Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2196/04-2 |  |
DIREITO DE RETENÇÃO
EMBARGOS DE TERCEIRO
II – A penhora não ofende qualquer direito do promitente comprador que seja incompatível com a mesma.
III – O direito de retenção existe para garantir o crédito do promitente comprador e não para lhe facultar o uso da coisa, e daí que não possa afastar a coisa dos fins da execução promovida contra o dono da mesma.
A e outros deduziram, por apenso aos autos de execução para pagamento de quantia certa que B instaurou contra C e outros, oposição mediante embargos de terceiro, pedindo que se declarasse que são legítimos possuidores da fracção autónoma a que se reportam, ordenando-se o levantamento da penhora, e reconhecendo-se o seu direito de retenção sobre essa fracção para assegurar o pagamento da indemnização devida de 124.699, 47 euros.
Alegaram para o efeito, em síntese, que celebraram com a embargada C um contrato, através do qual esta lhes prometeu vender e eles comprar uma determinada fracção autónoma, pelo preço, já pago, de 12.500.000$00. Sucede que a promitente vendedora se furtou ao devido cumprimento da promessa, incumprindo a obrigação de celebrar o contrato prometido e tendo, ao invés, vendido entretanto a fracção à embargada D. Desde que a fracção ficou concluída que aos embargantes foram entregues as respectivas chaves, passando a partir de então a usar e fruir tal bem, e à vista de toda a gente. Mais sucede que a dita fracção veio a ser objecto de penhora no processo de que os embargos são apenso, o que ofende a posse dos embargantes.
Recebidos os embargos, foram notificadas as partes da acção executiva para contestarem. Apenas a exequente B contestou, concluindo pela improcedência dos embargos.
Julgando-se o tribunal recorrido habilitado a conhecer de imediato do mérito dos embargos, foi então proferida sentença, onde se decidiu improcederem os embargos, devendo a execução seguir seus termos quanto à fracção em causa.
Inconformados com o assim decidido, interpuseram os embargantes a presente apelação.
Da respectiva alegação extraem as seguintes conclusões:
1. Os Recorrentes não se conformam com a decisão proferida nos presentes através da qual o Tribunal a quo considerou-os meros detentores e como tal não poderiam usar mão do expediente de embargos de terceiros.
2. Dos autos consta que logo após a conclusão da obra, foram os Embargantes/Recorridos investidos na posse da fracção, que lhes foi transmitida pelo anterior possuidor.
3. De facto, os Recorrentes adquiriram a posse pela tradição material da coisa efectuada pelo anterior possuidor - cfr art° 1263º b) do CC - e pela prática reiterada, com publicidade dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito - cfr artigo 1263º a) do CC.
4. Assim, não existe por parte dos Recorrentes uma mera detenção, pois estes exercem o poder de facto, mas também com a intenção de agirem como beneficiários do direito.
5. Na verdade, desde a conclusão da obra que os Recorrentes foram investidos na posse, em nome próprio, da fracção prometida vender, tendo-lhes sido entregue as respectivas chaves para dela usarem e usufruírem como melhor entendessem, nomeadamente para nela habitar.
6. Desde essa data que os Recorrentes usam e fruem a fracção como coisa sua, praticando actos próprios dessa condição, nomeadamente, pedindo a instalação de luz, água, tendo passado a pernoitar no apartamento, à vista de toda a gente e com o conhecimento do público em geral e em especial das Recorridas.
7. Os Recorrentes possuem o "corpus" e o "animus" constitutivos da posse.
8. Nos termos do artigo art° 1251° do CC, posse constitui o poder de facto que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.
9. Ora, os Recorrentes são detentores de um direito real de garantia - direito de retenção -, pelo que também por aqui devem os recorrentes ser considerados possuidores da fracção em discussão nos autos.
