Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1310/14.5TABRG.G1 |  |
EXPLICITAÇÃO DE QUESTÕES PONTUAIS
IRRELEVÂNCIA DA ALTERAÇÃO OPERADA
II) Por exemplo, não será relevante a alteração que consista na exclusão, pura e simples, de factos que configuram uma circunstância qualificativa ou agravativa, e também não é alteração de factos a descrição dos mesmos factos da acusação ou da pronúncia, mas com uma formulação distinta, ou a explicitação ou concretização de factos já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia, desde que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.
III) Pelo contrário, a alteração será jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa quando a alteração dos factos puder influir na determinação da medida da pena (ainda que o crime se mantenha o mesmo).
IV) No caso dos autos, a alegada alteração dos factos não pode ser considerada como uma alteração relevante na medida em que se limitou a explicitar questões pontuais e irrelevantes do ponto de vista jurídico. Tratou-se apenas de precisar situações sem qualquer relevo para a tipificação.
Acordam, em conferência, na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães,
Relatório
No âmbito do processo comum (Tribunal Singular) com o nº 1310/14.5TABRG que corre termos na Secção Criminal (J1) da Inst. Local de Braga, Comarca de Braga, foi o arguido,
Américo J., divorciado, nascido a…, natural de …, Vila Verde, filho de A… e de M…, residente na Rua … Vila Verde,
condenado pela prática de um crime de burla, p. e p. pelos arts. 217º, nº 1, do Cód. Penal, na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), num total de €960,00 (novecentos e sessenta euros).
E, na procedência parcial do pedido de indemnização civil, foi o arguido/ demandado condenado a pagar aos demandantes Pedro D. e Sílvia R. a quantia de €6.200,00 (seis mil e duzentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% contados desde a notificação para a contestação do pedido de indemnização civil sobre o montante de €5.000,00 (cinco mil euros) e desde a data da presente sentença sobre o montante de €1.200,00 (mil e duzentos euros) até integral pagamento.
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Sem se conformar com a decisão, o arguido interpôs o presente recurso pedindo que se revogue a sentença recorrida e seja absolvido.
Para tanto, formula as conclusões que se transcrevem:
I- Nos termos da sentença, ora objecto de recurso, o recorrente foi condenado: “pela prática de um crime de burla p. e p. pelo artigo 217º, nº 1 CP na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), num total de €960,00 (novecentos e sessenta euros)”
“a pagar aos demandantes a quantia de €6.200,00 (seis mil e duzentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% contados desde a notificação para a contestação do pedido de indemnização civil sobre o montante de €5.000,00 (cinco mil euros) e desde a data da presente sentença sobre o montante de €1.200,00 (mil e duzentos euros) até integral pagamento”
DA NULIDADE DA SENTENÇA
II- Os pontos 5º, 9º, 10º e 13º dos factos dados por provados pelo Tribunal a quo, são diferentes dos factos que vinham descritos na acusação e lidos em audiência de julgamento de 09/05/2016, às 14:36:19, (CD/rotações: 00:01:32 às 00:07:13) porque alteram a extensão dos factos ou passaram a conter expressões e aditamentos tendentes a desvirtuar o sentido e o alcance dos factos da acusação.
III- Acresce que, conforme se constata pelas actas da audiência de discussão e julgamento, bem como pela audição da prova produzida em julgamento e devidamente documentada, o Tribunal a quo não comunicou ao arguido qualquer alteração dos factos, nem tão-pouco lhe concedeu prazo para que este preparasse a sua defesa.
IV- Esta alteração dos factos só encontra cabal justificação na prova testemunhal que foi produzida e na difícil coexistência entre a versão da acusação e a versão dos ofendidos em sede de julgamento.
V- O Tribunal recorrido operou uma alteração não substancial dos factos elencados em 5), 9), 10) e 13), quando comparados com os que vinham descritos na acusação e, assim, almejou limitar as informações que o arguido alegadamente transmitiu aos ofendidos, por forma a “caberem” na prova testemunhal que foi produzida, conciliando assim os factos aos depoimentos dos ofendidos com o intuito de, assim, dar como provados factos que, de outra forma não podiam ser dados como provados.
VI- Estamos portanto no campo de aplicação do princípio da vinculação temática, o qual funciona num duplo sentido: impede o tribunal de conhecer para além do facto e obriga-o a pronunciar-se até ao limite do facto, sendo este narrado pelo Ministério Público na acusação, pela defesa na contestação, bem como pode resultar da discussão da causa com relevância para a decisão
VII- É a acusação que delimita os factos consubstanciadores do crime a julgar pelo tribunal, vinculando-o ao thema decidendum assim definido como forma de assegurar a plenitude da defesa, garantindo ao arguido que apenas tem que defender-se dos factos acusados, e não de outros, daí que a lei comine com nulidade, a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e condições previstos nos arts. 358º, 359º e 379º, nº 1, b), do C.P.P..
VIII- E ainda, nos termos do art. 355º, nº 1 do C.P.P., a alteração não substancial dos factos tem que decorrer da circunstância de as provas produzidas, todas ou algumas, indiciarem ou provarem que os factos praticados não coincidem totalmente com os factos acusados. E como toda a prova tem que ser produzida em audiência, é no decurso desta que se verifica a alteração, e não na sentença, como é o caso do aresto recorrido.
