Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1194/09.5TBEPS.G1 |  |
II. Para que se verifiquem as situações previstas no artigo 1978º, nº 1, alíneas c), d) e e), do C.C., não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação).
O presente processo de promoção e protecção de menores iniciou-se com um requerimento de procedimento judicial urgente, ao abrigo do disposto nos artigos 91º, nº 4, e 92 da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, relativo às menores E… e M….
Mediante o aludido requerimento foi instaurado procedimento judicial urgente, onde foi requerido que o tribunal determinasse o acolhimento imediato das duas menores numa instituição.
O requerimento vinha acompanhado dos dois processos da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo de Esposende, relativos às duas menores, e de um relatório social, onde foi emitido parecer no sentido da institucionalização, com carácter de urgência, da E… e da M….
Por despacho de 22-10-2009, em face da situação retratada nos autos, que evidenciava um caso de maus tratos físicos infligidos pela progenitora nas suas descendentes, com a consequente situação de risco para as duas menores, o tribunal decidiu aplicar provisoriamente a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição, pelo período de seis meses, concretamente na instituição indicada pela Segurança Social (Associação de Apoio à Criança de Guimarães), nos termos dos artigos 35º, nº 1, alínea f) e 37º da Lei nº 147/99, de 1/9.
Procedeu-se a instrução, tendo sido inquiridas testemunhas, ouvidos os progenitores e elaborado relatório social.
Concluída a instrução, foi designada data para a realização de uma conferência, com vista à obtenção de acordo de promoção e protecção, ao abrigo do disposto no artigo 110º, alínea b), da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro.
Realizada a conferência, não foi possível obter acordo.
O Tribunal entendeu conveniente proceder a nova audição dos progenitores. Na sequência das suas declarações, entendeu proceder à audição das avós das menores, encontrando-se as suas declarações exaradas a fls. 223-226.
A fls. 227-231, foi junto novo relatório de avaliação da situação das menores por parte da Associação de Apoio à Criança (Guimarães).
A fls. 235-237, dos autos o Tribunal ouviu Maria Faria do Vale e Eugénio Manuel Graça do Vale.
O Tribunal entendeu proceder a nova audição da técnica da Segurança Social, Luísa Coutinho, encontrando-se as suas declarações exaradas a fls. 238 e 239.
Em face do relatório junto pela Associação e pelas declarações da técnica da Segurança Social o Tribunal solicitou a realização de novo exame médico-legal à menor Érica.
O Tribunal ordenou, ainda, a realização de uma avaliação psicológica aos progenitores e, bem assim, a elaboração de relatório social sobre os familiares das menores, Maria e Eugénio Vale, a fim de se apurar da sua disponibilidade de acolher as menores.
A fls. 287-290, foi junto o relatório médico-legal, cuja realização foi ordenada na sequência das suspeitas de abusos sexuais por parte do progenitor.
A fls. 406-408, a Associação de Apoio à Criança veio juntar aos autos um relatório do Instituto Português de Oncologia do Porto, relativo à situação da menor Maria da Graça.
A fls. 415-416, foi junto relatório social pela Segurança Social, respeitante ao estado de saúde da Maria da Graça e à consequente necessidade de alteração da medida de promoção.
A fls. 421 e 422, o Tribunal, em virtude do grave problema de saúde diagnosticado e das especificidades do tratamento, decidiu alterar a medida de promoção aplicada a Maria da Graça para a medida de apoio junto de outro familiar, com apoio económico, junto do casal indicado pela Segurança Social (Maria e Eugénio Vale).
O casal que deu acolhimento à menor Maria da Graça foi ouvido pelo Tribunal, encontrando-se as suas declarações exaradas a fls. 437-439.
A fls. 445-447 e 455-456 dos autos, a Associação de Apoio à Criança veio prestar informações, em face do solicitado pelo Tribunal, quanto ao estado de saúde da Maria da Graça e quanto à reacção da menor Érica a esta situação.
A fls. 478-482 dos autos, foi junto pelo IPO do Porto relatório clínico.
A fls. 528-540 foi junto o relatório da perícia psicológica realizada aos progenitores.
Não tendo sido possível obter o acordo quanto à medida a aplicar às menores Érica e Maria da Graça, foi ordenada a notificação do Ministério Público e dos progenitores nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 114º, nº 1 da L.P.C.J.P.
O Ministério Público apresentou alegações escritas e requereu a produção de prova (cfr. fls. 550-556 dos autos).
A Associação de Apoio à Criança apresentou alegações escritas e requereu a produção de prova (fls. 569-574).
A progenitora apresentou alegações escritas e requereu a produção de prova (fls. 579-592).
O progenitor apresentou alegações escritas e requereu a produção de prova (fls. 604-608).
Marcou-se data para a realização do debate judicial a que alude o artigo 116º, da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro.