10.A jurisprudência entende que "o promitente-comprador que obteve a entrega de uma fracção habitacional, em consequência da celebração dum contra promessa de compra e venda, pode lançar mão dos embargos de terceiros para defesa da sua posse, ofendida pela penhora" - cfr acórdão da Relação de Lisboa, Col de Jur. 1991, 5º.
11. A jurisprudencia entende que "No contrato-promessa de compra e venda, com tradição da coisa, o promitente comprador goza de direito de retenção sobre esta. O promitente-comprador que obteve a entrega de uma fracção autónoma de um imóvel, em consequência da celebração do contrato-promessa de compra e venda, pode lançar mão dos embargos de terceiro para defesa da posse. A penhora dessa fracção, em acção executiva contra o seu dono (promitente-vendedor) afecta sempre o seu direito de retenção e a posse do promitente comprador" – vide Ac da Relação de Lisboa BMJ 411, 639.
12 Nos termos do art° 351° do CPC, os embargos de terceiros podem ser deduzidos quando a penhora ofenda o direito de posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou âmbito da penhora.
13. Os Recorrentes, invocaram e pretendiam ver reconhecido com os embargos deduzidos, além da qualidade de possuidores, o direito de retenção que se avocam, uma vez que este é, igualmente, incompatível com a penhora efectuada nos autos, e como tal passível, também este, de se fazer valer através da dedução de embargos de terceiro.
14. Assim, deveriam os presentes embargos além de recebidos como o foram, ser julgados procedentes por provados, ou quando muito, seguirem os seus tramites até final.
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A embargada B Geral contra-alegou, concluindo pela improcedência da apelação.
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Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Fundamentos de Facto:
A sentença recorrida elenca como provados os factos seguintes:
a) Em 11 de Dezembro de 1998 os embargantes e C, celebraram acordo escrito, denominado contrato promessa de compra e venda, nos termos do qual a segunda declarou ter licenciado um edifício na Quinta da Arcela e declarou entregar ao segundo outorgante o apartamento T2, designado pelo nº ..., 1º andar, correspondente à fracção “...”- Bloco ..., do referido prédio em construção, prometendo vende-lo pelo preço 12.500.000$00, de que deu quitação, tendo os segundos declarado prometer comprar, submetendo o contrato à cláusula de execução específica.
b) Por escritura pública outorgada em 18 de Abril de 1997 a exequente B e C outorgaram contrato de hipoteca, compra e venda e mútuo, nos termos do qual a segunda constituiu hipoteca sobre as fracções integradas num edifício de 333 fracções no lote de terreno para construção urbana sito em ..., Lamaçães, Braga, descrita na conservatória sob o nº ... e inscrito na matriz, sob o art. ... urbano, incluindo a hipoteca a aludida fracção “...”.
c) A referida hipoteca encontra-se registada a favor da exequente.
d) Em 22.1.2003 foi registada a aquisição da aludida fracção a favor de D.
e) Em 6.1.2004 foi registada a penhora, no âmbito da execução apensa, a favor da exequente.
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Para além destes factos que integram a fundamentação fáctica da sentença, outros há plenamente provados (por acordo das partes) e que têm pertinência à decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito. Como tal, devem ser atendidos, isto independentemente da utilidade que possam ter para a solução que adoptamos.
Assim, modifica-se a matéria de facto, mais se dando como assentes os seguintes factos:
f) Desde que a obra ficou concluída, foram aos embargantes entregues as chaves da referida fracção…
g)…para dela usufruírem, nomeadamente para nela habitarem.
h) A partir desse momento os embargantes começaram a usar e fruir a fracção…
i)…pedindo a instalação de água e luz.
j) o primeiro embargante passou a utilizar o apartamento, nomeadamente nele pernoitando.
l) …à vista de toda a gente e com o conhecimento das duas primeiras embargadas.
m) Desde a conclusão do prédio que os embargantes vieram tentando que a embargada marcasse a escritura de compra e venda da fracção.
n) O que fizeram nomeadamente através da carta de fls 15;
o) A C manifestou a sua indisponibilidade para celebrar a escritura, já que não tinha possibilidade de obter os distrates referentes à hipoteca existente a favor da B.
p) Os embargantes procederam à marcação da escritura para o dia 11 de Novembro de 2003, e disso notificaram a C…
q)…que respondeu, manifestando uma vez mais a sua indisponibilidade para celebrar a escritura, dado que continuava a não ter, nem teria num futuro previsível, possibilidade de obter o distrate da hipoteca.
