Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 39599/10.6YIPRT.G1 |  |
REQUISITOS
2. O juiz deve condenar à realização da prestação contra o cumprimento ou o oferecimento de cumprimento simultâneo da contraprestação, em consonância com o “indirecto pedido de cumprimento” coenvolto na arguição da exceptioe salvaguarda do equilíbrio contratual.
Proc. n.º 39599/10.6YIPRT.G1
I - "AA… S. A instaurou a presente acção que seguiu a forma de processo comum contra "BB…, Ldª", peticionando a condenação desta no pagamento da quantia de 81.986,87, acrescida de juros vencidos no montante de €4,417,79 e €1.519,89.
Para o efeito, alega que no exercício da sua actividade prestou à ré, a solicitação desta, diversos serviços de construção civil, descriminados em diversas facturas que identifica; desde a data do vencimento de tais facturas e até à instauração da acção a ré apenas pagou a quantia de €15.000 por conta de uma factura, permanecendo por pagar o montante peticionado a título de capital.
Acresce que a requerida não procedeu ao pagamento atempado de outras facturas que, por isso, venceram juros no montante total de €1.519,89.
Devidamente citada, a ré deduziu oposição invocando a excepção de ineptidão do requerimento inicial, a excepção peremptória de compensação, excepção de não cumprimento, formulando, ainda, pedido reconvencional.
Alega que a relação que estabeleceu com a requerente foi regulada por um contrato de empreitada celebrado em 26.05.2008, através do qual a obra deveria ter sido terminada e entregue até 26.09.2008, o que apenas veio a acontecer em 29 de Maio de 2009, pelo que, nos termos do contrato, a requerente incorreu em multa no montante de €59.000.
Este incumprimento do prazo de entrega por parte da requerente acarretou prejuízos para a requerida no montante de €47.827,20, para o que concorrem os encargos suportados nessas datas com honorários da fiscalização e da arquitectura (€13.437), juros do empréstimo contraído para a construção do edifício (€20.390,20) e os lucros cessantes pela privação da abertura do estabelecimento na data prevista (€14.000).
Numa reunião ocorrida em 3 de Junho de 2009, a requerida acordou com a requerente na não aplicação da multa pelo incumprimento dos prazos e, em alternativa, o valor do fecho da obra seria reduzido em €8.000, por forma a compensar a requerida por parte dos prejuízos sofridos.
Tal valor de €8.000 dizia respeito a trabalhos a mais executados pela autora e dos quais esta assim prescindia, bem como a lima redução de €4.000 do valor respeitante à execução da empreitada.
A ré aceitou que assim fosse e, nessa sequência, ficou acordado que o fiscal da obra elaboraria o mapa síntese com o valor final dos trabalhos, respeitando o acordado, mapa este que foi efectivamente elaborado mas que a autora depois viria a negar.
Assim, ao valor total da empreitada sempre haveria lugar à dedução do montante global de €1 06.827,20.
Acresce que a obra executada pela autora foi-o com diversos vícios, todos eles devidamente comunicados e que aquela se recusa a corrigir, fundamentando assim a excepção de não cumprimento.
Na verdade, a cobertura do edifício padece de defeitos graves, permitindo abundantes infiltrações de água no espaço, infiltrações estas que vêm danificando o interior do tecto que revela empolamentos.
Por outro lado, o soalho aplicado não corresponde ao que estava no caderno de encargos e apresenta sinuosos empolamentos, impedindo também a abertura de uma das portas de acesso ao exterior.
A autora colocou o quadro eléctrico da bomba, na fossa que fica por debaixo do edifício, trabalho este que foi objecto de não aceitação no auto de entrega de obra, sendo que, em virtude daquela deficiência, logo em Setembro ocorreu uma inundação da dita fossa, provocando um cheio nauseabundo no próprio espaço do estabelecimento; essa inundação levou ao curto-circuito e ao corte da energia eléctrica.
A autora, interpelada a resolver o problema, alegou que não tinha qualquer responsabilidade pois a bomba e o quadro foram colocados conforme projectado.
Desde 18 de Dezembro de 2009 que o ar condicionado instalado pela requerente não funciona, recusando-se esta a prestar qualquer assistência.
O sistema de incêndio não funciona desde a entrega da obra à requerida. As paredes do edifício apresentam fissuras de grande escala, fissurasestas que atravessam paredes e esquinas de divisões, tendo sido solicitada a reparação ao que a requerente nunca acedeu.
As fechaduras das portas do edifício encontram-se todas avariadas, recusando-se a requerente a proceder à respectiva substituição.
O tecto que circunda a esplanada apresentou infiltrações de água que levaram a que uma das varas do revestimento se descolasse, o que está a levar à progressiva degradação do tecto exterior, que se encontra a apodrecer.
Em Outubro de 2009, a requerida denunciou à requerente outra série de deficiências na execução da obra; o extintor de água deveria ser substituído por extintor tipo C02, sendo este devidamente sinalizado; os extintores deveriam ser colocados de forma a que a alavanca se situasse a 1,50 metros do pavimento, sendo que a sinalização do agente de extinção deveria ser colocada imediatamente a seguir ao extintor, O extintor de C02 não deveria ficar junto do quadro eléctrico mas pelo menos a um metro de distância; o extintor de pó ABC do bar deveria ser substituído por um extintor tipo C02 e todos os extintores deveriam possuir informação relativa à data de recarga e próxima revisão.
A requerente declinou também estas denúncias.
Concluiu a requerida pugnando pela procedência da excepção de compensação e de não cumprimento, com a absolvição do pedido; em todo o caso, ser julgado procedente o pedido reconvencional, com a condenação no pagamento da quantia de €106.827J20, acrescido de juros de mora até pagamento,contados desde a data da contestação; deverá a requerente ser também condenada a reparar os vícios de construção denunciados, bem como, em alternativa, caso os defeitos não sejam elimináveis, a proceder à nova construção; mais deve a requerente ser condenada numa sanção pecuniária compulsória no montante de €100 por cada dia de atraso na reparação dos vícios invocados, contados desde o trânsito em julgado da decisão.
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A autora replicou e aduziu que os atrasos da obra foram devidos a erros no projecto, bem como sucessivas alterações ao mesmo e exigência de trabalhos a mais, ao que a autora é totalmente alheia.
A partir da recepção provisória, em 29 de Maio de 2009, a ré não pagou qualquer outra quantia, furtando-se a todo e qualquer contacto e, após muitas insistências, veio finalmente propor, em Agosto de 2009, um plano de pagamentos, que, contudo, nunca cumpriu, tendo, a partir daí, desaparecido nunca mais se tendo conseguido contactar ou contactando quem quer que seja até à dedução da contestação.
A ré está na posse da obra desde Junho de 2009 e a autora desconhece os defeitos que vem agora alegar, pelo que os impugna por desconhecimento.
A cobertura foi executada de acordo com o projecto de execução contratualizado, ou seja, com pendente inferior a 1 % e sistema de fixação de painel sanduiche de base, construção esta que não é de todo adequada àquele imóvel; por tal motivo, a autora, numa atitude de boa-fé, declinou, no fecho de contas, o pagamento da cobertura, ficando acordado com a ré em contrapartida que a garantia seria por um período exclusivo de doze meses e, decorrido tal prazo, a ré seria exclusivamente responsável pela cobertura, nomeadamente pela substituição.
