Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4352/20.8T8VNF-G.G1 |  |
PRESUNÇÃO DE CULPA
CONTABILIDADE ORGANIZADA
DEVER DE COLABORAÇÃO DO INSOLVENTE
I. O preenchimento dos factos-base de uma das presunções previstas no art. 186.º, n.º 2, do CIRE implica, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência.
II. Sem prejuízo, nas alíneas h) e i) não estão em causa propriamente presunções de culpa na criação ou no agravamento da situação de insolvência, mas ficções legais com as quais se pretende sancionar o comportamento do devedor pessoa jurídica que, através dos seus administradores, impediu ou dificultou a perceção da sua situação financeira ou o apuramento das causas da insolvência.
III. É assim suficiente, para o seu preenchimento, a prova de factos que integrem a respetiva literalidade, não sendo exigível a verificação dos pressupostos de insolvência culposa constantes da noção geral do n.º 1 do mesmo artigo.
IV. A literalidade de tais alíneas deixa, porém, margem para um juízo casuístico do julgador à luz do circunstancialismo do caso concreto, a qual resulta da utilização da expressão “em termos substanciais”, na alínea h), e da expressão “de forma reiterada”, na alínea i).
IV. Incumprem, de forma reiterada, o dever de apresentação e colaboração, previsto no artigo 83.º do CIRE, os administradores de sociedade anónima insolvente que, interpelados por três vezes pelo administrador da insolvência para apresentarem os documentos previstos no art. 24.º, no hiato compreendido entre a sentença de declaração de insolvência e o termo do prazo de apresentação do relatório previsto no n.º 6 do art. 188.º, não o fazem sob o pretexto de terem perdido o acesso ao servidor onde estão alojados em consequência no não pagamento da contrapartida devida por tal serviço.
I.
1. Por sentença proferida a 2 de fevereiro de 2021, foi declarada a insolvência de A... – Produtos Alimentares, SA, e, na sequência, o Administrador da Insolvência nomeado requereu a abertura do incidente pleno de qualificação da insolvência, ut art. 188/1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), aprovado pelo DL n.º 53/2004, de 18.03[1], propondo, no relatório, a qualificação da insolvência como culposa, nos termos do disposto nos arts. 186/1, 2, b), f), h) e i), e 3, a) e b), e, bem assim, que a correspondente declaração afete os administradores da insolvente, AA e BB.
Alegou, em síntese, que: o incumprimento generalizado com os credores verificou-se a partir de finais de 2019; existiam já diversos processos em tribunal em que era reclamado o pagamento de dívidas da insolvente; em 3 de janeiro de 2020, foi comunicado pelo Banco 1..., ao Banco de Portugal o incumprimento de um financiamento por parte da insolvente e a retirada do seguro de crédito à devedora; os representantes legais deviam ter apresentado a devedora à insolvência, em cumprimento do disposto no art. 18/1 do CIRE, o que não fizeram; os ativos da insolvente são muito parcos e sobre os imóveis impendem (sic.) dois contratos de locação financeira imobiliária; em 1 de janeiro de 2021, os representantes legais arrendaram um dos imóveis, sendo então conhecedores do estado económico/financeiro da insolvente; tal contrato foi celebrado de forma abusiva, uma vez que os contratos de locação não permitiam o subarrendamento sem autorização expressa do locador, lesa gravemente a massa insolvente, uma vez que, para além do prejuízo financeiro, obstaculiza a entrega dos imóveis aos credores e implica custos adicionais para a massa, com a instauração da correspondente ação de resolução do negócio celebrado; as contas não foram aprovadas; não foi elaborado o relatório de gestão; não foi emitido o parecer do fiscal único; as contas não foram publicadas, o que redunda no incumprimento do dever de manter a contabilidade devidamente organizada e, bem assim, no incumprimento reiterado dos deveres de colaboração dos representantes legais da devedora.
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2. Em vista, o Ministério Público emitiu parecer no sentido da qualificação da insolvência como culposa, nos termos do disposto nos arts. 186/1, 2, h) e i), e 3, a) e b), e 189/2, propondo que a declaração afete os identificados gerentes da insolvente.Alegou, também em síntese, que: AA e CC foram, desde 21.10.2019, gerentes de facto e de direito da insolvente; desde essa data que existiu um incumprimento generalizado de manter a contabilidade da insolvente devidamente organizada relativamente aos exercícios económicos de 2019 e 2020, circunstância que impediu que fosse conhecida a sua situação financeira e patrimonial; apesar de cientes da sua obrigatoriedade e de instados para o efeito, não diligenciaram pela entrega ao administrador da insolvência da contabilidade da devedora; porque não foram depositadas as contas relativas aos exercícios económicos de 2019 a 2020, deixou de haver noção da efetiva situação da insolvente; tal facto impediu que terceiros adotassem medidas corretivas que a prevenissem ou atenuassem os efeitos da insolvência; a insolvente não cuidou de se apresentar à insolvência nos trinta dias seguintes à verificação da sua situação de insolvência já que, em finais de 2019, deixou de cumprir a generalidade das suas obrigações, nomeadamente as suas obrigações para com a AT e a Segurança Social; a atuação da insolvente foi causal e determinante da criação do seu estado de insolvência.
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3. Notificada a insolvente e citados os respetivos administradores, apenas o identificado AA deduziu oposição em que impugnou o alegado no relatório do administrador da insolvência e acrescentou que: a alegada falta de contabilidade organizada / prestação de contas não lhe é imputável uma vez que a insolvente tinha contabilista certificado, ao qual incumbia a elaboração da contabilidade e a prestação de contas; sempre respondeu às solicitações que lhe foram dirigidas pelo administrador da insolvência.***
4. Dispensada a tentativa de conciliação, foi proferido despacho saneador tabular, fixado o valor processual, definido o objeto processual e enunciados os temas da prova.Realizou-se audiência de discussão e julgamento e, a final, foi proferida sentença, datada de 28 de novembro de 2022, que, concluindo pelo preenchimento dos factos-base das alíneas h) e i) do n.º 2 do art. 186, contém o seguinte segmento decisório (transcrição):
“a) qualifico como culposa a insolvência de “A... – Produtos Alimentares, S.A.”, declarando afetada pela mesma AA e BB.
b) fixo em 3 (três) anos o período da sua inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa e em igual período a inibição do requerido para administrar patrimónios de terceiros;
c) determino a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por AA e BB e condeno-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
d) condeno, ainda, os requeridos AA e BB a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo senhor Administrador da Insolvência nos termos do art. 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, até ao montante dos créditos não satisfeitos;
e) Indefiro a pretensão do Ministério Público de cominação, pelo não cumprimento das inibições acima decretadas, com o crime de desobediência.”
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5. Inconformados, vieram os identificados AA (1.º Recorrente) e BB (2.º Recorrente), sujeitos afetados pela declaração de insolvência, recorrer para este Tribunal da Relação de Guimarães, em requerimentos autónomos.***
5.1. O 1.º formulou as seguintes conclusões (transcrição):“1. Em relevando para a boa decisão da questão “sub judice” estão assentes os seguintes factos: (…)
B - Da Impugnação da Matéria de Facto
3. Os pontos 14, 17, 18, 2[5] foram incorretamente julgados ao serem considerados como Factos Assentes.
4. Decorre dos documentos juntos aos autos (concretamente, do Auto de Apreensão) que o Sr. AI tomou posse das instalações onde a Insolvente laborava, ficando - para o que aqui importa, com as chaves das mesmas.
5. Onde estavam os documentos físicos da Contabilidade.
6. Estando o ora Recorrente assim fisicamente impedido de aceder a essas instalações, até porque foi advertido pelo Sr. AI para tal.
7. E se é verdade que os documentos não estavam na posse da Sra TOC, e que estavam na posse dos “Representantes Legais da Insolvente” – naquela data, não eram os Recorrentes, mas o Sr. AI quem não era o Administrador como era a única pessoa detentora da chave que permitia o acesso físico aos documentos da contabilidade!
8. Além dos Pontos 17 e 18 serem, em si, contraditórios, em relação ao Ponto 25 basta compulsar os documentos juntos aos autos, nomeadamente o cit.email e outros (que não são “genéricos”, mas pelo contrário muito detalhados) do ora Recorrente para se concluir o contrário.
9. Foram fornecidas ao Sr. AI as senhas fiscais e da Seg. Social da Insolvente, bem como os contactos da empresa informática que geria o acesso aos dados contabilísticos guardados em “Cloud” informática.
10. E que o acesso era negado pela empresa por falta de pagamento das últimas avenças mensais.
11. Além dos concretos meios probatórios juntos aos autos, cf. supra descritos, importa ainda considerar do Depoimento de Parte de BB, as seguintes passagens concretas da gravação do seu depoimento:
BB
Juíza (01.20): Vamos começar pela colaboração com o Sr. Administrador de Insolvência. Depois de decretada a insolvência, foi contactado pelo administrador de insolvência.
BB (1.38): Fomos contactados para pedir elementos e para entrar na empresa.
Juíza (1:39): e encontraram-se na empresa?
BB (1:41): encontrámo-nos na empresa, quisemos falar com o administrador de insolvência e prestar-lhe todos os esclarecimentos, mas o senhor administrador estava com muita pressa e não.
Juíza (1:57): mas não os ouviu?
BB (1.58): não, saiu imediatamente.
Juíza (2:04): Então e relativamente aos elementos a que se refere aqui o Código da Insolvência, que têm de ser entregues?
BB (2:06). Foi-nos solicitado que entregássemos esses elementos da contabilidade mas explicámos as dificuldades para o fazer porque tínhamos de retirar os elementos do PHC. Para o fazermos tínhamos de pagar o fee. Falámos com a ... para nos dar o acesso, mas pediu-nos uma quantia avultada para o fazer. Como não tínhamos pago o fee da atualização do PHC não conseguíamos entrar no servidor para extrair essa informação. Como mais tarde entregámos as chaves da empresa ao administrador de insolvência, a partir desse momento não tínhamos forma de entrar lá.
Juíza (3:38): Mas havia papelada lá dentro?
BB (3:39): Havia lá faturas, documentos, a maior parte (?) da contabilidade.
Juíza (5:14): Olhe, as contas do ano de 2019 foram aprovadas?
BB (5:20). Acho que não, as de 2020 também não.
11. Ora deste acervo probatório nunca poderiam resultar as Conclusões de Direito da Decisão “a quo”, bem como a qualificação culposa.
Da Decisão que deveria ser proferida sobre os Pontos 17,18 e 25 da Matéria de Facto
12. Assim, deveria o Tribunal “a quo” ter proferido a seguinte decisão quanto aos Pontos controvertidos
13. Ponto 17 da Matéria de Facto Assente: “Os até então Representantes Legais forneceram ao Sr.AI os contactos da Sra Toc, bem como as senhas fiscais e da Seg.Social.
14. Ponto 18 da Matéria de Facto Assente: “O Sr. AA, na qualidade de Representante Legal da devedora, enviou um email informando, detalhadamente, das dificuldades na obtenção da informação, nomeadamente da falta de dinheiro para liquidar a avença da empresa informática que geria o acesso à “Cloud “informática”
15. Ponto 25 da Matéria de Facto Assente: “AA e DD diligenciaram pela entrega ao Sr. Administrador de insolvência da contabilidade da devedora.