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Fundamentos Jurídico-conclusivos Recursivos:
Sustentam os apelantes que os embargos haviam de ser julgados procedentes ou, pelo menos, feitos seguir “até final” (mas para quê, se não há factos controvertidos?).
Diverso é o entendimento da apelada B.
Vejamos:
Perante o conjunto de factos provados, podemos concluir que entre embargantes e primeira embargada foi celebrado um contrato-promessa de compra e venda. Podemos outrossim concluir que para os embargantes foi traditada a fracção objecto (mediato) da promessa. Podemos ainda concluir que a promitente vendedora faltou ao cumprimento da sua promessa de vender, quer porque, interpelada para o efeito, não se prontificou a emitir a sua declaração de venda (objecto imediato do contrato), quer porque vendeu à 2ª embargada a dita fracção, prejudicando e impossibilitando assim definitivamente o cumprimento.
Nesta base, é indubitável que os embargantes detêm sobre a 1ª embargada o direito de crédito que invocam, que lhes é conferido pelo nº 2 do artº 442º do CC.
Também é indubitável que para garantia desse crédito gozam do direito real de retenção da fracção, conforme o estabelecido na alínea f) do nº 1 do artº 755º do CC.
Até aqui não haverá controvérsias.
A controvérsia travada neste recurso refere-se apenas à questão de saber se a penhora ordenada nos autos de execução ofendeu a posse dos embargantes ou qualquer direito de que estes sejam titulares, incompatível com a realização ou o âmbito da penhora. Só uma resposta positiva a esta questão justificaria a procedência dos presentes embargos de terceiro.
A sentença recorrida entendeu porém responder negativamente a essa questão.
Sem prejuízo de sabermos que estamos a lidar com matéria juridicamente discutível e que tem recebido tratamento diverso na jurisprudência e na doutrina, cremos que se entendeu bem.
Justificando (fá-lo-emos sucintamente, pois que se trata de assunto mais que sabido, consabido, debatido e até estafado):
A factualidade que vem dada como assente não nos permite concluir, contrariamente ao que sustentam os apelantes, que os embargantes são possuidores – em sentido jurídico – da fracção prometida vender e comprar.
Não duvidamos que pode haver casos excepcionais em que a entrega da coisa prometida vender representa uma verdadeira situação de posse (v. a propósito Pires de Lima/Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, 2ª ed., pág 6 e Menezes Cordeiro, A Posse, Perspectivas Dogmáticas Actuais, 3ª ed., pág 77 e 78). Mas não é o caso.
Na realidade, para os embargantes não foi passada a completa disponibilidade da fracção (atribuição das faculdades de modificar, onerar, benfeitorizar, suportar os encargos administrativos e fiscais, etc), mas apenas a faculdade de a usar e fruir (rectius, de nela habitarem, o que se traduz num simples direito pessoal de gozo), e isto não representa senão uma situação de detenção, posse precária ou posse em nome de outrem (v. artº 1253º do CC). De igual forma, os embargantes não se portaram nunca como donos da fracção (ou titulares de qualquer outro direito real de gozo), mas apenas como usuários ou utilizadores (habitantes ou moradores) dela. Afinal, uma situação corriqueira, comum a qualquer vulgar caso de tradição de imóvel prometido vender para habitação.