IX- Na verdade, os factos objecto desta alteração, revestem-se de essencial relevância para a condenação do arguido, porquanto, a título de exemplo, o arguido vinha acusado por, alegadamente, informar os ofendidos que os três prédios tinham capacidade construtiva em toda a sua extensão e, entendeu o Tribunal a quo dar como provados tais factos no sentido de que o arguido (apenas) informara os ofendidos que (só) o prédio com ruína capacidade construtiva em quase toda a sua extensão.
X- E ainda, tendo em conta que o Arguido vinha acusado porque “apenas a ruína neles
implantada é suscetível de obras de reconstrução e não de ampliação” e, entendeu o Tribunal a quo, dar como provados tais factos, com a inovação de que “a ruína é susceptível de obras de reconstrução”, “mas já não é susceptível de ser ampliada em largura”, porque, como adiante se retomará, a ampliação em altura desta ruína é sempre possível.
XI- Nem se pense que esta nova versão da sentença recorrida é de escassa importância porque, para além de conduzir a uma condenação com base em pressupostos errados, ainda consegue limitar o direito de defesa do Arguido, seja em fase de julgamento, seja também em fase recursiva porque dificulta a impugnação da matéria de facto.
XII- Com isto, foi violado o constante no artigo 358º nº 1 e 97º nº 4 do C.P.P., assim
como o vertido nos artigos 32º nº 1 e 205º da Constituição da República Portuguesa, dado que a alteração não substancial dos factos não foi acompanhada da indispensável comunicação e
fundamentação e, assim, ficou coarctado o direito de defesa do arguido
XIII- a sentença recorrida é nula, nos termos do art. 379º, nº 1, aI. b), do CPP, porquanto condenou o recorrente por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e condições previstos nos arts. 358º e 359º, do CPP.
DOS ERROS/VICIOS DE JULGAMENTO
XIV- O Tribunal a quo, deu como provado:
5. No local, e porque pretendessem adquirir um lote para construção, facto que deram a conhecer ao arguido Américo J., os ofendidos questionaram-no se o terreno onde estava implantada a ruína referida em 3 tinha capacidade construtiva, ao que este lhes respondeu que tinha capacidade construtiva em praticamente toda a sua extensão, pese embora necessitassem os ofendidos de manter erguida uma das fachadas.
9. Poucos dias mais tarde, os ofendidos tomaram conhecimento. junto da Câmara Municipal de Vila Verde, que o terreno que tinha implantada a sobredita ruína integra Espaço Agrícola de Produção na componente Reserva Agrícola Nacional e, como tal, jamais teria capacidade construtiva em quase toda a sua extensão, de acordo com os Planos de Urbanismo actualmente existentes.
10. “Com efeito, apenas a ruína nele implantada é susceptível de obras de reconstrução, podendo ser restaurada e ampliada em altura em 70 m2 (e, ainda assim, desde que tais obras mantenham ou reconstituam a estrutura das fachadas). mas já não é susceptível de ser ampliada em Iargura.”,
XV- Argumentando para tal, na motivação “Na verdade, decorre de tais meios de prova que a ruína supra mencionada apenas pode ser restaurada e ampliada em altura (só em 70 m2), não em largura, precisamente por o terreno se situar em Zona de Reserva Agrícola Nacional, tendo o arguido dado a entender o contrário aos ofendidos, aproveitando-se da sua ingenuidade, inexperiência e juventude”.
XVI- É notória a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porquanto o Tribunal a quo fundou a sua convicção nas declarações/certidões genéricas emitidas pela Câmara Municipal a fls 22, 23 e 149 e na testemunha José M..
XVII- Apesar dessa testemunha ter reiteradamente referido que havia possibilidade de reconstruir a ruína, em largura, à data do contrato promessa de compra e venda (e à data prevista para o contrato definitivo), uma vez que o novo Plano Director Municipal apenas entrou em vigor em Novembro de 2014.
XVIII- O certo é que quando se fala na possibilidade de obras de reconstrução e ampliação em largura, com o correspondente aumento da área impermeabilizada do solo incluído em zona de Reserva Agrícola Nacional, e a necessidade de desafectação para fins habitacionais, estamos no âmbito da actuação vinculada de uma entidade administrativa - a Entidade Regional da Reserva Agrícola.
XIX- E como tal, é essa entidade, no âmbito dos poderes que Ihe estão destinados, quem poderá aferir se há ou não possibilidade de reconstrução e alargamento da área habitável da ruína.
XX- Veja-se ainda, a perícia que foi realizada no processo 442/15.7T8VVD, processo que corre termos entre os aqui Arguido e Ofendidos, mais concretamente os esclarecimentos prestados a fls 97 e ss, onde o Sr. Perito suficientemente esclarece que é possível a construção de 105m2 de área bruta para uma habitação do tipo T3, se cumprissem os requisitos impostos legislação aí referida. (cfr. doc. nº 1 que se junta e dá por integralmente reproduzido)
XXI- Aqui chegados, resultava ser essencial à prova dos pontos 5, 9 e 10 a audição ou parecer da referida Entidade Regional da Reserva Agrícola com informação da capacidade construtiva dos lotes à data dos factos.
XXII- Pelo exposto, a factualidade dada como provada na sentença é insuficiente para fundamentar a solução de direito e assim ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (dos pontos 5, 9 e 10 da sentença recorrida), pelo que devem esses factos ser dados por não provados.
Acresce ainda,
XXIII- O novo Plano Director Municipal (doravante PDM) de Vila Verde só entrou em vigor em Novembro de 2014.
XIV- Para além de outras alterações, o novo PDM de Vila Verde veio agora exigir, para novas construções e reconstruções, o distanciamento de 50 metros às extremas da propriedade. Assim, mesmo que a Entidade Regional da Zona Agrícola permita o alargamento de uma ruína, a Câmara Municipal pode recusar o licenciamento com base na falta desse requisito.