Na recepção provisória, nenhum defeito foi referido e, desde tal data, como se referiu, nunca mais a autora foi interpelada para reparar quaisquer defeitos na cobertura deste imóvel.
O soalho que foi aplicado deve-se ao facto de o que constava do projecto ter deixado de ser comercializado, tendo a ré, face a tal, acedido à aplicação em obra de soalho de 19 mm. Além disso, a madeira escolhida pela autora não era adequada ao tipo de local onde ia ser aplicada, do que a ré a alertou,
A bomba e o quadro eléctrico foram colocados de acordo com o projectado pelo dono da obra, sendo que, aquando da conclusão da empreitada, funcionavam correctamente,
Talqualmente, o ar condicionado foi exaustivamente testado aquando da entrega da obra, tendo sido recebido em perfeitas condições e, por isso, nada ficou a constar na entrega provisória.
O mesmo sucedeu no que respeita ao sistema de incêndio, relativamente ao qual a autora nunca recebeu qualquer reclamação destes defeitos, no que se incluem as fechaduras da obra, que foram colocadas de acordo com o projectado pelo dono da obra.
A ré também alertou a autora para as deficiências do projecto da cobertura exterior que as ignorou, limitando-se pois a ré a efectuar tal como projectado, nunca tendo recebido reclamação alguma quanto a tais defeitos.
Os extintores foram colocados de acordo com o projecto da obra, tanto que no auto de recepção provisória não consta nenhum defeito a esse nível, que também nunca ulteriormente viria a ser reclamado.
Igualmente a ré nunca foi interpelada para o pagamento de quaisquer juros.
Quanto à reconvenção, aduz a ré que só após ter sido notificada da injunção em causa é que a ré veio alegar defeitos, isto é depois de decorridos 30 dias para a respectiva denúncia, razão por que também o direito de indemnização neles fundado caducou nos termos do art. 1220°, n01, do Código Civil.
Quanto ao mais, isto é, aos defeitos invocados, a autora impugna-os especificadamente, concluindo pela improcedência do pedido reconvencional e pela condenação da ré reconvinte em multa e indemnização por ter litigado de má-fé nos presentes autos.
A ré apresentou articulado de tréplica, contestando a excepção de caducidade, pois a obra foi entregue, como reconhece a autora, em 29 de Maio de 2009 e a oposição da ré deu entrada em Março de 2010, com o pedido reconvencional; os vícios alegados em tal oposição haviam já sido comunicados à autora aquando da sua constatação e, ainda que não fosse, ainda estaria em tempo de os denunciar.
No mais, impugnando o alegado pela autora, conclui pela procedência da oposição e pedido reconvencional.
Os autos prosseguiram e, efectuado o julgamento, foi proferida sentença na qual se decidiu:
Nos termos de tudo quanto acaba de se expender, julga-se improcedente a acção e parcialmente procedente a reconvenção e, nessa consonância, decide-se:
- julgar procedente a excepção de não cumprimento invocada pela ré e absolvê-Ia do pedido formulado pela autora
- condenar a autora a proceder à reparação da cobertura do edifício em causa nos autos, à eliminação dos empolamentos do soalho, à reparação das fissuras existentes nas paredes e esquinas e à reparação do tecto que circunda a esplanada desse mesmo edifício;
- absolver a autora dos demais pedidos formulados por via reconvencional.
Inconformadas quer a autora quer a ré interpuseram recurso, cujas alegações terminam com conclusões:
Conclusões da autora:
I. A Autora/Recorrente apresentou no Balcão Nacional de Injunçõesrequerimento de injunção pedindo a condenação da Ré/Recorrida nopagamento de:
(i) € 81.986,87 a título de capital,
(ii) € 4.417,79 relativos a juros moratórios vencidos e vincendos,
(iii) € 1.519,89 referentes a “outras quantias”; e
(iv) € 76,50 de taxa de justiça paga.
II. Para o efeito alegou, em suma, que no exercício da actividade a que sededica prestou à Ré, a solicitação desta, diversos serviços de construçãocivil descriminados nas facturas cujos números, datas e valores aí melhoridentificou e consta do processo.
III. A Ré/Recorrida, e também para o que releva no presente recurso, veioem reconvenção, invocar a excepção de não cumprimento do contrato,alegando, para o efeito, que a obra realizada pela Autora apresentavaalguns vícios de construção.
IV. O Tribunal a quo julgou procedente a excepção de não cumprimento emrelação à cobertura, soalho, paredes e esquinas que apresentem fissurase tecto da esplanada e, em consequência, condenou a Autora/Recorrentea proceder à sua reparação ou eliminação, absolvendo no entanto aRé/Recorrida de efectuar o pagamento devido pela execução de taistrabalhos.
V. O Tribunal a quo não poderia ter considerado procedente a excepção denão cumprimento relativamente ao trabalho executado pela Autora, jáque a ré/recorrida aceitou a obra sem reservas, nos termos do n.º5, doart. 1218º do Código Civil.
VI. Neste sentido se pronunciou o acórdão do Tribunal da Relação deCoimbra, de 6.12.2005, Proc. n.º2988/05, disponível em www.dgsi.pt,“Tendo a ré (dona da obra) procedido à sua recepção sem reservas, nãopode posteriormente invocar a excepção de não cumprimentos, por umarazão muito simples: a partir do momento em que recebeu a obra semreservas, ficou constituída em mora quantos às prestações finais (…)”
VII. Dos factos assentes resulta que a ré recebeu a obra em finais de Maio de2009, e que se encontra a laborar desde Junho de 2009, destes factosprovados, quanto à aceitação da obra, só se pode concluir que a réaceitou a obra sem reservas.
VIII. Face à ausência de declaração de recepção da obra com reservas porparte da ré/recorrida, a lei presume que aceitou tacitamente a obra.
IX. Era sobre a ré/recorrida que impendia o ónus de alegar e provar que nãoaceitou a obra, ou que a aceitou com reservas, com fundamento nosdefeitos que deveria especificar em tal comunicação, o que nãoaconteceu.
X. Decorre da matéria assente que apenas quando é interpelada para estaacção é que a ré/recorrida vem alegar a existência de defeitos, em jeitojustificativo da excepção de não cumprimento, que também invoca emsua defesa.
XI. Ora, em face da aceitação da obra pela ré, verificou-se renúnciaabdicativa, legalmente presumida dos direitos que a lei lhe confere.
XII. O mesmo entendimento é defendido no acórdão do Tribunal da Relaçãode Coimbra de 11.07.2012, tirado no Processo n.º3166/08.8TBVIS.C1,disponível em www.dgsi.pt “A análise do regime jurídico do cumprimentodefeituoso no contrato de empreitada permite constatar que o legisladorfacultou ao dono da obra uma série de direitos a exercersequencialmente.(sublinhado nosso)
XIII. Resultou ainda provado que a Ré/Recorrida enviou um plano depagamentos à Autora/ Recorrente, que o aceitou, no qual estavamindicadas datas e valores a ser pagos à Autora/ Recorrente.
