| 2602/06-2 |  |
EXAME
ERRO
a) Aprovação de modelo - os erros máximos admissíveis na aprovação de modelo são os definidos na norma NF X 20-701;
b) Primeira verificação - os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação de modelo;
c) Verificação periódica - os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo”.
II – “Os EMA (Erros Máximos Admitidos) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
III – É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.
IV – É por isso, que em domínios de medição com vários níveis de exigência metrológica se definem classes de exactidão em que os EMA são diferenciados de classe para classe.
V – No caso dos alcoolímetros não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de qualitativos, outros de quantitativos. Apenas este últimos têm características metrológicas susceptíveis de ser utilizados para medir a alcoolémia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei. Os designados de qualitativos apenas servem para despistar ou confirmar situações de alcoolémia mais ou menos evidente, exigindo depois, se for caso disso, uma medição rigorosa com um alcoolímetro quantitativo legal”.
VI – Os EMA no caso dos alcoolímetros quantitativos – os que agora nos preocupam, e tendo em conta a legislação citada, são os seguintes:
TAS < 0,92 g/l - EMA +/- 0,07 g/l
TAS =/> 0,92 < 2,30 g/l – EMA +/- 7,5%
TAS =/> 2,30 < 4,60 g/l – EMA +/- 15%
TAS =/> 4,60 < 6,90 g/l – EMA +/- 30%
VII – A consideração das citadas margens de erro, ultimamente fornecidas pela Direcção geral de Viação aos OPC, nada tem a ver com a usurpação da soberania do órgão legisferante próprio mas tão somente da singela aplicação da Lei, a saber, das regras da prova, em especial dos seus meios, valor e critérios de apreciação.
VIII – Com efeito, no nosso sistema processual penal - art.º 125º - “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei e um dos meios de obtenção da prova é o exame - artº 171º -, que mais não é do que um meio através do qual se captam indícios relativos à prática de uma infracção e que tanto pode ser realizado em pessoas e lugares, como em coisas, quer por mera observação, quer pela utilização de aparelhos ou mecanismos.
IX – Casos há em que a lei impõe que a prova seja feita por determinados meios e outros em que estabelece o respectivo valor, o que se passa, por exemplo, com a prova pericial (artº 163º), as reproduções mecânicas (artº 167º), os documentos autênticos e autenticados (artº 169º) e com a confissão integral e sem reservas por parte do arguido (artº 344º).
X – Porém, no caso dos exames, na ausência de outra expressa, a regra é a prevista no art.º 127º, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
XI – A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado, mas, afinal, susceptível de erro, conforme determinam os critérios científicos, controlados pela Organização Internacional de Metrologia Legal.
XII – Em todas as situações em que se utilizam mecanismos (de entre uma infinidade deles, destacam-se os vulgares radares, alcoolímetros e balanças) ou se atribuem certas características a um aparelho ou produto, com vista a determinar uma qualidade ou quantidade relevantes juridicamente, os serviços respectivos devem verificar a sua funcionalidade e aferição, a qual, nalguns casos, é feita por organismos oficiais.
XIII – O seu bom modo de funcionamento ou aferição, contudo, não se presumem, permitindo-se, dentro dos direitos de defesa, a sua sindicabilidade ou recurso a contraprova.
XIV – Por isso, e do mesmo modo, sempre que um Juiz é confrontado com uma prova daquela natureza, deve apreciá-la livremente e, tendo meios e argumentos de discordância, pode e deve expô-los, à semelhança do que se passa com a prova pericial.
TRIBUNAL RECORRIDO
Tribunal Judicial de Esposende – Pº nº 1339/05.4GAEPS
ARGUIDO/RECORRIDO
José
RECORRENTE
O Ministério Público
OBJECTO DO RECURSO
O arguido foi acusado da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. no art. 292.º do C.Penal e de uma contra-ordenação p. e p. no artº 85º, nº 1, al. c) e nº 4, in fine do Código da Estrada.
