Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1335/05-1 |  |
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
II – E, conforme refere Dr. Marques Ferreira, - in “ Alteração dos Factos objecto do processo Penal, RPCC, Ano I, n° 2, pág. 221 e segs. – “ Se no decurso da audiência se fizer prova de factos que representem uma alteração da acusação ou pronúncia, mas contudo sem qualquer relevo para a alteração do crime ou do máximo das penas, haverá então lugar aplicação do artº 358° do C.P.P., cujos dispositivos são um imperativo do princípio contraditório e da salvaguarda de uma defesa eficaz por parte do arguido”.
III – Ora, como da imputação feita no acórdão não resulta incriminação mais grave, estamos perante uma alteração não substancial dos factos.
IV – É certo que se poderá argumentar em defesa da decisão impugnada dizendo que se trata de um “minus” relativamente à acusação, para defender a desnecessidade do cumprimento do artº 358° do C.P.
V – Mas tal argumento carece de fundamento, pois como refere Maia Gonçalves – in Código de Processo Penal anotado Ed. 2000, pág. 677 - relativamente a esta questão: «Sucede que o C.P. exige que o arguido tenha consciência da ilicitude do facto para que possa ser condenado. E sendo obrigatória a indicação na acusação ou na pronúncia, da lei que proíbe e pune os factos, não se trata certamente de mero preciosismo, mas de normativo destinado a esclarecer o tribunal e principalmente o arguido sobre a imputação jurídico-penal que sobre ele impende.»
VI – Assim, mesmo considerando-se que a nova incriminação represente um “minus” em relação à incriminação da acusação e da pronúncia, terá de ser cumprido o artº 358° do C.P.P.
VII - Esta doutrina vem de encontro ao estipulado pelo Assento n° 3/2000, publicado no DR de 11.02.2000, que refere, “antes de encerrada, a respectiva audiência, deve providenciar-se pela possibilidade de ser dada a oportunidade de defesa ao arguido, contra a alteração da qualificação jurídica que o Tribunal entenda dever verificar-se”.
VIII - Concluímos, assim, que tendo a arguida sido acusada por factos integradores de crime de receptação do artº 231°, nº 1 do C.P., e vindo a ser condenada por factos integradores do no nº 2 do citado preceito do mesmo Código, operou-se uma alteração não substancial dos factos, pelo que nos termos do nº 1 do artº 358° do C.P.P., deve o Juiz comunicar à arguida tal alteração e conceder-lhe tempo estritamente necessário para a preparação da sua defesa, pelo que não tendo sido comunicada a alteração operada pelo Colectivo, verifica-se a nulidade do acórdão prevista no artº 379°, nº 1, b) do C.P.P.
Rec. nº 1335/05
Acordam, em audiência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães.
I)
RelatórioNo processo comum colectivo nº 11572/02 da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão de 13.04.2005, foi para além do mais, decidido: (transcrição)
A) Absolver a arguida A... Ribeiro do crime de receptação dolosa que lhe vem imputado e condená-la, como autora material, em concurso, real de um crime de tráfico de menor gravidade, com a agravante da reincidência, e de um crime de receptação negligente, previstos e puníveis, respectivamente, pelos artigos 25º, n.º 1, alínea a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal, e pelo artigo 231º, n.º 2 do Código Penal revisto pelo DL 48/95, de 15 de Março, nas penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e de 3 (três) meses de prisão, também respectivamente;
B) Operando o cúmulo jurídico das penas impostas à arguida Ana Maria, ponderando os factos e a personalidade dessa arguida no seu conjunto, vai a mesma condenada na pena única de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de prisão, pena essa cuja execução se mostra imprescindível para prevenir o cometimento de novos crimes e que, por isso, não se suspende.