XIV. Ora, nos termos da lei, tendo a obrigação prazo certo o devedor ficaconstituído em mora, independentemente de interpelação do credor (art.805º, n.º2 alí. a) do C.C.).
XV. Dúvidas parecem não restar que a Autora/Recorrente não tinha queinterpelar a Ré/ Recorrida para o pagamento dos valores em falta, já quefoi a própria Ré/ Recorrida que estabeleceu um plano de pagamentos edatas de vencimento.
XVI. Que nenhum desses valores foi liquidado, encontrando-se a Ré/ Recorrida
em mora face à Autora /Recorrente, por tal facto não lhe era legítimoinvocar esta excepção de não cumprimento.
XVII. Mesmo que assim não se entendesse, o que não se consente, sempre sedirá, que esta não poderia ter sido a decisão do Tribunal a quo e aindaque julgasse procedente a denominada excepção de não cumprimentorelativamente a tais trabalhos, porquanto teria sempre de ter condenadoa Ré no pagamento dos serviços prestados e trabalhos executados ereclamados nas facturas juntas aos autos, desde logo tendo em conta osfactos resultados provados.
XVIII. O Tribunal a quo não condenou a Ré/Recorrida no pagamento dasfacturas reclamadas pelos trabalhos executados e dados como provadosnos autos, o que não poderá ser aceitável desde logo porque o preço dosreferidos trabalhos não foi contestado, sendo o seu pagamento devidopela Ré/Recorrida, ainda que se pudesse ficar dependente da eliminaçãodos defeitos dados como provados.
XIX. Ainda que o Tribunal a quo desse como provada a existência de algunsdefeitos para dar como legítimo o exercício à alegada excepção de nãocumprimento, não poderia ignorar o preço que era devido pela execuçãodos trabalhos contratuais, que não foi pago pela Ré/Recorrida.
XX. Sem prescindir importa desde logo sublinhar que o Tribunal a quo nãopoderia ter considerado procedente a excepção de não cumprimentorelativamente ao trabalho executado pela Autora relativo à cobertura,por ausência total de preenchimento dos pressupostos legais.
XXI. A ré/recorrida tinha pleno conhecimento das características dacobertura, tanto mais que a autora/recorrente excluiu do valor final opreço devido pela construção da cobertura.
XXII. O que a ré/recorrida aceitou.
XXIII. Realce-se ainda que a Autora/ Recorrente como manifestação da sua boafé, para além de não cobrar à Ré/ Recorrida o preço da cobertura, aindalhe deu garantia de 12 meses a contar da sua colocação, que ocorreu em00000. Decorrido esse prazo ficava a cargo da ré/recorrida a substituiçãoda cobertura.
XXIV. Durante esse período de 12 meses a ré/recorrida nada comunicou àAutora/ Recorrente acerca da viabilidade da cobertura.
XXV. Entre a citação para esta acção e a data da construção da cobertura, jádecorreu o período de garantia de 12 meses, pelo que o direito da Ré/Recorrida já caducou, o que expressamente se invoca.
XXVI. Não podendo agora a Ré/ Recorrida beneficiar-se da reparação dacobertura em virtude da caducidade do seu direito por não ter sidoexercitado no prazo convencionado pelas partes
XXVII. O instituto da chamada “ exceptio non adimpleticontratus“ previsto noart.428.º do C.C. tem o seu âmbito de aplicação nas obrigaçõessinalagmáticas.
XXVIII. Como resulta dos documentos juntos aos autos (Cfr. Docs. 1 a 4 daRéplica) e da prova testemunhal produzida em sede de audiência final,incluindo a apresentada pela Ré/Recorrida, a Autora/Recorrente nãocobrou à Ré/Recorrida o valor da execução da cobertura, pelo que nãoestava a ser peticionado nos presentes autos nenhum cumprimento porparte da Ré/Recorrida relativamente a tal trabalho, logo não poderia serexcepcionado o cumprimento por parte daquela em relação a outrostrabalhos.
XXIX. Não decorre da factualidade provada que a ré tenha efectuado qualquer
interpelação à autora/recorrida, a denunciar os defeitos da obra e aexigir a sua eliminação.
XXX. Aliás, apenas quando é interpelada para a presente acção, parapagamento das facturas em dívida, é que a ré vem, diga-seconvenientemente, alegar a existência de defeitos, invocando o institutoda excepção de não cumprimento.
XXXI. Os direitos conferidos ao dono da obra pelo legislador nos artigos 1221º e1222º do Código Civil devem ser exercidos sequencialmente.
XXXII. Ainda que se perfilhasse do entendimento da sentença recorrida, de que
se poderia recorrer à excepção de não cumprimento, o que não seconsente, em vez da absolvição do pedido o Tribunal a quo, desde logoface aos efeitos do caso julgado, deveria ter julgado justificado o nãopagamento do preço em dívida por parte da Ré/Recorrida enquanto aAutora/Recorrente não eliminasse os defeitos da obra por si efectuada.
XXXIII. Tenha-se presente que é legalmente possível uma condenação quid proquo (uma coisa pela outra), ou, “condenação num cumprimentosimultâneo”, pelo que a comprovação da excepção implica, nãoabsolvição do pedido, mas a condenação em simultâneo, ou seja, acondenação da Ré a pagar à Autora a quantia de € 80.214,88, contra asimultânea eliminação dos defeitos - defeitos esses que aAutora/Recorrente também discorda conforme melhor se aduzirá – porparte daquele.
XXXIV. Ou seja, o demandado deve ser condenado a realizar a prestação pedidacontra o cumprimento simultâneo da contraprestação; a procedência de
tal excepção não obsta ao conhecimento do mérito da acção, ou seja, aRé não deve ser absolvida, sem mais, do pedido, como foi.
XXXV. Diversamente, deve ser condenada a pagar o preço em falta €80.214,88,contra o cumprimento simultâneo, e sem vício, da prestação por parte daAutora ou da eliminação dos defeitos ou substituição dos mesmos, o que,a final e no uso dos poderes de substituição ao Tribunal a quo recorrido
(art.º 665.º do CPC), se requer.
XXXVI. Aliás, a não ser assim e a manter-se a sentença em crise, sendo exigidoque fosse proposta pela Autora/Recorrente uma nova acção, a pedir opagamento da quantia de € 80.214,88, a título de capital, poder-se-iacolocar a questão de, tendo transitado a presente acção, estarmosperante um caso julgado, na medida em que as partes seriam as mesmas,tal como a causa de pedir e o pedido.
XXXVII. O exercício da excepção de incumprimento ou de cumprimentodefeituoso só é legítimo se não contrariar os ditames da boa fé, sendo deafastar face a uma falta pouco significativa do contraparte ou dodemandante.
XXXVIII. A boa fé constitui, pois, um limite à alegação de tal excepção face aocumprimento inexacto do contrato, podendo levar inclusivamente à suanegação, ou pelo menos, à sua redução em determinadas circunstânciasXXXIX. Ou seja, a parte da prestação recusada deve ser proporcional à parteainda não executada pelo contraente faltoso.