XV- Acontece que antes da entrada em vigor do novo PDM de ViIa Verde (em Novembro de 2014) tal não acontecia, ou seja, a Câmara Municipal de ViIa Verde não podia levantar esse obstáculo ao pedido de reconstrução e alargamento de certa ruína. Do que resulta dito, e voltando à factualidade provada nos autos, cumpre analisar duas conclusões:
i) Por um lado nada resulta dos autos qualquer prova ou esclarecimento que a fracção onde se situa a ruína não cumpra os 50 metros às extremas e, como tal, não fica esclarecido se, ainda hoje, é (ou não) possível o alargamento da dita ruína. (cfr. Doc. nº 1)
ii) E, se o não ponderou o Tribunal, existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (dos pontos 5, 9 e 10 da sentença recorrida), pelo que devem esses factos ser dados por não provados
iii) Por outro lado, há também uma contradição evidente no raciocínio condenatório, isto porque, o Tribunal a quo considera ser possível reconstruir em altura e já não em largura. Esqueceu-se porém que os factos de que o Arguido vem acusado ocorreram em Janeiro de 2014, altura em que estava em vigor o antigo PDM de Vila Verde.
iv) E, como tal, à data era possível reconstruir a ruína e ampliá-la em largura, desde que o requeressem à Entidade Regional da Zona Agrícola, e sem que a Câmara Municipal de Vila Verde pudesse levantar quaisquer obstáculo a esse alargamento.
v) Na senda do que se deixou dito, o Tribunal valorizou a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados. Ocorre de forma evidente erro notório na apreciação da prova devendo, também por esse motivo, se dar por não provados os factos nº 5, 9 e 10, constantes da sentença objecto de recurso.
XVI- Acresce ainda, o Arguido vem ainda acusado e condenado por, alegadamente, informar os ofendidos que o terreno onde estava implantada a ruína tinha capacidade construtiva em praticamente toda a sua extensão, desde que os ofendidos mantivessem erguida uma das fachadas – pontos 5, 6 e 10 da matéria de facto provada.
XVII- O tribunal a quo apresenta ainda a seguinte motivação
“Após descreverem como tiveram conhecimento da venda dos prédios rústicos e os contactos mantidos com o arguido, explicaram que, no local, este ter-lhes-á garantido que, no terreno onde se encontrava implantada a ruína, poderiam construir “à vontade” sem qualquer restrição ou condicionamento que não fosse a manutenção de uma das fachadas da ruína, omitindo deliberadamente que o terreno se situava numa Zona de Reserva Agrícola.”
“A abundância e riqueza de pormenores no discurso dos ofendidos, a sinceridade com que depuseram e a impressão viva recolhida pelo contacto directo com a sua personalidade em sede de audiência de julgamento não nos deixaram a mais pequena dúvida quanto à veracidade desses mesmos depoimentos e ao facto de aqueles terem sido enganados pelo arguido, o qual ter-se-á aproveitado da sua juventude e ingenuidade.”
XVIII- No entanto, não se pronunciou o tribunal sobre a incoerência de raciocínio que aqui se coloca, e se colocará ao cidadão comum, que é a coexistência (i)lógica entre a alegada obrigatoriedade de manter de pé uma das fachadas da ruína e, por outro lado, que mesmo assim poderiam construir à vontade.
XIX- Acresce ainda dizer que esta expressão popular de “aproveitar uma das paredes” aplica-se sempre no âmbito das obras de reconstrução e, de forma generalizada, se foi extravasando o conceito de obras de reconstrução incluso no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (DL nº 555/99, de 16 de Dezembro):
Artigo 2º (Definições)
Para efeitos do presente diploma, entende-se por:
a) «Edificação», a atividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com caráter de permanência;
b) «Obras de construção», as obras de criação de novas edificações;
c) «Obras de reconstrução», as obras de construção subsequentes à demolição, total ou parcial, de uma edificação existente, das quais resulte a reconstituição da estrutura das fachadas;
XX- É este o âmbito, muitas das vezes desconhecendo os interlocutores da previsão legal, que se fala na oportunidade de “(re)construir uma edificação existente/ruína aproveitando uma parede”.
XXI- Acresce, à caracterização do vício da sentença, o Tribunal a quo deu ainda por provado que, os três prédios que os ofendidos prometeram comprar foram anunciados no site da Remax e, admitem os ofendidos, foi essa a forma pela qual tomaram conhecimento dos prédios. (facto nº 4)
XXII- Acontece que desse anúncio de venda (fls 6) já constavam as exactas características dos prédios (características que ainda mantêm actualmente), ou seja: “3 artigos rústicos” e possui ruína para reconstrução”.
XXIII- É, portanto, insustentada a tese, do tribunal recorrido, quando entende que o Arguido/Recorrente terá dito aos ofendidos que podiam construir “à vontade” quando também diz que tinham de manter de pé uma das fachadas e no anúncio apenas falava em reconstrução.
XXIV- Ao não ter apreciado/valorado estes factos, cuja expressão “deixar uma parede de pé” se reputa do conhecimento geral do cidadão comum como se referindo à reconstrução, ocorreu o vício do erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c), do nº 2 do art. 410º do C.P.P., porque o tribunal a quo valorizou a prova contra as regras da experiência comum e, por esse motivo, devem-se considerar não provados os factos nº 5, 6 e 10 da sentença recorrida.
