Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3572/01.9TBGMR-C.G1 |  |
PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM
II) Daqui se retira que os factos integradores do ilícito, apreciados nos presentes autos, se mostram totalmente ausentes da decisão proferida no segundo processo e, assim sendo, não existe qualquer repetição de julgados nem violação do princípio ne bis in idem.
III) E se assim é, facilmente se conclui que não é aqui aplicável o disposto no artº 79 nº2 do C.Penal, pois que as disposições aí constantes pretendem, precisamente, acautelar o cumprimento do princípio ne bis in idem.
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I – relatório
1. Foi o arguido João M. condenado, por sentença de 17 de Julho de 2001 (já transitada em julgado), pelo cometimento de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts 107 nº1 e 105 nº1, ambos do Dec. Lei nº 15/01, de 5.06, com referência ao artº 30 nº2 e artº 79, ambos do C.Penal, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por 3 anos, sob condição de, no prazo de 5 anos, efectuar o pagamento da quantia de 40.204.455$00.
2. Em 27 de Março de 2009, o arguido veio apresentar um requerimento, em que suscita uma questão prévia, entendendo que, por ter sido condenado no proc. nº 369/03.5, em data posterior à dos presentes autos, pena essa que cumpriu, cumpre julgar os factos de ambos os processos como uma só conduta, em continuação criminosa e, consequentemente, julgar extinta a pena aplicada nestes autos.
3. Por decisão proferida em 7 de Janeiro de 2010, veio tal pretensão a ser-lhe indeferida.
4. Inconformado com tal decisão, veio o arguido interpor recurso invocando, em síntese, que a decisão proferida era violadora do princípio ne bis in idem e pedindo, a final, que se determine o arquivamento dos presentes autos, por se entender que o arguido já cumpriu pena à ordem do supra citado processo nº 369/03.5.
5. O MºPº pronunciou-se nos seguintes termos:
“Os crimes pelos quais o arguido foi condenado nos presentes autos e no processo n° 369/03.5IDBRG, deste Juízo, são de diversa natureza.
Contudo, foram cometidos no mesmo período histórico (1 1.1 1.99 e 11.5.2000) sem que no momento da respectiva prática tivesse havido condenação por qualquer deles. Ou seja, estão reunidos os pressupostos para a realização do cúmulo jurídico de penas, o qual deve ser realizado, desta forma se solucionando a questão suscitada pela defesa.”
6. O recurso foi admitido.
7. Neste tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.
8. Foi cumprido o disposto no artº 417 nº2 do C.P.Penal.
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II - fundamentação.
1. O despacho ora alvo de recurso tem o seguinte teor:
Proferida que foi a sentença destes autos no ido 17.07.2001 (cfr. fls. 565 e segs), confirmada pelo Tribunal da Relação (cfr. fls. 659) a que se seguiu a decisão do Tribunal Constitucional de não tomar conhecimento do objecto do recurso entretanto interposto (cfr. fls. 703), vem agora (rectius, em 26.03.2009 – cfr. fls. 1017 e segs) o arguido João M. suscitar "questão prévia" porquanto, entende, a pena em que foi aqui condenado "já foi cumprida à ordem do Proc. N° 369/03.5IDBRG sob pena de violação do princípio non bis in idem". Em conformidade, pugna pelo arquivamento dos autos.
O Ministério Público e o assistente, ISS, pronunciaram-se a fls. 1180 e segs., no sentido da improcedência do pretendido.
A fls. 1128 e segs. mostra-se junta certidão da sentença, transitada em 23.04.2007, no aludido processo n.° 369/03.5IDBRG.
Apreciando.
Recorde-se, então, que o ora requerente foi condenado nestes autos na pena de 18 meses de prisão, suspensa por 3 anos, sob a condição de, no prazo de 5 anos, o arguido demonstrar nos autos estar efectuado o pagamento da quantia de 40.204.455$00, acrescida de juros, à taxa legal, a contar, relativamente a cada uma das quantias supra descriminadas, do termo do respectivo prazo de pagamento voluntário, nos termos legais, até efectivo e integral pagamento."
