Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2600/08.1TBGMR-A.G1 |  |
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Após decisão que aplicou a promovida medida provisória, veio a ser proferida sentença em 18/11/2009, que homologou o acordo dos progenitores no sentido de converter em definitiva a medida de confiança do menor à Associação de Apoio à Criança, mediante visitas a definir e com revisões trimestrais.
A medida foi revista e mantida por despacho de 8/03/2010 e, através requerimento de 5/05/2010, o Ministério Público promoveu a alteração da medida, para outra de confiança do menor a pessoa seleccionada para adopção e a realização de conferência a fim de ser obtido o acordo dos progenitores.
Notificados os interessados para se pronunciarem, veio responder o patrono nomeado do menor, alegando que se deve manter ou alterar o regime, tendo presente a falta de condições dos pais.
O progenitor do menor apresentou requerimento manifestando a intenção de reorganizar a sua vida e opondo-se à confiança judicial com vista à adopção.
A Associação de Apoio à Criança apresentou requerimento pedindo para o menor ser confiado a um casal seleccionado para a adopção.
Não foi realizada diligência para ouvir os pais do menor em declarações e foi proferida sentença que decidiu aplicar ao menor a medida de confiança a instituição (Associação de apoio à Criança) com vista a futura adopção, em substituição da medida de acolhimento institucional a que se encontra sujeito, e a consequente inibição dos progenitores do exercício das responsabilidades parentais.
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Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1- Celebrado o acordo judicial de promoção e protecção, nada impede que na decisão de revisão se aplique a medida de confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção, prevista nos artigos 35º, alínea g) e 38º-A, da Lei nº147/99 de 1 de Setembro, desde que ocorram factos que o justifiquem, seja essa a solução que mais defende o superior interesse da criança e se demonstrem os respectivos pressupostos legais.
2- No momento em que se começa a delinear a possibilidade de se vir a ter que determinar a aplicação da medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, há sempre que exercer o contraditório, ouvindo-se os pais.
3- Considerando que a aplicação dessa medida implica a retirada definitiva da criança aos seus progenitores e o seu encaminhamento para a adopção, sem necessidade do processo judicial de confiança, o legislador, para além de exigir como condição da sua aplicação a verificação dos pressupostos do artigo 1978º, do Código Civil, consagrou, em termos processuais, todas as garantias de defesa dos pais.
4- Tal obrigatoriedade resulta, desde logo, do princípio da audição obrigatória e participação, consagrado no artigo 4º, alínea i), da Lei nº147/99 de 1 de Setembro.
5- Enquanto todas as outras medidas de promoção e protecção não vão além da limitação do exercício do poder paternal, a de confiança para futura adopção significa a privação quer do exercício, quer da titularidade das responsabilidades parentais, desde que a Lei nº31/2003, de 22 de Janeiro, a pôs no mesmo plano da decisão de confiança judicial.
6- Quando num processo de promoção e protecção se altera a medida para a de confiança a pessoa ou a instituição para futura adopção opera-se uma modificação objectiva da instância, o que obriga ao chamamento ao processo dos pais como se fosse o primeiro acto processual.
7- Deve observar-se o princípio do contraditório quanto aos factos e à medida a aplicar em todas as fases do processo, nomeadamente na conferência para obtenção do acordo e no debate judicial, tanto mais que prosseguindo o processo para a fase do debate judicial, o Ministério Público deve alegar por escrito e apresentar as provas sempre que entenda ser de aplicar tal medida (artigo 114º, nº2, da Lei nº147/99, de 1 de Setembro).
8- In casu, e salvo o devido respeito por entendimento contrário, consideramos que o princípio da audição obrigatória e participação não foi devidamente observado, os progenitores da criança não conheceram os factos concretos e os meios de prova que fundamentaram a decisão da Meritíssima Juiz a quo.
9- Com efeito, deveriam os pais ser convocados para uma conferência com vista à obtenção de acordo, atento o princípio da audição obrigatória e participação, consagrado no artigo 4º, alínea i) da Lei nº147/99, de 1 de Setembro, seguindo o processo os seus ulteriores termos.
10- Sem prescindir, mesmo a entender-se que a simples notificação seria suficiente para a observância dos princípios constitucionalmente consagrados nos artigos 20º, nº1, 36º, nº5 e nº6 e 67º da Constituição da República Portuguesa, sempre os progenitores da criança teriam de ter conhecimento dos factos, concretos, que fundamentaram a decisão de substituição da medida de promoção e protecção.