DOS FACTOS QUE FORAM INDEVIDAMENTE DADOS COMO PROVADOS
XXV- O Tribunal a quo considerou provado:
5. No local, e porque pretendessem adquirir um lote para construção, facto que deram a conhecer ao arguido Américo J., os ofendidos questionaram-no se o terreno onde estava implantada a ruína referida em 3 tinha capacidade construtiva, ao que este lhes respondeu que tinha capacidade construtiva em praticamente toda a sua extensão, pese embora necessitassem os ofendidos de manter erguida uma das fachadas.
13. “Ao garantir aos ofendidos que o prédio onde estava situada a ruína sobredita tinha capacidade construtiva em quase toda a sua extensão, o arguido sabia que estava a faItar à verdade, enganando-os acerca das características essenciais do prédio que lhes pretendia vender, visando com isso que aqueles, com base no engano que assim gerou, viessem a pelo menos, prometer comprar os referidos terrenos, entregando para o efeito o sinal convencionado (5.000,00) e, por essa via, receber como recebeu, o valor da comissão que, enquanto angariador imobiliário da Remax Business, a si lhe coube, ou seja, € 1.623,98”
XXVI - Na formação da sua convicção, o tribunal teve em consideração as declarações dos ofendidos, os depoimentos das testemunhas (mãe e irmã da ofendida) e, ainda o acervo documental dos autos.
XXVII- Acerca deste conspecto, rectius: pontos 5 e 13 da matéria assente, atente-se, no depoimento do Ofendido Pedro D., inquirido a instância do Meritíssimo Juiz em audiência de 09/05/2016 (CD/rotações: 00:00:59 às 00:01:36) sobre a factualidade em crise, onde se constata que não estava em causa sequer a aquisição de um terreno para construção mas, apenas, a aquisição de um terreno onde os ofendidos pudessem construir uma habitação com características que, alegadamente transmitiram ao arguido; e ainda a (CD/rotações: 00:02:27 às 00:03:42) sobre a mesma factualidade em crise
XXVIII- O depoimento da Ofendida Sílvia R., inquirida a instância do Mìnistério Público em audiência de 09/05/2016 (CD/rotações: 00:07:40 às 00:07:45) sobre a factualidade em crise
XXIX- Dos quais resultou dos depoimentos dos ofendidos, uma vez mais, foi que o arguido alegadamente lhes disse que “dava para construir”, com a condição de “aproveitar pelo menos uma parede das ruínas que lá estão” - ou seja, estava a falar numa forma de reconstrução!!
XXX- Acresce ainda que tal depoimento contradiz a versão da acusação e da sentença que apontam no objectivo de que os ofendidos pretendiam “adquirir um lote para construção, facto que deram a conhecer ao arguido Américo J.”,
XXXI- Quanto a esta última consideração, e quanto aos pontos 5 e 13 da matéria assente, atente-se no depoimento da Testemunha M…., irmã da ofendida, e que acompanhou a reunião entre os ofendidos e o Arguido, quando inquirida a instância do Defensor Oficioso em audiência de 09/05/2016, às 17:27:02 (CD/rotações: 00:16:42 às 00:17:25) sobre a factualidade em crise, e ainda, o depoimento do Ofendido Pedro D, inquirido a instância do Ministério Público e do Meritíssimo Juiz em audiência de 09/05/2016 (CD/rotações:
00:09:37 às 00:11:1) sobre a factualidade em crise, e sobre o erro de comunicação ou interpretação quanto às condicionantes dos prédios que já constavam do anúncio de venda que os ofendidos bem conheciam, assim como à posição do Tribunal Recorrido quanto a esses factos:
XXXII- Do exposto resulta claramente que, quando perguntado pelo Ministério Público se o plano era reconstruir a ruína, o ofendido respondeu afirmativamente.
XXXIII- Veja-se ainda, quanto aos pontos 5 e 13 da matéria assente, novamente no depoimento do Ofendido Pedro D, inquirido a instância do Meritíssimo Juiz em audiência de 09/05/2016 (CD/rotações: 00:14:55 às 00:16:14) sobre a factualidade em crise, e sobre o erro de comunicação ou interpretação quanto às condicionantes dos prédios que já constavam do anúncio de venda que os ofendidos bem conheciam, e ainda a (CD/rotações: 00:27:24 às 00:29:21) sobre a factualidade em crise, assim como à posição do Tribunal Recorrido quanto a esses factos
XXXIV- Do exposto ficou claro que: os ofendidos tomaram conhecimento das características dos prédios pela internet (“possui ruína para reconstrução”); nunca se referiram a metros quadrados de construção com o Arguido; que o arguido lhes dissera que tinham de deixar pelo menos uma das fachadas de pé.
XXXV- Por seu turno, já não ficou claro que o Arguido soubesse o que os Ofendidos queriam, o que ficou bem patente com as expressões “Não liguei muito à ruína”; “Eu achei que podia construir ali na parte de cima com a tal ruína”. “Eu não me importei de aproveitar a ruína” e “construir à vontade”.
XXXVI- Veja-se ainda o juízo ali formulado pelo Tribunal “a quo”, na inquirição do ofendido, assim se tendo pronunciado:
“Meritíssimo Juiz: Mas é isso que eu não percebo. O Sr. Não tentou… Não ligou ao anúncio... Não tentou perceber porque é que o terreno era muito mais barato que os outros? Não comparou os anúncios?