Procedeu-se à realização do debate judicial, com intervenção dos juízes sociais e com observância de todo o formalismo legal.
Após aquele debate, foi proferida sentença, na qual, por unanimidade, foi decidido:
Aplicar à menor M… a medida de apoio junto de outro familiar (casal Maria e E…), com apoio económico, pelo período de um ano, nos termos do artigo 35º, nº 1, alínea b), da L.P.C.J.P.
Aplicar à menor É… a medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, nos termos do disposto nos artigos 35º, alínea g), 38º-A e 62-Aº da LPCJP.
Os progenitores ficam inibidos do exercício do poder paternal, ao abrigo do disposto no artigo 1978º-A do Código Civil.
A medida de confiança a instituição para a adopção durará até ser decretada a adopção e não está sujeita a revisão.
A directora da instituição onde a menor se encontra exercerá o cargo de curadora provisória, ao abrigo do disposto nos artigos 62º-A e 167º, nº 2 da LTM.
Não há lugar a visitas por parte da família natural.
Inconformada, a mãe das menores recorreu para esta Relação, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:
1.O tribunal a quo fundou a sua convicção na valoração do teor dos relatórios, informações e documentos constantes dos autos a fls. 6 a 65, 79 a 81, 121 a 125, 183 a 186, 198 a 201, 227 a 231, 287 a 290, 413 a 416, 441 a 443, 445 a 456, 478. No processo de promoção e protecção de menores todos os pedidos estão sujeitos ao contraditório, sendo esta pedra basilar da defesa dos direitos das partes.
2.No entender da recorrente, os relatórios, informações e documentos deveriam ter-lhe sido notificados para que esta as pudesse contraditar. Não o tendo sido, existe uma clara violação do preceituado no artigo 117º da L.P.C.J.P. que, por consequência, conduzirá à anulação da sentença proferida.
No que respeita aos documentos juntos a fls. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 (reproduções fotográficas), que serviram de fundamento ao facto provado em 10 da sentença, reitera-se o anteriormente alegado, pois, as mesmas não foram notificadas à recorrente para que a mesma pudesse impugnar o seu conteúdo e/ou exactidão, como tal consubstanciam uma violação do princípio do contraditório plasmado no artigo 117º da L.P.C.J.P. que, por consequência, conduzirá à anulação da sentença proferida.
3.O mesmo se diga quanto às afirmações alegadamente proferidas pela menor, que foram dadas como provadas em 11 e 15 da sentença.
4.Entende a recorrente que a sentença violou o disposto no artigo 4º da L.P.C.J.P., o qual estabelece os princípios orientadores da intervenção, nomeadamente o da defesa do interesse superior da criança e do jovem, o da intervenção mínima, o da proporcionalidade e actualidade, o da responsabilidade parental e o da prevenção da família.
5.De todas as medidas previstas e consagradas no artigo 35º das L.P.C.J.P., a prevista na alínea g) é a mais gravosa e irreversível; não sendo raros os casos de adopção que têm redundado em insucesso, apesar de todo o empenho dos adoptantes e que nos mostram jovens ansiosos pelo conhecimento e regresso à sua verdade biológica.
6.No entendimento da recorrente, existem nos autos elementos suficientes para que se pudesse adoptar outras medidas de promoção e protecção, que não a adopção.
7.Podemos constatar dos factos dados como provados que a requerente evoluiu desde a data que começou a ser acompanhada pela Comissão de Protecção de Menores: cumpriu o plano que lhe foi traçado, arranjou emprego, prestou serviço de voluntariado na área infantil para adquirir competências parentais e sociais, frequentou os cursos de puericultura e preparação para o parto.
8.O casal, Maria… e E…, fazem parte da família biológica da recorrente e das menores E…e M…. Ora, dos factos provados referentes a este casal, das declarações prestadas nas várias fases do processo, do requerimento efectuado, não nos parece que restem dúvidas acerca da vontade, disponibilidade e capacidade deste casal para acolher a menor E…. Tanto é que a menor M… lhes foi entregue e são claros, evidentes e reconhecidos os laços que criou com este casal e a estabilidade emocional em que vive.
Pelo que, entende a recorrente que a medida decretada violou, no que respeita à menor É…, o disposto no artigo 4º da L.P.C.L.P., uma vez que existe na família biológica alternativa que permite a defesa do interesse superior da criança e do jovem.
9.Assim, deve ser aplicada à menor É… uma medida igual à da menor M…, medida de apoio junto de outro familiar com apoio económico – artigo 35º nº 1, alínea b), da L.P.C.J.P. – e, paralelamente, ser traçado por técnicos especializados um plano de forma a minimizar as suas limitações e a sua inclusão num programa parental, para que seja capaz de melhorar as condições para reaver as suas filhas.
10.A recorrente entende que o tribunal julgou incorrectamente os factos 3, 4, 11, 15 e 33.
