| 2/04.8GDFNF-A.G1 |  |
CONCURSO DE CRIMES
CONSTITUCIONALIDADE
II- No âmbito do concurso de crimes o trânsito em julgado da condenação penal é um limite temporal intransponível à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois.
III- Os crimes de homicídio e detenção de arma proibida pelos quais o arguido foi condenado por acórdão de 11-6-2004, transitado em julgado em 10-2-2005, não se encontram em concurso com o crime de tráfico de estupefacientes cometido entre Abril de 2004 e 8 de Fevereiro de 2006 pelo qual o arguido foi posteriormente condenado por acórdão de 4-11-2008, transitado em 10-12-2009, porquanto a data da cessação da consumação deste último crime é posterior à data do trânsito em julgado da primeira condenação.
IV- Esta interpretação não viola o princípio da culpa nem o principio da igualdade.
I – RELATÓRIO
No processo nº 2/04.8GDFNF-A.G1 das Varas de Competência Mista do Tribunal de Guimarães veio o arguido José M... interpor recurso do despacho do Mmo. Juiz, constante fls. 3 e 4, que, por considerar não se encontrarem numa relação de concurso os crimes que foram por si praticados e julgados nos presentes autos e os julgados no processo nº 88/02.0GBFLG, do 3º Juízo do Tribunal de Felgueiras, entendeu não proceder ao cúmulo jurídico das respectivas penas que aí lhe foram aplicadas.
No recurso interposto, a recorrente formulou as seguintes conclusões (transcritas):
“1- Por douto despacho de fls. 1973 a 1974 foi decido não designar data para realização da audiência prevista no artigo 472° do Código Processo Penal, uma vez que o Mmo. Juiz a quo entendeu não haver lugar ao cúmulo jurídico de penas;
2- Ora, o recorrente José M... foi condenado nestes autos, por acórdão proferido em 04.112008 e transitado em julgado em 10.12.2009, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p., pelos art°s 21°, n° 1, e 24°, als. B) e c), do D.L. n" 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B, anexas a esse diploma;
3- De acordo com os pontos 1) e 2) da matéria de facto dada como provada no acórdão, a actividade delituosa do arguido ocorreu, pelo menos, entre Abril de 2004 e 8 de Fevereiro de 2006;
4- Por acórdão proferido em 11.06.2004 no Processo Comum Colectivo nº 88/02.0GBFLG, do 3° Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, transitado em 10.12.2005, foi também o aqui recorrente condenado na pena única de 11 anos e 2 meses de prisão pela prática de um crime de homicídio simples, p. p., pelo art° 131 ° do Código Penal e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. p., pelo art° 6°, n° 1, da Lei nº 22/97, de 27 de Junho;
5- Contudo, sem prejuízo de melhor opinião, entendemos haver lugar, no caso sub Júdice, a cúmulo de penas;
6- Sobre a matéria do concurso de penas rege o disposto nos artigos 77° e 78° do Código Penal. Destas normas decorre uma distinção entre situações que resulta a necessidade de se proceder ao cúmulo jurídico e situações em que estamos perante uma sucessão de penas. O que distingue as duas situações é a data da prática dos factos, anterior ou posterior a uma decisão transitada em julgado. Os factos praticados posteriormente ao trânsito em julgado de outro crime não são englobáveis numa situação de cúmulo jurídico;
7- Conforme referido supra, o crime objecto deste processo, cujo acórdão condenatório foi proferido em 04.11.2008 e transitado em 10.12.2009, foi cometido entre Abril de 2004 e 8 de Fevereiro de 2006. Logo, em momento anterior e posterior à decisão proferida a 11.06.2004, transitada em julgado a 10.12.2005, no âmbito do processo 88/02.0GBFLG;
8- O crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido, que se caracteriza como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento dum acto conducente ao resultado previsto no tipo;
9- Assim, se a actuação do arguido José Medeiros, dada como provada nestes autos, tivesse ocorrido entre Abril de 2004 e 10.12.2005 (data em que ocorreu trânsito da 1 a condenação), o recorrente seria na mesma condenado na pena de tráfico de estupefacientes e, sem a menor margem de dúvida, haveria lugar à realização do cúmulo jurídico de ambas as penas;