Ofendido Pedro D.: Não
Meritíssimo Juiz: É porque é assim, um anúncio que diz terreno para construção, parece-me que não é a mesma coisa de um anúncio que diz terreno possui ruína para reconstrução! Porque a ideia de uma ruína para reconstrução, reconstruir é aproveitar algo que já lá está. Não é edificar “ex novum” uma construção, não é?”
XXXVll - Do exposto, se certezas não resultassem, pelo menos alguma dúvida deveria ter atacado o Tribunal “a quo” quando considerou provado que o arguido informou os ofendidos que o terreno “tinha capacidade construtiva em praticamente toda a sua extensão” quando, como se acabou de ver, o ofendido não prestou atenção aos dizeres do anúncio, não prestou atenção à ruína, não prestou atenção à considerável diferença de preços, não falou em quantos metros quadrados pretendia construir.
XXXVIII- Ademais, sobressai ainda a dificuldade de destrinça, por parte dos ofendidos, do que é construção e/ou reconstrução, isto porque afirmam “Eu vi então o anúncio na internet do terreno que o Sr. A.. publicou o anúncio e achei interessante o negócio como dizia Iá para construção e tal”.
XXXIX- Nunca em momento algum o Arguido lhes disse que era um terreno para construção “tout court” porque também não é isso que resulta do anúncio a fls. 6, o qual, e contra a versão do ofendido refere expressamente “3 prédios rústicos” e “ruína para reconstrução”.
XL- Nesta conformidade é evidente que das declarações dos assistentes, do depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento e do acervo documental não resulta provado que: “No Iocal, e porque pretendessem adquirir um lote para construção, facto que deram a conhecer ao arguido Américo J., os ofendidos questionaram-no se o terreno onde estava implantada a ruína referida em 3 tinha capacidade construtiva, ao que este lhes respondeu que tinha capacidade construtiva em praticamente toda a sua extensão, pese embora necessitassem os ofendidos de manter erguida uma das fachadas.” (facto provado nº 5)
Nem resultou provado que: “Ao garantir aos ofendidos que o prédio onde estava situada a ruína sobredita tinha capacidade construtiva em quase toda a sua extensão, o arguido sabia que estava a faItar à verdade, enganando-os acerca das características essenciais do prédio que lhes pretendia vender, visando com isso que aqueles, com base no engano que assim gerou, viessem a pelo menos, prometer comprar os referidos terrenos, entregando para o efeito o sinal convencionado (5.000,00) e, por essa via, receber como recebeu, o valor da comissão que, enquanto angariador imobiliário da Remax Business, a si lhe coube, ou seja, € 1.623,98” (facto provado nº 13)
XLI- PeIo que, considera o Arguido, para os efeitos do art. 412º nº 3 al. a) do CPP, foram incorrectamente julgados.
XLII- O Tribunal a quo considerou provado:
9. Poucos dias mais tarde, os ofendidos tomaram conhecimento, junto da Câmara
Municipal de Vila Verde, que o terreno que tinha implantada a sobredita ruína integra
Espaço Agrícola de Produção na componente Reserva Agrícola Nacional e, como tal,
jamais teria capacidade construtiva em quase toda a sua extensão, de acordo com os
Planos de Urbanismo actualmente existentes.
10. Com efeito, apenas a ruína nele implantada é susceptível de obras de reconstrução, podendo ser restaurada e ampliada em altura em 70 m2 (e, ainda assim, desde que tais obras mantenham ou reconstituam a estrutura das fachadas), mas já não é susceptível de ser ampliada em largura.
XLIII- Na formação da sua convicção, o tribunal teve em consideração as declarações dos ofendidos, os depoimentos das testemunhas (mãe e irmã da ofendida) e, ainda o acervo documental dos autos.
XLIV- No entanto os ofendidos não procuravam adquirir um terreno em zona de construção (terreno para construção stricto sensu), por outro, não foi o sentimento de engano/burla que conduziu ao não comparecimento à escritura e apresentação da participação criminal mas antes o meio encontrado para virem a recuperar o sinal.
XLV- Acerca deste conspecto, rectius: pontos 9 e 10 da matéria assente, atente-se, pois, no depoimento do Ofendido Pedro D, inquirido a instância do Meritíssimo Juiz em audiência de 09/05/2016 (CD/rotações: 00:03:56 às 00:04:45) sobre a factualidade em crise:
XLVI- Também acerca deste conspecto, rectius; pontos 9 e 10 da matéria assente, atente-se, pois, no depoimento da Testemunha José M., inquirido a instância do Meritíssimo Juiz e da Mandatária dos Ofendidos, em audiência de 16/05/2016 (CD/rotações: 00:03:51 às 00:06:44) e, ainda, (CD/rotações: 00:07:45 às 00:10:45) (CD/rotações: 00:16:50_às 00:17:40); (CD/rotações: 00:22:49 às 00:23:26)
XLVII- Em primeiro lugar não corresponde à verdade que “poucos dias mais tarde os ofendidos tomaram conhecimento, junto da Câmara Municipal de Vila Verde, que o terreno que tinha implantada a sobredita ruína integra Espaço Agrícola de Produção na componente Reserva Agrícola Nacional,” isto porque a data do conhecimento é a data em que os ofendidos requereram a certidão na câmara, documento a fls.22, ou seja, apenas a 02 de Julho de 2014, já quando tinha decorrido quase 6 (seis) meses da assinatura do contrato promessa.