Tal condenação sancionou a prática "de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punível pelos artigos 107°, n.° 1, e 105°, n.° 1, do DL n.° 15/2001, de 05.06, com referência ao artigo 30°, n.° 2, e 79° do Cód. Penal, por referência a factos ocorridos entre Junho de 1995 e Dezembro de 1998, conforme se alcança da sentença de fls. 567 e segs.
Por sua vez, no âmbito do aludido processo n.° 369/03.5IDBRG, o aqui arguido foi condenado na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de € 3,50, no total de €1050,00, (já extinta pelo cumprimento) "pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma continuada, p. e p. pelo artigo 105°, n.° 1, do RGIT, com referência ao artigo 30° e ao artigo 79°, ambos do Cód. Penal", por factos ocorridos entre Março de 2000 e Outubro de 2002, conforme tudo flui do teor da sentença certificada a fls. 1128 e segs.
Da análise conjugada destas condenações, entende o arguido que "os factos julgados nos presentes autos e aqueles que foram julgados no âmbito do Proc. N° 369/03.5IDBRG constituem um só crime continuado", que têm na base da sua tipificação criminal a protecção do mesmo bem jurídico, que é a propriedade, tornando-se irrelevante, para efeitos de caso julgado, o facto de se tratarem de tributos distintos.
Vejamos.
De acordo com o disposto no art.° 30°, n.° 2 do C.P., "Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.".
Em causa, nos presentes autos, está a prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, ao passo que naqueloutro foi o arguido julgado e condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por referência a diferentes períodos temporais.
Da circunstância de, num e noutro caso, estarmos perante crimes que a lei define como sendo de abuso de confiança, poderá dizer-se que protegem o mesmo bem jurídico? Antecipando razões, estamos em crer que não.
A expressão "abuso de confiança" tem por referência a conduta: a retenção de coisas ou valores entregues por título não translativo da propriedade
Se assim não fosse, teria o legislador sentido necessidade de, no mesmo diploma, em capítulos diferentes, separar os tipos de crime que têm na sua génese, condutas idênticas? Julgamos que não. Se o fez, separando, na parte III do RGIT ("Das infracções tributárias em especial), os crime fiscais e os crimes contra a segurança social, deu um sinal de que o bem jurídico protegido não é o mesmo. E o mesmo sucedia no RJIFNA.
Nos crimes contra a segurança social, e em especial nos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, o bem jurídico protegido é de interesse e ordem pública, já que a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63°, n° 2, da CRP, é de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social", com vista à defesa dos interesses públicos subjacentes às normas reguladoras dos regimes de segurança social. No entanto, também aí imediatamente se protege um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, isto é, protege-se o património da segurança social, concretizado na função de arrecadação das contribuições que lhe são devidas. É esse bem jurídico que é directamente lesado quando as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, o não entregam às instituições de segurança social, sendo o titular desse interesse o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, instituição de segurança social que, está dotada de autonomia administrativa e financeira, de personalidade jurídica e de património próprio, que tem por objectivo a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social, exercendo as suas atribuições nas áreas do planeamento, orçamento e conta dos contribuintes, do património e da gestão financeira do sistema de segurança social, e a quem a lei expressamente atribui competência para além do mais, assegurar e controlar a cobrança das contribuições e das formas recuperação da divida a segurança social e receber as contribuições, assegurando e controlando a sua arrecadação, bem como a aos demais recursos financeiros consignados no orçamento da segurança social- artigo 3 n. 1 e 2, alíneas b)-ii) e d)-ii) do Estatuto da Segurança Social.
Nos crimes fiscais, o bem jurídico protegido é a verdade fiscal. Não está tanto em causa o património do Estado mas o cumprimento das obrigações fiscais que impendem sobre os contribuintes e que convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiça tributárias.