11.A contrastar e em franca oposição com estes factos dados como provados, o tribunal a quo deu como provado em 81: Foi instaurado processo-crime com base em certidão extraída dos presentes autos de promoção e protecção, que deu origem ao inquérito nº 385/09.3TAEPS, por maus-tratos físicos, tendo sido proferido despacho final nos termos constantes de fls. 673 e seguintes (arquivamento dos autos por falta de indícios).
12.No entender da recorrente, o mencionado despacho de arquivamento põe em crise a matéria de facto dada como provada e a sentença proferida.
O Ministério Público apresentou contra-alegações, concluindo pela confirmação da sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:
1. A menor É… nasceu no dia 6 de Março de 2007 e é filha de J… e de S… .
2. A menor M… nasceu no dia 7 de Janeiro de 2009 e é filha de J… e de S… .
3. Desde o mês de Maio do ano de 2009 que a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Esposende começou a acompanhar a situação das duas menores, por se ter constatado que estas eram vítimas de maus-tratos físicos por parte da progenitora.
4. No âmbito do referido acompanhamento, foi alcançado um acordo de promoção, onde foi adoptada a medida de apoio junto de outro familiar (avós maternos), com apoio económico.
5. As menores ficaram a viver junto dos avós maternos, entregues aos seus cuidados.
6. Para a concretização do acordo, foi definido com a família um plano de execução da medida que passava pelas seguintes acções: a) a progenitora teria de procurar emprego, criar hábitos de trabalho e desenvolver competências pessoais e sociais; b) a progenitora teria de desenvolver competências parentais, através da responsabilização da prestação dos cuidados às crianças, com supervisão dos avós maternos; c) mudança de residência – procura de uma nova habitação com melhores condições de habitabilidade; d) integração das crianças na creche.
7. A progenitora foi viver para junto dos seus pais, para ficar mais próximo e prestar todos os cuidados às suas filhas, inscreveu-se no Centro Emprego e arrendou uma nova casa, sita na Travessa de Santo António, nº 36, em Fão.
8. As menores começaram a frequentar a creche no mês de Setembro de 2009.
9. No dia 20 de Outubro de 2009, a Segurança Social foi contactada pela Santa Casa da Misericórdia e, por lhe ter sido solicitado, a técnica deslocou-se à instituição, para observar a É… acompanhada de A… .
10. Na ocasião referida em 9, a É… apresentava nódoas negras, hematomas na cabeça, nas costas e no nariz, conforme melhor consta das fotografias juntas aos autos de fls. 11 a 19, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido.
11. A menor foi questionada, tendo afirmado “o dói-dói foi a mãe que bateu com pau da vassoura” e “a mãe empurrou a menina e a menina caiu”.
12. Em 22 de Outubro de 2009, as menores foram acolhidas no Centro de Acolhimento Temporário da Associação de Apoio à Criança, em Guimarães, na sequência dos factos referidos de 9 a 11.
13. No dia em que foi admitida, a roupa interior da É… apresentava-se muito suja.
14. Aparentou ser uma menina sociável, pois interagiu com facilidade com os outros meninos.
15. Fisicamente, a É… apresentava hematomas no nariz, hematoma nas costas e nas pernas, pequeno golpe na cabeça, que diz ter sido feito com a vassoura que “caiu”.
16. No início do acolhimento, a principal dificuldade da É… foi ao nível da alimentação, sendo notória a ausência de rotina alimentar equilibrada e modos de conduta.
17. A menina só pedia água e leite (que não bebia).
18. Durante os primeiros dias ficava quase um dia inteiro sem comer.
19. Não sabia mastigar os alimentos, desconhecia um grande número de alimentos que deveriam fazer parte da sua alimentação e não estava familiarizada com o gesto de levar uma colher à boca, tarefa que fazia com muito sacrifício.
20. Foi consultado o médico de família da instituição e o nutricionista da instituição para a introdução e a adaptação da menor à alimentação.
21. Por seu turno, a M… apresentava a pele hidratada, sem assaduras, roupa suja e com mau cheiro.
22. Apresentava peso em excesso (12 quilos) e dificuldades respiratórias ao nível do trato superior.
23. Ao nível da alimentação, foi iniciada a sopa, com introdução dos alimentos como se tivesse seis meses, pois a bebé só apresentava o movimento da sucção.
24. Desde que as menores estão institucionalizadas que recebem as visitas dos pais, uma vez por semana, durante um hora, à semelhança das restantes crianças acolhidas. O progenitor deixou de visitar as filhas desde Junho deste ano.
25. Inicialmente, os momentos das visitas ocorriam com episódios de rejeição das regras institucionais e manifesta irritabilidade por parte da mãe com as técnicas que acompanham as visitas.
26. Enquanto as visitas decorreram em conjunto com as duas crianças a progenitora manifestou maior interesse pela filha mais nova, em detrimento da filha mais velha.