16. O Tribunal “a quo “fez, também, uma interpretação e aplicação errada do Direito, atenta a factualidade provada.
17. Os Recorrentes assumiram a gerência da Insolvente em 21/10/2019, existindo a mesma desde 1981.
18. A ação de Insolvência deu entrada escassos 10 meses depois.
19. A Insolvente já não publicava as suas contas desde 2018.
20. E os incumprimentos datavam já de janeiro de 2019, 9 meses antes dos Recorrentes assumirem a gerência.
21. Note-se, em plena pandemia Covid 19 em que - para o que aqui importa – as “Autoridades “resolveram fechar o País e paralisar a Economia (com os resultados desastrosos que são públicos e notórios),
22. Importa ainda o facto de o ora Recorrente estar declarado Insolvente, com período de Exoneração do Passivo Restante a decorrer.
23. De todos estes factos, o Tribunal “a quo” resolve concluir que a Insolvência foi “culposamente” causada pelos Recorrentes.
24. Além da não entrega dos documentos ser um facto erradamente dado como assente, inexiste na decisão recorrida qualquer facto que fundamente o nexo de causalidade entre a não entrega de documentos e o prejuízo que daí adviria para os credores.
25. E o mesmo ocorre quanto à publicação das contas.
Ademais,
26. Ainda que o Recorrente não tivesse entregado – como entregou – todas as informações de que disponha,
27. inexiste na Decisão qualquer facto ou fundamento de que desse comportamento ou omissão resultou qualquer prejuízo para os credores.
Pois,
28. É Jurisprudência pacífica que é necessário provar um comportamento grave e culposo do Insolvente e que daí resulte um benefício próprio e um efetivo prejuízo para os credores - v.g., por todos, AC RE, datado de 22/10/2020, in JusNet 9126/21.
29. A Decisão recorrida é totalmente omissa quer em demonstrar qualquer benefício próprio, quer um prejuízo para os credores, quer em estabelecer o nexo causal exigível.
30. Antes, a convicção de que para o Tribunal “a quo” a simples (hipotética) falta de resposta do Recorrente implica necessariamente prejuízo para os credores.
31. Salvo o respeito devido, se o SR. AI pediu as senhas e estas foram-lhe facultadas, como se pode concluir que “não acedeu à contabilidade por culpa do Recorrente”?!
Isto é um completo absurdo.
32. Mais, o Sr.AI tinha meios financeiros ao dispor da Massa Insolvente para liquidar as avenças mensais em falta da empresa informática que geria a “Cloud” e assim aceder aos restantes elementos contabilísticos que bem entendesse.
Pelo que, a Decisão fez uma fixação errada dos Pontos 17, 18 e 25 da Matéria Factual Assente, bem como uma interpretação errada dos restantes Factos e do Direito e violou o disposto no artigo 186º do CIRE.”
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5.2. O segundo formulou as seguintes conclusões (transcrição):“1. Deverá ser alterada a resposta à matéria de facto e, nomeadamente, considerar-se não provada a matéria de facto constante dos seus pontos 11.º (porque fundamentada exclusivamente nas declarações de parte do administrador de insolvência) e 25.º porque o depoimento da TOC e do Recorrente, nas partes acima referidas, e os emails trocados entre os administradores da insolvente e o administrador de insolvência assim o impõem.
2. Deverá ser alterada a resposta ao ponto 14.º da matéria de facto considerada provada, passando a constar da mesma que O senhor AI falou com a Contabilista e a mesma veio dizer que os documentos estavam na empresa e que não tinha na sua posse a informação, mostrando-se, porém, disponível para colaborar, porque o depoimento da contabilista, conforme acima referido, assim o impõe.
3. Deverá ser alterada a resposta ao ponto 17.º da matéria de facto considerada provada, passando a constar da mesma A informação pedida pelo administrador de insolvência encontrava-se no servidor da insolvente, mas para lhe aceder era necessário um acesso à internet e o pagamento da licença do programa PHC porque o depoimento da TOC e do Recorrente, nas partes acima referidas, e os emails trocados entre os administradores da insolvente e o administrador de insolvência assim o impõem.
4. Atendendo à alteração à matéria de facto provada imposta pelos referidos meios de prova, que demonstram que para obter a informação era necessário aceder ao computador da empresa depois de ligar a eletricidade e o acesso à internet, pagar a licença do programa e aceder à informação existente no servidor; foram dados ao administrador de insolvência os meios para obter a informação de que precisava e, se o não fez, é o único responsável por isso.”
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5.3. Ambos concluíram que a sentença deve ser revogada e substituída pela declaração da insolvência como fortuita.***
6. Em resposta, o Ministério Público pugnou pela improcedência dos recursos e pela confirmação da sentença, concluindo do seguinte modo (transcrição):“Analisada a douta sentença recorrida, verifica-se que a mesma cumpriu, no essencial, o dever de fundamentação imposto por lei, pois, discriminou os factos que considerou provados e, embora de forma sucinta, apontou as provas em que fundou a convicção, indicou, interpretou e aplicou as normas jurídicas correspondentes.
A factualidade dada como assente revela em toda a sua plenitude o nexo de causalidade existente entre a conduta dos Recorrentes e a insolvência que veio a ser declarada, sendo linear o preenchimento do estatuído no artº 186º, nº 2, do CIRE.”
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II.As conclusões da alegação do Recorrente delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo da ampliação deste a requerimento do recorrido (artes. 635/4, 636 e 639/1 e 2 do CPC). Não é, assim, possível conhecer de questões nelas não contidas, salvo se forem do conhecimento oficioso (art. 608/2, parte final, ex vi do art. 663/2, parte final, ambos do CPC).
Também não é possível conhecer de questões novas – isto é, de questões que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida –, uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de prévias decisões judiciais, destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação.
Tendo isto presente, no caso, atendendo às conclusões transcritas, a intervenção deste Tribunal de recurso deve recair sobre as seguintes questões:
1.ª Impugnação da matéria de facto: a) saber se, como pretende o 1.º Recorrente, os pontos 14, 17, 18 e 25 da fundamentação de facto da sentença foram incorretamente julgados; b) saber se, como pretende o 2.º Recorrente, os mesmos pontos 14, 17 e 25 e ainda o ponto 11 da fundamentação de facto da sentença foram incorretamente julgados.
2.ª Saber se foi incorreta a qualificação da insolvência como culposa.
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III.1). Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. ..., Embalagens Técnicas, Lda., com sede na Rua ..., ... .../V. N. Famalicão veio requerer, a 27/08/2020, a insolvência da “A... – Produtos Alimentares, SA”.
2. Nessa sequência, nos autos principais foi proferida sentença, datada de 02.02.2021, transitada em julgado, a decretar a insolvência de “A... – Produtos Alimentares, SA”.
3. A insolvente, com o NIPC ..., com sede na Rua ..., ..., UF de ..., ... e O..., ..., tinha por objeto o comércio e revenda de carnes, produtos em carne, outros produtos alimentares frescos e congelados, bebidas e café.
4. A insolvente foi constituída em 01-7-1981, sendo que a partir de 21-10-2019 e até à declaração de insolvência, a sua gerência (sic.) foi exercida por AA e BB.
5. Nesse período, eram os referidos AA e BB quem decidia os negócios a encetar e os seus termos, definindo e estabelecendo as relações comerciais com terceiros, cabendo-lhes a decisão de afetação dos seus recursos financeiros e satisfação das respetivas necessidades, efetuando pagamentos, contratando funcionários, emitindo cheques e assinando os documentos que serviam de base à elaboração da respetiva contabilidade.
6. O Administrador da Insolvência notificou os Representantes Legais da devedora para procederem ao envio de um conjunto de elementos necessários à elaboração do Relatório a que alude o art. 155º do CIRE.
7. As cartas seguiram para a morada da insolvente e para os seus Representantes Legais.
8. A carta dirigida à insolvente foi rececionada.
9. Concretamente, a carta enviada, notificava para o envio, especificamente dos seguintes elementos:
“1. Quanto à Contabilidade
a. O Balancete Analítico de fecho dos anos 2020, 2019 e de 2018, com o desdobramento de TODAS as contas de terceiros.
b. Extrato, por anos, de TODAS as contas da contabilidade dos anos 2020,2019 e 2018, onde se identificam os lançamentos contabilísticos efetuados a débito e a crédito e as respetivas chaves de lançamento (pode ser enviado por ficheiro em formato.pdf, por e-mail).
c. Último Balancete Analítico, com o desdobramento de TODAS as contas de terceiros, à data da Insolvência.
2. Extrato de Clientes (DEVEDORES) dos últimos três anos com a indicação
a. N.º Contribuinte.
b. Morada ou sede da empresa.
c. Algum contacto adicional: telefone e/ou e-mail.
d. Valor atual em dívida à insolvente.
e. Faturas anexas.
3. Extrato de Fornecedores e de Todos os Credores Diversos da empresa com a indicção
a. N.º Contribuinte.
b. Morada ou sede da empresa.
c. Algum contacto adicional: telefone e/ou e-mail.
d. Valor atual em dívida à insolvente.
4. Contratos Celebrados pela insolvente
a. Cópia dos Contratos que se encontrem ativos, celebrados pela insolvente, nomeadamente: Água, Luz, de Arrendamento, Rentig´s, etc.
b. No caso do contrato de arrendamento, solicito os contactos do senhorio.
5. Quanto à área administrativa da empresa, existe estrutura administrativa/financeira?:
a. Identificação das pessoas que trabalham na área administrativa/financeira da insolvente.
b. Equipamento Administrativo: Computadores, fotocopiadoras, etc.
c. Identificação do local onde se exercem tais funções?
6. Quanto aos Recursos Humanos
i. Se existem trabalhadores ao serviço da empresa?
1. Se sim, Cópias dos seus contratos de trabalho e dados de contacto.
7. Processos Executivos em Curso
a. Identificação dos processos executivos em curso e bens/ativos que estejam a ser penhorados.
8. Por último solicito (de imediato)
a. Os Dados de Contacto do Contabilista Certificado.
b. Os códigos de acesso à Plataforma da Autoridade Tributária e à Segurança Social. c. Ultimo balancete atualizado onde reflete os saldos dos clientes
Finalmente, agradeço o seu contacto no prazo máximo de 5 dias após a receção da presente carta.
Por último informo que, nos termos do artigo 83 do CIRE, existe por parte de V/Exa. o dever de colaboração com aqui signatário, conforme o artigo que aqui transcrevo:
“Artigo 83.º - Dever de apresentação e de colaboração
1 - O devedor insolvente fica obrigado a:
a) Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal;
b) Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário;
c) Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.
2 - O juiz ordena que o devedor que sem justificação tenha faltado compareça sob custódia, sem prejuízo da multa aplicável.
3 - A recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa.”
10. Aquando da primeira visita às instalações da devedora, estiveram presentes: o Sr. AA e o Sr. BB.
11. O senhor AI voltou a informar da necessidade do envio desses documentos, uma vez que deles dependia para a elaboração do Relatório a que alude o Art.º 155.º do CIRE.
12. BB referiu que a pessoa indicada para a entrega desses elementos seria a Sr.ª EE, na qualidade de administrativa (auxiliar da Contabilista Certificada) e que o aqui Administrador, deveria entrar em contacto com ela, uma vez que a Sr.ª estaria disponível para tratar do envio dessa informação.