Acontece que a simples detenção da coisa não confere o direito a embargar de terceiro, direito este que vem legalmente conferido apenas ao possuidor (v. artº 351º, nº 1 do CPC), e este é aquele que possui em nome próprio, portando-se material (corpus) e animicamente (animus) como titular do direito correspondente à sua posse. Tal direito conferido ao possuidor compreende-se, pelo facto deste gozar da presunção de titularidade do direito correspondente à sua posse (artº 1268º, nº 1 do CC), o que não se passa com o simples detentor (v. Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 4ª ed., pág 236).
Por outro lado, e contra o que parecem pensar os apelantes (v. conclusão 12ª), também o acto em causa – a penhora – não ofende qualquer direito dos embargantes que seja incompatível com a realização ou o âmbito dessa diligência (nº 1 do artº 351º do CPC).
É que o direito dos embargantes refere-se substancialmente apenas a um direito de crédito (embora assegurado com uma garantia real), e não um direito (maxime, de propriedade) à coisa penhorada, até porque está completamente fora de causa a execução específica do contrato (pensamos que é óbvia esta conclusão, tanto porque a fracção já foi vendida a outrem [e não tendo sido atribuída eficácia real à promessa], e tanto porque a pretensão dos embargantes, tal como deduzida nestes embargos, nada tem a ver com uma eventual execução específica, mas sim ao recebimento do dobro do [sinal] que prestaram). Portanto, a realização do direito dos embargantes não é incompatível com a penhora, muito pelo contrário até. Na verdade, o que lhes está (ou estava) indicado é a reclamação do crédito na execução, mediante a actuação a garantia real que têm, e é desta forma que o respectivo direito é defendido e pode ser satisfeito.
Deste modo, os embargantes não podem embargar de terceiro por causa da penhora. Como dizem Amâncio Ferreira (ob. cit., pág 241), Lebre de Freitas (A Acção Executiva, 4ª ed., pág 289) e Teixeira de Sousa (Revista da Ordem dos Advogados, ano 51, I, pág 83) não podem embargar de terceiro todos aqueles a quem a lei confere a possibilidade de fazerem valer os seus direitos, por outra via, na acção executiva. É o caso.
Nem de outra forma poderia ser. Uma qualquer interpretação do artº 351º do CPC que levasse a que o acto judicial em causa (penhora) tivesse a virtualidade de conferir aos embargantes o direito de neutralizar a execução em curso quanto à falada fracção (efeito este que é o objectivo confesso dos embargantes, conforme exposto na parte final da sua petição de embargos: “[…] ordenando-se o levantamento da penhora […]”) levaria a um claro juízo de inconstitucionalidade da norma, pois que na prática tal significaria denegar à exequente (e a eventuais outros credores) o direito à acção judicial contra o seu devedor e à defesa judicial dos seus interesses legítimos. Como se salienta no Ac da RE de 12.12.96 (Col Jur, 1996, 5º, pág 286), o direito de retenção não pode ser visto como conferindo ao seu titular o direito de subtracção do objecto penhorado, de modo a inviabilizar a cobrança coerciva dos créditos por parte dos demais credores. O direito de retenção proporciona ao titular a realização do valor de troca da coisa, e por isso e para isso é que a lei confere ao promitente comprador esse direito. Tal direito existe para lhe garantir o crédito e não para lhe facultar o uso da coisa, e daí que não possa afastar a coisa dos fins da execução promovida contra o dono da mesma.
No sentido do que fica dito existe toda uma bem firmada corrente jurisprudencial (de que se pode citar, como dois dos últimos exemplos, o Ac do STJ de 12.2.04, Col Jur – Ac do STJ, 1º, pág 57 e o Ac do STJ de 27.4.04, disponível em www.ITIJ/Acordãos do STJ) e doutrinária (de que se pode citar por exemplo, mas também pela autoridade que possui, Antunes Varela, RLJ ano 124, pág 347 e sgts).
Improcedem pois as conclusões do recurso.
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Decisão:
Pelo exposto acordam os juízes nesta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Os apelantes são condenados nas custas da apelação.
Guimarães, 9 de Março de 2005