27. A progenitora telefonava para saber, sobretudo, da M… e referia “não quero que digam que não ligo às meninas”.
28. As crianças não manifestavam sofrimento com a ausência da mãe.
29. No final das visitas, a separação não se apresentava como um momento de sofrimento.
30. A É… referiu que não queria ir para casa da mãe e referia, regularmente, “quero ficar nesta casa, não quero ir para a minha”.
31. Desde meados de Dezembro 2009 que a É…, por diversas vezes, tem feito espontaneamente relatos que indiciam um alegado abuso por parte do progenitor (durante o banho, apontando para a zona da vagina, refere “o pai meteu o dedo”).
32. O último relato ocorreu no dia 11 de Janeiro de 2010, tendo a menina referido “o pai meteu o dedo no pipi e sai sangue no dedo”.
33. Na sequência dos factos constantes dos pontos 31 e 32, a menor É… foi examinada, encontrando-se junto aos autos o respectivo relatório (fls. 287-290), cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido e foi instaurado processo crime para a sua investigação.
34. Em Abril de 2010, foi diagnosticado a M… um tumor de Wilms do rim esquerdo (nefroblastoma), tendo iniciado, de imediato, tratamentos de quimioterapia no IPO do Porto.
35. Foi sujeita a uma intervenção cirúrgica para remoção do tumor, tendo ficado internada e isolada.
36. O seu estado de saúde desaconselhava a institucionalização e, por essa razão, perante um contexto de doença grave da menor, em 20 de Abril de 2010, foi alterada a medida de promoção para a medida de apoio junto de outro familiar, com apoio económico, tendo a menor M… ficado junto do casal Maria e E… .
37. A D. Maria… ficou quatro dias a acompanhar a M… no seu internamento, o que lhe permitiu adquirir os conhecimentos para os cuidados especiais a ter com a menor.
38. A menor prosseguiu com os tratamentos de quimioterapia que terminaram no passado dia 2 de Novembro de 2010.
39. Irá realizar exames para a reavaliação da doença após o tratamento e de cujo resultado dependerá a estratégia terapêutica ou vigilância a definir.
40. O casal mostrou-se capaz de corresponder às necessidades da menor e de as satisfazer, tendo-se criado laços afectivos entre a menor e os dois elementos do casal.
41. O Sr. E… está reformado e sofre de asma crónica.
42. A D. Maria… trabalha como porteira, auferindo cerca de € 462 mensais.
43. Recebem apoio da Segurança Social no valor de € 153,40 mensais.
44. Vivem em casa própria.
45. O agregado familiar dos progenitores das menores subsistia unicamente do rendimento do trabalho de J… (serralheiro), equivalente ao salário mínimo nacional.
46. O progenitor J… foi sempre um pai ausente, alheado do dia-a-dia das suas filhas e das suas necessidades.
47. O progenitor dormia em casa da sua mãe.
48. Apresenta um atraso cognitivo, exprimindo-se com dificuldade.
49. Durante o período de acolhimento em instituição, o progenitor mostrou-se alheado em relação a ambas as filhas, não aparentando qualquer vínculo afectivo.
50. A progenitora sempre chamou a si a tarefa de cuidar das filhas.
51. A alimentação das menores revelou-se um foco de tensão para a progenitora, não demonstrando paciência e empenho em contornar as dificuldades.
52. Por diversas vezes, por as filhas não quererem comer, a progenitora apelidava-as de “putas” e “vacas”.
53. A progenitora afirma que nunca bateu nas suas filhas, embora tenha recentemente admitido que chegou a chamar-lhes nomes (puta).
54. A progenitora refere que as nódoas negras existentes nas costas da É… foram provocadas por uma grade de protecção existente na lareira de sua casa.
55. A progenitora refere que as feridas no nariz da menor deviam-se à circunstância da menor ter estado constipada.
56. A progenitora engravidou, pela terceira vez, tendo sido acompanhada em consultas de obstetrícia e frequentado aulas de preparação para o parto e puericultura, no Hospital da Póvoa do Varzim.
57. A progenitora prestou serviço de voluntariado no Centro de Solidariedade Social de Gemeses, duas vezes por semana, durante dois meses e meio, iniciado no dia 28 de Janeiro de 2010 e terminado no dia 12 de Março de 2010.
58. Durante o período que prestou o serviço, a progenitora foi pontual, assídua e cumpriu com todas as regras que lhe foram transmitidas.
59. O serviço consistia em dar apoio nas refeições de crianças, com idades compreendidas entre os 3 e os 10 anos.
60. Mudou de residência, para uma casa arrendada, na Rua Prior Gonçalo Viana, nº 10, em Fão.
61. Desde Julho de 2010 que a progenitora se encontra a trabalhar num café, em Fão, entre as 10h e as 15h/16h, auferindo cerca de € 360,00 mensais.
62. É ajudante na cozinha e ajuda nas limpezas. É cumpridora dos horários e das tarefas.