13. O senhor AI enviou um email à Sr.ª EE que informou que não era a Contabilista Certificada da empresa e que tal informação deveria ser pedida à Sr.ª FF (essa sim, a Contabilista Certificada da empresa).
14. O senhor AI falou com a Contabilista e a mesma veio dizer que os documentos estavam em posse dos Representantes Legais da devedora e que não tinha na sua posse a informação, mostrando-se, porém, disponível para colaborar.
15. A contabilista Certificada enviou os códigos de Acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social.
16. O aqui Administrador da Insolvência enviou um email aos representantes legais, com o conhecimento da contabilista certificada, de modo a que coordenassem esforços de modo a que a informação pudesse ser retirada e enviada ao aqui signatário.
17. Acontece que nada foi enviado.
18. O Sr. AA, na qualidade de Representante Legal da devedora, enviou um email informando, genericamente, das dificuldades na obtenção da informação.
19. Das consultas feitas pelo Administrador da Insolvência, verifica-se que as declarações do IVA se encontram todas entregues até ao mês de setembro/2020. 20. A última declaração fiscal apresentada tem um reporte de IVA de 28 617,49 €.
21. Foram publicadas as contas até ao ano de 2018.
22. Da análise às reclamações de créditos, verifica-se os incumprimentos conforme a seguir se discrimina:
Credores Incumprimentos
A..., Lda. 22/01/2019
J... Lda. 07/08/2019
S..., LDA 24/08/2019
M..., S.A. 26/09/2019
..., Embalagens Técnicas, Lda. 17/10/2019
C..., S.A. 23/10/2019
C..., S.A. 27/10/2019
M..., S.A 29/10/2019
C..., S.A. 31/10/2019
... 18/11/2019
T... 19/11/2019
L..., LDA. 21/11/2019
M..., S.A 19/12/2019
Instituto da Segurança Social, I.P., Centro Distrital ... 20/12/2019
C..., Lda. 14/01/2020
GG 15/01/2020
Banco 2..., S.A. 20/01/2020
HH 03/02/2020
Banco 3... 15/02/2020
II 25/02/2020
JJ 26/02/2020
A... 01/04/2020
KK 14/05/2020
C... S.A. 03/06/2020
Banco 4..., C.R.L 30/06/2020
LL 11/08/2020
Banco 5..., S.A. 17/08/2020
E..., S.A. 07/09/2020
Direção de Finanças ... (7031) 17/09/2020
A..., S.A. 30/09/2020
N..., Abate e Transformação de Aves, Lda. 31/10/2020
MM 09/12/2020
23. Das informações constantes da Petição Inicial e das Reclamações de Créditos, constata-se que existiam ações a correr em tribunal, conforme a seguir se indicam:
➢ Ação de Processo Comum, por NN, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º 4010/20...., no valor de €13.486,01.
➢ Ação de Processo Comum, por OO, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º 4007/20...., no valor de €29.669,22.
➢ Ação de Processo Comum, por PP, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º 4009/20...., no valor de €16.162,67.
➢ Ação de Processo Comum, por GG, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º4005/20...., no valor de €29.995,40.
➢ Ação Especial de Cumprimento de Obrigações Pecuniárias DL 269/98 (<5.000,00), por S..., S.A., no Tribunal da Comarca ..., Juízo Local Cível de V. N. Famalicão, n.º7943/20...., no valor de €3.025,34.
➢ Ação Especial de Cumprimento de Obrigações Pecuniárias DL 269/98 (<5.000,00), por S..., Lda., no Tribunal da Comarca ..., Juízo de Competência Genérica ..., n.º2015/20...., no valor de €12.534,41.
➢ Ação de Processo Comum, por MM, no Tribunal da Comarca ..., ..., n.º 85/20...., no valor de €5.367,00.
➢ Processo Execução Comum (custas/multa/coima), pelo Ministério Público, no Tribunal da Comarca ..., Juízo do Trabalho ..., n.º 1535/18...., no valor de €357,00.
24. Apenas foram apreendidos bens mobiliários e bens móveis.
25. AA e DD não diligenciaram pela entrega ao Sr. Administrador de insolvência da contabilidade da devedora.”
***
2). Na sentença recorrida foi consignado que “[n]ão houve matéria de facto não provada relevante.”***
IV.1).a). Como foi escrito, ambos os Recorrentes impugnaram a decisão sobre a matéria de facto.
Sobre esta questão, importa ter presente que o art. 640/1 do CPC impõe ao Recorrente o ónus de circunscrever o âmbito da impugnação, o que passa pela discriminação dos segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento e pela indicação clara da decisão que, a seu ver, deveria ter sido proferida. Impõe também ao Recorrente o ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, implicam uma decisão diversa da impugnada.
Neste sentido, como se pode ler em RP 13.03.2023 (124/18.8T8PVZ.P1)[2], “a impugnação da decisão de facto não se basta com a afirmação pelo Recorrente da sua discordância face ao decidido, sustentada em referências imprecisas, genéricas ou descontextualizadas, ou a mera reprodução parcial de um outro segmento parcial e descontextualizado de algum ou alguns dos depoimentos.”
Compreende-se que assim seja posto que o objeto da pretensão recursiva é, afinal, a desconstrução da narrativa factual constante da decisão recorrida, esta alicerçada, por imposição legal, na apreciação crítica e conjugada, segundo as regras da lógica, da experiência e, bem assim, as regras da ciência eventualmente convocáveis no caso concreto, de toda a prova produzida em termos que devem transparecer da motivação (art. 607/4 do CPC), condição, a um tempo, de transparência e, a outro, de controlo.
Deste modo, como se refere no citado aresto, o 2.º grau de jurisdição em matéria de facto não visa uma repetição do julgamento, “mas a deteção e correção de concretos, pontuais e fundamentados erros de julgamento”, o que é vincado pelo art. 662/1 do CPC, onde se pode ler que “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Significa isto que, estando em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador, a Relação, agindo dentro dos limites impostos pelas conclusões, deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, sujeito às mesmas regras de direito probatório material que são aplicáveis em 1.ª instância, conclua que os elementos de prova acessíveis impõem uma solução diversa da antes acolhida, sem prejuízo de, a titulo oficioso, providenciar pela correção de determinadas patologias (art. 662/2 do CPC).
Reconhecendo embora que o julgador em 1.ª instância se encontra em posição privilegiada para proceder ao julgamento da matéria de facto, por via oralidade e da imediação que caraterizam a sua atuação, apresenta-se como inequívoco que a mens legis (art. 662/1 e 2, a), e b)) é no sentido de configurar a Relação como um verdadeiro tribunal de instância permitindo-lhe que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, introduza as modificações que se justificarem com plena autonomia decisória, formando e formulando a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova acessíveis, podendo atender a todos quantos constem do processo, independentemente da sua proveniência (art. 413), “sem exclusão sequer de efetuar a audição de toda a gravação se esta se revelar oportuna para a concreta decisão” (António Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2022, pp. 340-342).
De qualquer modo, como se pondera no citado aresto da RP, “a alteração da decisão de facto pela Relação deve ser efetuada com segurança e rodeada da imprescindível prudência e cautela, centrando-se nas desconformidades encontradas entre a prova produzida em audiência, após a efetiva audição dos respetivos depoimentos, e os fundamentos valorativos indicados pelo julgador da 1.ª instância e nos quais baseou as suas respostas, e que habilitem a Relação, em conjunto com outros elementos probatórios disponíveis, a concluir em sentido diverso, quanto aos concretos pontos de facto impugnados especificadamente pelo recorrente, partindo, pois, do pressuposto da existência de um erro ou desvio na apreciação crítica da prova.”
Do exposto decorre que, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida - que há-de ser reanalisada pela Relação mediante a audição dos respetivos registos fonográficos -, deve, por princípio, prevalecer a decisão proferida em 1ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso, nessa parte.” Vale isto por dizer que “não se procura obter uma nova (e diversa) convicção a todo o custo, mas verificar se a convicção expressa pelo Tribunal a quo tem suporte razoável, à luz das regras da experiência e da lógica, atendendo aos elementos probatórios que constam dos autos, e aferir, assim, nestes termos, se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da matéria de facto, sendo necessário, de qualquer forma, que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo recorrente, impondo, pois, decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido – art. 640/1, b), parte final, do CPC.”
Por outro lado, conforme se pode ler em STJ 27.04.2023, 4696/15.0T8BRG.G1.S1, o art. 640 do CPC impõe a rejeição imediata da impugnação relativa à matéria de facto no recurso de apelação quando o recorrente não tiver procedido às especificações que constam das três alíneas do seu n.º 1.
Assim deve suceder também quando a especificação dos concretos pontos de facto que se consideram incorretamente julgados tiver sido feita no corpo das alegações, mas a sua referência nas conclusões se apresente como deficiente por o recorrente se ter limitado a fazer uma referência genérica a essa alegação, sem indicar os concretos pontos de facto impugnados. É de refutar, em tais situações, a possibilidade de correção arrimada no disposto no art. 639/3 do CPC. É este o entendimento mais recente da jurisprudência do STJ, do que são exemplo o citado aresto e os demais nele indicados, que procedem a uma leitura do disposto no art. 639/3 que exclui do respetivo campo de aplicação a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, limitando-a às situações previstas no número que o antecede – ou seja, aos recursos que versam sobre matéria de direito e não sobre matéria de facto. É este, também, o entendimento prevalecente nesta Relação, do que são exemplo os recentes Acórdãos de 30.03.2023, 1025/20.5T8GMR.G1, e 26.04.2023, 1679/19.5T8BRG.G1.
Deste modo, quando a deficiência ocorre nos requisitos da impugnação da matéria de facto, a sanção é aquela que está prevista no artigo 640/1 – a rejeição imediata do recurso, sem hipóteses de correção.
Como se afirma no aresto, “[e]sta solução não infringe qualquer princípio constitucional, designadamente a exigência de um processo equitativo, uma vez que este modelo processual não impõe que em qualquer situação de omissão de cumprimento de determinados requisitos formais legalmente previstos não possa ser determinada a perda de um direito processual sem que seja concedida à parte uma oportunidade de suprir essa omissão, conforme tem sido entendimento reiterado do Tribunal Constitucional.
Na verdade, na definição da tramitação do processo civil, vigora uma ampla discricionariedade legislativa que permite ao legislador ordinário, por razões de conveniência, oportunidade e celeridade, fazer incidir ónus processuais sobre as partes e prever quais as cominações ou preclusões que resultam do seu incumprimento, desde que não sejam surpreendentes, sejam funcionalmente adequadas aos fins do processo e que as preclusões que decorram do seu incumprimento não se revelam totalmente desproporcionadas à gravidade e relevância da falta.
Estamos perante um ónus de alegação previsto na lei, de fácil cumprimento, com a cominação de rejeição também expressamente prevista na lei, e em que a imposição de um convite à correção resultaria desrazoavelmente em mais um acréscimo de um prazo para impugnação da matéria de facto que já se encontra legalmente acrescido.”