10- Ora, pelo facto de a conduta do arguido se ter prolongado para além de 10.12.2005, não se devem tratar diferentemente as duas situações, pois tal entendimento contraria o principio da culpa, fazendo aumentar injustamente e para além do razoável a sua gravidade proporcional, e gera a possibilidade de ser, deste modo, ultrapassado o limite da culpa e resulta na violação do principio da igualdade, constitucionalmente consagrado no artigo 13° da Constituição da República Portuguesa, ao traduzir-se num tratamento díspar de situações substancialmente idênticas, cuja única diferença é a conduta do arguido se prolongar no tempo;
11- Não só o arguido não terá o direito a ser condenado numa única pena, como ser-lhe-á aplicável um regime de liberdade condicional díspar e mais prejudicial. Para tanto, seguindo o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, bastaria que, um dia após o trânsito em julgado da 1 a condenação, o arguido fosse detido por exemplo a destruir ou a preparar-se para destruir os produtos estupefaciente que detinha em sua posse a qualquer título, ou a caminho de o fazer, ou "simplesmente" que, após trânsito ainda tivesse produto estupefaciente escondido num qualquer local que tivesse na sua exclusiva disponibilidade, sem prejuízo de não ser sua intenção - após a advertência solene ao arguido que constitui, conforme refere o Tribunal a quo, o trânsito em julgado da 1 a condenação - continuar a traficar ou a praticar qualquer acto subsumível no tipo legal do crime de trafico de estupefacientes;
12- No nosso entendimento, e salvo melhor opinião, o Legislador não quis distinguir ambas as situações, mantendo-se, ainda, nos quadros do sentido literal e, também, no contexto da lei fazer uma interpretação sistemática e coerente do sistema de concurso de penas, devendo-se efectuar um cúmulo jurídico quando a conduta do arguido começa antes da condenação e termina posteriormente a esta;
13- Esta posição é a que melhor se adequa à unidade do sistema jurídico e a que corresponde à ratio legis e aos interesses da política criminal que tem presidido ao instituto do concurso de penas;
14- Acresce que, o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo é também contrario – ou tem reflexos negativos – aos fins da penas, particularmente da prevenção especial positiva e na estabilidade e segurança jurídica;
15- Assim a decisão proferida pelo Mmo. Juiz a quo violou o preceituado nos artigos 77° e 78° do Código Penal, 13° e 32° da Constituição da República Portuguesa e 472, do Código Processo Penal e as demais disposições que V. Exas. suprirão.
Termos em que se deverá revogar o douto despacho e substituir-se por outro que designe data para realização da audiência prevista no artigo 472, do Código Processo Penal, assim se fazendo, uma vez mais,
JUSTIÇA!”
A Magistrada do Ministério Público na 1ª instância respondeu ao recurso, no sentido de ser negado provimento ao mesmo e mantida a decisão recorrida (fls. 33 a 36).
Nesta Relação, aquando da vista a que se reporta o art. 416.º do C. P. Penal, a Exmª. Procurador-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de a competência para conhecer do presente recurso pertencer ao S.T.J., requerendo a remessa do processo para este tribunal (fls. 114).
Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2 do C.P.Penal, não foi apresentada resposta.
Foram colhidos os vistos legais.
Procedeu-se à conferência, cumprindo, agora, apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
O teor do despacho recorrido é o seguinte:
“O arguido José M... foi condenado nestes autos, por acórdão proferido em 2008/11/04 e transitado em julgado em 2009/12/10, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1, e 24.º, als. b) e c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B anexas a esse diploma.
De acordo com os pontos 1) e 2) da matéria de facto dada como provada no acórdão, a actividade delituosa do arguido ocorreu, pelo menos, entre Abril de 2004 e 8 de Fevereiro de 2006.
Por acórdão proferido em 2004/06/11 no Processo Comum Colectivo n.º 88/02.0GBFLG, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, transitado em 2005/12/10, foi o mesmo arguido José M... condenado na pena única de 11 anos e 2 meses de prisão pela prática de um crime de homicídio simples, p.p. pelo art.º 131.º do Código Penal, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p pelo art.º 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho.
O presente processo foi remetido para designação de audiência de cúmulo.