XLVIII- Por outro lado, é possível a reconstrução em largura, tal como resulta da prova testemunhal e do que supra se discorreu em sede de erros/vícios da sentença
XLIX- Nesta conformidade, é evidente que das declarações dos ofendidos, dos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência e do acervo documental, não resulta provado que:
9. Poucos dias mais tarde, os ofendidos tomaram conhecimento, junto da Câmara Municipal de Vila Verde, que o terreno que tinha implantada a sobredita ruína integra Espaço Agrícola de Produção na componente Reserva Agrícola Nacional e, como tal, jamais teria capacidade construtiva em quase toda a sua extensão, de acordo com os Planos de Urbanismo actualmente existentes.
11. Com efeito, apenas a ruína nele implantada é susceptível de obras de reconstrução, podendo ser restaurada e ampliada em altura em 70 m2 (e, ainda assim, desde que tais obras mantenham ou reconstituam a estrutura das fachadas), mas já não é susceptível de ser ampliada em largura.
L- Assim, o tribunal a quo devia ter julgado como não provados os factos nº 9 e 10 constantes da sentença objecto de recurso.
LI- Pelo que, considera o Arguido, para os efeitos do art. 412º nº 3 al. a) do CPP, os mesmos foram incorrectamente julgados.
LII- O Tribunal a quo considerou provado:
“11. Porquanto se sentissem enganados, designadamente quanto às características dos prédios que prometeram comprar, os ofendidos não compareceram à escritura definitiva de compra e venda, agendada para o efeito, perdendo, deste modo, e nos termos do contrato-promessa de compra e venda que haviam celebrado, o valor do sinal já dado - € 5.000,00.”
LIII- Na formação da sua convicção, o tribunal teve em consideração as declarações dos ofendidos, os depoimentos das testemunhas (mãe e irmã da ofendida) e, ainda o acervo documental dos autos.
LIV- Da prova que foi produzida, por um lado, os ofendidos não procuravam adquirir um tereno em zona de construção (terreno para construção stricto sensu), por outro, não foi o sentimento de engano/burla que conduziu ao não comparecimento à escritura e apresentação da participação criminal mas antes o meio encontrado para virem a recuperar o sinal.
Acerca deste conspecto, rectius: ponto 11 da matéria assente, atente-se no depoimento do Ofendido Pedro D, inquirido a instância do Ministério Público em audiência de 09/05/2016 (CD/rotações: 00:19:07 às 00:20:12), e ainda, (CD/rotações: 00:33:51 às 00:35:07)
LV- Resulta do exposto que não foi o sentimento de engano que motivou a desistência do contrato definitivo de compra e venda mas antes o receio de perderem o sinal que haviam pago e, ainda, não compareceram porque já haviam participado criminalmente contra o ofendido.
Acerca deste conspecto, rectius: pontos 11 da matéria assente, atente-se, pois, no depoimento do Ofendido Pedro D, inquirido a instância do Meritíssimo Juiz em audiência de 09/05/2016 (CD/rotações: 00:05:12 às 00:07:52)
LVI- Nesta conformidade, é evidente que das declarações dos ofendidos, dos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência e do acervo documental, não resulta provado que:
“11. Porquanto se sentissem enganados, designadamente quanto às características dos prédios que prometeram comprar, os ofendidos não compareceram à escritura definitiva de compra e venda, agendada para o efeito, perdendo, deste modo, e nos temos do contrato-promessa de compra e venda que haviam celebrado, o valor do sinal já dado - € 5.000,00.”
LVII- Assim, o tribunal a quo devia ter julgado como não provado o facto nº 11 constante da sentença objecto de recurso.
LVIII- O tribunal a quo ao dar como provados os factos nº 5, 9, 10, 11 e 13 constantes da sentença ora objecto de recurso, os quais não resultaram da prova produzida em audiência de julgamento, violou o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do C.P.P.
Sem prescindir, mas no entanto sem conceder tudo o que até aqui foi aclarado, sempre se dirá que, ainda que este Tribunal de recurso não considere a prova nos termos em que alegámos, isto é, ainda que não se considere que a prova produzida impunha decisão diversa por se mostrar manifestamente insuficiente, não pode deixar de considerar que a mesma cria fortes e insolúveis dúvidas, pelo que deveria o Tribunal “a quo” ter-se socorrido do princípio do “in dubio pro reo”
LIX- No caso, os factos provados nº 5, 9, 10, 11 e 13 e a consequente condenação do recorrente não resultam da prova produzida, a qual, na melhor das hipóteses, apenas criou dúvidas sobre a sua veracidade
LX- É assim evidente a insuficiência probatória para a decisão da matéria de facto provada
DO NÃO PREENCHLMENTO DOS ELEMENTOS DO CRIME DE BURLA
LXI- São elementos do crime de burla:
a) intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo;
b) por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou;
c) determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outrem, prejuízo
patrimonial.
LXII- De acordo com a sentença em apreço “Na verdade, o arguido garantiu aos ofendidos que podiam construir em praticamente toda a extensão do terreno supra mencionado desde que aproveitassem uma das fachadas da ruína, o mesmo é dizer, deu-lhes a entender que podiam ampliar a ruína como quisessem, quase sem quaisquer entraves, limites, condicionamentos ou restrições.”
LXIII- Com o devido respeito, tal consideração é de repudiar em absoluto
LXIV- O que está em confronto, nada tem a ver com as conjecturações da sentença, a questão que se levanta é a possibilidade de os ofendidos poderem construir naqueles lotes uma habitação e, ainda, se os ofendidos transmitiram ao arguido qual a habitação que pretendiam aí construir.