***
b) Assim definidos os termos de apreciação do recurso sobre a matéria de facto, tendo ambos os Recorrentes observado, grosso modo, o disposto no art. 640/1 do CPC, com ressalva do que infra será referido, cabe proceder à análise de cada um dos pontos da matéria de facto por eles impugnados, começando pelo ponto 11 (impugnação do 2.º Recorrente), do seguinte teor: “O senhor AI voltou a informar da necessidade do envio desses documentos, uma vez que deles dependia para a elaboração do Relatório a que alude o Art.º 155.º do CIRE.”Como nota o 2.º Recorrente, o único que impugnou este ponto, está em causa o teor da conversa que decorreu entre o administrador da insolvência e os Recorrentes aquando da primeira deslocação daquele às instalações da insolvente, facto este discriminado no ponto 10 e que ocorreu, necessariamente, no hiato compreendido entre a declaração da insolvência e a apresentação do relatório previsto no art. 155 do CIRE.
Na sentença recorrida, em sede de motivação, escreveu-se que foram tidas em consideração as declarações do administrador da insolvência que, “de forma isenta e rigorosa [,] esclareceu a matéria em causa.”
O Recorrente insurge-se baseando-se, essencialmente, em dois argumentos: as declarações prestadas pelo administrador da insolvência não foram corroboradas por qualquer outro meio de prova; foram mesmo contrariadas pelas declarações do Recorrente. Conclui que o facto deve ser considerado como não provado.
Desde logo importa dizer que, num plano abstrato, não é de excluir que a prova de um determinado facto se baseie apenas nas declarações do administrador da insolvência – que, indiscutivelmente, é parte no incidente de qualificação, pelo menos num sentido mais amplo que aquele que resulta do conceito puro de parte de Giuseppe Chiovenda, Principi di Diritto Processuale Civile, Napoli: Jovene, 1980, p. 579, suscetível de abranger todos os titulares das posições jurídicas ativas e passivas inerentes à relação processual e que, por isso, participam do contraditório instituído perante o juiz, podendo pedir, alegar e provar. É esta uma conclusão que se impõe quando se considere que o administrador da insolvência tem um papel fundamental no espoletar do procedimento destinado à qualificação da insolvência como culposa, seja requerendo ele próprio a abertura do incidente, em requerimento fundamentado, com a indicação das pessoas que devem ser afetadas (art. 188/1), seja emitindo aderindo à iniciativa de outro interessado no parecer previsto no art. 188/6.
Deste modo, quando ouvido em audiência de discussão e julgamento, o administrador da insolvência está a prestar declarações como parte, o que é enquadrável no disposto no art. 466/1 do CPC.
Nos termos do n.º 3 deste preceito, “o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.”
Nada dizendo a norma sobre os parâmetros de valoração deste meio de prova, a doutrina e a jurisprudência vêm seguindo entendimentos diversos que, segundo a exposição feita em RL 26.04.2017 (18591/15.0T8SNT.L1-7), relatado pelo Desembargador Luís Pires de Sousa, podem ser aglutinados em três teses: i) a tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos; ii) a tese do princípio de prova; iii) a tese da autossuficiência das declarações de parte.
No citado aresto, são expostos de forma exaustiva os argumentos de cada uma das referidas teses, para ele se remetendo, brevitatis causa, importando apenas dizer que se concorda com a conclusão final, também exposta em dois estudos da autoria do relator (Prova Testemunhal, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 300-302, e “As malquistas declarações de parte, disponível em https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2015/07/painel_1_articulados_audiencia_luissousa.pdf [14.09.2023]), no sentido da tese mais lata, que aqui se respiga:
“Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade.
Sintetizando, diremos que: (i) as declarações de parte integram um testemunho de parte; (ii) a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (iii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente.”
No mesmo sentido, pronuncia-se Miguel Teixeira de Sousa, “Para que serve afinal a prova por declarações de parte?”, disponível em blogippc.blogspot.com/2018/05/para-que-serve-afinal-prova-por.html [11.09.2023], quando escreve que “[s]e é certo que se impõe apreciar a prova por declarações de parte sem ilusões ingénuas, também é verdade que não há que, à partida, desqualificar o valor probatório dessa prova. Em suma: a prova por declarações de parte tem, sem quaisquer apriorismos, o valor probatório que lhe deva ser reconhecido pela prudente convicção do juiz; nem mais, nem menos, pode ainda precisar-se.” Na jurisprudência, RL 2.02.2021, 2350/16.5T8LSB.L1-7, 22.03.2022, 18293/16.0T8LSB.L2-7, RG 19.01.2023, 3244/21.8T8VCT-C.G1.
Partindo daqui, procedeu-se à audição integral das declarações prestadas pelo administrador da insolvência e das declarações prestadas pelo requerido.
Aquele primeiro disse ter contactado pessoalmente com os requeridos, nas instalações da insolvente, por pelo menos duas vezes (14’45’’), tendo insistido pela apresentação dos elementos contabilísticos discriminados na carta registada que previamente lhes tinha enviado (4’34’’, 7’02’’, 15’31’’ e 17’29’’). O 2.º Recorrente, por seu turno, confirmou um daqueles encontros, acrescentando (1’42’’) que, tanto ele como o 1.º Recorrente, se disponibilizaram para prestar todas as informações necessárias ao administrador da insolvência, mas que este, encontrando-se com pressa, não os quis ouvir e “saiu imediatamente” (1’48’’).
Estas duas versões não se apresentam como contraditórias. Com efeito, apenas se compreende que os Recorrentes se disponibilizassem a colaborar com o administrador da insolvência, entregando-lhe os documentos pretendidos, se a questão tivesse sido por ele colocada por ocasião do referido encontro presencial.
Por esta singela razão, a impugnação é claramente improcedente.
Acresce que, de qualquer modo, não se afigura minimamente plausível, à luz das regras do id quod plerumque accidit, que o administrador da insolvência, ao encontrar-se pessoalmente com os representantes legais da sociedade insolvente, no período de preparação do relatório previsto no art. 155 do CIRE, não reclamasse deles a apresentação dos elementos necessários a esse efeito que estavam em falta.
E se dúvidas restassem, bastaria para as afastar que se recorresse à passagem do email apresentado como documento ... com a oposição do 1.º Recorrente que ora se respiga: “Durante a breve visita foi-nos relembrado o dever de colaborar e fornecer a informação solicitada na carta mencionada no Anexo 1 e datada de 12 de fevereiro de 2021 e que nos foi remetida por e-mail nessa mesma data. Mostramos toda a nossa abertura para colaborar no sentido da obtenção dos documentos solicitados.”
Deste modo, pode dizer-se que a versão do administrador da insolvência, devidamente circunstanciada, encontrou arrimo noutros meios de prova, não merecendo censura a convicção formada pela 1.ª instância.
Passando ao ponto 14, impugnado por ambos os Recorrentes, ficou ali exarado que “[o] senhor AI falou com a Contabilista e a mesma veio dizer que os documentos estavam em posse dos Representantes Legais da devedora e que não tinha na sua posse a informação, mostrando-se, porém, disponível para colaborar.”
Se bem percebemos, a convicção quanto a este ponto foi adquirida, a um tempo, com base nas declarações do administrador da insolvência e, a outro, com base no depoimento da testemunha FF, contabilista certificada, mencionada como “a última contabilista da empresa, até setembro de 2020.”
Na motivação exarou-se que esta testemunha “[e]xplicou que foi contactada pelo senhor administrador da insolvência e nessa sequência facultou as passwords de acesso às plataformas da segurança social e das finanças, sendo que na ocasião comunicou ao senhor AI que não tinha acesso à documentação, pois toda a contabilidade estava nas instalações da A.... Disse que os elementos contabilísticos estavam gravados no servidor da empresa.”
O 1.º Recorrente afirmou que este ponto foi incorretamente julgado, não discriminando, porém, nem na motivação, nem nas conclusões, os meios probatórios que impunham decisão diversa nem o sentido desta, o que, na sequência do escrito em a), tem como consequência a rejeição deste segmento da pretensão recursiva.
Já o 2.º Recorrente concluiu que do depoimento prestado pela referida testemunha resultou que os documentos “estavam na empresa”, “onde era feito o seu [da testemunha] trabalho”, pelo que o ponto deve ter a seguinte redação: “O senhor AI falou com a Contabilista e a mesma veio dizer que os documentos estavam na empresa e que não tinha na sua posse a informação, mostrando-se, porém, disponível para colaborar.”
Acrescentou, ainda que de forma inconsequente, que “(…) o auto de apreensão de bens móveis junto com o requerimento inicial do procedimento mostra fotografias do sector administrativo da empresa, onde são bem visíveis as pastas e a documentação.”
Aceitando que o depoimento desta testemunha é, por razões óbvias, o elemento probatório essencial para o ponto em questão, procedeu-se à sua audição, dele resultando que a testemunha foi contacta pelo administrador da insolvência, tanto por email como por telefone, para proceder à entrega de “todos os elementos” relativos à contabilidade (7’11’’). Apenas tinha em seu poder as palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social, que logo facultou. Quanto aos demais elementos solicitados, disse ao administrador da insolvência que se encontravam no computador “da empresa”, sendo necessário aceder ao servidor respetivo (7’45’’, 12’27’’, 15’15’’ e 16’15’’). Esclareceu, mais à frente (21’15’’), que estavam nessa situação, entre outros, o mapa do imobilizado e os balancetes analíticos. Este relato foi, grosso modo, corroborado pelo administrador da insolvência que, nas suas declarações, afirmou (8’51’’) que a contabilista certificada FF lhe respondeu que “a contabilidade estava na empresa.”
Daqui resulta, por um lado, que a testemunha apenas disponibilizou ao administrador da insolvência as palavras-passe que permitiam o acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança social; já não os demais elementos solicitados pelo administrador da insolvência na carta transcrita no ponto 9. Não procedeu à entrega destes por não os ter em seu poder, informando que se encontravam alojados no servidor, apenas se podendo aceder a eles através do computador existente nas instalações da insolvente.
Deste modo, afigura-se que a redação dada ao ponto 14 não retrata o que resultou do depoimento da testemunha, sendo necessário modificar a redação deste em conformidade.
Embora a modificação seja pouco relevante – dizer que determinado objeto está disponível nas instalações de uma sociedade é, no fundo, dizer que ele está em poder das pessoas físicas que corporizam a atividade do ente coletivo, por natureza carecido de um organismo físico-psíquico –, entende-se que, em prol do rigor, ela deve ser feita, concretizando-se que os elementos que estão em causa são todos os elencados na referida carta transcrita no ponto 9, com ressalva das palavras-passe acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança social.
Assim, o ponto 14 da fundamentação de facto passará a ter a seguinte redação: “14. O senhor AI falou com a Contabilista que, mostrando-se disponível para colaborar, lhe respondeu que, com ressalva das palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança social, não tinha em seu poder os elementos discriminados na carta transcrita no ponto 9, os quais teriam de ser obtidos junto do servidor PHC, através do computador existente nas instalações da insolvente.”
No que tange ao ponto 17, importa começar por dizer que o mesmo mais não expressa que a ausência de resposta ao email que o administrador da insolvência dirigiu aos Recorrentes referido no ponto 16, este do seguinte teor: “O aqui Administrador da Insolvência enviou um email aos representantes legais, com o conhecimento da contabilista certificada, de modo a que coordenassem esforços de modo a que a informação pudesse ser retirada e enviada e ao aqui signatário.”