Contudo, sem prejuízo de melhor opinião, entendemos não haver lugar a cúmulo de penas. Vejamos.
O crime pelo qual o arguido foi condenado nos presentes autos pode ser dogmaticamente considerado um crime de perigo abstracto, sendo também um crime duradouro ou permanente, se atentarmos na duração da actuação – entre Abril de 2004 e 8 de Fevereiro de 2006.
Nesta categoria de crimes, a consumação ocorre logo que se cria o estado antijurídico, durando até à cessação de tal estado [J. Figueiredo Dias, Direito Penal - Parte Geral, I, Coimbra Editora, 2004, 296].
Paralelamente ao que sucede com a questão da prescrição – art.º 119.º, n.º 2, al. a), do Código Penal -, cremos que para efeito da punição do concurso de crimes, quando estão em causa crimes permanentes, o momento temporalmente relevante para aferir dos respectivos pressupostos – art.ºs 77.º, n.º 1, e 78.º, n.º 1, do Código Penal – é o da data da cessação da consumação destes, sob pena de, assim não se fazendo, poderem ser cumuladas penas referentes a factos parcialmente praticados após a solene advertência ao arguido que constitui o trânsito em julgado da primeira condenação, subvertendo-se a lógica inerente ao regime plasmado nos art.ºs 77.º a 79.º do Código Penal.
Ora, no caso vertente, a data da cessação da consumação do crime praticado pelo arguido José M... é posterior à data do trânsito em julgado da primeira condenação ocorrida no processo n.º 88/02.0GBFLG, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pelo que, de acordo com o disposto no art.º 78.º, n.º 1, do Código Penal, entendemos não haver lugar ao cúmulo de penas.
Por este motivo, não se designa data para realização da audiência prevista no art.º 472.º do C.P.P..
Guimarães, 2010/06/11”
III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Como se sabe, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada)., sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P. Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95..
Na situação vertente o objecto do presente recurso em mais não consiste do que na de esclarecer se entre os crimes julgados nos presentes autos e os julgados no processo nº 88/02.0GBFLG, do 3º Juízo, do Tribunal de Felgueiras, se verifica ou não uma relação de concurso de crimes que imponha a realização de um cúmulo jurídico das respectivas penas em ambos aplicadas, em ordem à aplicação de uma única pena.
Assim, importará esclarecer em que medida os mesmos se subsumem no conceito constante do nº 1, do artº 30º, do Cód. Penal – concurso de crimes.
Como é consabido, os problemas dogmáticos relativos ao concurso de crimes (unidade e pluralidade ide infracções), é um dos mais complexos na teoria geral do direito penal, encontrando-se plasmado no aludido preceito um princípio geral de solução, de harmonia com o qual, o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
O critério determinante do concurso é, assim, de acordo com a indicação legislativa, o que resulta da consideração dos tipos legais efectivamente violados, o que, obviamente, aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.
Assim, a indicação da lei acolhe as construções teoréticas e as categorias dogmáticas que, sucessivamente elaboradas, se acolhem nas noções de concurso real e concurso ideal, existindo o primeiro quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de acções), e o segundo quando através de uma mesma acção se violam várias normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de acção).
Este critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes “efectivamente cometidos”, é, assim, adequado a delimitar os casos de concurso efectivo (pluralidade de crimes através de uma mesma acção ou de várias acções) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efectivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado).
Ora, “como resulta do artigo 78º, nº2, do Código Penal, mesmo o trânsito em julgado das condenações dos diversos crimes cometidos pelos quais o arguido foi julgado, não impede que se proceda ao cúmulo jurídico de todas as penas, porquanto o preceito se aplica a todos os crimes anteriormente praticados mesmo quando por eles já tenha sido julgado.
O cúmulo jurídico de todas as penas tem de ser feito em 1ª Instância, até na medida em que actualmente se caracteriza por uma verdadeira decisão, a atender, em conjunto, aos factos e personalidade do agente, sujeita, assim, a um duplo grau de jurisdição por se tratar de questão nova no respectivo processo” Cfr. Acórdão do T.R.P. de 12112/2007, in www.dgsi.pt..