XL. Constitui questão pacífica na doutrina e na jurisprudência que, para que a
excepção possa ser invocada por aquele que recusa o cumprimento,importa que haja proporcionalidade entre a infracção contratual docredor e a recusa do contraente devedor que alega a excepção
XLI. Mais, e sobre os defeitos considerados para o efeito, importa tecer oscomentários não poderia ter o Tribunal a quo considerado como provadoos factos como o fez, resultando ainda uma errada subsunção dos factosao direito.
XLII. Não poderia ter o Tribunal a quo considerado como provado o facto de as
infiltrações alegadamente verificadas no tecto se terem ficado a dever àexecução dos trabalhos por parte da Autora/Recorrente, porquantonenhuma prova foi apresentada nesse sentido, sendo uma decorrência dasituação da cobertura, como aliás, foi referido pelo depoimento dastestemunhas da Autora/Recorrente, nomeadamente Eduardo, Rui, Joana eSérgio. Ainda que assim não fosse, estaremosperante um item cuja recusa de cumprimento afigura-se manifestamentedesproporcional ao valor em dívida, como aliás, foi referido pelodepoimento das referidas testemunhas.
XLIII. Relativamente às fissuras, resulta claro do depoimento da testemunha da
Autora/Recorrente, Sérgio, que as fissurasforam reparadas logo após o auto de recepção provisória, no entanto ecomo também ficou demonstrado, as fissuras são uma decorrência daprópria estrutura em que foi executada a obra.
XLIV. E ainda que se devessem reparar, estaremos perante um item cuja recusade cumprimento será manifestamente desproporcional ao valor emdívida,
XLV. Em relação ao soalho, não tendo resultado qualquer facto relacionadocom a área em que se verifica o alegado empolamento, resulta que aaérea onde existirá empolamento será aproximadamente a equivalente auma das portas, logo limitado a uma área reduzida. Ainda que assim nãofosse, estaremos perante um item cuja recusa de cumprimento afigura-semanifestamente desproporcional ao valor em dívida, como aliás, foireferido pelo depoimento das testemunhas da Autora/Recorrente,nomeadamente Rui.
XLVI. Atenta toda a factualidade apurada, admitir como lícita a invocadaexcepção de não cumprimento para obstar ao pagamento total da dívidada Ré/Recorrida é uma possibilidade que viola os preceitos legais e portal motivo se censura.
XLVII. Tanto assim que os defeitos alegados não impediram a Recorrida de abrire manter o estabelecimento, que se caracteriza por um Restaurante-Bar e
apoio de praia de gama média-alta, sempre aberto desde Junho 2009,conforme resultou provado da prova testemunhal da testemunha daprópria Ré/Recorrida.
XLVIII. Qualquer homem médio comum concluirá existir, na situação supraapontada, um claro desequilíbrio entre as prestações não realizadas,desequilíbrio este tanto mais exponencial, quando se considera que arecorrente sempre se prontificou a reparar os defeitos apontados pelarecorrida, o que chegou, inclusivamente, a fazer.
XLIX. O Tribunal a quo não teve na devida atenção o disposto nos arts. 664º e
264º, n.º2, do CPC, ao servir-se de factos não articulados pelas partes,tendo fundado a sua decisão em conclusões que não foram suportadas porquaisquer factos (pois nem sequer foram alegados pelas partes).
L. Estamos face a um manifesto abuso de direito e de uma clara violação doprincípio da boa fé que deve presidir a todas as relações contratuais.
LI. Deveria assim o Tribunal a quo recorrido ter considerado ilegítima ainvocada excepção de não cumprimento, a qual se afigura violadora doprincípio da boa - fé, porque as prestações das partes sãosubstancialmente diferentes ao nível do seu valor pecuniário.
LII. Assim, a sentença em crise violou os arts 428.º, 762.º, nº2 e 334.º, ambosdo Código Civil e das al. c) e d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, pelo quedeverá ser revogada sendo proferida uma nova decisão nos termos suprareferidos.
Conclusões da ré:
A. De todos os elementos carreados para os autos resultou clara a relação existente entre aspartes, na qual a Ré contratou a Autora para a construção de um Restaurante-Bar e apoio depraia sito em Leça da Palmeira, Matosinhos, tendo para o efeito celebrado com a mesma umcontrato de empreitada em 26/05/2008.
B. No referido contrato fixou-se que o prazo para a realização e entrega da obra era de cento evinte (120) dias, sendo certo que a obra apenas foi entregue em Maio de 2009, oito mesesdepois do fim do prazo estipulado.
C. O contrato celebrado previa multas por incumprimento de prazos contratuais, os quais seriamaplicados nos termos do disposto no art. 201.º do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março.
D. Não existem quaisquer dúvidas que a Autora incumpriu nos prazos contratuais de entrega da obra.
E. Está igualmente assente que a Ré sofreu prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra,nomeadamente encargos com a fiscalização e arquitetura, juros de empréstimo contraído paraa construção do edifício e lucros cessantes por não ter aberto o estabelecimento na dataprevista.
F. Acontece porém que, ocorreu uma reunião entre Autora e Ré em 3 de Junho de 2009 na qual aRé “anuiu à proposta da autora no sentido da não aplicação de multa pelo incumprimento doprazo contratual por parte desta e, em alternativa, o valor do fecho de obra seria reduzido em8.000 (para além do não pagamento da cobertura) como compensação dos prejuízos sofridospela ré com o atraso” (cfr. facto 15. dado como provado na douta sentença de que se recorre).
G. “Na sequência desta reunião, o fiscal da obra elaboraria o mapa síntese com o valor final dostrabalhos, mapaeste que foi elaborado e remetido pelo fiscal à autora” (cfr. primeira parte dofacto 16. dado como provado na douta sentença de que se recorre), com o montante final de€80.214,88.
H. Ora, a Autora não aceitou tal valor como sendo de fecho de contas, declinando, por isso, oacordo celebrado na reunião de 3 de Junho de 2009.
I. Efetivamente, não pode, com o devido respeito, o Tribunal a quo decidir, como decidiu, que “oacerto de contas referido em 15) terminou com o acordo de pagamento da ré à autora domontante final de €80.214,88, que deu depois origem a que, em Agosto de 2009, a ré tenha àautora o plano de pagamentos nos termos que constam a fls. 95 a 97.” (cfr. segunda parte dofacto 16. dado como provado na douta sentença de que se recorre).
J. Tal decisão colide com a posição assumida pela Autora de não aceitar o acordo, já que, quernos documentos juntos aos autos, quer pelo depoimento das testemunhas indicadas por si, eainda pela análise do montante peticionado no requerimento de injunção, a Autora nãoaceitou como fecho de contas a quantia apresentada pelo fiscal da obra, conforme acordadona reunião havida em 3 de Junho de 2009.
K. Resulta da prova existente nos autos que a obra realizada pela Autora padece de inúmerosdefeitos de construção que foram denunciados pela Ré.
L. Contudo, o Tribunal a quo apenas condenou a Autora na reparação de alguns desses defeitos,nomeadamente a cobertura do edifício, os empolamentos do soalho, as fissuras e o teto quecircunda a esplanada.
M. Sucede porém que foram denunciados outros defeitos que devem igualmente ser reparadospela Autora, tais como a bomba e quadro elétrico colocados na fossa por baixo do restaurante,o ar condicionado e o sistema de incêndio.