Daí que os bens jurídicos a tutelar nos crimes fiscais sejam similares aos tutelados em crimes idênticos previstos no Código Penal, integrando o bem jurídico mais amplo: a confiança da administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte (assim, o Ac. da Rel. do Porto de 05.05.2004, Proc. n.° 0340257 em www. dgsi. pt).
Assim, não cremos que exista identidade de bens jurídicos nos preceitos incriminadores, o que afasta a existência de crime continuado e, nessa medida, uma eventual violação do princípio ne bis in idem.
Pelo exposto, improcede o requerido arquivamento dos autos, que, por isso e sem mais considerandos por desnecessários, vai indeferido.
Notifique.
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2. As razões de crítica do recorrente a esta decisão são as seguintes:
1. No despacho recorrido afastou-se a existência da continuação criminosa entre os factos pelos quais o arguido foi condenado nos presentes autos e aqueles pelos quais este foi julgado e condenado no âmbito do Proc. n° 369/03.5 IDBRG que pendeu no 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, porquanto os crimes de abuso de confiança fiscal e abuso de confiança em relação à Segurança Social protegem bens jurídicos diversos.
2. No entanto, erradamente se decidiu porquanto se encontram preenchidos todos os pressupostos de que depende a aplicação das regras do crime continuado, como se verá.
3. De facto, deve entender-se que o recorrente realizou plurimamente o mesmo tipo de crime ou, mesmo que assim não se entenda, vários tipos que protegem fundamentalmente o mesmo bem jurídico.
4. É entendimento do recorrente que quer o crime de abuso de confiança fiscal, quer o crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social protegem o mesmo bem jurídico que é o património.
5. É, aliás, duvidoso que as normas dos art°s 105° e 107° do RGIT constituam dois tipos de crime diversos, uma vez que é certo que no domínio da originária redacção do RTIFNA ambos estavam previstos na mesma disposição legal, sendo certo que tal facto não nos afasta do domínio do crime continuado, como a seguir se demonstrará.
6. Com efeito, a norma do art° 107° n°1 do RGIT é uma norma penal em branco – incompleta dado que quanto à punição remete integralmente para a norma do art° 105° n°1 do RGIT, pelo que não possuindo a norma do art° 107° n°1 do RGIT a estatuição, não se pode considerar o abuso de confiança em relação à Segurança Social como um tipo de crime autónomo, sendo como tal integrativo do tipo do abuso de confiança fiscal geral.
7. De facto, seguindo aqui de perto o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23 de Março de 2009, relatado por Anselmo Lopes e publicado ín www.dgsi.pt, que se debruça sobre a aplicabilidade da nova versão do n°1 do RG1T ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, "o crime contra a segurança social é, para todos os efeitos, um crime tributário ou fiscal."
8. Por outro lado, os crimes em causa sempre estiveram previstos no mesmo diploma legal e se "É certo que em ambos os regimes há inserção sistemática e títulos diferentes, tal não significa que, de acordo com princípios gerais, ambas as condutas típicas não sejam infracções tributárias ou fiscais e apenas para efeitos de tipicidade se justificando as diferenças.
9. Assim, "(...) de acordo com os princípios gerais, ambas as condutas típicas são infracções tributárias e devem assim ser tratadas para todos os efeitos (cfr. a transcrição do aludido acórdão na motivação).
10. No entanto, ainda que se entendesse que as normas em causa não protegem os mesmos bens jurídicos, sempre se diria que para que estejamos perante um crime continuado basta que os tipos legais de crime protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico, o que quer dizer que a incriminação pode proteger vários bens jurídicos e aplicarem-se as regras do crime continuado.
11. Afirma o despacho recorrido que o bem jurídico protegido no crime de abuso de confiança fiscal é a verdade fiscal, no entanto, os bens jurídicos protegidos pelas incriminações têm como base o disposto na Constituição da República, na qual não se encontra vestígio do bem jurídico "verdade fiscal".