63. A progenitora levou as suas filhas às consultas de rotina, à sua médica de família, cumprindo sempre com o plano.
64. No dia 16 de Março de 2010, nasceu a terceira filha de S… e J… .
65. A recém-nascida veio a falecer no dia 14 de Maio de 2010, em circunstâncias não concretamente apuradas, com origem numa queda do colo da sua mãe para o chão (tijoleira), dentro da residência, tendo batido com a cabeça.
66. A progenitora apenas chamou os bombeiros cerca de duas horas após a queda.
67. A progenitora afirma que vinha a descer as escadas, tropeçou e a menina caiu dos seus braços.
68. Actualmente os progenitores estão separados, tendo a progenitora manifestado a vontade de se divorciar.
69. A progenitora está a ser acompanhada em psiquiatria e em psicologia, no Hospital da Póvoa do Varzim e toma medicação.
70. A M… está muito bem integrada no agregado familiar de Maria e E…, que lhe proporciona estabilidade, tranquilidade, amor e carinho e todos os cuidados necessários.
71. No início do acolhimento das menores a progenitora mostrava-se intolerante e desconfiada.
72. Neste momento, o seu comportamento melhorou, tendo estabelecido uma relação positiva, no contexto de visita.
73. A É… não tem manifestações de sofrimento na hora em que termina a visita, nem durante a semana.
74. A É… está bem na instituição e não mostra vontade nem pede para ir para casa.
75. A É… não deu conta da ausência da irmã quando esta foi internada pela primeira vez.
76. Desde que a M… saiu da instituição que a É… não pergunta pela irmã, nem evidencia alterações emocionais ou comportamentais, que indiquem sofrimento.
77. A progenitora é uma pessoa intolerante, com dificuldade em ouvir o outro e em aceitar ou entender o que lhe é dito e a contrarie.
78. Facilmente perde o controlo sobre os seus impulsos.
79. A progenitora admite que a M… está bem com o casal a quem foi entregue.
80. A progenitora afirma que não quer ficar sem a É… e que quer cuidar dela.
81. Foi instaurado processo-crime com base em certidão extraída dos presentes autos de promoção e protecção, que deu origem ao inquérito nº 385/09.3TAEPS, por maus-tratos físicos, tendo sido proferido despacho final nos termos constantes de fls. 673 e seguintes (arquivamento dos autos por falta de indícios).
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar.
As questões a decidir são as seguintes: eventual violação do artigo 117º da L.P.C.J.P., que reafirma o princípio do contraditório em relação à formação da convicção do tribunal e à fundamentação da decisão; impugnação da matéria de facto, no que concerne aos números 3, 4, 11, 15 e 33 da matéria assente; se o número 81 da matéria assente contrasta e está em oposição com os restantes factos provados; se deve ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção.
I. No entender da recorrente, os relatórios, informações e documentos deveriam ter-lhe sido notificados para que as pudesse contraditar. Não o tendo sido, existe uma clara violação do preceituado no artigo 117º da L.P.C.J.P. que, por consequência, conduzirá à anulação da sentença proferida.
Para a formação da convicção e para a fundamentação da decisão, estabelece aquele preceito legal, só podem ser consideradas as provas que puderem ter sido contraditadas durante o debate judicial.
Reafirma-se aqui o princípio do contraditório em relação à formação da convicção e à fundamentação da decisão, nunca podendo o tribunal esquecer-se da necessidade e obrigatoriedade de informação de todos os intervenientes no processo, da sua audição e participação nos actos e na medida de promoção e protecção.
Este dever de informação, participação e audição de todos os interessados processuais engloba, assim, a possibilidade de estes controlarem a apresentação das provas pelos demais intervenientes.
Do que o tribunal não se poderá servir para formar a sua convicção é de provas que não tenham sido submetidos, durante a fase de debate judicial, à apreciação do interessado a quem possam afectar.
De resto, aos intervenientes é dada a possibilidade de se pronunciarem e apresentarem prova, nos termos do artigo 114º da L.P.C.J.P., antes do debate judicial.
E, por força do disposto no artigo 88º do mesmo diploma legal, nos processos de promoção e protecção que correm pelos tribunais é permitido à criança/jovem, como aos seus pais, representantes legais ou detentores da guarda de facto, a consulta pessoal dos autos ou através de advogado.
A Senhora Advogada da apelante teve a sua primeira intervenção neste processo, aquando da audição dos progenitores das menores, como se vê da acta de fls. 205 a 208, altura em que todos os relatórios, informações e processos da C.P.C.J. poderiam ser consultados nos autos, ao abrigo do disposto no citado artigo 88º da L.P.C.J.P.
Por outro lado, a apelante foi notificada das alegações do Ministério Público apresentadas, ao abrigo do disposto no citado artigo 114º da L.P.C.J.P., onde constam como meio de prova todos os documentos juntos aos autos.