N. quanto à bomba e quadro elétrico, conforme relatado pelo fiscal de obra, EngenheiroFrancisco Alberto, foi dito por várias vezes à Autora que o quadro elétrico não deveria ficar nointerior da fossa onde se encontrava a bomba, porquanto tal local era húmido e não seriaadequado para o referido quadro.
O. Contudo, com a justificação de que eram as indicações do fabricante e que o quadro eléctrico tinha resistência suficiente para aquele ambiente húmido, a Autora não alterou a localizaçãodo referido quadro, conforme indicado pela Ré.
P. Acontece que, como se veio a constatar, o quadro não tinha a resistência alegada pela Autoraporquanto, com a avaria de uma das bombas, houve a inundação da fossa, chegando osdejetos ao areal, acabando por danificar o quadro elétrico.
Q. Referiu uma das testemunhas indicadas pela Autora que a garantia da bomba seria de 2 anosou, a “velha questão”, a garantia de 5 anos que tem que ser dada pela Autora.
R. Não obstante, apesar da garantia do equipamento, a Autora, quando contactada para resolvera questão da bomba elétrica, declinou qualquer responsabilidade.
S. Dos depoimentos de Rui e Eduardo ouve-se recorrentemente que após a abertura do bar o dono de obra nada reclamou e quenão souberam nada do dono de obra até a Autora iniciar o processo de cobrança judicial dosvalores em dívida,
T. No entanto, durante a inquirição vai-se sabendo que, afinal, até souberam do problema com abomba elétrica, mas segundo os próprios, pelo facto de ter ocorrido situação idêntica no barao lado.
U. Sabiam igualmente estas testemunhas que a situação ocorrida com a bomba que levou aotransbordo de dejetos no areal se deveu à falta de manutenção das mesmas, informação quesegundo os próprios lhes foi fornecida pela Grunfos.
V. Questiona-se: se nunca foram contactados pelo dono de obra, como afirmam, sobre estasituação, porque trataram de saber junto da Grunfos da existência ou não de contrato demanutenção?
W. Também quanto à situação da manutenção, não têm as testemunhas indicadas pela Autoraconsistência no discurso, dado que uma refere que a manutenção era mensal, outratestemunha refere que era trimestral, outra que devia ser efetuada de meio em meio ano,nenhuma das testemunhas sabendo, de facto, qual o programa de manutenção adequado.
X. Acresce que, não ficou provado que “O que aconteceu com a bomba e quadro da fossa deveu-seà falta de manutenção especializada e incorreta utilização” (Facto não provado S.),
Y. Pelo que, não tendo a questão da manutenção ou incorreta utilização da bomba qualquerinfluência na avaria, teria que, necessariamente a Autora proceder à reparação/substituição dabomba e quadro elétricos, já que foi a Autora que a forneceu e instalou.
Z. Quanto ao Ar Condicionado, igual tratamento deveria ter sido dado, já que, não obstante aAutora referir que não tinha conhecimento da avaria existente naquele aparelho até à data daoposição à injunção, o mesmo, a esta data, estava ainda dentro do período de garantia,merecendo, por isso, reparação por parte da Autora que, quer antes da oposição, quer depois,manteve a mesma postura de declinar qualquer responsabilidade.
AA. Quanto ao sistema de incêndio, o mesmo também deixou de funcionar no período degarantia, sendo certo que a Autora, informada de tal facto, nada fez para reparar a situação.
BB. Na verdade, a Autora diz que não foi informada de tal anomalia, contudo, mesmo após aoposição à injunção na qual a Ré denunciou os defeitos já anteriormente comunicados àAutora, esta manteve a mesma posição passiva e nada fez para resolver a anomalia descrita.
CC. Ademais, referiram as testemunhas da Autora que após a receção provisória da obra nãomais tiveram notícias por parte do Dono de Obra, justificando dessa forma o desconhecimentodos defeitos, contudo, quer do conteúdo das inquirições, quer pela análise da documentaçãojunta aos autos, nomeadamente os documentos juntos aos autos pela Ré no requerimento de30/04/2014 sob documento n.º 4, houve troca de comunicação escrita entre Autora eFiscalização de obra, esta em representação do dono de obra, acerca de trabalhos pendentesapós receção provisória da obra ocorrida em 29/05/2009, até, pelo menos, 14/08/2014.
DD. Pelo exposto, deveria o Tribunal a quo, por toda a prova carreada para os autos, terdecidido de forma diferente quanto ao pedido reconvencional deduzido pela Ré, julgando omesmo totalmente procedente por provado e, em consequência, condenar a Autora no pedidocom todas as demais consequências legais.
EE. A sentença recorrida não apenas julgou de forma incorreta a matéria de facto, como fez umaerrada interpretação dos preceitos legais aplicáveis ou ignorou-os por completo.
FF. A apelante impugna portanto, nos termos conjugados dos artigos 638.º, 639.º e 640.º doCódigo de Processo Civil, a douta sentença proferida no âmbito dos presentes autos, porentender que padece de vícios, quer de facto, quer de direito, que inviabilizam a decisão final.
GG. Concluindo-se, por isso, que é totalmente legítimo o pedido reconvencional formuladopela Ré no que concerne ao pagamento das multas pelo incumprimento dos prazoscontratuais, prejuízos causados por tais atrasos e lucros cessantes, sendo que o Tribunal aquo devia ter julgado o mesmo pedido procedente por provado, condenando a Autora nopagamento da quantia de €106.827,20.
HH. Mais deveria a douta sentença condenar a Autora na reparação da bomba e quadroelétrico, do ar condicionado e do sistema de incêndio.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II – É pelas conclusões do recurso que se refere e delimita o objecto do mesmo, ressalvadas aquelas questões que sejam do conhecimento oficioso – artigos 635º e 639º Código de Processo Civil -.
Em 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1. Autora e ré celebraram, em 26.05.2008, um contrato nos termos do qual a primeira se obrigou a construir um Restaurante-Bar e apoio de praia, sito em Leça da Palmeira.
A ré efectuou o pagamento à autora de €15.000.
A obra referida em um, só foi entregue em Maio de 2009.
3. A ré tem na sua posse a garantia bancária para boa execução dos trabalhos com o n.º N00347380, cuja cópia se encontra a fls. 122.
4. No âmbito do contrato referido em 1), a autora efectuou os trabalhos descritos na factura n° 83600041, no valor de €32.315,33.
5. No âmbito do contrato referido em 1), a autora efectuou os trabalhos descritos na factura n° 8360061, no valor de €10.751 ,20.
6. No âmbito do contrato referido em 1), a autora efectuou os trabalhos descritos na factura n.º 8360066, no valor de €9.737,36.
7. No âmbito do contrato referido em 1), a autora efectuou os trabalhos descritos na factura n.º 8360075, no valor de €29.203,56.
8. No âmbito do contrato referido em 1), a autora efectuou os trabalhos descritos na factura n.º 8360087, no valor de €14.979,42.
9. No âmbito do contrato referido em 1), a autora efectuou os trabalhos descritos nas facturas n° 8360013, de 31.10.2008, n.º 83600021, de 30.11.2008.