De harmonia com o disposto no artigo 77, n.º 1 do Código Penal, sempre que alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, sendo que, se conhecimento do concurso for superveniente, ou, dito de outro modo, não for contemporâneo da condenação por qualquer dos crimes praticados, dispõe o artigo 78, do mesmo diploma que, “se depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes”, é também aplicável o regime previsto no mencionado artigo 77, mesmo “no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado”.
De tudo resulta que, apenas se verifica a existência de uma situação de concurso de crimes sempre que ”alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles".
Como refere Figueiredo Dias Cfr. “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 293-294., a superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente.
Em decorrência, resulta com linear clareza que a decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deverá sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados, impondo-se, assim, que as diversas infracções tenham sido cometidas antes de ter transitado em julgado da condenação imposta por qualquer uma delas, sendo, por consequência, o trânsito em julgado da decisão condenatória, o limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, ficando excluídos desta os crimes cometidos depois. Cfr. Acórdão do S.T.J., de 7/02/02, proc. nº 118/02.
Assim, inequívoco resulta que “O cúmulo jurídico não engloba os crimes praticados depois do trânsito em julgado de uma decisão. A lei admite o cúmulo de crimes cujo conhecimento seja superveniente ao trânsito em julgado de uma decisão, mas o que é superveniente é o conhecimento dos pressupostos do cúmulo” (…) sendo que, “a efectivação do cúmulo jurídico constitui um verdadeiro e autêntico julgamento e a decisão proferida constitui uma deliberação consubstanciadora também de uma verdadeira e autêntica decisão condenatória: pois o Tribunal não se limita a efectuar uma simples operação aritmética, procede antes à análise jurídica de todas as penas a cumular, bem como à apreciação conjunta dos factos praticadas pelo arguido e da personalidade deste” Vide também o Acórdão do T.R.P. de 14/07/2008 in ..
E é também por aplicação deste critério que nos permite distinguir as situações de concurso de crimes, daquelas em que apenas se verifica uma sucessão de crimes.
Efectivamente, como explica Paulo Dá Mesquita, o "sistema de cúmulo jurídico das penas não pode ser aplicado em todos os casos em que um agente tenha em diversas ocasiões sido condenado em diferentes penas parcelares, mas tão só no caso de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas", o que vale por dizer que não se verifica a existência de concurso de infracções quando a condenação por um dos crimes anteriormente praticados já transitou antes da prática do seguinte Cfr. Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, pgs.. 56-72..
Ora, estando-se, como efectivamente se está, na presente situação, perante um crime permanente - tráfico de estupefacientes -, cumpre agora analisar se existe ou não uma relação de concurso de crimes entre aqueles que foram julgados neste, e os que foram julgados no processo em referência nos autos.
O crime permanente poderá ser definido como sendo aquele que, podendo ser constituído por uma única conduta se revela, ao menos numa primeira aproximação, estruturalmente unitário, mas em que a lesão do bem objecto de tutela é única e o facto perdura, prolongando-se no tempo a conduta ofensiva, apenas cessando a consumação no momento em que cessa o comportamento anti-jurídico por vontade do agente ou por qualquer outra causa. Cfr. Roberto Rampioni, Contributo alla Teoria del Reato Permanente, 1988, pág. 20.
Estes crimes, em que a eficácia se estende ao longo de um determinado espaço de tempo, constituem crimes permanentes ou crimes de estado, em que a manutenção do estado anti-jurídico criado pela acção punível depende da vontade do seu autor, de maneira que, em certo modo, o facto se renova continuamente. Cfr. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Vol. I, pág. 357, e II vol., pág. 998.
Como refere Eduardo Correia os crimes permanentes “são aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo”, sendo que, “na estrutura dos crimes permanentes distinguem-se duas fases: uma, que se analisa na produção de um estado anti–jurídico e que não tem aliás nada de característico em relação a qualquer outro crime; outra, e esta propriamente típica, que corresponde à permanência, ou, vistas os coisas de outro lado, à manutenção desse evento” Direito Criminal, I, 1968, págs. 309 e 310..