No final, após observância do disposto no artº 358º do C.P.Penal, foi decidido o seguinte:
a) Absolver o arguido pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, por que vinha acusado;
b) Condenar o arguido pela prática de uma contra-ordenação respeitante a condução sob influência de álcool, prevista e punível pelo art. 81.º, n.ºs 1 e 5, alínea b), do CE, em coima, fixada em setecentos euros (€700,00);
c) Em consequência da mesma contra-ordenação, condeno o arguido em sanção acessória de inibição de conduzir, fixada em dois meses, nos termos dos arts. 147.º, n.ºs 1 e 2, e 146.º, alínea j), do CE;
Condenar o arguido pela prática de uma contra-ordenação respeitante a falta do certificado de seguro, prevista e punível pelo art. 85.º, n.º 1, alínea c), e n.º 4, do CE, em coima, fixada em trinta euros (€30,00).
É desta decisão que vem interposto o presente recurso, onde, em resumo, se articulam as seguintes conclusões:
1ª – Não pode o arguido ser absolvido do crime de condução em estado de embriaguez, em virtude de o Mmº Juiz a quo operar directa e imediatamente o desconto da margem de erro recentemente divulgada pela D.G.V. na taxa de alcoolemia apurada à data e constante dos autos com sendo de 1,26 g/l (reduzindo-a para 1,7 g/l);
2ª – O Mmº Juiz a quo, ao proceder assim, incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artº 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal; e
3ª – Em consequência, o arguido deverá ser punido pela prática do crime, em vez de o ser em mera contra-ordenação.
RESPOSTA
Não houve.
PARECER
Nesta instância, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu o Parecer que adiante se vai inserir.
PODERES DE COGNIÇÃO
O objecto do recurso é demarcado pelas conclusões da motivação – artº 412º do C.P.Penal, sem prejuízo do conhecimento oficioso nos termos do artº 410º, nº 2 do mesmo Código, do qual serão as citações sem referência expressa.
FUNDAMENTAÇÃO
Vejamos, antes de mais, os factos provados que interessam:
O arguido, que foi submetido ao exame de pesquisa ao álcool no sangue, pelo método de ar expirado, através do equipamento GRAGER ALCOTEST 7110, MK, apresentou uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l, correspondente, no mínimo, a uma taxa real de 1,17 g/l”.
Na fundamentação da sentença, para dar consistência ao mencionado facto provado, escreveu-se:
“Mais valeu o resultado do exame de pesquisa de álcool, corrigido de acordo com as margens de erro dos alcoolímetros recentemente divulgadas pela DGV, o crc e a nota de cadastro rodoviário”.
E no entendimento do Digno recorrente, …o ofício da DGV a que se refere na fundamentação é algo que escapa ao escrutínio do órgão legisferante soberano, a Assembleia da República, pelo que se reveste de um valor meramente indicativo para os Tribunais e destina-se tão só aos OPC que operam os aparelhos usados para a detecção da taxa de alcoolemia (…), isto porque são estes que estando no terreno, poderão fazer o desconto imediato da supra referida percentagem e inclusivamente fazer a triagem daquilo que é crime, nos termos do artº 292º do Código Penal.
O compromisso do Juiz é para com a lei, não para ofícios de carácter interno com o intuito de esclarecer os OPC competentes para a correcta obtenção da prova.
A esta argumentação responde o Ilustre Procurador Geral-Adjunto, que tem o seguinte Parecer, no sentido de que o recurso deverá ser julgado improcedente:
2.1
Emitindo o nosso parecer sobre o presente recurso, seja-nos permitido afirmar que não acompanhamos a motivação oferecida pelo recorrente. Perseguimos o entendimento plasmado na sentença posta sob sindicância, malgrado o respeito que votamos àquela motivação.
Na verdade, deu-se como provado que o arguido foi “Submetido ao exame de pesquisa ao álcool no sangue, pelo método de ar expirado, através do equipamento GRAGER ALCOTEST 7110, MK, apresentou uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l, correspondente, no mínimo, a uma taxa real de 1,17 g/l” – vd. fls. 51. Na fundamentação da sentença, para dar consistência ao mencionado facto provado, escreveu-se:
“Mais valeu o resultado do exame de pesquisa de álcool, corrigido de acordo com as margens de erro dos alcoolímetros recentemente divulgadas pela DGV, o crc e a nota de cadastro rodoviário” – vd. fls. 51.
2.2
Questão que importa dirimir, é saber se o julgador pode, e deve, usar as margens de erro previstas para os registos concretizados pelos alcoolímetros aquando da verificação da TAS de um arguido.