11- Assim, verifica-se uma nulidade absoluta, traduzida na falta de audição dos pais biológicos para se defenderem da eventualidade de ser tomada a medida que veio a sê-lo, cujo regime é o previsto nos artigos 194º, alínea a) e 195º, alínea a), que importa a anulação do processado e é de conhecimento oficioso (artigo 206º, nº1, do Código de Processo Civil).
12- A decisão recorrida traduz uma substituição da medida que vinha a ser aplicada e, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou os artigos 4º, alíneas e), h), i), 35º, alínea g), 38º-A, 85º e 104º, todos da Lei de Promoção e Protecção, aprovada pela Lei nº147/99, de 1 de Setembro, artigo 1981º do Código Civil e 20º, nº1, 36º, nº5 e nº6 e 67º, da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos, deverá ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão proferida, e substituindo-se por outra que ordene a efectiva e participada audiência dos progenitores sobre a factualidade nova em causa no processo, susceptível de implicar e justificar a alteração da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição, aplicada a favor do Joaquim, pela medida de confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção, e que ordene a marcação de data para a conferência a que alude o artigo 110º, alínea b), e 112º, da Lei nº147/99, de 1 de Setembro.
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Não foram apresentadas contra alegações.
O recurso foi admitido como apelação, a subir nos autos e com efeito suspensivo.
A questão a decidir é a de saber se, antes de ser substituída a medida de promoção e protecção para uma medida de confiança a pessoa ou instituição com vista a futura adopção é necessário a audição dos progenitores e se a omissão desta diligência constituição nulidade e uma inconstitucionalidade.
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FACTOS.
São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
a) O menor J… nasceu a 9.11.2009 e é filho de JC e de CM.
b) Desde que nasceu e até 17.11.2009 o menor foi mantido em internamento social no C.H.A.A. (fls 22).
c) Por despacho datado de 17.11.2009, a fls 32, foi aplicada ao menor a medida provisória de acolhimento na Associação de Apoio à Criança.
d) Por sentença datada de 18.11.2009, a fls 53, foi homologado o acordo judicial de promoção e protecção nos termos do qual ao menor J… foi aplicada a medida de acolhimento institucional, pelo período de 6 meses, com revisões trimestrais.
e) Logo após a admissão no CAT da AAC, foi definido que a progenitora poderia amamentar o J… uma vez por dia (fls 73).
f) Só após apoio financeiro do ISS se disponibilizou a progenitora a deslocar-se diariamente à AAC para amamentar o seu filho, arguindo, até esse momento, não ter meios económicos que lhe permitissem suportar os custos com os transportes (fls 73).
g) O progenitor pode visitar o menor semanalmente, durante um período de 60 minutos.
h) O período de amamentação decorreu ininterruptamente entre 20.11.2009 e 17.12.2009, com uma duração média de 20 minutos (fls 73).
i) A progenitora, no que tange à visita semanal, revelou-se assídua e pontual; já o progenitor faltou esporadicamente, alegando envolvimento em ocupações temporárias para as suas ausências (fls 73).
j) O progenitor não exterioriza ou manifesta afecto pelo Joaquim, necessitando de incentivo para pegar no filho ao colo (fls 73 e 125).
k) Aquando das visitas, os progenitores distraem-se com facilidade, canalizando a sua atenção noutro sentido (fls 73 e 125).
l) Frequentemente, as visitas duram em média 15 minutos, em 60 possíveis (fls 73), sendo que a separação, no final da visita, não evidencia sofrimento, angústia ou ansiedade por parte dos progenitores (fls 74).
m) Os progenitores nunca colocaram questões relativas ao desenvolvimento, estado de saúde, adaptação, rotinas ou necessidades da criança, nem a família alargada materna ou paterna contactou a Associação de Apoio à Criança (fls 74 e 125).
n) Os progenitores residem actualmente na Rua…, em …, integrando o agregado familiar (mas apenas enquanto procura reorganizar a sua situação, com vista à respectiva autonomização) a mãe da progenitora (relatório social a fls 101 ss).
o) A habitação é composta por 2 quartos, sala, cozinha e casa de banho, apresentando hoje em dia (e desde a integração da avó materna do menor no agregado familiar) um estado adequado de higiene e organização; contudo, a habitação encontra-se organizada em função da actual composição do agregado familiar (progenitores dos menores e avó materna), tendo desaparecido certo mobiliário pertencente aos menores (relatório social a fls 101 ss).