Nos crimes permanentes “o primeiro momento do processo executivo compreende todos os actos praticados pelo agente até ao aparecimento do evento (...), isto é, até à consumação inicial da infracção; a segunda fase é constituída por aquilo a que certos autores fazem corresponder a uma omissão, que ininterruptamente se escoa no tempo, de cumprir o dever (...) de fazer cessar o estado anti-jurídico causado, donde resulta, ou a que corresponde, o protrair-se da consumação do delito, ou em outra construção, pela manutenção, ininterrupta, da “compressão”, por vontade do agente, do bem jurídico afectado” Cfr. Eduardo Correia, op. e loc., cit..
De tudo resulta que, são crimes permanentes aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo, contrariamente ao que acontece nos crimes instantâneos.
“Com a prática de qualquer deles verifica-se um estado anti-jurídico, mas no crime permanente perduram ao mesmo tempo a execução e a consumação.
A explicação para esta particularidade é fácil e encontra-se na especial natureza dos interesses jurídicos ofendidos.
Com efeito, há bens ou interesses jurídicos que só podem ser destruídos com a prática do crime. São disso exemplo os interesses patrimoniais, o interesse à vida. Da violação deles resultam crimes instantâneos, como o homicídio, etc.
Há outros bens ou interesses jurídicos que não podem destruir e apenas podem ser objecto de compressão. São interesses de ordem moral como a honra a liberdade, o pudor.
Nos primeiros crimes, os instantâneos, verificado o evento, verificada está a prática definitiva dos mesmos.
Nos segundos, os permanentes, o processo executivo compreende toda a conduta do agente até ao aparecimento do evento, isto é, até à consumação inicial da infracção; segue-se uma segunda fase que perdura no tempo até que o agente cumpra o dever de fazer cessar o estado anti-jurídico causado.” Cfr. Acórdão do S.T.J., de 28/07/87, in B.M.J., nº 369, pág. 398.
Na presente situação, como menciona o próprio recorrente, o crime objecto deste processo, cujo acórdão condenatório foi proferido em 04.11.2008 e transitou em 10.12.2009, foi cometido entre Abril de 2004 e 8 de Fevereiro de 2006, ou seja, em momento anterior e posterior à decisão proferida a 11.06.2004, transitada em julgado a 10.12.2005, no âmbito do processo 88/02.0GBFLG.
Ora, e como se refere no despacho recorrido, à semelhança do que acontece com relação à questão da prescrição, afigura-se-nos também incontroverso que, para o efeito da punição do concurso de crimes, quando estão em causa crimes permanentes, o momento temporalmente relevante para se aferir da verificação dos respectivos pressupostos é o da data da cessação da consumação destes.
Com efeito, e como supra se expôs, para que se verifique a existência de uma situação de concurso de crimes ou de penas necessário se torna que alguém cometa vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, funcionando, assim, o trânsito em julgado de uma condenação como uma linha de demarcação entre os crimes cometidos antes e depois, e impedindo que as penas correspondentes a todos eles sejam abrangidas por uma única pena conjunta, existindo, nesta última situação, não um concurso, mas sim uma sucessão de crimes ou de penas.
E, assim sendo, prolongando-se o estado anti-jurídico causado pelos factos em referência nestes autos para além do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, parece-nos de todo evidente que inexiste qualquer relação de concurso entre os crimes julgados nestes autos e os julgados no processo acabado de referir, e, consequentemente, não haverá também que proceder ao cúmulo das respectivas penas que aí foram aplicadas ao recorrente.
Destarte, conforme se defende e, em nosso entender, correctamente, no despacho recorrido, “para efeito da punição do concurso de crimes, quando estão em causa crimes permanentes, o momento temporalmente relevante para aferir dos respectivos pressupostos – art.ºs 77.º, n.º 1, e 78.º, n.º 1, do Código Penal – é o da data da cessação da consumação destes, sob pena de, assim não se fazendo, poderem ser cumuladas penas referentes a factos parcialmente praticados após a solene advertência ao arguido que constitui o trânsito em julgado da primeira condenação, subvertendo-se a lógica inerente ao regime plasmado nos art.ºs 77.º a 79.º do Código Penal”.
O recorrente, contudo, divergindo desta posição, refere, a este propósito, que “se a actuação do arguido José Medeiros, dada como provada nestes autos, tivesse ocorrido entre Abril de 2004 e 10.12.2005 (data em que ocorreu trânsito da 1ª condenação), o recorrente seria na mesma condenado na pena de tráfico de estupefacientes e, sem a menor margem de dúvida, haveria lugar à realização do cúmulo jurídico de ambas as penas”.