O 1.º Recorrente limitou-se a dizer que este ponto foi incorretamente julgado, devendo ser alterado no sentido de que “[o]s até então Representantes Legais forneceram ao Sr. AI os contactos da Sra. Toc., bem como as senhas fiscais e da Seg.Social.” Não indicou os concretos meios probatórios idóneos a conferirem apoio à sua pretensão, o que constitui causa para a rejeição deste segmento da pretensão recursiva.
De qualquer modo, sempre se deve dizer que aquilo que o requerente pretende seja dado como provado corresponde ao que ficou plasmado nos pontos 12 a 15, pelo que a sua pretensão sempre seria inócua.
O 2.º Recorrente, por seu turno, disse que o teor do ponto 17 (“Acontece que nada foi enviado”) é contraditado pelo ponto 15, pelos emails enviados pelos administradores da empresa ao administrador de insolvência, juntos com a oposição deduzida pelo 1.º Recorrente e pelas suas declarações de parte. Acrescenta que “[d]o depoimento da TOC conjugado com as declarações de parte do Recorrente e dos emails trocados resulta que ao administrador de insolvência foi dado acesso aos escritórios da empresa, onde estava a documentação em suporte físico, e às chaves de acesso às Finanças e à segurança social. O resto da informação estava no servidor da empresa, no programa de gestão PHC, a que não havia acesso por dois motivos: não tinha sido pago o fee à fornecedora da licença e não havia acesso à internet.” Em consequência, conclui que do ponto em crise deve passar a constar que “[a] informação pedida pelo administrador de insolvência encontrava-se no servidor da insolvente, mas para lhe aceder era necessário um acesso à internet e o pagamento da licença do programa PHC.”
Quid inde?
Em 1.º lugar, apresenta-se como axiomático que os elementos que o administrador da insolvência pretendia obter, necessários para a compreensão da real situação da insolvente, nunca lhe foram entregues pelos Recorrentes, designadamente na sequência do email referido no ponto 16, o que faz cair por terra a possibilidade de modificação no sentido pretendido pelo 2.º Recorrente. Apresenta-se também como axiomático que não lhe foi disponibilizado o acesso aos elementos que estavam alojados no servidor PHC, para o que não bastava ter a disponibilidade sobre as instalações da insolvente. Era necessário também que lhe fossem disponibilizadas as credenciais de acesso e, claro, que o serviço estivesse operacional.
A suportar esta afirmação está, por um lado, o declarado pelo administrador da insolvência e o seu comportamento subsequente no sentido de insistir junto dos Recorrentes, e, por outro, complementarmente, as declarações do próprio 2.º Recorrente, incapaz de afirmar, de uma forma perentória, que tais credenciais foram disponibilizadas.
Em 2.º lugar, quando se contextualize essa afirmação, tem de concluir-se que ela em nada é contrariada pelo ponto 15: o que está em causa no ponto 17 é – e é apenas – a entrega dos elementos solicitados que a contabilista certificada não forneceu ao administrador da insolvência, o que exclui os códigos de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social referidos no ponto 15.
No mais, valem as considerações feitas a propósito do ponto 14, sendo de salientar ainda que do depoimento da referida testemunha FF resulta claro que os elementos em causa estavam disponíveis no servidor PHC, ao qual não tinha acesso, o que exclui a existência de suporte físico dos mesmos, facto este que, de resto, não foi sequer afirmado pelo 2.º Recorrente nas suas declarações: limitou-se a apresentar uma explicação para o facto de não ser possível o acesso ao servidor (2´06´´) e, quando questionado sobre se “havia papelada lá dentro” – isto é, dentro das instalações da insolvente –, respondeu, de forma evasiva, dizendo que “havia lá faturas, documentos, a maior parte da contabilidade”, sem os discriminar e sem se comprometer com a afirmação de que a dita papelada consistia, afinal, nos documentos pedidos pelo administrador da insolvência.
Quanto ao ponto 18, este impugnado apenas pelo 1.º Recorrente, importa começar por relembrar o seu teor: “O Sr. AA, na qualidade de Representante Legal da devedora, enviou um email informando, genericamente, das dificuldades na obtenção da informação.”
Segundo o 1.º Recorrente, esta redação é contrariada pelo teor do email em causa, apresentado com a oposição (documento ...), que adjetiva de “muito detalhado.”
Afigura-se que o advérbio de modo (“genericamente”) utilizado na redação do ponto em discussão não pretende descrever o teor da declaração do 1.º Recorrente plasmada no email; o que pretende é realçar que o julgador, em lugar de reproduzir (ipsis verbis) a declaração dada como provada, optou por fazer uma breve síntese dela, o que se tem por inadequado: com essa síntese, o que se fez constar não foi o facto - a declaração tal como emitida –, mas a interpretação que dele fez o julgador, a qual contém, por definição, um juízo valorativo que é despropositado nesta sede uma vez que impede quem o destinatário de percecionar a realidade concreta.
Entende-se, assim, que é mais rigoroso reproduzir o email na parte relevante, até porque não existe qualquer dissenso quanto ao seu teor, pelo que a redação do ponto em causa será modificada nos seguintes termos, assim procedente parcialmente a impugnação nesta parte: “18. O requerido AA enviou um email ao administrador da insolvência, no dia 31 de março de 2021, no qual escreveu, em anexo, o seguinte: “[m]ostramos toda a nossa abertura para colaborar no sentido da obtenção dos documentos solicitados. No entanto, referimos algumas limitações: - a A... utiliza um software de gestão / contabilístico da PHC; - por falta de pagamento da A... dos fees anuais à ... pela licença de utilização do PHC, esta não foi renovada; - a Administração da A... não tem os conhecimentos informáticos necessários para a extração dos elementos solicitados às bases de dados do PHC; - indicámos o nome da nossa ex-colaboradora, EE, como a pessoa certa para extrair a informação, dado ser a mesma que lidou diariamente (…) com o sistema e não teria problemas em obter os dados; - a D. EE recusou-se a colaborar, não obstante o seu dever legal em colaborar; - de seguida indicamos a Dr. FF, TOC da A..., que mostrou abertura em colaborar, mas que não tinha acesso ao sistema; - numa segunda visita às instalações da A... por parte do Dr. QQ alertamos, novamente, para a nossa dificuldade na obtenção dos elementos, facto que não mereceu grande atenção do mesmo, repetindo que era nossa obrigação em facultar os elementos solicitados; - já quase em desespero de causa contactamos o sr. RR … da ... para nos ajudar em obter os elementos; - o mesmo não mostrou grande vontade em colaborar, e transmitiu que somente se deslocaria à A... se fosse pago…tenho pressionado a ele me enviar por email tal intenção , conforme poderei comprovar pelas mensagens trocadas com o mesmo, e no passado dia 26 disse que me enviaria por email uma proposta de pagamento de serviço para viabilizar a sua ida à A... e retirar para local seguro toda a informação disponível , o que é possível fazer. Comentei que, em caso de não haver luz nas instalações como poderíamos proceder, e o sr RR disse que bastaria levar os discos do servidor à ... e faria o serviço, no entanto, apenas e só se fosse pago antecipadamente do valor que ainda não enviou proposta”, cf. documentos ... e ... apresentados com a oposição, cujo conteúdo aqui é dado por integralmente reproduzido.”
Por último, ambos os Recorrentes manifestaram a sua objeção ao facto do ponto 25, do seguinte teor: “AA e DD não diligenciaram pela entrega ao Sr. Administrador de insolvência da contabilidade da devedora.”
Segundo o 1.º Recorrente, este facto é contrariado pelas declarações de parte do 2.º Recorrente, que afirmou (2’06’’) as diligências feitas para obter o acesso ao servidor onde se encontravam os elementos em falta – em termos semelhantes, diga-se, aos mencionados pelo 1.º Recorrente no referido email de 31 de março de 2021.
No entender do 2.º Recorrente, o facto deve considerar-se como não provado, com base nas suas declarações e no depoimento da testemunha FF.
Simplesmente, por um lado, esta testemunha não aludiu, em momento algum do seu depoimento, ao bloqueio do acesso ao servidor nem à realização infrutífera de quaisquer diligências por parte dos Recorrentes no sentido de o restabelecerem; por outro, as declarações do 2.º Recorrente nesse sentido não encontram apoio em qualquer outro meio de prova que não seja na declaração escrita, da autoria do 1.º Recorrente, plasmada no email de 31 de março de 2021, o que se afigura demasiado pouco para contrariar um facto que surge como inquestionável: apesar de todas as interpelações que lhes foram dirigidas pelo administrador da insolvência, os Recorrentes nunca entregaram a este os elementos solicitados na carta transcrita no ponto 9 da fundamentação de facto, com ressalva das palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social, nem providenciaram pelo disponibilização do acesso ao servidor PHC.
Não obstante a redação do ponto 25 ser imprecisa, a mesma, devidamente contextualizada, não deixa cumprir o objetivo de significar que os Recorrentes não apresentaram ao administrador da insolvência os documentos discriminados na carta transcrita no ponto 9, seja entregando-os em suporte de papel, seja permitindo o acesso ao servidor onde tais documentos estavam alojados, o que se consegue compreender e tem arrimo na prova produzida, pelo que, nesta parte, as impugnações improcedem. Limitaram-se a, num 1.º momento, remeter para terceiros e, num 2.º, a apresentar explicações para a sua omissão.
Em síntese,
A impugnação do 1.º Recorrente é rejeitada quanto aos pontos 14 e 17 da fundamentação de facto da sentença recorrida; improcede quanto ao ponto 25; e procede parcialmente quanto ao ponto 18;
A impugnação do 2.º Recorrente improcede quanto aos pontos 11, 17 e 25; procede parcialmente quanto ao ponto 14.
Em consequência, os pontos 14 e 18 passam a ter a seguinte redação:
“14. O senhor AI falou com a Contabilista que, mostrando-se disponível para colaborar, lhe respondeu que, com ressalva das palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança social, não tinha em seu poder os elementos discriminados na carta transcrita no ponto 9, os quais teriam de ser obtidos junto do servidor PHC, através do computador existente nas instalações da insolvente.”
“18. O requerido AA enviou um email ao administrador da insolvência, no dia 31 de março de 2021, no qual escreveu, em anexo, o seguinte: “[m]ostramos toda a nossa abertura para colaborar no sentido da obtenção dos documentos solicitados. No entanto, referimos algumas limitações: - a A... utiliza um software de gestão / contabilístico da PHC; - por falta de pagamento da A... dos fees anuais à ... pela licença de utilização do PHC, esta não foi renovada; - a Administração da A... não tem os conhecimentos informáticos necessários para a extração dos elementos solicitados às bases de dados do PHC; - indicámos o nome da nossa ex-colaboradora, EE, como a pessoa certa para extrair a informação, dado ser a mesma que lidou diariamente (…) com o sistema e não teria problemas em obter os dados; - a D. EE recusou-se a colaborar, não obstante o seu dever legal em colaborar; - de seguida indicamos a Dr. FF, TOC da A..., que mostrou abertura em colaborar, mas que não tinha acesso ao sistema; - numa segunda visita às instalações da A... por parte do Dr. QQ alertamos, novamente, para a nossa dificuldade na obtenção dos elementos, facto que não mereceu grande atenção do mesmo, repetindo que era nossa obrigação em facultar os elementos solicitados; - já quase em desespero de causa contactamos o sr. RR … da ... para nos ajudar em obter os elementos; - o mesmo não mostrou grande vontade em colaborar, e transmitiu que somente se deslocaria à A... se fosse pago…tenho pressionado a ele me enviar por email tal intenção , conforme poderei comprovar pelas mensagens trocadas com o mesmo, e no passado dia 26 disse que me enviaria por email uma proposta de pagamento de serviço para viabilizar a sua ida à A... e retirar para local seguro toda a informação disponível , o que é possível fazer. Comentei que, em caso de não haver luz nas instalações como poderíamos proceder, e o sr RR disse que bastaria levar os discos do servidor à ... e faria o serviço, no entanto, apenas e só se fosse pago antecipadamente do valor que ainda não enviou proposta”, cf. documentos ... e ... apresentados com a oposição, cujo conteúdo aqui é dado por integralmente reproduzido.”