10. A autora obrigou-se a concluir e entregar a obra no prazo máximo de 120 dias.
11. Na cláusula 8ª do contrato referido em 1), sob a epígrafe, Multas por incumprimento dos Prazos Contratuais", autora e ré estipularam que 'o não cumprimento dos prazos finais e/ou parciais vinculativos devidamente identificados no presente título contratual ou no plano de trabalhos sujeitará o SEGUNDO OUTORGANTE a multas por atrasos, nos termos do disposto no arf. 2010 do Decreto-Lei nO 59/99 de 2 de Março.
12. Por causa dos atrasos na entrega da obra, a ré suportou encargos com os honorários da fiscalização e da arquitectura no montante de, pelo menos, €13.437.
13. Por causa do atraso na entrega da obra, a ré suportou juros do empréstimo contraído para a construção do edifício no montante de €18.124,64.
14. Por causa do atraso na entrega da obra, a ré não abriu o estabelecimento na data prevista.
15. Em reunião ocorrida em 3 de Junho de 2009, a ré anuiu à proposta da autora no sentido da não aplicação de multa pelo incumprimento do prazo contratual por parte desta e, em alternativa, o valor do fecho de obra seria reduzido em 8.000 (para além do não pagamento da cobertura) como compensação dos prejuízos sofridos pela ré com o atraso, sendo que dentro desse valor de €8000 se encontrava o do montante de trabalhos a mais, que a autora prescindiu de receber.
16. Na sequência desta reunião, o fiscal da obra elaboraria o mapa síntese com o valor final dos trabalhos, mapaeste que foi elaborado e remetido pelo fiscal à autora e na sequência do que o acerto de contas referido em 15) terminou com o acordo de pagamento da ré à autora do montante final de €80.214,88, que deu depois origem a que, em Agosto de 2009, a ré tenha à autora o plano de pagamentos nos termos que constam de üs, 95 a 97.
17. Parte dos atrasos registados na construção da obra deveu-se a alterações ao projecto da ré, em obra, e a pedido de trabalhos dele não constantes.
18. A autora prestou garantia mínima de 12 meses após a conclusão da obra quanto à eficácia da cobertura ali colocada, coberturaesta que permite infiltrações de água no espaço do restaurante-bar; tais infiltrações vêm danificando o revestimento interior do tecto, que revela empolamentos.
19. A cobertura do edifício em causa nos autos tem uma inclinação de cerca de 1 %. sendo a inclinação mínima recomendada para o tipo de revestimento que levou de 2%.
20. A autora, no fecho das contas e quanto ao pagamento da cobertura, fez um acordo com a ré em que não pagaria a cobertura e esta (autora) garantiria a cobertura por um período exclusivo de 12 meses e, uma vez decorrido tal prazo, a ré seria responsável pela cobertura, nomeadamente pela sua substituição,
21. No caderno de encargos a que se obrigou a autora ficou estabelecido que o soalho a aplicar em todo o espaço era de 22mm. sendo que a autora aplicou soalho de 19 mm.
22. A aplicação do soalho com 19mm deve-se ao facto de o soalho de sucupira 22 mm ter deixado de ser comercializado no período que mediou entre o projecto e a construção; a autora solicitou autorização à ré para aplicar aquele soalho de 19mm, pedido a que a ré acedeu.
O soalho aplicado pela autora apresenta empolamentos.
A ré contratou com a autora a aquisição de uma bomba e de um quadro eléctrico. a execução de uma fossa por baixo do imóvel e a colocação da bomba e quadro referidos.
25. Em data não concretamente apurada, mas seguramente entre Setembro de Dezembro de 2009, a bomba da fossa deixou de funcionar e provocou uma inundação que levou ao transbordo de dejectos no areal que está por baixo do restaurante, provocando um cheiro nauseabundo no próprio espaço.
A autora colocou o quadro eléctrico da bomba dentro da fossa.
Os trabalhos de colocação da bomba e quadro eléctrico foram feitos de acordo com o projectado pela ré,
28. O ar condicionado instalado pela autora deixou. desde data não apurada, de funcionar.
29. Para remediar este problema, a ré teve de comprar uns aquecedores que espalhou pelo espaço, de forma a poder fazer face ao frio que se fazia sentir dentro do mesmo.
30. As paredes e esquinas das divisões apresentam fissuras, fissurasestas que a autora não reparou.
31. Em data não concretamente apurada, mas no Inverno de 2009/2010, o tecto que circunda a esplanada apresentou infiltrações de água, tendo levado a que uma das varas de revestimento, que fica mesmo por cima das mesas, se tenha deslocado; tal está a levar à progressiva degradação do tecto da esplanada, o qual, neste momento e por força das infiltrações, se apresenta a apodrecer.
32. A autora realizou os trabalhos durante os meses de Abril até Maio de 2009 estando o estabelecimento aberto ao público desde Junho de 2009.
33. Posteriormente à abertura ao público, a autora ainda realizou alguns trabalhos até, pelo menos, ao final de Julho de 2009.
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Conforme consta dos autos quer a autora quer a ré impugnam a matéria de facto e com base nessa alteração pretendem a alteração da sentença. A parte que pretender impugnar a matéria de facto tem que cumprir determinados ónus, sob pena da rejeição do recurso.
Tais ónus do recorrente consistem em, de acordo com o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 640 do Código de Processo Civil (cfr, na jurisprudência, embora no domínio do Código revogado, mas inteiramente aplicável ao código actual, os acórdãos do S.T.J. de 7/07/2009 e do TRP de 20/10/2009, entre outros, ambos acessíveis em www.dgsi.pt):
- especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (que deverá referir na motivação do recurso e nas conclusões), mencionando o sentido em que, no seu entender, o tribunal deveria ter decidido relativamente a cada um dos concretos pontos de facto impugnado (ver o actual art. 640 n.º 1 al. a) e c) do C. P. Civil);
- fundamentar as razões da discordância, referindo os concretos meios probatórios em que fundamenta a impugnação ( actual art. 640 n.º 1 al. b) do C. P. Civil);
- quando se baseie em depoimentos testemunhais que tenham sido gravados, indicar os depoimentos em que se funda, indicando com exactidão as passagens da gravação em que se fundamenta, sem prejuízo da possibilidade de proceder à respectiva transcrição (indicação exacta dos trechos da gravação, com referência ao que tenha ficado assinalado na acta, diz Abrantes Geraldes na sua obra Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Dec-Lei n.º 303/07 de 24 de Agosto, pág. 136, Almedina, Fevereiro de 2008).
É entendimento dominante na jurisprudência que a convicção do julgador, firmada no principio da livre apreciação da prova (artigo 607 n.º 5 do Código de Processo Civil), só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando fundamentada em provas ilegais ou proibidas ou contra a força probatória plena de certos meios de prova, ou então quando afronte as regras da experiência comum.
Vejamos então se os depoimentos foram assim tão dissonantes com o sentido que lhe foi conferido pelo tribunal recorrido.
Os depoimentos testemunhais estão sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, ínsito no artigo 655º n.º 1 do Código de Processo Civil, mediante o qual o julgador aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção, a não ser que se tratasse de prova tarifada – artigo 655º, n.º 2 do Código de Processo Civil –.