Inconformada a arguida, interpôs recurso do acórdão, concluindo nas suas motivações: (transcrição)
«1. A ora recorrente foi condenada, pela prática, como autora material, em concurso real, de um crime de tráfico de menor gravidade, com a agravante da reincidência, e de um crime de receptação negligente, nos termos do artº 25° n° 1, a) do DL 15/93, de 22/1, e pelo artº 231° n° 2 do C. Penal, nas penas de dois anos e seis meses de prisão e de três meses;
2. A arguida não se conforma, nem se pode conformar, com a decisão proferida, motivo pela qual dela, por este meio recorre;
3. O acórdão é nulo, por violação do disposto no artº 358° n° 1, nos termos do previsto no artº 379° n° 1 b), ambos do C. Penal, por ter existido alteração não substancial dos factos de que a arguida vinha acusada sem o tribunal a notificar dessa alteração, para efeitos de defesa;
4. Os direitos de defesa da arguida encontram-se assim violados, com manifesta postergação do artº 32° n° 1 e 2 da C. R. Portuguesa;
5. O acórdão agora em crise é, também ele, nulo por falta de exame crítico das provas, com notável destaque para o depoimento da arguido;
6. encontram-se assim violados os artos 125°,140° e ss., 341° a) ss 343° e 344° do C.P.Penal, encontrando-se a nulidade invocada prevista no artº 379° n° 1 a), por remissão do artº 374° n° 2, também ambos do C.P.Penal;
7. Encontram-se incorrectamente julgados os pontos da matéria de facto constantes dos parágrafos 3°, 4°, 5°, 15°, 16°, 17° e 19° do acórdão ora em crise, e que por brevidade se dão por reproduzidos;
8. Uma vez que o único meio de prova valorado contra a arguida proveio da testemunha L.. Carlos;
9. A consideração deste depoimento, atentas as circunstâncias em que foi produzido, e no sentido em que foi considerado, violou as disposições dos artos 127° e 128° n° 2 do C. P. Penal, bem como o artº 356°, também do C.P.Penal, ao inquirir a testemunha sobre declarações anteriormente prestadas pela mesma antes de serem lidas em audiência, em ordem também ao disposto no artº 355°, que também se encontra violado;
10. Este depoimento (e só este) não pode justificar a condenação da arguida, pois não foi minimamente credível, ou pelo menos ao ponto de infirmar o depoimento da arguida de forma a ultrapassar a presunção de inocência do arguido e o principio in dubio pro reu, mostrando-se violado o artº 32° n° 2 da C.R.Portuguesa;
11. Não existe concurso real entre os crimes de tráfico e de receptação, mas antes concurso aparente, encontrando-se o segundo crime consumido pelo primeiro, com violação do disposto nos artº 25° n° a) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/1 e do artº 231° n° 2 do C. Penal;
12. Deveria assim a arguida ter sido absolvida do crime de receptação;
13. Foi ainda a arguida exageradamente punida;
14. Atendendo ao disposto nos artºs 70° e 71° do C. Penal, que se encontram violados pelo acórdão ora em causa, deveria a mesma ter sido condenado em pena de prisão próxima do limite mínimo legal pelo crime de tráfico de menor gravidade e em pena de multa pelo crime de receptação;
15. Não pode a decisão ora impugnada, por todos estes motivos, ser mantida.
Termina requerendo:
a) a declaração da nulidade do acórdão nos autos proferido e que seja ordenado o respectivo reenvio à primeira instância;
assim não entendendo,
b) que seja considerada incorrectamente provada a matéria de facto, revogando-se a decisão condenatória pela absolvição da recorrente;
assim não entendendo,
c) pede a absolvição da prática do crime de receptação;
e/ou ainda
d) a aplicação à arguida de pena de prisão situada perto do seu limite mínimo pelo crime de trafico de menor gravidade e em pena de multa pelo crime de receptação.
Respondeu o Mº Pº junto do Tribunal recorrido defendendo a manutenção da decisão impugnada.
O Exmº Procurador Geral Adjunto nesta Relação no seu parecer, defende a existência da invocada nulidade do acórdão por incumprimento do disposto no artº 358º, nº 1 do C.P.P., concluindo, assim, pelo reenvio dos autos à 1ª instância, a fim de que se proceda à reabertura da audiência para quanto aos novos factos ser dado cumprimento ao citado preceito legal.
Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Com relevância para a decisão do presente recurso, importa que se transcreva agora a matéria de facto que foi dada como provada na 1ª instância:
No dia 26 de Setembro de 2002, a arguida A... Maria entrou na posse, no âmbito de uma transacção cuja natureza não foi possível apurar, de dois anéis e de uma pulseira em ouro que a menor P... Alexandra, na altura com quinze anos de idade, subtraíra a uma avó e a uma tia.
Essa transacção ocorreu na residência da arguida, onde a menor a procurou.
Aí também se deslocou, no dia 27 de Fevereiro de 2003, L.. Carlos , toxicodependente, o qual, a troco de um telemóvel de marca Ericsson de que se apoderara ilicitamente uns tempos antes, recebeu da arguida duas doses de cocaína que afectou ao seu consumo.
Nessa ocasião a arguida forneceu ao L.. Carlos um número de telemóvel – 9347530.. – para que ele a contactasse sempre que necessitasse de estupefacientes.
Na sequência desse primeiro contacto, o L... Carlos voltou várias vezes à residência da arguida A... Maria, onde esta lhe forneceu cocaína em troca de telemóveis provenientes de assaltos por ele perpetrados.
No dia 24 de Março de 2003, o arguido Gonçalo foi surpreendido, juntamente com outro toxicodependente, P... José, por elementos da PSP junto a uma casa devoluta existente na Estrada Nacional n.º 101, em Infias, neste concelho e comarca de Braga, em atitude suspeita.
Ao avistar os agentes policiais, o arguido Gon... lançou ao solo, junto da porta de entrada da referida casa, uma saqueta contendo 11 doses de uma substância que, submetida a exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína com o peso líquido de 0,930 gramas, e uma saqueta contendo 15 recortes em plástico semelhantes aos utilizados para acondicionar droga.
Na revista a que foi submetido foi-lhe ainda apreendida a quantia de 20 euros.
Já dentro da residência foram encontrados e apreendidos, em cima de uma mesa improvisada com caixotes de madeira, uma navalha, uma lâmina, um telemóvel, marca Nokia, modelo 3310, uma tampa contendo resíduos de heroína e mais 15 recortes em plástico.
Durante essa operação o telemóvel do Gon... tocou repetidamente e convergiu para a residência um toxicodependente que, ao aperceber-se da presença da polícia, se pôs em fuga.
No dia 8 de Maio de 2003 procedeu-se a uma busca domiciliária, devidamente autorizada, à residência da arguida A... Maria e a uma barraca pertencente à Câmara Municipal de Braga, conhecida por “casa das velas”, situada nas imediações do Bairro das Andorinhas e onde o arguido Gon...e um irmão da arguida, também toxicodependente, pernoitavam.
Essa diligência revelou-se infrutífera no que concerne à residência da arguida A... Maria, mas na barraca, em cima da cama onde então estava sentado o arguido Gon..., foi encontrada uma dose de heroína e em cima de uma mesa ali existente foram encontradas mais quatro doses da mesma substância, com o peso total liquido de 0,296 gramas.
Ainda na barraca, no interior de uma caixa, foram encontrados três sacos plásticos de onde haviam sido destacados vários pedaços e vários papéis com anotações referentes a consumidores e números de doses de estupefacientes entregues ou em divida.
No dia 13 de Maio de 2003, o arguido Gonçalo foi, mais uma vez, abordado por dois toxicodependentes na Rua Abade de Loureira, nesta cidade de Braga, mas, apercebendo-se da presença da policia, puseram-se todos em fuga, vindo a ser interceptado apenas o arguido Gon..., que, entretanto, deixara cair ao solo seis embalagens contendo heroína com o peso liquido global de 0,227 gramas.
Os arguidos conheciam as características estupefacientes e psicotrópicas da heroína e da cocaína e que a aquisição, detenção e cedência por qualquer título dessas substâncias lhes estavam vedadas e, apesar disso, a A... Maria não se coibiu de fornecer cocaína a um toxicodependente em troca de telemóveis por ele obtidos por meio de facto ilícito contra o património alheio e o Gonçalo de destinar parte da heroína apreendida na sua posse à venda a terceiros.
Agiram ambos livre e deliberadamente, com perfeita consciência da censurabilidade penal das respectivas condutas.