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2).a). No que à segunda questão concerne, importa começar por dizer que a insolvência é necessariamente qualificada como culposa ou como fortuita (art. 185). Ainda que o incidente de qualificação não seja aberto, o art. 233/6 estatui que o caráter fortuito da insolvência deve ser declarado na decisão de encerramento prevista no art. 230. Já a declaração da insolvência como culposa pressupõe a abertura do incidente de qualificação.Considera-se que a insolvência é culposa “quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência” (art. 186/1).
Pressupõe-se, deste modo, um comportamento de certos sujeitos – o devedor ou os seus administradores, de direito ou de facto, na aceção do art. 6.º –, dentro de um certo limite temporal (três anos anteriores ao início do processo de insolvência, sem prejuízo do disposto no art. 4.º/2), a existência de dolo ou culpa grave e, finalmente, uma relação causal entre aquele comportamento e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Os conceitos de causalidade, dolo e culpa grave devem ser entendidos, na falta de indicação em contrário, nos termos gerais de Direito, conforme referem Carvalho Fernandes / João Labareda (CIRE Anotado, II, Lisboa: Quid Iuris, 2005, p. 14).
É ponto assente que, para a existência de causalidade entre o facto e o dano (rectius, a situação de insolvência ou o agravamento desta), não basta que aquele tenha sido em concreto causa deste em termos de conditio sine qua non; é necessário que, em abstrato, seja também adequado a produzi-lo, segundo o curso normal das coisas (vide, por todos, Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9.ª ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 708).
A averiguação da adequação abstrata do facto a produzir o dano só pode ser realizada a posteriori (prognose póstuma). A doutrina da adequação, tratada sobretudo a propósito da responsabilidade civil e da responsabilidade criminal, aceita que essa avaliação tome por base não apenas as circunstâncias normais que levariam um observador externo a efetuar um juízo de previsibilidade, mas também circunstâncias anormais, desde que recognoscíveis ou conhecidas pelo agente. É esta a teoria que se encontra consagrada no art. 563 do Código Civil: a introdução, na norma, do advérbio provavelmente faz supor que não está em causa apenas a imprescindibilidade da condição para o desencadear do processo causal, exigindo-se ainda que essa condição, de acordo com um juízo de probabilidade, seja idónea a produzir um dano (cf. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, II, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2005, p. 326. Na jurisprudência, STJ 15.01.2002, CJ-STJ, IX, t. 1, pp. 36 a 38).
Mais que o nexo de imputação objetiva da situação de insolvência à conduta do insolvente, o legislador exige o dolo ou a culpa grave como pressuposto da qualificação da insolvência.
Recorrendo, também neste ponto, à teoria geral do direito das obrigações, diremos que a conceção tradicional da culpa como o nexo de imputação do ato ao agente, que se considerava existir sempre que o ato resultasse da sua vontade – ou seja, quando lhe fosse psicologicamente atribuível (Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1968, p. 321) –, foi substituída por uma definição de culpa em sentido normativo como um juízo de censura ao comportamento do agente. A culpa, ensina Menezes Leitão (ob. cit., p. 296), é atualmente, entendida como o juízo de censura ao agente por ter adotado a conduta que adotou, quando de acordo com o comando legal estaria obrigado a adotar conduta diferente. “Deve, por isso, ser entendida em sentido normativo, como a omissão da diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe. Nestes termos, o juízo de culpa representa um desvalor atribuído pela ordem jurídica ao facto voluntário do agente, que é visto como axiologicamente reprovável.”
É sabido que existem duas formas de culpa: o dolo e a negligência (cf. art. 483/1 do Código Civil). O dolo corresponde à intenção do agente de praticar o facto. Já na negligência, não se verifica essa intenção, mas o comportamento do agente não deixa de ser censurável em virtude de ter omitido a diligência a que estava legalmente obrigado.
A apreciação do grau de diligência exigível – e, logo, do grau de censura que a conduta do agente merece – pode ser feita por um de dois critérios: (i)) um que aponta para a apreciação da culpa em concreto, exigindo ao agente a diligência que ele põe habitualmente nos seus próprios negócios ou de que é capaz; (ii)) um que aponta para a apreciação da culpa em abstrato, exigindo a lei ao agente a diligência padrão dos membros da sociedade, a qual é naturalmente a diligência do homem médio ou, como diziam os romanos, do bonus pater familias (Menezes Leitão, ob. cit., p. 302).
O Código Civil prevê, no art. 487/2, o critério de apreciação da culpa na responsabilidade delitual – que vale, também, para a responsabilidade obrigacional (art. 799/2). Segundo o texto, a “culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, segundo as circunstâncias do caso” - ou seja, o legislador civil aponta para o critério da apreciação da culpa em abstrato, não deixando de exigir, todavia, uma análise das circunstâncias do caso, ou seja, do circunstancialismo da situação e do tipo de atividade em causa (Menezes Leitão, ob. cit., p. 303).
No art. 186/1 do CIRE, à semelhança do que sucede com alguns preceitos do Código Civil (v.g., arts. 494, 490, 497/1, 507/2 e 570), o legislador alude à ideia de graduação da culpa, implicando o recurso à denominada teoria das três culpas, aceite no nosso direito antigo, que, dentro da culpa stricto sensu, distinguia entre culpa grave, leve e levíssima. Como dá nota Pessoa Jorge (Ensaio…, p. 357), na formulação mais generalizada, que vem dos romanos, a culpa levíssima corresponde ao grau menos grave de culpa, traduzindo a negligência em que só não cai um homem excecionalmente diligente, o diligentissimus pater famílias; a culpa leve corresponde à negligência que seria evitada pelo homem mediano, o bonus pater familias; a culpa grave (também chamada de lata) traduz-se na negligência grosseira, só cometida por um homem excecionalmente descuidado (culpa lata est non intelligere quod omnes intelligunt, na expressão latina). Tradicionalmente, considerava-se aplicável à culpa grave o regime do dolo (culpa lata dolo aequiparatur).
Uma vez que, como vimos, o art. 487/2 só considera como culposa a omissão da diligência do bom pai de família, a categoria da culpa levíssima é agora inócua no domínio da responsabilidade civil. A distinção entre a culpa grave e a culpa leve continua a revestir interesse prático: para além do art. 186/1 do CIRE, exigem aquela para responsabilizar o agente o art. 1323/4 do Código Civil e o art. 10.º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (Menezes Leitão, ibidem).
Como resulta do art. 342/1 do Código Civil, a prova dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa constitui, em regra, ónus de quem sufraga esse entendimento, muito embora o juiz possa fundar a sua decisão em factos que não tenham sido alegados pelas partes, como resulta do art. 11 do CIRE, preceito no qual se consagra, nesta sede, o princípio do inquisitório e que tem implícita a faculdade de o juiz, por sua própria iniciativa, investigar livremente os factos, bem como recolher as provas e informações que entender convenientes (cf. Carvalho Fernandes / João Labareda, CIRE Anotado, I, Lisboa: Quid Iuris, 2005, p. 102).
Para facilitar essa tarefa, o legislador prevê um duplo sistema de presunções (Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, I, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2022, p. 549), as quais permitem qualificar como culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular sempre que os seus administradores, de direito ou de facto, tenham adotado um dos comportamentos aí descritos, o que se aplica também à atuação da pessoa singular insolvente e seus administradores (art. 186/4). E, como resulta do art. 350/1 do Código Civil, a presunção implica uma inversão do ónus da prova – que passa a correr pelo insolvente ou pelos seus administradores.
Neste sentido, o art. 186/2, na sua atual redação, resultante da Lei n.º 9/2022, de 11.01, diz que “[c]onsidera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º.”
E o n.º 3 acrescenta que “[p]resume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.”
Como a jurisprudência e a doutrina têm vindo a entender, o n.º 2 consagra presunções inilidíveis ou iuris et de iure: as situações descritas nas várias alíneas determinam, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência, o que significa também que as presunções são simultaneamente de culpa e de causa. Na jurisprudência, inter alia, STJ 15.02.2023, 822/15.8T8VNG-C.P2.S1; RG 1.06.2017, 109/14.3TBCHV-A.G1; 4.11.2021, 5250/19.3T8GMR-A.G1; 17.12.2022, 5015/20.0T8VNF-C.G1; RP 1.06.2017, 35/16.1T8AMT-A.P1. Na doutrina, Carneiro da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, Revista da Ordem dos Advogados, 2006, II, pp. 653 e ss.; Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 10.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, p. 288, Alexandre de Soveral Martins, Um Curso cit., pp. 567-568. De um ponto de vista mais teórico, alguma jurisprudência vem entendendo, na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11.2008, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 9, de 14.01.2009, que as alíneas transcritas não consagram, em rigor, presunções, tal como estas são definidas no art. 349 do Código Civil, mas factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa.[3] Neste sentido, RP 15.07.2009, 725/06.7TYVNG-C, e 7.12.2016, 262/15.9T8AMT-D, podendo ler-se no primeiro que, “[d]e todo o modo, sejam presunções ou factos-índice, o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa. Provada qualquer uma das situações enunciadas nas citadas alíneas, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento. O n.º 3 do mesmo artigo apresenta, por seu turno, um conjunto de situações de presunção de culpa grave. Trata-se, contudo, de presunções juris tantum, ilidíveis por prova contrária. A culpa grave, assim presumida, não implica, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa, mas apenas que, ao omitir-se o cumprimento desses deveres, se atuou com culpa grave. Com efeito, como nas hipóteses do n.º 3 já se não presume o nexo de causalidade de que a omissão dos deveres aí descritos determinou a situação de insolvência da empresa, ou que para ela contribuiu, agravando-a, além da prova desses comportamentos omissivos, deve provar-se o nexo de causalidade, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram.”
Sintetizando, pode dizer-se que a qualificação da insolvência como culposa pressupõe que fique demonstrado que a atuação do devedor foi causa da situação de insolvência ou do seu agravamento. Sem prejuízo, verificada uma das situações do n.º 2 do artigo 186, presume-se, iuris et de iure, a verificação desses requisitos e a insolvência não pode deixar de ser qualificada como culposa. Já se apenas estiver verificada uma das situações previstas no n.º 3, presumindo-se a culpa grave, mas facultando-se ao insolvente a faculdade de ilidir essa presunção iuris tantum, para a insolvência ser declarada culposa, é necessário que fique demonstrado que a atuação com culpa grave criou ou agravou a situação de insolvência.[4]
Há que acrescentar também que, conforme RP 29.09.2022, 2367/16.0T8VNG-H.P1, os fundamentos das presunções ou factos-índice referidos não se presumem; têm de ser provados, recaindo o correspondente ónus sobre quem os invoca, por força do disposto no art. 342/1 do Código Civil. “O que se presume é a culpa na insolvência (e o nexo causal nas situações do n.º 2) – conforme acima exposto – a partir da prévia demonstração dos factos-índice. Sem a prova destes, a presunção (iuris et de iure) não funciona.”