12. Ora, como bem afirma o despacho recorrido o bem jurídico protegido no crime de abuso de confiança em relação à segurança social é o património, sendo que o bem jurídico protegido no crime de abuso de confiança fiscal é também o património, embora no primeiro caso o da Segurança Social e noutro o do Estado.
13. Património esse, que nem deixa de ser o mesmo, porquanto incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado (cfr. o art° 63° n°2 da Constituição) e foi o próprio Estado que escolheu que a Segurança Social fosse um ente autónomo e, consequentemente, que a arrecadação de receitas para a mesma se deveria processar através de um Instituto próprio: o Instituto da Segurança Social, I.P..
14. Com efeito, como acertadamente nos diz Faria da Costa, citado in Código Penal anotado de Leal Henriques e Simas Santos, 3ª edição, 1° vol., pag. 387 e 388 "O cerne da questão é aqui... o bem jurídico. O ataque sucessivo pode ser contra o mesmo bem jurídico ou contra bens jurídicos fundamentalmente idênticos, Há, porém, que levar a cabo neste contexto pequenos afeiçoamentos, nomeadamente quando se está em face de bens jurídicos eminentemente pessoais. Enquanto que para os bens jurídicos não eminentemente pessoais, v. g. o património, é suficiente que a conduta continuada vise bens fundamentalmente idênticos, não sendo exigível a identidade da vítima, o mesmo se não passa relativamente aos bens jurídicos eminentemente pessoais em que é de exigir a identidade da vítima. "
15. Acresce que, em ambos os casos existe homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção), porquanto quer no caso do abuso de confiança previsto em geral no art° 105° do RGIT quer no abuso de confiança em relação à Segurança Social (art° 107° do mesmo diploma) existe uma prestação que é deduzida de um determinado montante que o agente está obrigado por lei a entregar a uma determinada entidade e não a entrega, mediante a figura típica da substituição fiscal e, por outro lado, quer num caso quer no outro o recorrente fez chegar às entidades em questão as declarações de imposto, não tendo, no entanto, entregue o mesmo.
16. Por fim, para se considerar a existência de crime continuado tem de existir uma unidade do dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de «uma linha psicológica continuada» e persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente."
17. Para a ponderação da existência deste último pressuposto, necessário se tornava que o despacho recorrido se debruçasse sobre a matéria de facto dada como assente em ambas as sentenças, no entanto tal valorando não foi levada a efeito, não se valorando as causas externas que levaram a prática dos crimes que aqui estão em discussão.
18. Acontece que, as circunstâncias do cometimento dos crimes foi dada como assente em ambos os processos, designadamente:
a) que a co-arguida S... passava por dificuldades económicas, que levou o recorrente a requerer no Tribunal Judicial de Braga processo especial de recuperação de empresa, ao qual foi atribuído o n.° 76/97, do 3° Juizo.
b) que a S... apresentou a 30 de Janeiro de 1997 em requerimento de regularização das suas dívidas fiscais e à Segurança Social reconhecendo dever a esta a quantia de 219.018,088$00 e propondo a adopção de medidas extraordinárias a que se refere o Cap.III, art. 8°, alíneas a) e b), do Dec. Lei 124/96, de 10.08, ao que a Segurança Social viria a anuir;
c) Que a Assembleia Definitiva de Credores teve lugar em 07.12.1999 e o Plano de Recuperação foi aprovado, com despacho formal do Secretário do Estado da Segurança Social, vindo o Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social a autorizar a regularização das dívidas à Segurança Social por prestações em dívida até 31.12.99, conforme despacho de 06.12.99.
19. Assim, tal circunstancialismo indicia um certo acordo entre os sujeitos, dada a inércia da Segurança Social e Administração Tributária em relação à conduta do recorrente, esperando os primeiros, tal como o recorrente que a situação financeira da empresa viesse a melhorar, o que não aconteceu.