LXV- Porque uma coisa é certa, há possibilidade de os ofendidos edificarem no local uma habitação. E, se os ofendidos nunca falaram em metros quadrados de construção, não vislumbramos nos autos a situação de erro ou engano provocada pelo arguido
LXVI- Assim como não corresponde à verdade a consideração faz da existência de erro ou engano para extrair que numa construção, manter de pé uma das fachadas deu-lhes a entender que podiam ampliar a ruína como quisessem, quase sem quaisquer entraves, limites, condicionamentos ou restrições
LXVII- Não se vislumbra qualquer astúcia porque, e antes de mais, alegadamente ao referir a obrigatoriedade de manter de pé uma das fachadas estava já a referir-se que a nova obra teria a mesma localização geográfica da ruína.
LXVIII- Por fim, entende o Recorrente que, a existir algum ilícito, ele será meramente civil, e para esse, já os ofendidos lançaram mão de acção cível. (cfr. Doc. nº 1)
LXIX- O comportamento do Arguido não consubstanciando qualquer desvalor característico do crime de burla;
LXX- E, portanto, a sua actuação tem de ser apreciada à luz do direito civil, nomeadamente no que diz respeito à responsabilidade contratual.
DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
LXXI- Não tendo o recorrente praticado o crime em que foi condenado, deve o pedido de indemnização civil ser julgado improcedente por não provado.
LXXII- Sem prescindir, não tendo sido deduzido nestes autos qualquer pedido de indemnização civil com fundamento na prática do crime
LXXIII- Vieram os ofendidos invocar “se o arguido estivesse na posição do vendedor (...) teria de devolver o sinal em dobro” e, ainda, “os queixosos sentem-se prejudicados na quantia de 5000 euros que entregaram a título de sinal, sendo por via disso o arguido enriqueceu injustamente (...)”
LXXIV- Ora, se o pedido não é de indemnização por danos ocasionados pelo crime, não se funda na responsabilidade civil do agente pelos danos que, com a prática do crime causou, então esse pedido não é admissível em processo penal, e o Tribunal a quo, deveria ter-se pronunciado como materialmente incompetente para apreciar do pedido.
LXXV- O art. 377º, nº 1, do CPP, reporta-se tão só à condenação por responsabilidade civil extracontratual, com exclusão de qualquer outra fonte geradora de obrigações e, como tal, para ser admitido, deveriam os lesados, em sede de Pedido de Indemnização Cível, formular o pedido no âmbito da responsabilidade (extracontratual) por facto ilícito
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O Ministério Público contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido e dizendo, em síntese, que:
1- Não constitui alteração não substancial dos factos qualquer alteração ou desvio da sentença em relação ao libelo acusatório já que só integra o referido conceito, a alteração que determinar uma limitação dos direitos de defesa do arguido, conforme consagrados no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa;
2- No caso concreto, inexistiu qualquer alteração dos factos, substancial ou não substancial, porquanto o ligeiro desvio verificado entre os factos provados em relação ao texto da acusação é uma mera precisão, e não buliu nem diminuiu o ditame do direito de defesa do arguido que esteve presente em audiência, foi confrontado com os depoimentos de todas as testemunhas, tendo podido, a qualquer momento, refutar as declarações destas;
3- De todo o modo, a defesa que o mesmo poderia encetar relativamente ao facto de que vinha acusado e àquele pelo qual foi condenado, é precisamente a mesma.
4- O Mmº Juiz "a quo" avaliou a prova segundo a sua livre convicção sem que tivessem sido violadas quaisquer regras de experiência comum ou sido utilizados meios de prova proibidos.
5- Não se verificam os pressupostos de aplicação do principio in dubio pro reo, porquanto a violação de tal princípio só ocorre quando do texto da decisão recorrida decorrer que o tribunal ficou na dúvida em relação a um qualquer facto e, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, o que no caso concreto não ocorreu.
6- Verificam-se todos os elementos típicos do crime de burla, a sentença recorrida está materialmente correcta e suficientemente fundamentada pelo que não merece censura, não podendo, em nosso modesto entender, proceder o recurso apresentado devendo aquela ser mantida nos seus precisos termos.
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Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer em que defende a improcedência do recurso, rebatendo todas as questões convocadas.
O recorrente respondeu, renovando o que tinha alegado em sede de recurso.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
* * *
Fundamentação
Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
1. Em Janeiro de 2014, o arguido Américo J. era colaborador da Casa Intemporal – Mediação Imobiliária, Lda (…, exercendo nela funções de angariador e promotor imobiliário.
2. Enquanto colaborador desta entidade imobiliária, cabia ao arguido promover a venda dos seguintes prédios rústicos:
- prédio rústico, constituído por duas leiras, com 556 m2, si to no Lugar de B… Vila Verde, omisso na Conservatória do Registo Predial e inscrito na matriz predial rústica sob o art. …;
- prédio rústico, com 774 m2, sito no Lugar de … Vila Verde, omisso na Conservatória do Registo Predial e inscrito na matriz predial rústica sob o art. 664º;
- prédio rústico, com 422 m2, sito no Lugar de … Vila Verde, omisso na Conservatória do Registo Predial e inscrito na matriz predial rústica sob o art…..
3. No prédio inscrito na matriz predial rústica sob o art…. estava implantado um prédio urbano, não licenciado, em condições muito deficientes de habitabilidade, em estado de ruína, apenas com as paredes exteriores erguidas, com cerca de 70 m2, inscrito na matriz sob o artigo provisório P282, construído antes da entrada em vigor do Regulamento Geral de Edificações Urbanas, aprovado pelo DL nº 38382, de 7 de Agosto de 1951.