E, em seu entender, idêntica posição deverá ser tomada naquelas situações em que a conduta criminosa e duradoura do arguido ultrapasse a data do trânsito em julgado da decisão anterior, sob pena de, assim se não procedendo, se estar a violar os princípios da culpa e da igualdade.
Ora, salvo o devido respeito, não se nos afigura que, como refere o recorrente, do facto de se entender não ser de proceder à realização do cúmulo jurídico, “pelo facto de a conduta do arguido se ter prolongado para além de 10.12.2005 (…), redunde numa “violação do princípio da culpa”, faça “aumentar injustamente e para além do razoável a sua gravidade proporcional” e gere a possibilidade de ser, deste modo, ultrapassado o limite da culpa e resulte na “violação do principio da igualdade”, constitucionalmente consagrado no artigo 13°, da Constituição da República Portuguesa, por se traduzir num tratamento díspar de situações substancialmente idênticas, cuja única diferença é a conduta do arguido se prolongar no tempo”.
Assim, vejamos.
È sabido que a lei não se basta com que uma conduta seja tipicamente antijurídica, sendo também necessário que ela possa ser reprovada ao seu agente, isto é, que seja culposa, consistindo a culpa na possibilidade de formulação de um juízo de censura ou de reprovação da conduta do agente, por, em face das circunstâncias, poder e dever agir de outro modo.
E como tem vindo a referir com frequência na doutrina e na jurisprudência, nomeadamente, do Tribunal Constitucional Cfr., por todos, o Acórdão 5/2007, processo 254/06 in www.dgsi.pt., o princípio da culpa, enquanto princípio conformador do Direito Penal de um Estado de Direito, “significa que a pena se funda na culpa do agente pela sua acção ou omissão, isto é, em um juízo de reprovação do agente por não ter agido em conformidade com o dever jurídico, embora tivesse podido conhecê-lo, motivar-se por ele e realizá-lo” Cfr. José de Sousa e Brito, «A lei penal na Constituição», in Estudos sobre a Constituição, 2º vol., Lisboa, 1978, págs. 199-200.. Implica tal princípio que “não há pena sem culpa, excluindo-se a responsabilidade penal objectiva, nem medida da pena que exceda a da culpa” Cfr. Aut. e ob. cit., pág. 200.
Trata-se de um princípio que emana da Constituição e logo se decanta da dignidade da pessoa humana, em que se baseia a República (art.º 1.º da Constituição) e, bem assim do direito de liberdade (art.º 27.º, n.º 1); No dizer de Jorge de Figueiredo Dias, vai buscar o seu “fundamento axiológico ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal: o princípio axiológico mais essencial à ideia do Estado de Direito democrático” Cfr., entre muitos, o Acórdão do T.C. 5/2007, processo 254/06 in www.dgsi.pt. (…)
Num Estado de Direito, o direito penal tem de edificar-se sobre o homem como ser pessoal e livre, alicerçado na dignidade da pessoa humana, que tenha a culpa como fundamento e limite da pena, uma vez que não é admissível pena sem culpa, nem em medida tal que exceda a da culpa.
Como escreve Eduardo Correia “um direito penal, tendo a culpa como fundamento, limite ou legitimidade das penas, sem desdenhar os seus fins de prevenção geral e especial, o seu carácter acessório, fragmentário, são assim, pontos de referência, linhas transpositivas que o envolvem ou transcendem” Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 119, pág. 7 e 8..
A culpa jurídica ou jurídico-penal, como refere Figueiredo Dias Cfr. Figueiredo Dias in “Liberdade e Culpa, Direito Penal”, 1983, pgs. 160 e 161., consiste na “violação pelo homem do dever de conformar o seu existir por forma a que, na sua actuação na vida, não viole ou ponha em perigo bens juridicamente (jurídico-penalmente) protegidos (...) em certo sentido, toda ela tem de constituir uma culpa referida ao facto”, que, por um lado, “parte da verificação de que um concreto bem que intenta proteger foi lesado ou posto em perigo por uma conduta humana” e, por outro, sendo a liberdade pessoal, “fundamento irrenunciável de toda a culpa”, ela apenas se “realiza na acção concreta — no fazer ou no omitir concretos —, pelo que nem teria sentido procurar uma culpa jurídico-penal que se não ancorasse, imediatamente, em um comportamento concreto, em uma acção ou omissão socialmente relevante”.