20. Constata-se também que "voltou a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime", uma vez que o recorrente contou com a inércia dos sujeitos activos da relação tributária e aproveitando esse facto, voltou a prevaricar.
21. Além disso, o recorrente depois de deixar de pagar à Segurança Social, e vendo que não era punido por tal conduta no imediato ofereceu-se-lhe a possibilidade de deixar de pagar também o NA à Administração Tributária, sendo certo que a circunstância que determinou essa conduta foi exógena, proveio de terceiros — falência da SM e problemas conjunturais de mercado, como se pode ver da sentença junta aos autos do Proc. 369/03.5IDBRG do 2° Juízo Criminal de Guimarães.
22. E não se diga que a inexistência de conexão temporal entre os factos julgados no âmbito do processo n.° 369/03.5IDBRG que correu termos no 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães e nos presentes autos, objecta a que estejamos perante um crime continuado, porquanto "no crime continuado existe uma conexão interior entre diversos actos, justamente derivada de as circunstâncias motivadoras de cada um deles estarem intimamente ligadas umas às outras ou serem as mesmas, Simplesmente, daqui apenas resulta que só na medida em que a distância temporal ou espacial que separa vários actos seja tão larga que afaste a possibilidade de a mesma situação exterior presidir a todos, individualizando e diferenciando as várias oportunidades que facilitam a reiteração, só nessa medida se poderá falar de uma influência do espaço e do tempo capaz de excluir a continuação criminosa." – cfr. Eduardo Correia in Unidade e pluralidade de infracções, supra citado.
23. Por fim dir-se-á que o presente processo nunca esteve na mesma fase processual que o Proc. n.° 369/03.51DBRG, daí que os mesmos não tenham sido apensados, nem se tenha colocado a questão da consumpção ou da continuação dos factos investigados em ambos, mas verificando-se os pressupostos da continuação criminosa relativamente aos factos julgados num e noutro processo, o arguido não pode ser desfavorecido pelo facto de ter sido julgado em dois processos distintos – cfr. o art° 79° n°2 do Código Penal.
24. Assim, há que considerar que o recorrente já cumpriu a pena, à ordem do Proc. n.° 369/03.5 IDBRG do 2° Juízo Criminal, não podendo ser novamente julgado pela prática dos mesmos factos sob pena de violação do princípio ne bis in idem consagrado no art.° 29° n.° 5 da Constituição, porquanto aí foi julgada a parcela mais grave integrante da continuação criminosa.
25. De facto, o arguido foi julgado e condenado no âmbito do supra referido processo por não ter entregue ao Estado quantia de 31.350,930 referentes ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado no mês de Janeiro de 2001, sendo que no presente processo a parcela mais grave que integra a continuação – correspondente ao mês em que deixou de entregar a quantia mais elevada nos Serviços da Segurança Social – se refere a Julho de 1998, mês em que não entregou à Segurança Social a quantia de 1.673.636 €.
26. Encontrando-se assim preenchidos os pressupostos de que depende a configuração dos factos provados em ambos os processos como uma continuação criminosa, devem os presentes autos ser arquivados tendo em conta que o arguido já foi punido nos termos do disposto no art° 79° n°2 do Código Penal.
27. O despacho recorrido violou ou fez errada interpretação do disposto nos art°s 105° e 107° do RGIT, 30° e 79° do Código Penal e 290 n°5, 63° e 103° n°l da Constituição, não podendo, pois, manter-se.
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3. Apreciando.
A questão aqui proposta parametriza-se nos seguintes termos:
a) Nos presentes autos o arguido foi condenado pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts 107 nº1 e 105 nº1, ambos do Dec. Lei nº 15/01, de 5.06, com referência ao artº 30 nº2 e artº 79, ambos do C.Penal, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por 3 anos, sob condição de, no prazo de 5 anos, efectuar o pagamento da quantia de 40.204.455$00.