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b) Feita esta introdução, importa precisar que na sentença recorrida se concluiu estarem verificados os factos pressupostos nas alíneas h) e i) do n.º 2 do art. 186, as quais contemplam, no dizer de Catarina Serra (Lições cit., p. 301), verdadeiras ficções legais, dado que a factualidade nelas descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência. No dizer de Rui Estrela de Oliveira, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, Julgar, n.º 11, mai.-ago. de 2010, pp. 199-249, o que está em causa nas referidas alíneas “é um comportamento do visado que impediu e/ou impede que se determine o valor da sua contribuição e responsabilidade na produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Sendo assim, mostra-se justificado que aquele que impediu a descoberta da verdade material não beneficie mais do que o responsável que não impediu tal descoberta.” Na sequência, o autor conclui que “estamos aqui perante sanções quase diretas: deve ser sancionado quem impediu que se desenvolvesse uma normal discussão factual sobre os pressupostos da insolvência culposa”, pelo que, “para fazer funcionar as presunções, apenas deve ser alegada e provada a literal factualidade com virtualidade para preencher a hipótese normativa das alíneas, não sendo necessário invocar qualquer facto para preencher os pressupostos de insolvência culposa constantes da noção geral do n.º 1. Designadamente, o nexo de causalidade entre tais comportamentos e a produção e/ou agravamento da situação de insolvência.” Como contraponto, nem todos os comportamentos são suscetíveis de levar à qualificação da insolvência como culposa com fundamento nas referidas alíneas. Subsiste margem para um juízo casuístico do julgador à luz do circunstancialismo do caso concreto. É o que resulta da utilização da expressão “em termos substanciais”, na alínea h), e da expressão “de forma reiterada”, na alínea i). Neste sentido, STJ 2.03.2021, 3071/16.4T8STS-F.P1.S1, e 5.07.2022, 15973/18.9T8SNT-A.L1.S1; RG 12.01.2017, 2253/15.0T8GMR-A.G1, e 7.06.2023, 2670/21.7T8VNF-B.G1.
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c) Isto posto, cumpre apurar se o acervo factual é bastante para concluir, como na sentença recorrida, pelo preenchimento da previsão das alíneas h) e i), começando, naturalmente, pela primeira. Prevêem-se nela três tipos de condutas, todas elas dirigidas à contabilidade do devedor, sua existência, conhecimento e compreensão por terceiros, necessariamente no período temporal do incidente que é definido pelo n.º 1 do art. 186, a saber: a não manutenção de contabilidade organizada, que é uma omissão típica; a manutenção de uma contabilidade fictícia ou a dupla contabilidade, que consistem em ações; a prática de irregularidades com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, que consiste também numa ação.
Como se sabe, as sociedades comerciais estão obrigadas a observar as regras do Sistema de Normalização Contabilística aprovado pelo DL n.º 158/2009, de 13.07 (art. 3.º/1, a)), o qual tem nítidos propósitos de uniformização de procedimentos a nível europeu (i), possibilitar uma imagem verdadeira e apropriada da posição financeira e do seu desempenho (ii), consagrando as bases para a apresentação de demonstrações financeiras (BADF) (iii), estabelecendo a necessária convergência entre contabilidade e fiscalidade (iv). As denominadas microentidades podem optar pela aplicação do regime simplificado previsto na Lei n.º 35/2010, de 2.09, concretizado no DL n.º 36-A/2011, de 9.03, o qual não prescinde dos propósitos de transparência e de observação de uma informação fidedigna.
Seguindo de perto a exposição de RL 23.03.2021, 1396/11.4TYLSB-B.L1, pode dizer-se que a referida obrigação pressupõe a organização diária e regular de todas as tarefas – os documentos têm que ser analisados e lançados, sendo as operações transcritas e ordenadas em relação a cada uma das contas a que respeitam, por forma a permitir o conhecimento do estado e situação de qualquer delas a cada momento. Com estes registos elabora-se o balancete, que permite ir verificando a igualdade das somas dos débitos e dos créditos e a soma dos saldos devedores e credores, que, depois de verificado e regularizado – sendo esse o trabalho de apuramento, no final do exercício –, dá lugar ao balancete final que serve de base à elaboração do balanço. O conjunto completo de demonstrações financeiras inclui o Balanço, a Demonstração dos resultados por naturezas, a Demonstração das alterações no capital próprio, a Demonstração dos fluxos de caixa pelo método direto e o Anexo (art. 11.º, a) a e), do n.º 1 do DL n.º 158/2009).
No dizer de Ana Maria Rodrigues / Rui Pereira Dias, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, IDET, Coimbra: Almedina, 2010, p. 769, “[a]s Demonstrações Financeiras são preparadas com base no disposto nas normas contabilísticas, criadas precisamente para estabelecer regras e procedimentos uniformes, com o intuito contabilístico de prover informações comparáveis, úteis e condicentes com as necessidades dos diferentes utentes. (…) A contabilidade, como sistema de informação que é, deve obedecer aos pressupostos, caraterísticas qualitativas e seus requisitos bem como aos constrangimentos subjacentes à preparação dessa informação financeira.”
Como aliás é enunciado no § 16 da Estrutura conceptual do Sistema de Normalização Contabilística, publicada no DR, 2.ª série, n.º 173, de 7.09.2009 (Aviso n.º 15652/2009 da Secretaria Geral do Ministério das Finanças), “[a] informação acerca da liquidez e solvência é útil na predição da capacidade da entidade para satisfazer os seus compromissos financeiros à medida que se vencerem. A liquidez refere-se à disponibilidade de caixa no futuro próximo depois de ter em conta os compromissos financeiros durante este período. A solvência refere-se à disponibilidade de caixa durante prazo mais longo para satisfazer os compromissos financeiros à medida que se vençam.”
A cessação dos trabalhos de contabilidade descritos – análise, lançamento, classificação, etc. – determina, logo que ocorre, a desatualização dos elementos da contabilidade e a impossibilidade de os diversos interessados, incluindo os próprios gerentes, mas também os demais, de obter informações úteis à tomada de decisões.
Como se nota em RP 29.09.2022, já citado, a obrigação em análise recai, no domínio societário, sobre os gerentes ou administradores, como resulta do art. 64 do Código das sociedades Comerciais, que estabelece um específico dever de diligência por parte dos gerentes ou administradores ao preceituar que “[o]s gerentes, administradores ou diretores de uma sociedade devem atuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos acionistas e dos trabalhadores”. No âmbito das sociedades por quotas, o art. 259 deste diploma diz mesmo que “[o]s gerentes devem praticar os atos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios”, sendo que o prosseguimento do objeto social de uma empresa implica a observância dos deveres legais impostos a essa mesma empresa, designadamente de ter uma contabilidade organizada e verdadeira.
Partindo destas considerações, entende-se que a matéria de facto não permite concluir pelo preenchimento da previsão da citada alínea em qualquer uma das indicadas três modalidades.
Com efeito, o único facto que, com relevo, resultou provado é o que consta do ponto 21, donde resulta, a contrario, que não foram depositadas as contas de 2019.
Sucede que tal facto não diz respeito ao cumprimento da referida obrigação, mas ao incumprimento da obrigação, situada a jusante, de publicar as contas, o que pressupõe, obviamente, a sua apresentação e aprovação (arts. 65 a 70.º do CSC). E tanto assim é que o incumprimento da “obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial” constitui fundamento de uma outra presunção – esta relativa – de culpa grave na criação ou agravamento da situação de insolvência (art. 186/3, b)), a qual embora mencionada no requerimento do administrador e no parecer do Ministério Público, foi afastada, ainda que sem qualquer fundamentação, pela sentença recorrida.
Sintomático afigura-se ser a ambiguidade que, salvo o devido respeito, se nota na fundamentação jurídica da sentença recorrida: em resposta à questão de saber se a conduta dos administradores da insolvente integra a previsão legal da alínea h) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE, teceram-se considerações teóricas sobre a interpretação da norma, com ampla transcrição do já citado Ac. da RP de 29.09.2022. De seguida, aludiu-se ao facto de os ora Recorrentes não terem procedido à entrega dos elementos que lhes foram pedidos pelo administrador da insolvência. Finalmente, concluiu-se que “[m]ostram-se, assim, preenchidos os pressupostos do art. 186º, nº 2, al. h)”, sem concretizar a respetiva modalidade. A conclusão foi reforçada com a afirmação, que evidencia um verdadeiro salto lógico, de que “[o]s requeridos, enquanto legais representantes da insolvente, que cabe apresentarem os elementos da contabilidade e não está demonstrado que não o puderam fazer. Não lhes basta dizer que era a funcionária ou a contabilista que tinham os elementos contabilísticos, pois que é sobre eles que impende a obrigação de levarem a cabo as diligências necessárias para fazer chegar ao senhor administrador da insolvência os elementos da contabilidade, ao não o fazerem violaram as suas obrigações.”
Parece assim que se partiu do facto de os Recorrentes não terem procedido à entrega dos elementos da contabilidade para a conclusão de que tais elementos não existem, o que não se afigura ser correto.
Deste modo, a matéria de facto provada não permite concluir pelo preenchimento da previsão da alínea h) do n.º 2 do art. 186.
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d) Na alínea i) do n.º 2 do art. 186[5] considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83 até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.A conformidade da norma com os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade foi afirmada no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 70/12, de 8.02, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120070.html [13.09.2023], do qual se respigam as seguintes passagens:
“Ressalta da previsão da alínea i), como imediata nota distintiva das restantes previsões de factos igualmente abrangidos pelo regime da insolvência culposa, o diferente período temporal que baliza os incumprimentos a considerar. Todos os outros factos têm como termo ad quem o início do processo de insolvência, ao passo que os da alínea i) são necessariamente posteriores a essa data, podendo verificar-se “até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º” Os deveres de apresentação e de colaboração recaem, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 83.º do CIRE, sobre o devedor insolvente, pelo que nascem e devem ser cumpridos no decurso do processo de insolvência.
Mas isso não implica uma diversidade de natureza tal que leve a rejeitar, por imperativo do princípio da igualdade, a uniformidade de tratamento. Do ponto de vista valorativamente relevante, e no plano funcional dos interesses a tutelar, não há diferença substancial entre prevenir atos geradores da situação de insolvência, caracterizadamente censuráveis e ilícitos (e puni-los, uma vez praticados) e, após essa situação estar criada, prevenir e punir omissões que, para além de dificultarem ou obstaculizarem o regular andamento do processo, podem conduzir a um agravamento da insolvência.