Ora, “são consequências desta consagração constitucional – do princípio da culpa -, entre outras, a exigência de uma culpa concreta (e não ficcionada) como pressuposto necessário da aplicação de qualquer pena, e inerente proscrição da responsabilidade objectiva; a proibição de aplicação de penas que excedam, no seu quantum, o que for permitido pela medida da culpa; a proibição das penas absoluta ou tendencialmente fixas”. Cfr. os acórdãos do T.C. nºs 202/2000 e nº 95/2001, in www.dgsi.pt.
Por outro lado, de harmonia com o princípio da igualdade, consagrado constitucionalmente no artigo 13, da C.R.P., “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, C.R.P. Anotada, 4ª edição, pg.337. , “O princípio da igualdade é um dos princípios estruturantes do sistema constitucional global, conjugando dialecticamente as dimensões liberais, democráticas e sociais inerentes ao conceito de Estado de Direito democrático e social (art. 2º). Na sua dimensão liberal, o princípio da igualdade consubstancia a ideia de igual posição de todas as pessoas, independente do seu nascimento e do seu status, perante a lei, geral e abstracta, considerada subjectivamente universal em virtude da sua impessoalidade e da indefinida repetibilidade na aplicação. A “dimensão democrática exige a explícita proibição de discriminações (positivas e negativas) na participação no exercício do poder político, seja no acesso a ele (sufrágio censitário, etc.), seja na relevância dele (desigualdade de voto), bem como no acesso a cargos públicos (cfr. arts. 10-1, 48 e 50). A dimensão social acentua a função social do princípio da igualdade, impondo a eliminação das desigualdades fácticas (económicas, sociais e culturais), de forma a atingir-se a igualdade real”(…).
Todavia, e como é óbvio, de um tal princípio não decorre uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento, exigindo-se, tão-somente, que “as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio”, (…) “quando houver um tratamento desigual impõe-se uma justificação da desigualdade” (…) que se articulem, alicercem e respeitem as “normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais, ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da sociabilidade” J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob cit., pg. 340..
O que princípio da igualdade impõe - para que resulte verificada a licitude desse tratamento desigual -, é “que se trate por igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impedindo a diferenciação de tratamento, mas apenas as descriminações arbitrárias, irrazoáveis, ou seja, as distinções de tratamento que não tenham justificado e fundamento material bastante J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob cit., pg. 341.”
Tecidos estes considerandos, cumpre agora analisar se, ao se não tratar de modo igual as situações que o recorrente, não obstante a sua disparidade, “considera substancialmente idênticas”, e cuja única diferença considera consistir no prolongamento no tempo, da conduta do arguido, se violou o princípio da culpa e da igualdade.
E, em primeiro lugar, cumprirá referir que, para o efeito em análise – o da existência ou não de cúmulo jurídico -, as situações aventadas pelo recorrente, contrariamente ao que o mesmo refere, não são substancialmente idênticas, impondo-se mesmo, por decorrência da sua substancial diferença, um tratamento díspar de cada uma delas.
È que, efectivamente, as duas situações nada, mas mesmo nada, têm de semelhante, para os efeitos aqui em discussão:
- Enquanto na primeira situação - prática de todos os actos integrantes do crime até à data do trânsito da primeira decisão – resulta incontroversa a existência de uma relação de concurso entre os crimes, uma vez que o segundo crime se consuma na íntegra em data anterior ao trânsito em julgado da primeira decisão condenatória;
- Na segunda, que é a dos presentes autos – prolongamento dos actos delituosos por um período de tempo que ultrapassou o trânsito em julgado da primeira decisão -, o que existe entre os crimes é uma sucessão de crimes e não uma situação de concurso, uma vez os actos integrantes do segundo crime se iniciam em data anterior mas se prolongam muito para além da data do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória.
Ora, como supra se deixou dito, o legislador, que tinha obrigatoriamente de consagrar um critério para se aferir da existência ou não de situações de concurso de crimes, foi peremptório na afirmação de que esta figura jurídica, apenas se verificará, quando as diversas infracções criminais tenham sido cometidas antes de ter transitado em julgado da condenação imposta por qualquer uma delas.