E é por isso que importa averiguar se no caso concreto, os depoimentos das testemunhas foram assim tão dissonantes e contrários com o sentido que lhes foi conferido no julgamento, ou se algum desses depoimentos não foi considerado e devia, ou se a par das declarações não foram tidos em conta outros elementos de prova, e a apreciação dos documentos foi assim tão díspar.
Recurso da autora.
Recurso da matéria de facto da autora
A autora alega ainda que não deveria ter sido condenada a reparar os defeitos da cobertura, tecto, fissuras na parede e soalho.
Nas suas alegações e no que respeita a esta matéria a recorrente tece considerações e invoca os depoimentos das testemunhas, alegando que o tribunal não poderá considerar como provados os alegados defeitos, bem como alega é que não foram indicados os valores dos prejuízos, que – no respeitante às fissuras - a recusa de cumprimento será desproporcional ao valor em dívida
Estão em causa os factos provados na sentença sob os n.ºs 18º, 23, 31, e os factos dados como não provados sob as alíneas k) e Ab.
Nesta matéria e quanto à cobertura resulta da perícia que o tecto apresentava vestígios de humidade e infiltrações na cobertura sendo referido na mesma perícia que a mesma deveria ter a inclinação de 2% e não tem.
Também existem várias fissuras na parede no edifício.
Assim, para além dos depoimentos foi tido em conta a perícia que se encontra junta a fls. 307 e segs, com os devidos esclarecimentos, concordando nessa matéria com a fundamentação explanada pelo tribunal recorrido, não vendo qualquer motivo para alterar a convicção deste.
Alega ainda a recorrente que a sentença sofre do vício da nulidade previsto nas alíneas c) e d) do artigo 615º do Código de Processo Civil, uma vez que foram dados como provados os factos sob os n.ºs 1º a 9º, e não se condenou a ré em conformidade.
Segundo alega provou-se a existência de um crédito da autora sobre a ré, que representa um acerto final das contas no montante de €80.214,88.
Entende ainda que para além dessa quantia a ré deveria ter sido condenada a pagar juros de mora desde a data do vencimento das respectivas facturas, bem como alega que não se verifica o preenchimento dos requisitos da alegada excepção de não cumprimento.
A questão está em saber se devia ser condenada a ré no pagamento dessas facturas ainda que tal condenação pudesse ficar dependente da eliminação dos defeitos considerados provados.
A excepção de não cumprimento do contrato
Se podia invocar a excepção de não cumprimento
Nos termos do disposto no artigo 1208º do Código Civil, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário previsto no contrato.
Ficou provado que a obra realizada pela autora apresenta diversos defeitos ao nível do soalho – empolamento do mesmo – fissuras nas paredes e esquinas bem como no tecto que circunda a esplanada.
De acordo com o disposto no artigo 1221º do Código Civil, se os defeitos puderem ser suprimidos, como é o caso dos autos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação.
Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono da obra pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina – artigo 1222º do citado código.
Nos termos do artigo 428º, n.º 1 do Código Civil, “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.
Conforme refere Vaz Serra a fórmula legal “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento” não é inteiramente rigorosa uma vez que a excepção supõe é que um dos contraentes não esteja obrigado pela lei ou pelo contrato, a cumprir a sua obrigação antes do outro; se não estiver, pode ele, sendo-lhe exigida a prestação recusá-la, enquanto não for efectuada a contraprestação ou lhe não for oferecido o cumprimento simultâneo desta. Por conseguinte, a excepção pode ser oposta ainda que haja vencimentos diferentes, dado poder sê-lo pelo contraente cuja prestação deve ser feita depois da do outro contraente que devia cumprir primeiro – Rev. Leg. e Jur., ano 105, pág. 283; no mesmo sentido cfr J. João Abrantes, A Excepção do Não Cumprimento do Contrato, 1986, pág. 71 e Ac. da Rel. de Coimbra de 6 de Julho de 1982, CJ, ano VII, t. 4, pág. 35.
Nesta medida entendemos como na sentença recorrida que a ré tinha a faculdade de recusar o pagamento do preço da obra enquanto a autora não procedesse à eliminação dos defeitos, gozando, por conseguinte da excepção de não cumprimento nos termos d artigo 428º do Código Civil.
A excepção do não cumprimento do contrato constitui uma excepção dilatória de direito material que tem por efeito principal a dilação no tempo do cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra. Tem como função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor, sem por sua vez cumprira obrigação correspectiva a seu cargo, ou sem, pelo menos oferecer o seu cumprimento simultâneo. É pois, uma causa justificativa de incumprimento de obrigações. Não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente havendo apenas suspensão da exigibilidade da sua obrigação (J.João Abrantes, ob. citada, pág. 141).
No caso dos autos considerou-se, tal como foi peticionado que a autora proceda à reparação dos defeitos, e não estamos no caso perante um pedido de redução do preço.
No caso também não se sabe em quanto importa a reparação dos defeitos, pelo que à quantia que a ré deve à autora não pode ser deduzida qualquer quantia respeitante ao custo da reparação.
Assim sendo, a ré deve ser condenada a pagar a quantia em falta, que deverá ser paga logo que a autora proceda à eliminação dos defeitos referidos na sentença, quantia esta que conforme resultou provado é de € 80.214,88- facto sob o n.º 16 - .
E por isso, no caso a sentença sofre do vício referido na alínea c) do artigo 615º do Código de Processo Civil, pois toda a fundamentação da sentença vai no sentido da condenação da ré, embora paralisada a sua obrigação de pagamento até que os defeitos sejam corrigidos, conforme se refere na sentença recorrida.
Recurso da ré
Nas suas conclusões a ré tece considerações sobre a matéria defacto,não indicando aí os pontos impugnados, mas resulta das mesmas conclusões (conjugadas com as alegações) que o que está em causa são os defeitos por si alegados – factos que foram considerados não provados, pois quanto ao factos provados a sua alegação não é clara resultando das conclusões F a J que impugna o ponto sob o n.º 15 e a segunda parte do ponto sob o nº 16, bem como o ponto n.º 27.
O que a recorrente impugna nas suas alegações e nas conclusões K a HH, embora de forma pouco clara, é a matéria defacto que foi dada como não provada e que diz respeito aos alegados defeitos – Factos não provados sob as alíneas D), H), Q), R), T), U) e V) .
Assim, nas referidas alíneas perguntava-se:
D –“no contrato referido em 1) foi estipulada uma multa por incumprimento do prazo contratual no valor de €59.000, correspondente a 20% do valor da adjudicação.
H. A ré negou o acordo referido em 15) e 16).
Q. A inundação referida em 26) provocou um curto-circuito, levando ao corte da energia eléctrica.
R. Interpelada a autora a deslocar-se ao local para resolver a situação, esta limitou-se a dizer que não tinha qualquer responsabilidade sobre tal facto, recusando-se a corrigir essa situação.
T. Desde o dia 18 de Dezembro de 2009, o ar condicionado instalado pela autora não funciona.
U. A instalação e o aparelho de ar condicionado fornecido pela autora não ficou a fazer qualquer circulação de ar às temperaturas pedidas, com o que foi a autora confrontada e perante o que reclinou qualquer responsabilidade, recusando-se a prestar assistência.