p) O J… tem 4 irmãos: M…, S…, A… e JP…, nascidos, respectivamente, em 13.04.1997 (fls 227 dos autos principais), 15.02.1999 (fls 230 dos autos principais), 30.06.2003 (fls 224 dos autos principais) e 10.02.2006 (fls 221 dos autos principais).
q) Com excepção da M… (que é irmã uterina do J…), os restantes irmãos são igualmente filhos de JC (e de CM).
r) Por sentença datada de 24.03.2006, já transitada em julgado, o progenitor do J… foi condenado como autor material de um crime de ofensa à integridade física qualificado, p. e p. pelos arts. 143º/1, 146º e 132º/2/al.b) CP, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de 4,00 euros, por em Setembro de 2004 ter agredido a menor M… com um chicote (fls 244 ss dos autos principais).
s) Por sentença datada de 16.12.2008, a fls 302 dos autos em apenso, foi homologado o acordo judicial de promoção e protecção relativamente aos mencionados M…, S…, A… e JP…, nos termos do qual foi aplicada aos menores a medida de promoção e protecção de apoio junto da mãe.
t) A aplicação da medida referida em s) foi justificada pela circunstância de os menores apresentarem sinais de negligência: o progenitor do J… consumia bebidas alcoólicas em excesso; os menores por vezes apresentavam-se com sinais de falta de higiene corporal e de vestuário; existia negligência a nível dos cuidados alimentares dos menores (declarações a fls 233 ss e 263 ss e relatório social a fls 280 ss dos autos principais).
u) A progenitora revela lacunas a nível cognitivo, nomeadamente dificuldades de compreensão de discurso e de gestão e organização doméstica, não tendo noção dos bens necessários ao agregado familiar e respectivos custos (relatório social a fls 280 ss dos autos principais e relatório de avaliação psicológica a fls 452 dos autos principais).
v) Era a M… quem, com pelo menos 11 anos, escolhia a roupa dos irmãos mais novos e lha vestia e os levava ao jardim de infância e à creche diariamente, sendo que duas vezes por semana igualmente os iria recolher e ajudar a dar banho (relatório social a fls 280 ss dos autos principais).
w) Aquando do referido em v) o progenitor estava de baixa médica (relatório social a fls 280 ss dos autos principais).
x) Em 13.02.2009 os menores foram retirados do seu agregado familiar e institucionalizados na Congregação das Servas Franciscanas de Nossa Senhora das Graças, sita em Braga (fls 308 dos autos principais).
y) A institucionalização referida em x) foi motivada por:
- o fornecimento de água ter sido suspenso;
- ter passado a integrar o agregado familiar uma irmã da progenitora e respectivo companheiro (sendo que o agregado familiar nuclear residia num apartamento de tipologia T2), que relegaram a M…, S… e A… a dormirem, as três, num beliche de solteiro;
- não serem assegurados aos menores a higiene e cuidados pessoais (apresentavam a roupa pouco limpa e o cabelo oleoso e com parasitas);
- apenas no início do mês a progenitora efectuar as despesas domésticas, canalizando o restante do seu vencimento para a aquisição e bens supérfluos (tais como telemóveis), ficando por liquidar despesas essenciais, como as e consumo de água;
- aos menores não ser assegurado o pequeno almoço.
x) Por sentença datada de 17.03.2010 foi homologado novo acordo judicial de promoção e protecção, nos termos do qual foi aplicada aos menores M…, S…, A… e JP… a medida de acolhimento institucional, p. e p. pelo art. 35º/1/al. f) LPCJP.
y) Os menores revelaram-se obedientes, meigos, afectuosos e carentes de afectos e muito unidos (fls 327 dos autos principais).
z) Aquando da sua institucionalização, a A… apresentava dificuldades a nível da fala e perda auditiva, tendo sido sujeita a intervenção cirúrgica a nível de otorrinologia no passado dia 15.05.2009; desde essa data que evoluiu significativamente a nível da linguagem e da fala (fls 355 dos autos principais).
aa) O progenitor, aquando da institucionalização, visitava os menores numa base quase semanal, revelando-se atencioso e preocupado; a progenitora era menos assídua nessas visitas (fls 328 e 356 dos autos principais).
bb) Ao fim de algumas semanas, o progenitor mostrou-se mais distante e chegou a visitar as crianças alcoolizado; a progenitora passava a maior parte do tempo a falar ou a escrever ao telemóvel, não demonstrando carinho e atenção pelos filhos (fls 328 e 356 dos autos principais).