A A... Maria não se coibiu igualmente de trocar os telemóveis que o L... Carlos lhe apresentava por cocaína sem curar de averiguar a sua proveniência, apesar de, em razão da toxicodependência do L... Carlos e do número de transacções, dever suspeitar que tais aparelhos provinham de actos ilícitos contra o património alheio.
Por acórdão proferido em 15 de Janeiro de 2001 nos autos de PCC n.º 182/00 desta Vara Mista, transitado em julgado, a arguida A... Maria foi condenada, pelos crimes de falsificação de documento, condução ilegal e tráfico de estupefacientes, em cúmulo jurídico com a pena que lhe fora anteriormente aplicada no PCC n.º 88/99 do mesmo Tribunal, na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão, em cumprimento da qual esteve detida até 17 de Maio de 2001, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional pelo tempo que lhe faltava expiar, ou seja, até 13 de Julho de 2003.
Não obstante a advertência contida nessas condenações e dos correspondentes apelos para que conforme a sua conduta com respeito pelas proibições legais, a arguida mantém-se indiferente aos deveres de integração social, revelando uma personalidade adversa aos princípios, valores e interesses juridico-criminalmente protegidos.
É solteira e vive com o pai numa habitação social.
Presta alguns serviços, sem carácter regular, no Mercado Municipal de Braga e dedica-se ainda à recolha de sucata.
Possui o 6º ano de escolaridade.
O arguido Gon... é toxicodependente.
Encontra-se desempregado, dedicando-se à mendicidade.
Pernoita no Centro de Acolhimento da Cruz Vermelha Portuguesa.
Tem um filho menor que está confiado à guarda e cuidados dos seus pais.
Possui o 6º ano de escolaridade.
Respondeu em Fevereiro de 2003 pela prática de um crime de furto simples, na forma tentada, tendo sido condenado na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5 euros.
Factos considerados como não provados:
Não se provou a restante factualidade descrita na acusação, designadamente que a arguida A... Maria venha recrutando toxicodependentes para venderem estupefacientes por sua conta em determinadas zonas da cidade, tais como a Rua Abade da Loureira, a zona de Infias e a zona adjacente à Central de Camionagem, e que o arguido Gonçalo vendesse droga por conta dela a troco de alojamento, alimentação e droga para seu consumo.
Não se provou igualmente que a arguida A... Maria soubesse que os artigos em ouro recebidos da P. Alexandra e os telemóveis adquiridos ao L... Carlos haviam sido obtidos por estes através de actos ilícitos contra o património alheio e as concretas transacções de estupefacientes imputadas ao arguido Gon....
FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:
A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto fundou-se na ponderação critica da prova produzida, sendo de salientar que o arguido Gonçalo reconheceu a posse da droga que lhe é imputada no libelo acusatório, com excepção das embalagens de heroína apreendidas no dia 13 de Maio de 2003, e negou que essa droga lhe fosse fornecida pela arguida Ana Maria e bem assim que se dedicasse à sua disseminação por conta dessa arguida.
Igualmente relevantes foram os depoimentos de Á... Silva e C... Augusto , ambos agentes da PSP, o primeiro dos quais referiu que surpreendeu o arguido Gonçalo no dia 13 de Maio de 2003 acompanhado por dois toxicodependentes e que, apercebendo-se da sua presença, todos eles se puseram em fuga em direcções diferentes e que na direcção prosseguida pelo Gonçalo, ao qual moveu perseguição, encontrou 6 embalagens de droga, e o segundo que interceptou o Gon... no dia 24 de Março de 2003 junto de uma casa abandonada situada na zona de Infias, dentro da qual fora montada uma mesa improvisada com caixotes de madeira, orientada para a respectiva porta de entrada. Mais referiu que em cima dessa mesa estavam depositadas duas navalhas, um telemóvel, uma tampa de garrafa contendo resíduos de heroína e 15 recortes de plástico e bem assim que enquanto elaboravam o expediente o telemóvel do arguido não parou de tocar e acorreu à residência um toxicodependente. Ainda no exterior o arguido lançara ao chão duas saquetas, uma das quais continha 11 embalagens de heroína e a outra 15 recortes de plástico próprios para acondicionar droga.