V. O sistema de incêndio não funciona desde a entrega da obra à ré.
No que respeita às alínea D) e H), que correspondem aos quesitos 13º e 25º da Base Instrutória, entende a recorrente que o depoimento da testemunha Francisco Alberto esta matéria deveria ter sido considerada como provada.
Invoca também que de todos os depoimentos resulta provada tal matéria- nomeadamente do depoimento da testemunha Rui Pedro Alves- e o que houve foi deficiente apreciação da mesma pelo tribunal recorrido.
O tribunal recorrido não considerou como credível o depoimento desta última testemunha. A esta matéria foram ouvidas outras testemunhas, nomeadamente a testemunha Rui resulta que existiram trabalhos a mais para além dos inicialmente contratados
Resulta deste depoimento que ao longo da obra existiram uma série de alterações e pedidos do dono da obra, que acabaram por se consubstanciar em atrasos e foi por esse motivo que se foi protelando o prazo inicial. Também resulta dos depoimentos, nomeadamente do depoimento da testemunha Eduardo, que a ré abdicaria da discussão de multas e penalidades assim como a autora iria abdicar dos trabalhos a mais.
Resulta deste depoimento e de outros depoimentos que existiu uma reunião onde se acordou que a autora abdicaria dos trabalhos a mais.
Também estes depoimentos são confirmados com o teor dos documentos de fls. 95 e segs.
No que respeita aos factos sob as restantes alíneas, o depoimento da testemunha Francisco foi até contrário ao que foi alegado nos autos, pela própria recorrente, e não vemos qualquer motivo para alterar a convicção do tribal recorrido quanto à falta de credibilidade da testemunha.
Resulta dos depoimentos que não foi a autora quem definiu o local de instalação do quadro eléctrico – e nessa medida não se vê qualquer razão para alterar o facto provado sob o n.º 27 da sentença - bem como não foi denunciado qualquer avaria no ar condicionado (conforme foi referido pela testemunha Rui), nem resulta de qualquer depoimento ou documento os restantes defeitos que a recorrente pretende que sejam dados como provados.
Também e no que respeita à matéria considerada no ponto sob o n.º 15 e 2ª parte do n.º 16, tais factos resultaram dos depoimentos das testemunhas da autora, nomeadamente do depoimento das testemunhas Sílvio e Rui.
Assim, tendo em conta a matéria de facto dada como provada, o pedido reconvencional não poderá proceder na totalidade.
Deste modo, mantém-se a matéria de facto tal como a mesma consta da sentença.
No que respeita à reconvenção improcede quer o recurso da autora, quer o recurso da ré.
Com efeito, também da matéria de facto provada, não decorre o pretendido pela recorrente/ré na conclusão GG.
Com efeito, e como se diz na sentença recorrida a ré alegou e provou os seguintes defeitos :
Infiltrações na cobertura do edifício, empolamento do soalho, falta de funcionamento das bombas e quadro eléctrico, bem como ar condicionado, fissuras nas paredes e infiltrações no tecto que circunda a esplanada.
Em relação às bombas e quadros eléctricos e ar condicionado ficou demonstrada a inexistência de culpa por parte da autora, mas não quanto aos demais, pelo que mantém-se a condenação da autora conforme consta da sentença recorrida.
No que respeita à acção, e como já se referiu, a excepção prevista no artigo 428º do Código Civil tem por efeito a dilação no tempo do cumprimento da obrigação da ré até ao momento do cumprimento da obrigação da autora, em que foi condenada na sentença.
Para determinada orientação, a procedência da exceptiotem como efeito a condenação do réu a prestar ao mesmo tempo que o autor, argumentando-se que a exceptioé um meio de defesa destinado a assegurar o respeito pelo princípio do cumprimento simultâneo, pelo que a condenação do réu fica subordinada à condição de cumprimento por parte do autor; uma vez feito o cumprimento pelo autor, dispensa-se uma nova acção a pedir a condenação do réu, ficando desde logo o autor com uma sentença que o legitima a tornar efectiva a obrigação do réu (vide Vaz Serra, “A Excepção do Contrato Não Cumprido”, BMJ, 67º-33 e José João Abrantes, ob. cit., p.154.
Para Calvão da Silva se é verdade que, em virtude das excepções materiais dilatórias, o direito do autor não existe ou não é exercitável no momento em que a decisão é proferida, por falta de algum requisito material, mas pode vir a existir ou a ser exercitável mais tarde”, parece que a exceptio non adimpleticontractusnão deve obstar ao conhecimento do mérito da acção. O juiz deve, isso sim, condenar à realização da prestação contra o cumprimento ou o oferecimento de cumprimento simultâneo da contraprestação, em consonância com o “indirecto pedido de cumprimento” coenvolto na arguição da exceptioe salvaguarda do equilíbrio contratual (vide ob. cit., p.335).
No plano jurisprudencial defende esta posição o Acórdão do STJ, de 26 de Outubro de 2010 (acessível em www.dgsi.pt, Processo nº571/2002.P1.S1, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 27 de Setembro de 2005 (acessível em www.dgsi.pt, Processo nº2257/05), Acórdão da Relação de Lisboa, de 26 de Junho de 2008 (acessível em www.dgsi.pt, Processo nº4703/2008-6,) e Acórdão da Relação de Guimarães, de 09 de Abril de 2003, Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVIII, Tomo II, p.281).
Outra tese é no sentido de que a procedência da exceptioimplica a absolvição (temporária) do pedido, porque a lei não permite a condenação condicional, sendo que inexiste caso julgado quanto à posterior acção (vide Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume III, p.80ss).
Neste sentido, escreve Miguel Mesquita que afastada no nosso sistema, como resulta do art.673, a figura da condenação condicional, o tribunal não deve, uma vez provada a exceptio non adimpleticontractus, condenar o réu a cumprir a prestação se e quando o autor realizar a correspondente contraprestação. Ficando o juiz convencido de que também o autor se encontra em falta, deverá proferir uma sentença absolvendo temporariamente o réu do pedido (vide Reconvenção e Excepção no Processo Civil, Teses de Doutoramento, Almedina, 2009, p.95).
A nível jurisprudencial defendem esta posição os Acórdãos do SJT, de 30 de Setembro de 2010 e de 15 de Março de 2012 (acessíveis em www.dgsi.pt/jstj, e 925/08.5TBSJM.P1.S1,, e o Acórdão da Relação do Porto, de 30 de Janeiro de 2012 (acessível em www.dgsi.pt,).
Perfilhamos a primeira daquelas orientações entendendo que deve a ré também ser condenada a pagar à autora a quantia de € 80.214,88 e a esta deve reparar os defeitos.
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II – Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção em julgar a apelação da autora parcialmente procedente e a apelação da ré improcedente e, em consequência, condenam a ré a pagar à autora a quantia de € 80.214,88 nos termos supra referidos, mantendo-se no mais a sentença recorrida.
Custas da acção, da reconvenção e do recurso na proporção do decaimento.
Guimarães, 5 de Novembro de 2015.
Conceição Bucho
Maria Luisa Ramos
Raquel Rego
Conceição Bucho
Maria Luisa Ramos
Raquel Rego