Os factos relativos a esta condenação foram cometidos entre Junho de 1995 e Dezembro de 1998.
b) No proc. nº 369/03.5, o aqui arguido foi condenado na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de € 3,50, já extinta pelo cumprimento, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma continuada, p. e p. pelo artigo 105°, n.° 1, do RGIT, com referência ao artigo 30° e ao artigo 79°, ambos do Cód. Penal", por factos ocorridos entre Março de 2000 e Outubro de 2002.
Ambas as decisões já há muito transitaram em julgado.
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4. O que o recorrente vem dizer, em síntese, é o seguinte:
Independentemente da natureza dos ilícitos em questão (ou seja, quer se entenda que estamos perante o mesmo tipo de crime ou vários tipos de crime), a verdade é que o bem jurídico protegido é essencialmente o mesmo – o património – sendo certo que, como resulta da matéria fáctica apurada, nomeadamente a relativa ao dolo, o arguido actuou, em ambas as circunstâncias constantes nessas duas decisões, no quadro de uma mesma situação exterior que diminui consideravelmente a sua culpa.
Por tal razão, entende que o crime pelo qual foi condenado neste processo se mostra já integrado na condenação posterior – por ocorrência de continuação criminosa – razão pela qual, sob pena de violação do princípio ne bis in idem, os presentes autos devem ser simplesmente arquivados.
Adianta-se desde já que não lhe assiste qualquer razão.
Vejamos porquê.
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5. Salvo o devido respeito, a questão fulcral nestes autos não é a de apurar se os dois crimes que o arguido praticou têm ou não a mesma natureza. Se assim fosse, qualquer arguido condenado pela prática sucessiva de crimes contra o património, como furtos na forma continuada, por exemplo, poderia vir a requerer o arquivamento de qualquer condenação anterior, face a uma posterior.
A questão principal e que aqui terá sempre de relevar primordialmente é a de saber se, na segunda condenação a que o recorrente alude, designadamente a relativa ao processo n.° 369/03.5IDBRG, os factos que determinaram a condenação do recorrente nos presentes autos se mostram ou não incluídos.
É que o princípio ne bis in idem pressupõe o entendimento de que ocorre uma repetição factual.
A sua relevância decorre, pois, da análise factual e não da estritamente jurídica, a realizar face ao caso concreto, pois que o que este princípio pretende evitar é que a mesma pessoa possa ser condenada pelo mesmo facto gerador de responsabilidade criminal, mais do que uma vez.
E bem se entende que assim seja, já que a responsabilidade criminal se funda num juízo de censura que se realiza sobre actos determinados, praticados por um agente, que depois serão enquadrados, juridicamente, numa determinada tipologia de ilícito. Assim, a entender-se tal princípio como o recorrente parece pretender, ter-se-ia aberta a possibilidade de alguém ser sucessivamente julgado pelos mesmos factos, desde que o enquadramento jurídico fosse outro (furto, roubo, violência depois da subtracção, por exemplo).
Decorre daqui que, para que a tese do recorrente pudesse eventualmente vir a ter êxito, necessário seria que se mostrasse demonstrado que os factos que foram alvo de apreciação em ambos os processos seriam, ainda que parcialmente, idênticos, isto é, os mesmos.
No caso que ora apreciamos, da leitura de ambas as decisões proferidas e do próprio recurso, o que decorre é que inexiste qualquer referência, na segunda decisão, aos actos pelos quais o arguido foi julgado e se demonstrou ter praticado, no que se reporta aos presentes autos – isto é, a matéria fáctica constante em ambas as decisões é perfeitamente autónoma entre si, inexistindo sequer parcial referência uma à outra em ambas as decisões.