A esta questão devemos responder afirmativamente.
O Código da Estrada (CE), visando a segurança dos utentes das vias, faz a previsão de controlos de alcoolémia, estabelecendo uma diferenciação de penalidades em função do valor da alcoolémia, medido em gramas por litro (g/L) do Teor de Álcool no Sangue (TAS).
Assim, dispõe o art. 81 do Código da Estrada, na parte que aqui interessa:
“Condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas
1 - É proibido conduzir sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas.
2 - Considera-se sob influência de álcool o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l ou que, após exame realizado nos termos previstos no presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico.
3 - A conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue.
4 – (…)
5 - Quem infringir o disposto no n.º 1 é sancionado com coima de:
a) (euro) 250 a (euro) 1250, se a taxa de álcool no sangue for igual ou superior a 0,5 g/l e inferior a 0,8 g/l;
b) (euro) 500 a (euro) 2500, se a taxa for igual ou superior a 0,8 g/l e inferior a 1,2 g/l ou, sendo impossível a quantificação daquela taxa, o condutor for considerado influenciado pelo álcool em relatório médico ou ainda se conduzir sob influência de substâncias psicotrópicas
De igual forma, prevê o Código Penal, no seu art. 292, nº1 “ Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
, novos valores para a alcoolémia, deles dependendo a aplicação ao arguido de uma sanção penal e de uma pena acessória de proibição de conduzir – art. 69 do CPenal “1 - É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
a) Por crime previsto nos artigos 291.º ou 292.º; (…)”
.
Dispõe o art. 153 do Código da Estrada sobre os meios a usar para a determinação da alcoolémia. Diz o seguinte sob a epígrafe “Fiscalização da condução sob influência de álcool”:
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
Resulta dos normativos expostos que o exame de alcoolémia é efectuado, em primeira linha, através de “aparelho aprovado para o efeito”, exame efectuado em conformidade com o disposto no Código da Estrada e em “legislação complementar”.
Tais aparelhos estão sujeitos ao disposto no Decreto-lei 291/90 de 20/09 e à Portaria 962/90.
Em conformidade com o disposto nesses diplomas legais, aqueles instrumentos de medição estão submetidos a um conjunto de operações com vista à sua regular utilização. Na mencionada Portaria foi criado um quadro regulamentar harmonizado com o tradicional para o controlo metrológico de quaisquer instrumentos de medição tendo sido adoptada como norma técnica de referência uma norma francesa NF X 20-701, tida como a mais idónea na Europa.
Como claramente se refere na comunicação efectuada pelos peritos Céu Ferreira e António Cruz no 2º ENCONTRO NACIONAL DA SOCIEDADE PORTUGUESA DE METROLOGIA realizado a 17/11/2006, em Lisboa e subordinada ao tema “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade”, são as seguintes as operações a que aqueles instrumentos de medição estão sujeitos:
“…previamente à sua colocação no mercado, a uma Aprovação de Modelo (AM) pelo IPQ [Instituto Português da Qualidade] depois a Primeira Verificação (PV) antes de serem colocados em serviço e, durante toda a sua vida útil, a Verificação Periódica (VP) anual. Este é o esquema do quadro regulamentar que ainda hoje persiste, muito embora aquela Portaria específica tenha sido reformulada em aspectos de pormenor pela Portaria 748/94, hoje em vigor.
É a Portaria 748/94 de 13/08 que expressamente consigna no nº4 do seu Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros que:
“Os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701”
E no nº 6 do mesmo Regulamento dispõe-se que
“Nos alcoolímetros, os erros máximos admissíveis, em cada indicação, são definidos pelos seguintes valores:
a) Aprovação de modelo - os erros máximos admissíveis na aprovação de modelo são os definidos na norma NF X 20-701;
b) Primeira verificação - os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação de modelo;
c) Verificação periódica - os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo”.
Como se expressou na mencionada comunicação,
“Em 1998 concluíram-se os trabalhos em curso na Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) e foi publicada a Recomendação nº 126 que contem um quadro regulamentar mais conforme com os modelos da regulação metrológica internacionais e, nesse sentido, mais completo e mais actual que o da norma francesa atrás referida. Esta Recomendação, entre outras disposições, já veio diferenciar os EMA aplicáveis à VP, tal como é regra geral na legislação nacional, para todos os instrumentos de medição.