cc) As visitas da progenitora aos filhos M…, S…, A… e JP… eram efectuadas numa base quinzenal e acompanhadas ou da avó materna das crianças, ou dos padrinhos da S…, sendo que a A… e o JP… não interagem com a avó (fls 370 dos autos).
dd) Aquando das visitas, os pais não procuram informações sobre os filhos, mormente sobre o seu estado de saúde e respectivo desenvolvimento, não brincam com os menores e frequentemente estão desatentos ao comportamento das crianças, sendo um técnico da instituição a intervir quando alguma delas está em perigo (fls 371 dos autos principais).
ee) Em 08.01.2010 foi determinada a notificação dos progenitores para, querendo, se pronunciarem relativamente à possibilidade de substituição da medida aplicada à M…, S…, A… e JP… pela de confiança a instituição com vista a futura adopção, prevista pelo art. 35º/al, g) LPCJP.
ff) A partir dessa data as visitas da progenitora passaram a efectuar-se numa base semanal e esta começou a interagir com a M…, a S…, a A… e o JP, brincando com os filhos por iniciativa própria; o progenitor, pese embora mantivesse a postura de apenas interagir com as crianças se por elas fosse procurado, passou a ter um maior cuidado com a sua aparência e não mais compareceu à visita embriagado (fls 421 e 422 e 433 e 434 dos autos principais).
gg) No seu agregado familiar os menores não tinham regras, não sendo os progenitores identificados como figuras de autoridade (relatório de avaliação psicológica de fls 446 ss).
hh) Os menores revelam entre si uma forte vinculação afectiva, sendo que a M… e a S… não rejeitam a possibilidade de viverem com uma família que não a sua de origem, desde que os irmãos se mantenham juntos (relatório de avaliação psicológica de fls 446 ss).
ii) Os progenitores não são capazes de identificar os gostos e preferências da M…, da S…, da A… e do JP…, nem as características que os definem, tendo a M… e a S… assumido “um comportamento de parentificação em relação aos irmãos mais novos” (relatório de avaliação psicológica de fls 446 ss).
jj) A M… e a S… apresentam indicadores de sofrimento psicológico, sendo que a primeira tem sintomatologia depressiva e ansiógena, com dificuldades a nível da autoestima e relacionamento interpessoal e a segunda indícios clinicamente significativos para sintomatologia depressiva e baixa competência de resolução de problemas (relatório de avaliação psicológica de fls 446 ss).
kk) Os progenitores dos menores vivem centrados neles próprios, inexistindo diálogo e partilha e fazendo gestão relativamente autónoma dos recursos, das necessidades e do tempo (relatório a fls 362 ss dos autos principais).
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
Estabelece o artigo 1978º do CC que, com vista a futura adopção, “o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação”.
Para o efeito, deverão ocorrer alguma das situações objectivas, previstas nas várias alíneas do referido artigo 1978º.
O processo judicial cível que vise a confiança do menor com vista a futura adopção ao abrigo do artigo 1978º – apreciando a existência ou não de alguma das situações objectivas aí enumeradas – terá de cumprir o princípio do contraditório contemplado nos artigos 3º do CPC e 147º-E da OTM (DL 314/78 de 27/10), o que passará sempre pela audição pessoal dos progenitores do menor (artigos 146º a 161º e 210º da OTM).
Na verdade, ressalvados os casos de manifesta impossibilidade de contacto com os progenitores, só com a sua tomada de declarações será plenamente cumprido o contraditório.
Isto porque a decisão de confiança do menor para adopção, que aprecia se estão ou não comprometidos “os vínculos afectivos próprios da filiação”, assume uma importância fulcral para a futura vida, quer do menor, quer dos progenitores, sendo essencial a avaliação da personalidade destes, cujo rigor exige a sua audição.
Com a entrada em vigor da Lei 31/2003 de 22/1, foi alterada a redacção do artigo 35º do DL 147/99 de 1/99 (lei de protecção de crianças e jovens em perigo), sendo aditada ao elenco das medidas de promoção e protecção, previsto no seu nº1, a alínea g) com a seguinte redacção “confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção” e sendo também aditado o artigo 38º-A, que consagra a definição desta nova medida de promoção e protecção.
A mesma lei 31/2003 aditou ao CC o artigo 1978º-A, que prescreve a inibição do exercício do poder paternal dos progenitores, como efeito do decretamento da confiança judicial do menor ou da medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, equiparando assim os efeitos das duas decisões.
A razão de ser destas alterações está na vontade de agilizar o processo de confiança do menor com vista a futura adopção, possibilitando a aplicação da confiança para adopção como medida de promoção e protecção, sem necessidade da propositura de uma acção cível autónoma.