A menor P... Alexandra reconheceu ter procurado a arguida A. Maria em sua casa e ter-lhe confiado dois anéis e uma pulseira em ouro que a depoente subtraíra a uma avó e a uma tia, embora tivesse negado que a arguida lhe tivesse permutado essas jóias por droga, mas antes que as conservou como garantia da oportuna restituição da quantia de 50 euros que então lhe emprestou. Sustentou ainda que garantiu à arguida que as jóias em causa lhe pertenciam.
Esta versão não foi infirmada por qualquer ouro meio probatório, nomeadamente pelos depoimentos de A... Glória e S... Maria , respectivamente avó e tia da menor.
A testemunha L... Carlos , cujo depoimento se nos afigurou sincero, admitiu que no dia 27 de Fevereiro de 2003 procurou a arguida em sua casa e que esta lhe forneceu duas bases de cocaína em troca de um telemóvel, bem como o número de um telemóvel, anotado no papel que veio a ser aprendido na sua posse, constante de fls. 32, para que a contactasse sempre que necessitasse de droga. Mais referiu que depois desse dia a arguida lhe trocou vários outros telemóveis que o depoente roubava por droga, sustentando que nunca mencionou à arguida a proveniência desses aparelhos.
Não se provaram as concretas transacções de estupefacientes imputadas ao arguido Gon... porque alguns dos supostos compradores não foram ouvidos, uns por não terem sido arrolados como testemunhas e outros por não terem comparecido em julgamento (o A... Manuel encontra-se emigrado em Inglaterra e o G... Custódio faleceu), e porque o único que foi ouvido, A. Costa , negou que alguma vez tivesse adquirido droga ao Gon... e bem assim que seja ao depoente que se reporta uma das anotações constantes de um dos papeis apreendidos àquele.
Ponderou-se ainda a prova documental e pericial produzida, referenciada na acusação.
II)
Ponderando que são as conclusões extraídas da motivação pela recorrente que demarcam o objecto do correspondente recurso (artº 412º, nº 1 do C.P.P.) e em obediência a um critério de lógica e cronologia preclusivas, merecem in casu especial exame as seguintes questões:- Da alteração não substancial dos factos descritos na acusação;
- Da falta do exame crítico das provas, designadamente do depoimento da arguida;
- Da errada apreciação da prova;
- Da violação do princípio in dubio pro reo,
- Inexistência de concurso real entre os crimes de tráfico de menor gravidade e receptação
- Da medida da pena.
Postas as questões vejamos:
1. Pretende a arguida que a decisão impugnada seja declarada nula por violação do artº 379º,1, b), ex vi do artº 1º, f) e 358º do C.P.P., uma vez que foi acusado pela prática de factos integradores de um crime de receptação doloso p. e p. pelo artº 231º, nº 1 do Código Penal, e acabou por ser condenada por factos integradores de um crime de receptação p. e p. pelo artº 231º, nº 2 do Código Penal, verificando-se, assim alteração não substancial dos factos descritos na acusação;
Vejamos:
Efectivamente a arguida vinha acusada, para além do mais, da seguinte factualidade:
"A arguida A... Maria sabia que ao vender droga aceitando em troca, como pagamento, os objectos acima referidos, integrava no seu património bens que tinham sido obtidos mediante facto ilícito contra o património de terceiros, obtendo, assim, um ganho injustificado".
Realizada a audiência de discussão e julgamento, considerou o Colectivo como não provado que a arguida "soubesse que os artigos em ouro recebidos da Patrícia e os telemóveis adquiridos ao Luís Carlos haviam sido obtidos por estes através de actos ilícitos contra o património alheio".
Considerou, no entanto, o Colectivo provado que "A A... Maria não se coibiu igualmente de trocar os telemóveis que o Luís Carlos da Silva Gonçalves lhe apresentava por cocaína sem curar de averiguar a sua proveniência, apesar de, em razão da toxicodependência do L... Carlos e do número de transacções, dever suspeitar que tais aparelhos provinham de actos ilícitos contra o património alheio".