Todo este quadro regulamentar, de acordo com os princípios gerais do controlo metrológico, proporciona às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos.
A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade.
Na Portaria 748/94 de 13/08 vigente estão previstos, portanto, os erros máximos admitidos (EMA).
Socorrendo-nos, mais uma vez, daquela comunicação,
“Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.
É por isso, que em domínios de medição com vários níveis de exigência metrológica se definem classes de exactidão em que os EMA são diferenciados de classe para classe.
No caso dos alcoolímetros não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de qualitativos, outros de quantitativos. Apenas este últimos têm características metrológicas susceptíveis de ser utilizados para medir a alcoolémia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei. Os designados de qualitativos apenas servem para despistar ou confirmar situações de alcoolémia mais ou menos evidente, exigindo depois, se for caso disso, uma medição rigorosa com um alcoolímetro quantitativo legal”.
Os EMA no caso dos alcoolímetros quantitativos – os que agora nos preocupam, e tendo em conta a legislação citada, são os seguintes:
TAS < 0,92 g/l - EMA +/- 0,07 g/l
TAS =/> 0,92 < 2,30 g/l – EMA +/- 7,5%
TAS =/> 2,30 < 4,60 g/l – EMA +/- 15%
TAS =/> 4,60 < 6,90 g/l – EMA +/- 30%
2.3
Passando para o caso concreto, dúvidas não ficam que o arguido foi sujeito a exame de alcoolémia através do aparelho que se mostra identificado no resultado a fls. 10 dos autos.
O resultado aí mencionado é de uma TAS de 1,26 g/l.
A objectivação de um EMA obriga-nos a usar a mencionada tabela. Em função da mesma, retira-se que o valor referido na sentença – TAS de 1,17 g/l está em conformidade (por arredondamento) com as tabelas de EMA acima referidas.
O Julgador, afinal, mais não fez do que podia e devia ter feito. Concretizou o que acima se referiu: fixou um intervalo dentro do qual, com toda a certeza, o valor da indicação se encontra. Cumpriu a lei.
Sendo assim, inexiste, portanto, qualquer erro notório na apreciação da prova.
No nosso sistema processual penal - art.º 125º - “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
Um dos meios de obtenção da prova é o exame - artº 171º -, que mais não é do que um meio através do qual se captam indícios relativos à prática de uma infracção e que tanto pode ser realizado em pessoas e lugares, como em coisas, quer por mera observação, quer pela utilização de aparelhos ou mecanismos.
Casos há em que a lei impõe que a prova seja feita por determinados meios e outros em que estabelece o respectivo valor, o que se passa, por exemplo, com a prova pericial (artº 163º), as reproduções mecânicas (artº 167º), os documentos autênticos e autenticados (artº 169º) e com a confissão integral e sem reservas por parte do arguido (artº 344º).
Porém, no caso dos exames, na ausência de outra expressa, a regra é a prevista no art.º 127º, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado, mas, afinal, susceptível de erro, conforme determinam os critérios científicos, controlados pela Organização Internacional de Metrologia Legal.
Em todas as situações em que se utilizam mecanismos (de entre uma infinidade deles, destacam-se os vulgares radares, alcoolímetros e balanças) ou se atribuem certas características a um aparelho ou produto, com vista a determinar uma qualidade ou quantidade relevantes juridicamente, os serviços respectivos devem verificar a sua funcionalidade e aferição, a qual, nalguns casos, é feita por organismos oficiais.
O seu bom modo de funcionamento ou aferição, contudo, não se presumem, permitindo-se, dentro dos direitos de defesa, a sua sindicabilidade ou recurso a contraprova.
Por isso, e do mesmo modo, sempre que um Juiz é confrontado com uma prova daquela natureza, deve apreciá-la livremente e, tendo meios e argumentos de discordância, pode e deve expô-los, à semelhança do que se passa com a prova pericial.
No caso em apreço, a fundamentação com base nos critérios seguidos pela DGV, e recomendados pela Organização Internacional de Metrologia Legal, respeitam, pois, as regras de julgamento, nada havendo a censurar.
ACÓRDÃO
Pelo exposto, acorda-se em se julgar o recurso improcedente.
Sem custas.