Contudo, a agilização processual não obsta a que a natureza da confiança judicial – e das suas consequências – seja exactamente a mesma, quer se trate de aplicação mediante processo cível autónomo, quer se trate de aplicação mediante medida de promoção e protecção, como resulta da equiparação feita no referido artigo 1978º-A do CC.
Na base da respectiva decisão está o mesmo princípio constitucional, contemplado nos números 5 e 6 do artigo 36º da CRP, por força do qual os pais têm o direito e dever de educar os filhos, não devendo ser separados deles, a menos que não cumpram os seus deveres fundamentais.
A lei constitucional consagra, portanto, a primazia dos laços biológicos, pelo que, sem prejuízo da aplicação das medidas necessárias à protecção dos menores em perigo, que poderão passar pela separação – transitória ou definitiva – dos menores dos pais biológicos, será inconstitucional a aplicação de medidas tutelares que limitem os direitos constitucionais dos progenitores (e dos próprios menores) sem a necessária averiguação dos respectivos pressupostos, nomeadamente sem a audição dos progenitores.
Deste modo, havendo alteração da medida de promoção e protecção já aplicada, para outra de confiança do menor com vista a futura adopção, deverá ser cumprido o contraditório, da mesma forma que ele é cumprido no processo cível autónomo que tem o mesmo fim, como aliás impõe o artigo 4º alíneas h) e i) da lei 147/99, que estabelece, como princípios orientadores de intervenção, a informação e audição obrigatória dos progenitores, bem como os artigos 85º, 104º e 114º da mesma lei, que igualmente prescrevem a obrigatoriedade do contraditório nas várias fases do processo de aplicação da medida de promoção e protecção.
A mesma conclusão se retira do conteúdo do artigo 1981º nº1 alínea c) do CC, por força do qual, para a adopção, é necessário o consentimento dos progenitores, desde que não tenha havido confiança judicial nem medida de promoção e protecção de confiança a pessoa ou a instituição com vista a adopção; ou seja, presume a lei que, nos referidos processos – processo de confiança judicial, ou processo tutelar com aplicação da medida de promoção ou protecção de confiança para futura adopção – onde se verificou a prévia confiança do menor, já ocorreu uma avaliação da situação em que os progenitores já terão sido ouvidos, o que permite uma menor exigência no que diz respeito ao consentimento para a adopção.
E a audição dos progenitores tem de ter por objecto os factos e a medida concreta que se pretende aplicar, sendo irrelevante que existam outros processos relativos a outros menores, também seus filhos, onde já foram ouvidos.
Não só os factos referentes ao menor em causa podem ser diferentes, como pode ter havido eventual evolução dos factos que foram apreciados nos outros processos – devendo a sua relevância ser apreciada pelo tribunal depois dos esclarecimentos prestados pelos progenitores – como, ainda, deverão os progenitores ser devidamente informados e esclarecidos sobre as consequências da medida tutelar em causa.
Assim, mesmo que os progenitores já tenham sido ouvidos anteriormente nos autos de promoção e protecção, a alteração da medida, nos moldes supra mencionados, importa uma alteração do objecto do processo, uma modificação objectiva da instância, que impõe um novo contraditório, sob pena de nulidade absoluta por falta de citação, nos termos dos artigos 194º a) e 195º a), ambos do CPC (cfr. acórdãos RC de 19.04.2005, 8.03.2006, RP de 25.09.2007, RE de 6/11/2008, todos em www.dgsi.pt).
E o cumprimento do contraditório impõe, como já referido, mais do que uma mera notificação para se pronunciarem sobre uma situação cujas consequências (inibição do poder paternal, perda dos direitos parentais) poderão não ser entendidas, a audição pessoal dos progenitores com a informação sobre o significado e consequências da medida a aplicar.
Acrescente-se ainda que, no presente caso, o pai do menor pronunciou-se no sentido de se opor à medida tutelar, o que constitui mais um elemento particular que sempre aconselharia a sua audição.
Conclui-se, portanto, que, no presente caso, não tendo sido ouvidos os progenitores do menor antes da decisão que alterou a anterior medida de promoção e protecção para outra de confiança do menor para adopção, ocorre nulidade do processado posterior, incluindo a sentença recorrida, que deverá ser anulada, a fim de serem ouvidos os progenitores.
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DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, decidindo-se anular a sentença recorrida, com vista à audição prévia dos pais do menor.
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Sem custas.
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2010-10-12