Ou seja, através da sua advogada, a apelante teve intervenção no processo e terá sido alertada, como é normal, para a existência de relatórios, informações e documentos. Tanto bastava para que pudesse apresentar outros elementos que contendessem com a prova já existente nos autos, sendo aquela possibilidade suficiente para que se considere cumprido o princípio do contraditório reafirmado pelo artigo 117º.
Não existe, deste modo, qualquer violação do artigo 117º da L.P.C.J.P., pois, a apelante sempre foi ouvida e chamada a intervir em todas as fases processuais, nunca tendo arguido, antes deste recurso, a falta de qualquer comunicação ou notificação das provas apresentadas no processo.
II. (…)
III. A apelante alega que, contrastar e em franca oposição com os factos dados como provados, o tribunal a quo deu como provado em 81: Foi instaurado processo-crime com base em certidão extraída dos presentes autos de promoção e protecção, que deu origem ao inquérito nº 385/09.3TAEPS, por maus-tratos físicos, tendo sido proferido despacho final nos termos constantes de fls. 673 e seguintes (arquivamento dos autos por falta de indícios).
Em seu entender, o mencionado despacho de arquivamento põe em crise a matéria de facto dada como provada e a sentença proferida.
De facto, no âmbito do referido inquérito nº 385/09.3TAEPS, em que se investigava a prática de um eventual crime de maus tratos perpetrado sobre a menor É… e onde foi constituída arguida a aqui apelante, foi proferido despacho de arquivamento, por não terem sido recolhidos indícios da prática daquele mesmo crime.
No entanto, não se pode comparar processos de natureza tão diferente como um inquérito crime e um processo de jurisdição voluntária.
É que as exigências de prova no contexto de um inquérito crime são totalmente distintas das que devem existir num processo de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo e, nessa medida, os resultados de um e de outro nunca poderão se considerados contraditórios, dados os objectivos diversos que ambos prosseguem.
Assim, o facto de no inquérito crime não se ter conseguido apurar quando ocorreram as agressões, onde, de que forma, quem estava presente e que sequelas deixaram, não implica que neste processo de promoção e protecção não pudessem ter sido dadas como provadas as lesões da menor É… .
IV. Finalmente, a questão de saber se deve ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção.
Encontramo-nos no âmbito de uma jurisdição voluntária, onde pontificam as regras básicas da equidade, do inquisitório e da livre modificabilidade das resoluções adoptadas, conforme se dispõe no artigo 100º da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro.
É aos pais que compete, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos mesmos, decidir sobre a sua educação religiosa, enquanto menores de dezasseis anos, tê-los em sua casa ou naquela que lhes destinarem, escolher-lhes o nome e nomear-lhes tutor – artigos 1875º, 1878º, 1885º, 1886º, 1887º e 1928º, todos do C.C.
É tudo isto que constitui o poder paternal, ou seja, o «conjunto de poderes-deveres, um poder funcional, irrenunciável e intransmissível que deve ser exercido altruisticamente, no interesse do filho, tendo em vista o seu integral e harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral». Armando Leandro, Poder Paternal: Natureza, Conteúdo, Exercício e Limitações. Algumas Reflexões de Prática Judiciária, in Temas de Direito de Família, Ciclo de Conferências Organizado pelo Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados.
Entre as responsabilidades parentais, como lhes chama o Comité de Ministros do Conselho da Europa, na sua Recomendação nº R (84) 4, adoptada em 28.2.1984, ressaltam as de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração dos bens dos filhos. E considerou que «a noção de responsabilidades parentais traduzia melhor a concepção moderna segundo a qual os pais, em pé de igualdade entre si e em concertação com os filhos, são investidos de uma missão de educação, de representação legal, de manutenção, etc.».
No caso concreto, demonstra-se que a mãe que maltratou as suas filhas – com especial incidência a mais velha (É...) – de uma forma reiterada e continuada. De salientar que, após a intervenção da Comissão de Protecção, mesmo quando o agregado familiar já estava a ser acompanhado, a progenitora não parou com os seus actos, os maus tratos continuaram, sendo necessária a intervenção do Tribunal e a institucionalização das menores para afastar a situação de risco. É o que resulta da matéria provada: Desde o mês de Maio do ano de 2009 que a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Esposende começou a acompanhar a situação das duas menores, por se ter constatado que estas eram vítimas de maus-tratos físicos por parte da progenitora; A É… apresentava nódoas negras, hematomas na cabeça, nas costas e no nariz; A menor foi questionada, tendo afirmado “o dói-dói foi a mãe que bateu com pau da vassoura” e “a mãe empurrou a menina e a menina caiu”; “Fisicamente, a É… apresentava hematomas no nariz, hematoma nas costas e nas pernas, pequeno golpe na cabeça, que diz ter sido feito com a vassoura que “caiu”.