E se assim é, como é que se pode considerar que a segunda decisão engloba a primeira, se naquela nada se apurou, referiu ou fez constar, em matéria factual, relativamente à circunstância de durante vários anos o arguido não ter entregue quantias devidas à Segurança Social? É que nesta segunda decisão os factos reportam-se apenas à conduta do arguido, em período temporal autónomo e diverso do anterior, de não entrega de quantias monetárias à Administração Fiscal.
Estamos perante dois processos, que se reportam a duas condutas autonomamente descritas em cada um deles, sem qualquer referência factual de interligação que nos permita concluir que na segunda decisão foi tida em atenção a conduta do arguido punida na primeira.
No fundo, o que aqui temos, é uma situação similar a um arguido que comete dois crimes continuados de furto, em momentos temporais autónomos e não imediatamente sequenciais, em que os ofendidos são dois irmãos, constando na primeira decisão apenas os factos integradores do primeiro ilícito e, na segunda, apenas o desta. Alguém aqui se lembraria de entender que tal situação determinaria a violação do princípio ne bis in idem ou que haveria que aplicar o disposto no artº 79 do C.Penal? Não nos parece.
A mera circunstância de o agente do crime ser o mesmo e exercer funções numa mesma empresa, que se encontrava numa situação financeira algo problemática, não permite, de todo, concluir, que estamos perante uma única e sequencial actividade criminosa, pela singela razão de no segundo processo a conduta factual relativa ao arguido se referir a falta de entrega de montantes específicos, num determinado período temporal, relativos a IVA, sem que seja sequer aflorada a anterior falta de pagamento que realizou à Segurança Social.
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6. Daqui se retira que os factos integradores do ilícito, apreciados nos presentes autos, se mostram totalmente ausentes da decisão proferida no segundo processo e, assim sendo, não existe qualquer repetição de julgados nem violação do princípio ne bis in idem.
E se assim é, facilmente se conclui que não é aqui aplicável o disposto no artº 79 nº2 do C.Penal, pois que as disposições aí constantes pretendem, precisamente, acautelar o cumprimento do princípio ne bis in idem.
Diga-se, aliás, que embora o nº2 do artº 79 do C.Penal ainda não existisse à data da prolação realizada no segundo processo pelo qual o arguido foi condenado, a verdade é que a proibição de dupla valoração de idêntica matéria factual já se mostrava presente nas decisões jurisprudenciais e daí que se estranhe que, no momento processual e temporalmente adequado – isto é, quando foi realizado o julgamento nesse segundo processo – o arguido nada tenha vindo a requerer a esse respeito, pretendendo agora um arquivamento, que é algo que nem sequer resulta da lei.
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7. Face ao que deixámos dito, constata-se que estamos aqui perante duas condenações, por dois crimes diversos, em que as matérias factuais apuradas são autónomas entre si, não tendo o arguido sido condenado com base em factos abrangidos, ainda que parcialmente, por ambas.
Aliás, se ambos os processos tivessem sido julgados num único, a decisão final teria concluído pela existência de concurso real entre as duas infracções.
É que mesmo para quem tem defendido (o que não é o caso do presente colectivo) a aplicabilidade ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelo artº 107 nº1 do RGIT, do segmento constante no nº1 do artº 105 do mesmo diploma legal: “prestação tributária de valor superior a € 7.500” fá-lo, não com base na noção de que estamos perante uma idêntica actividade criminosa – ou seja, de que é indiferente que o agente deixe de pagar ao Fisco ou à Segurança Social – mas sim com fundamento na violação do princípio da proporcionalidade, face ao crime (que entendem autónomo) de abuso de confiança fiscal.
E assim sendo, há que concluir que o seu pedido não pode proceder.
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iv – decisão.
Face ao exposto, julga-se improcedente o recurso interposto pelo arguido João M. e, em consequência, mantém-se a decisão proferida pelo tribunal “ad quo”.
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Condena-se o recorrente na Taxa de Justiça de 4 UC., sem prejuízo do benefício de A.J. de que usufrui.
Guimarães, 5 de Julho de 2010