Ademais – há que frisá-lo – a falta aos deveres de apresentação e de colaboração pode não resultar de um simples alheamento do processo, de desinteresse ou negligência, mas antes da intenção deliberada de não concorrer para o conhecimento de factos anteriores ao início do processo de insolvência que levariam à qualificação da insolvência como culposa, à luz de qualquer das restantes previsões. Como salienta o Ministério Público, um comportamento não colaborante do obrigado dificulta ou impossibilita “o conhecimento de factos relevantes e essenciais para a qualificação da insolvência”, pelo que, a não ser sancionado por uma norma como a da alínea i), poderia impedir a justificada aplicação do regime que cabe à insolvência culposa. Nessa medida, essa norma apresenta uma relevante conexão de sentido com as restantes do n.º 2 do artigo 186.º, posicionando-se, se assim se pode dizer, como “norma de salvaguarda” da efetividade aplicativa daquele regime – o que justificará a sua integração sistemática no preceito.
Não se descortina, pois, qualquer violação do princípio da igualdade.
7. O mesmo se diga quanto ao princípio da proporcionalidade.
Outras formas de prevenção e punição se poderiam, decerto, conceber. Mas, dentro da opção de base do legislador, não arbitrária ou irrazoável, de obrigar a uma qualificação da insolvência como fortuita ou culposa, para fazer decorrer desta última efeitos sancionatórios, não se visiona, pelo menos com a evidência exigível, que a solução legislativa impugnada não apresente suficientes credenciais de observância das exigências de adequação, indispensabilidade e respeito pela justa medida, contidas no princípio da proporcionalidade.
As consequências associadas à insolvência culposa, e muito em particular a inibição para o exercício do comércio durante um certo período, mostram-se perfeitamente ajustados à gravidade e natureza das faltas cometidas. Tendo-se gerado uma situação de insolvência, já de si lesiva dos interesses creditórios e do comércio jurídico, em geral, é elementar dever de os administradores adotarem uma conduta leal e cooperante, por padrões de exigência qualificada, por forma a darem a sua contribuição (quase sempre indispensável, na fase inicial) para o normal desenrolar dos processos de resolução normativamente previstos e para minorar ou não agravar a afetação daqueles interesses. O incumprimento desse dever expõe-se a um juízo de intenso desvalor, tanto mais que a norma só é aplicável em caso de reiteração dessa conduta, sendo que a recusa de prestação de informações ou de colaboração que não revista forma reiterada “é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa”, nos termos do artigo 83.º, n.º 3, do CIRE.
Ao adotar uma conduta reticente e obstativa do acesso a dados relevantes, o administrador, além do mais, descredibiliza-se para o exercício da função, pois pratica atos que desmerecem da confiança que o exercício do comércio postula. Uma sanção de natureza pessoal, como a inibição cominada no artigo 189.º, n.º 2, alínea c), incidente no próprio âmbito profissional em que se deu a falta de cumprimento, de caráter, para mais, temporário e de duração a fixar concretamente pelo juiz, dentro de uma moldura suficientemente ampla, não se revela desproporcionada, como reação normativa ao incumprimento reiterado dos deveres de apresentação e de colaboração, atentos o seu relevo e significado no contexto do processo de insolvência.
A sanção prevista na alínea d) do mencionado preceito reveste direta natureza patrimonial. Mas é de aplicação eventual, pois pressupõe a ocorrência das circunstâncias que lhe dão objeto. Verificadas essas circunstâncias, é de lhe atribuir, porém, grande eficácia preventiva, representando uma forte e adequada instigação ao cumprimento, sendo certo que, como sanção pecuniária civil, corresponde apropriadamente à natureza dos interesses potencialmente afetados (pelo menos em termos de perigo abstrato).”
Nos termos do disposto no art. 83/1 e 4, o devedor insolvente, bem como os administradores do devedor que tenham desempenhado essas funções nos dois anos anteriores ao processo de insolvência, ficam obrigados a: - fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador de insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal; - apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário; - prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador de insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.
Esses deveres impõem-se a todos os administradores, de direito e/ou de facto, do devedor.
Como resulta do preceito citado, para que haja incumprimento deste dever genérico de apresentação e colaboração é necessária uma interpelação por qualquer um dos órgãos da insolvência ali citados. A colaboração espontânea terá a virtualidade de afastar o incumprimento do dever, mas a sua omissão não pode ser considerada violação do dever (RL 23.03.2021, já citado). Já foi entendido (RP 23.11.2020, 1033/11.7TYVNG-A.P1) que, “[a]tendendo às consequências tão gravosas que resultam da qualificação da insolvência como culposa, não pode deixar de se considerar que tal notificação deve, pelo menos, revestir as cautelas de um ato de citação para a ação. Assim, no caso de devolução da carta “não reclamada” haveria que cumprir os passos previstos nos arts. 228.º CPC, não estando excluída a tentativa de notificação pessoal.”
No caso vertente, o administrador da insolvência, logo após a sentença que declarou a insolvência, dirigiu à insolvente uma carta, rececionada na sede desta, em que pediu a entrega de vários elementos, devidamente discriminados (ponto 9 da fundamentação de facto), que correspondem, grosso modo, aos documentos enumerados no art. 24. A receção dessa carta faz presumir o seu conhecimento por parte dos Recorrentes, administradores da insolvente, juízo que sai reforçado pelo comportamento subsequente destes descrito nos pontos 10 e 11. Destes resulta também que, subsequentemente, o administrador da insolvência contactou pessoalmente com os Recorrentes, insistindo pela apresentação dos elementos.
Por outro lado, do ponto 16 resulta que o administrador da insolvência voltou a insistir, de novo, através de email, pela apresentação, dos elementos.
Não obstante todas essas diligências, dos elementos pedidos apenas foram apresentadas as palavras-passe de acesso às plataformas da Autoridade Tributária e da Segurança Social. Os demais não foram apresentados.
Num primeiro momento, os Recorrentes remeteram para a empregada da insolvente com funções administrativas; num 2.º, limitaram-se a invocar a dificuldade em obter os elementos com a justificação de que tinham perdido o acesso ao servidor PHC onde eles estavam alojados por atraso no pagamento do preço devido pela prestação desse serviço.
Em consequência, os elementos em falta não foram apresentados dentro do prazo previsto no art. 188/6, assim prejudicando irremediavelmente o apuramento das causas da insolvência.
Tenha-se presente que a celeridade processual é, indiscutivelmente, um dos grandes objetivos que o legislador pretendeu atingir com o CIRE. Manifesta-se, entre outros aspetos, no estabelecimento de prazos curtos para os atos do administrador da insolvência, designadamente no que tange à apresentação do relatório previsto no art. 155, para cuja elaboração é imprescindível a colaboração do devedor no sentido do fornecimento de informação. Não se prevê a possibilidade de suspensão do prazo de entrega do relatório pelo administrador de insolvência com fundamento na não colaboração do insolvente ou dos seus administradores. Deste modo, como se afirma no já citado RL 23.03.2021, “o administrador da insolvência pode e deve gerir a oportunidade dos seus contactos, mas respeitando os prazos que lhe são impostos por lei. Ou seja, há sempre que ponderar o concreto circunstancialismo do caso concreto para aferir da gravidade da conduta objetiva, das suas consequências e da atitude externa manifestada pelo visado com vista ao aferimento da reiteração da conduta.”
Considerando que o facto invocado pelos Recorrentes para procurarem alijar a sua responsabilidade não resultou demonstrado e sempre lhes seria imputável, posto que denotaria falta de diligência na preservação do acesso aos elementos contabilísticos da insolvente e a infração aos já aludidos deveres que recaem sobre os gerentes e administradores das sociedades comerciais, conclui-se que existiu uma omissão dos deveres de colaboração, tal como enfatizado na sentença recorrida. Em bom rigor, os Recorrentes deviam ter providenciando pela disponibilização de tais elementos logo que tomaram conhecimento da declaração de insolvência. Considerando, por outro lado, todas as diligências feitas pelo administrador, que contactou por pelo menos três vezes com os Recorrentes, conclui-se também estar verificado o pressuposto da reiteração.
***
e) Perante o exposto, verificada a previsão da alínea i), com a consequente presunção da insolvência como culposa, nos termos referidos, a qual basta para suportar a qualificação feita na sentença recorrida, e não vindo colocadas outras questões, conclui-se que as modificações introduzidas na matéria de facto são irrelevantes, improcedendo os recursos.***
V.Nestes termos, os Juízes Desembargadores que compõem o coletivo da 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em:
Na procedência parcial da impugnação da matéria de facto, alterar os pontos 14. e 18. da fundamentação de facto da sentença recorrida nos termos indicados em IV.1).;
Não obstante, julgar improcedentes os recursos de apelação interpostos por AA e BB da sentença que qualificou com culposa a insolvência da sociedade A... – Produtos Alimentares, SA.
Custas pelos Recorrentes (art. 527/1 e 2 do CPC).
Notifique.
*
Guimarães, d.c.s.
Os juízes Desembargadores,Guimarães, d.c.s.
Gonçalo Oliveira Magalhães (relator)
Maria Gorete Morais (1.ª adjunta)
José Carlos Pereira Duarte (2.º adjunto)
[1] Diploma ao qual pertencem as disposições legais citadas sem menção expressa da respetiva proveniência.
[2] Disponível, como os demais arestos indicados no texto, em www.dgsi.pt.
[3] Rui Estrela de Oliveira, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, Julgar, n.º 11, mai.-ago. de 2010, pp. 199-249, sublinha que nas hipóteses do n.º 2 do art. 186 “não estamos perante presunções que facilitam a prova de um dos pressupostos da qualificação, mas perante presunções que facilitam o próprio sentido da decisão.”
[4] Antes da Lei n.º 9/2020 discutia-se se a presunção era apenas de culpa grave ou de insolvência culposa, abrangendo, portanto, também, o nexo de causalidade. A doutrina e jurisprudência maioritárias perfilhavam o 1.º entendimento. A título de exemplo, na jurisprudência, STJ 29.10.2019, 434/14.3T8VFX-C.L1.S1, RL 11.06.2019, 2278/17.1T8BRR-B.L1-1, RP 11.04.2019, 521/18.9T8AMT-F.P1, RG 1.02.2018, 5091/16.0T8VNF-B.G1, RG 19.09.2019, 4778/15.9T8VNF-B.G1; na doutrina, Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência cit., p. 287; Adelaide Menezes Leitão, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na Lei n.º 17/2012, em Cataria Serra (org.), I Congresso de Direito da Insolvência, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 269-281. O 2.º entendimento, sufragado por Catarina Serra, “Decoctor ergo fraudator? – A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções – anotação ao Ac. do TRP de 7.01.2008, Proc. n.º 4886/07”, CDP, n.º 21, 2008, pp. 54-71, e Lições de Direito da Insolvência, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, pp. 301-302, ficou definitivamente afastado com a introdução, pela citada Lei, do advérbio “unicamente” no corpo do n.º 3 do art. 186, o que, como a autora reconheceu em artigo recente (“O incidente da qualificação da insolvência depois da Lei n.º 9/2022”, Julgar, n.º 48, set.-dez. de 2022, pp. 11-38), teve o propósito de “esclarecer que a presunção (relativa) aí consagrada respeita apenas ao requisito da culpra grave e a mais nenhum.”
[5] A alteração introduzida na redação desta alínea pela Lei n.º 9/2022, de 11.01, consistiu na mera atualização da remissão para a norma que se refere ao parecer do administrador da insolvência, não configurando, por isso, um regime normativo novo que convoque a questão da aplicação da lei no tempo.