A progenitora, manifestamente, não revela as capacidades e as competências mínimas necessárias para assumir as suas responsabilidades parentais e não está minimamente consciente da situação de perigo em que a menor É… se encontra.
O artigo 3º, nº 1, da citada Lei nº 147/99, que fixa os pressupostos em que é legítima a intervenção do tribunal e das demais instituições de promoção dos direitos e protecção das crianças e jovens, estabelece o seguinte: A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles se não oponham de modo adequado a removê-lo.
O perigo que neste preceito se refere «traduz a existência de uma situação de facto que ameace a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, não se exigindo a verificação da efectiva lesão da segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento». Tomé D”Almeida Ramião, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo Anotada, pág. 26.
Adoptou-se a noção mais restrita de perigo, enquanto pressuposto da intervenção, em desfavor da de risco.
«Na situação de perigo a criança já se encontra perante um facto (causal) que pode determinar dano aos seus direitos, enquanto na situação de risco ainda estamos perante a eventualidade de verificação de certo facto que pode originar uma situação que cause dano ou faça diminuir a protecção que a lei confere à criança ou jovem». Beatriz Marques Borges, Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, pág. 31.
Mas, o artigo 4º, nº 1, da Lei nº 147/99, subordina a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo, entre outros, aos princípios fundamentais do interesse superior da criança e do jovem, da proporcionalidade e da prevalência da família – alíneas a), e) e g).
A intervenção está subordinada ao interesse superior da criança e do jovem, ou seja, no dizer daquela alínea a), a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.
De um modo geral, a prossecução do interesse do menor, em caso de ruptura de vida dos progenitores tem sido entendida em estreita conexão com a garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem o seu desenvolvimento estável.
O interesse do menor «é um conceito jurídico indeterminado: o legislador entendeu que um texto legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade; emite, assim, ao tribunal um comando para que decida de acordo com um critério que não é susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos e que só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças». Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, págs. 33 e 34.
Mas, a intervenção também está sujeita ao princípio da proporcionalidade e actualidade, isto é, nos termos da citada alínea e), a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade.
E, finalmente, a intervenção obedece à prevalência da família – na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção.
Está rigorosamente de acordo com o que se estabelece no artigo 36º, nº 6, da CRP: «Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial».
Consagra-se uma garantia de não separação dos filhos, garantia que corresponde a um direito subjectivo dos pais, estando sob reserva de lei os casos em que os filhos poderão ser separados dos seus progenitores. Apenas se permite a confiança a terceira pessoa em casos excepcionais, quando seja reconhecido que a confiança do menor nos seus progenitores representa um perigo para a sua segurança, saúde, formação moral ou educação. Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, pág. 108.
Portanto, se a criança tem uma família que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, ainda que com o apoio da comunidade, haverá que a respeitar e aplicar a medida de apoio junto dos pais ou de outro familiar. Daqui decorre igualmente que a criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade.
No caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente.
A aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é, assim, o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção.
Dá-se prevalência ao interesse da criança ou do jovem, sendo este que fornece a medida da necessidade de intervenção, bem como a medida em que é necessário e proporcional o afastamento da família.
Vejamos, então, se deve ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa idónea com vista a futura adopção.
Já vimos que, como resulta da matéria de facto provada, a progenitora não soube assumir o seu papel de mãe, pois não cuidou da sua filha É… como o deveria ter feito, não a alimentando em condições, revelando-se absolutamente incapaz de lidar com a questão da alimentação, pondo em perigo grave a sua saúde.
Para além disso, por não saber cuidar da menor e não saber lidar com as dificuldades que diariamente lhe surgiam, nos momentos das refeições, maltratou-a física e verbalmente, causando-lhe lesões com alguma gravidade.
Como se refere na sentença recorrida, apesar de a progenitora ser cumpridora com as visitas à menor, não conseguiu estabelecer com a sua filha um efectivo vínculo afectivo. Tanto assim é que a menor sente-se bem na instituição. Não pede nem quer ir para casa, para junto da sua mãe. As visitas terminam sem sofrimento, a separação não constitui um momento de angústia ou de sofrimento.
É legítimo concluir que os vínculos próprios da filiação estão seriamente, comprometidos.
Apesar de os avós maternos terem manifestado vontade e disponibilidade para cuidarem das suas netas, já ficou demonstrado que não têm condições para o fazer. Foi essa a medida inicialmente adoptada e que falhou, uma vez que estes não foram capazes de proteger as netas dos maus-tratos infligidos pela progenitora e encobriram a situação, em detrimento das netas, permanecendo as menores em risco, até ao momento em que foram institucionalizadas.