Perante a referida factualidade dada por provada considerou o Colectivo que a arguida "incorreu num crime de receptação, embora a título meramente negligente, visto que não se provou que tivesse conhecimento da proveniência ilícita dos telemóveis recebidos do L... Carlos".
Ora vindo a arguida acusada pelo crime de receptação na sua forma dolosa e tendo sido condenada pelo mesmo crime, mas na forma negligente, não se verifica uma alteração substancial dos factos constantes da acusação, pois da qualificação jurídica dos factos feita, resultou incriminação num crime menos gravoso, como se pode constatar pelas molduras penais constantes nos nº 1 e nº 2 do citado preceito do C. Penal.
E, conforme refere o Dr. Marques Ferreira In Alteração dos Factos objecto do processo Penal, RPCC, Ano I, nº 2, pág. 221 e segs. "Se no decurso da audiência se fizer prova de factos que representem uma alteração da acusação ou pronúncia, mas contudo sem qualquer relevo para a alteração do crime ou do máximo das penas, haverá então lugar à aplicação do artº 358º do C.P.P., cujos dispositivos são um imperativo do princípio contraditório e da salvaguarda de uma defesa eficaz por parte do arguido".
Ora, como da imputação feita no acórdão não resulta incriminação mais grave, estamos perante uma alteração não substancial dos factos.
É certo que se poderá argumentar em defesa da decisão impugnada dizendo que se trata de um "minus" relativamente à acusação, para defender a desnecessidade do cumprimento do artº 358º do C.P.P.:
Mas tal argumento carece de fundamento.
É que, como refere Maia Gonçalves In Código de Processo Penal anotado Ed. 2000, pág. 677. relativamente a esta questão: «Sucede que o C.P. exige que o arguido tenha consciência da ilicitude do facto para que possa ser condenado. E sendo obrigatória a indicação na acusação ou na pronúncia, da lei que proíbe e pune os factos, não se trata certamente de mero preciosismo, mas de normativo destinado a esclarecer o tribunal e principalmente o arguido sobre a imputação jurídico-penal que sobre ele impende.»
Considerando-se mesmo que a nova incriminação represente um "minus" em relação à incriminação da acusação e da pronúncia, terá de ser cumprido o artº 358º do C.P.P.
Esta doutrina vem de encontro ao estipulado pelo Assento nº 3/2000, publicado no DR de 11.02.2000, que refere, "antes de encerrada, a respectiva audiência, deve providenciar-se pela possibilidade de ser dada a oportunidade de defesa ao arguido, contra a alteração da qualificação jurídica que o Tribunal entenda dever verificar-se".
Concluímos, assim, que tendo a arguida sido acusada por factos integradores de crime de receptação do artº 231º, nº 1 do C.P., e vindo a ser condenada por factos integradores do nº 2 do citado preceito do mesmo Código, operou-se uma alteração não substancial dos factos, pelo que nos termos do nº 1 do artº 358º do C.P.P., deve o Juiz comunicar à arguida tal alteração e conceder-lhe tempo estritamente necessário para a preparação da sua defesa.
Não tendo sido comunicada a alteração operada pelo Colectivo, verifica-se a nulidade do acórdão prevista no artº 379º, nº 1, b) do C.P.P.
Como assim, ficam prejudicadas as demais questões subsidiariamente suscitadas no recurso.
Resta decidir:
III)
DECISÃO
Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se conceder provimento ao recurso interposto pela arguida, apenas na forma demonstrada e em consequência revoga-se a decisão recorrida e anula-se o julgamento, desde o momento em que finalizou a produção da prova (sem prejuízo porém para a renovação dos meios de prova, se acaso tal se revelar necessário ao tribunal) e determina-se que se cumpra o disposto no artº 358º, nº 1 do C.P.P., seguindo-se os demais termos processuais.DECISÃO
Sem custas de recurso.
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (artº 94º, nº 2 do C.P.P.)
Guimarães
José Maria Tomé Branco (relator) / Miguês Garcia (Primeiro Adjunto) /Ricardo Silva (Segundo Adjunto)