Daqui decorre que, e também como acima se referiu, o trânsito em julgado da decisão condenatória foi erigido como limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, ficando excluídos desta os crimes cometidos depois.
E, assim sendo, desde logo se constata que não existe nenhuma violação do princípio da culpa ou da igualdade decorrente do facto de se não aplicar uma pena única, pois que, isso apenas assim sucedeu, por inexistir uma situação de concurso de crimes.
Com efeito, a pena única apenas será de aplicar a todos aqueles que, tendo cometido vários delitos criminais reúnam os requisitos legalmente plasmados para que se possa considerar que tais crimes assumem, entre si, uma relação de concurso de crime.
Assim, quer quando se procede à aplicação de uma pena única a todos arguidos que se encontrem nessa situação – concurso de crimes -, quer quando se não procede à sua aplicação a todos os arguidos que não reúnem tais requisitos – ex: sucessão de crimes -, estar-se-á sempre a actuar em conformidade e em pleno respeito por todos os princípios legal ou constitucionalmente consagrados e, designadamente, por aqueles que o recorrente considera terem sido violados – princípio da culpa e da igualdade -, constituindo, isso sim, a actuação diferente – não diferenciadora das duas situações, como parece pretender o recorrente -, uma flagrante e ostensiva violação desses mesmos princípios.
Na verdade, a assim se actuar, estar-se-ia a tratar de modo igual situações que, efectivamente, o não são, aplicando benefícios, nomeadamente, em termos da análise da culpa, a arguidos que não reúnem os requisitos exigidos para o efeito.
Em decorrência, não fará sequer qualquer sentido, como faz o recorrente, falar-se em situações material ou substancialmente semelhantes, como aquelas que por ele são referidas, em que o último acto de um crime permanente seja cometido, respectivamente, no dia do trânsito, ou se prolongue para além dessa mesma data.
È que, de duas, uma:
- Ou na concreta situação se encontram reunidos os requisitos exigidos para que haja concurso de crimes, e, por consequência, se procede à aplicação de uma pena única pelos diversos crimes praticados pelo concreto arguido;
- Ou não reúne, e, então, inexiste uma situação de concurso de crimes, não havendo, por consequência, de proceder-se à aplicação de uma pena única às diversas infracções criminais.
E na presente situação não se encontram reunidos esses pressupostos, nomeadamente, o limite temporal da prática dos crimes, estando-se, assim, perante uma situação de sucessão, e não de concurso de crimes, inexistindo, por consequência, os pertinentes fundamentos para que o arguido possa usufruir do “benefício” a que se reconduz a aplicação de uma única pena, aos diversos crimes que praticou, e pela prática dos quais foi condenado.
Na verdade, e como é absolutamente pacífico, “O cúmulo jurídico não engloba os crimes praticados depois do trânsito em julgado de uma decisão. A lei admite o cúmulo de crimes cujo conhecimento seja superveniente ao trânsito em julgado de uma decisão, mas o que é superveniente é o conhecimento dos pressupostos do cúmulo” (…), o qual “é, antes de mais, uma forma de agilizar a Justiça, de permitir a celeridade processual e de - maxime - beneficiar o arguido, avaliando - quando se verificam os seus pressupostos - as suas condutas penais de uma só vez e aplicando-lhe uma única pena, que avalie cumulativamente a personalidade e o factualismo, através de um único critério” Cfr. o Acórdão do T.R.P., de 14/07/2008, in www.dgsi.pt.
Em nosso entender – realça-se -, e como supra se referiu, diferenciar todos aqueles arguidos que praticaram crimes, que se encontram entre si numa relação de concurso, aplicando-lhes uma pena única, daqueles outros que, tendo também cometido vários crimes, não se encontram nessa situação, não constitui nenhuma violação de qualquer princípio vigente em direito penal, e, designadamente, do da culpa, do da igualdade, ou ainda, de qualquer outro.
Destarte, e por tudo o acabado de expender, o presente recurso não poderá, senão, deixar de ser julgado improcedente.
IV- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido José M... e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 4 UC’s
Guimarães,31/01/11.