Por seu turno, o casal que acolheu a M…, apesar da vontade manifestada, não tem condições para ficar com mais uma criança a cargo, em face da sua situação sócio-económica e dado já terem a seu cargo a M…. Este casal tem tratado de uma forma exemplar da M…. No entanto, estamos a falar de uma menina com um grave problema de saúde e que necessita de cuidados acrescidos e de uma maior atenção, sendo fundamental assegurar a estabilidade, a tranquilidade e o equilíbrio alcançado pela menor no seio desta família.
Não há mais nenhum familiar que esteja disponível e com condições para acolher a menor É… .
O artigo 38º-A da Lei 147/99 dispõe o seguinte:
A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no artigo 1978º do Código Civil, consiste:
a) Na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social;
b) Ou na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de instituição com vista a futura adopção.
A aplicação da medida de confiança com vista a adopção pressupõe, como se disse, que esteja verificada alguma das situações previstas no artigo 1978º, nº 1, do C.C, sendo de destacar as previstas nas suas alíneas c), d) e e).
Aí se estabelece:
Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
c) Se os pais tiverem abandonado o menor;
d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devido a razões de saúde mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precedem o pedido de confiança.
Para que se verifiquem as situações previstas nestas alíneas, não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação).
Mas, é necessário que a situação, pela sua gravidade, comprometa seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação. Tal pressuposto exige que as situações enumeradas sejam sintoma objectivo de se encontrar comprometido o relacionamento afectivo característico e normal entre pais e filhos. É, por isso, irrelevante a alegação e prova de subsistência de um vínculo afectivo de ordem exclusivamente subjectiva, assim como não basta a oposição à adopção. Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores, pág. 283.
Como se escreve no preâmbulo do DL 185/93, de 22 de Maio, «a confiança do menor com vista a futura adopção, cujas situações se mostram tipificadas no artigo 1978º, radica na consciência de que aquele necessita, desde o nascimento e especialmente na primeira infância, de uma relação minimamente equilibrada com ambos os pais, contacto que deve decorrer sem descontinuidades importantes durante a menoridade, embora com as alterações na relação que as várias fases das crianças e dos jovens naturalmente aconselham.
Quando situações de vária ordem não permitem a existência de um quadro familiar deste tipo ou provocam a sua ruptura, cria-se uma situação de risco grave para o menor, que os seus outros familiares deverão procurar evitar, proporcionando uma relação substitutiva o mais próxima possível daquela que, em princípio, é considerada situação normal.
Não havendo familiares próximos que possam assumir esta função, compete à sociedade tomar com urgência as medidas adequadas para proporcionar ao menor em risco uma relação substantiva.
A confiança judicial do menor tem, como primeira finalidade, a defesa deste, evitando que se prolonguem situações em que este sofre carências derivadas da ausência de uma relação familiar com um mínimo de qualidade e em que os seus pais ou não existem ou, não se mostrando dispostos a dar o consentimento para uma adopção, mantêm de facto uma ausência, um desinteresse e uma distância que não permitem prever a viabilidade de proporcionarem ao filho em tempo útil a relação de que ele precisa para se desenvolver harmoniosamente».
De facto, «quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidade que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante com a criança, impõe a constituição que se salvaguarde o superior interesse da criança, particularmente através da adopção.
Esta concepção da adopção corresponde àquela que está plasmada em importantes instrumentos internacionais, como a Convenção sobre os direitos da Criança e a Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças.
Trata-se, por um lado, de uma intervenção que se reclama urgente, porquanto a personalidade da criança se constrói nos primeiros tempos de vida, revelando-se imprescindível para que a criança seja feliz e saudável para quem exerce as funções parentais lhe preste os adequados cuidados e afectos.
E se, atento o primado da família biológica, há efectivamente que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vislumbra a possibilidade destas reencontrarem o equilíbrio, situações há que tal não é viável, ou pelo menos não o é em tempo útil para a criança, devendo em tais situações encetar-se firme e atempadamente o caminho da adopção». Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 57/IX (publicada no DR, 2ª Série A, nº 88, de 26.4.03, págs. 3618 e seguintes), que deu origem àquela Lei 31/03, citada no Acórdão do STJ, de 30.11.2004, CJ/STJ, Ano XII, Tomo III, pág. 130.
Os factos provados evidenciam que a progenitora criou uma situação de perigo grave para a segurança, saúde, formação e desenvolvimento da menor É… .
Por isso, é de considerar verificado o condicionalismo previsto nos citados artigo 1978º, nº 1, alíneas d) e e), do C.C., 35º, nº 1, alínea g), 38º-A e 62º-Ada Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, devendo ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada com vista a futura adopção, como bem se decidiu na sentença recorrida.
Improcedem, assim, as conclusões das alegações e o recurso da progenitora.
Sumário:
I. A criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade; no caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente; a aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção.
II. Para que se verifiquem as situações previstas no artigo 1978º, nº 1, alíneas c), d) e e), do C.C., não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação).
Decisão:
Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Guimarães, 14.4.2011
Augusto Carvalho
Conceição Bucho
Antero Veiga