4. Tomando conhecimento, através da Internet, da venda destes terrenos, em Janeiro de 2014, os ofendidos Pedro D e Sília R., casados entre si, estabeleceram contacto com o arguido Américo J. e combinaram encontrar-se junto dos referidos terrenos.
5. No local, e porque pretendessem adquirir um lote para construção, facto que deram a conhecer ao arguido Américo J., os ofendidos questionaram-no se o terreno onde estava implantada a ruína referida em 3 tinha capacidade construtiva, ao que este lhes respondeu que tinha capacidade construtiva em praticamente toda a sua extensão, pese embora necessitassem os ofendidos de manter erguida uma das fachadas.
6. Cerca de uma semana mais tarde, os ofendidos voltaram a contactar o arguido Américo J., questionando-o, novamente, se o terreno tinha capacidade construtiva, ao que o arguido voltou a responder que sim.
7. Revelando-se interessados na aquisição dos terrenos e da ruína, os ofendidos combinaram o preço e as condições da compra com o arguido, concordando, designadamente, celebrar, desde logo, um contrato-promessa de compra e venda, cujo valor do sinal convencionaram ser de € 5.000,00, dos € 20.000,00 correspondentes ao preço final.
8. Através de intermediação do arguido, enquanto colaborador da …, no dia designado para a celebração do contrato-promessa de compra e venda, em 15/01/2014, os ofendidos entregaram € 5.000,00 aos promitentes vendedores, a título de sinal e princípio de pagamento.
9. Poucos dias mais tarde, os ofendidos tomaram conhecimento, junto da Câmara Municipal de Vila Verde, que o terreno que tinha implantada a sobredita ruína integra Espaço Agrícola de Produção na componente Reserva Agrícola Nacional e, como tal, jamais teria capacidade construtiva em quase toda a sua extensão, de acordo com os Planos de Urbanismo actualmente existentes.
10. Com efeito, apenas a ruína nele implantada é susceptível de obras de reconstrução, podendo ser restaurada e ampliada em altura em 70 m2 (e, ainda assim, desde que tais obras mantenham ou reconstituam a estrutura das fachadas), mas já não é susceptível de ser ampliada cm largura.
11. Porquanto se sentissem enganados, designadamente quanto às características dos prédios que prometeram comprar, os ofendidos não compareceram à escritura definitiva de compra e venda agendada para o efeito, perdendo, deste modo, e nos termos do contrato-promessa de compra e venda que haviam celebrado, o valor do sinal já dado - € 5.000,00.
12. Pelos serviços prestados na angariação dos promitentes-compradores dos prédios sobreditos, o arguido recebeu da Casa Intemporal - Mediação Imobiliária, Lda, (…), a título de remuneração, a quantia de €1 623,98, dos €4 250,01 que aquela entidade, por sua vez, havia recebido dos promitentes vendedores.
13. Ao garantir aos ofendidos que o prédio onde estava situada a ruína sobredita tinha capacidade construtiva em quase toda a sua extensão, o arguido sabia que estava a faltar à verdade, enganando-os acerca das características essenciais do prédio que lhes pretendia vender, visando com isso que aqueles, com base no engano que assim gerou, viessem a, pelo menos, prometer comprar os referidos terrenos, entregando para o efeito o sinal convencionado (5.000,00) e, por essa via, receber, como recebeu, o valor da comissão que, enquanto angariador imobiliário da …, a si lhe coube, ou seja, € 1.623.98.
14. O arguido Américo J. agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era contrária ao direito.
Mais se provou:
15. O arguido Américo J. não tem antecedentes criminais.
16. É angariador imobiliário, auferindo mensalmente cerca de €800,00.
17. É divorciado.
18. Tem dois filhos (de 14 e 7 anos de idade), pagando de pensão de alimentos €250,00 mensais.
19. Vive com uma companheira, a qual é empregada num supermercado, auferindo mensalmente €550,00.
20. Vive em casa própria, encontrando-se a amortizar um empréstimo, pagando mensalmente €330,00.
21. O demandante Pedro D é auxiliar de saúde, auferindo mensalmente €630,00.
22. É casado com a demandante Sília R., a qual é empregada de balcão, auferindo mensalmente €650,00.
23. Têm um filho (de 2 anos de idade), a cargo.
24. Vivem em casa arrendada, pagando de renda €200,00 mensais.
25. Em consequência da conduta do arguido Américo J., os demandantes Pedro D e Sília R. tiveram um prejuízo patrimonial de € 5 000,00, correspondente à quantia que entregaram a título de sinal.
26. Ainda em consequência da conduta do arguido Américo J., sentiram-se tristes, desiludidos, ansiosos e apreensivos, temendo pela perda do dinheiro que deram como sinal e vendo-se impedidos, até ao momento, de comprarem um lote de terreno que servisse os seus interesses habitacionais.
Na sentença recorrida deu-se como não provado o seguinte facto:
Não se provou que o arguido Américo J. tivesse informado os ofendidos que o terreno onde se encontrava implantada a ruína estava inserido cm Zona de Reserva Agrícola.
O tribunal recorrido motivou a decisão sobre a matéria de facto como segue:
O arguido Américo J. começou por reportar-se ao anúncio da venda dos prédios rústicos existente na Internet, na qual se fazia alusão a uma ruína para reconstrução.
Prosseguiu o seu depoimento, afirmando que informou os demandantes que podiam reconstruir a casa em ruínas, restaurando-a e ampliando-a em altura, mas não em largura, pois esta ampliação carecia de autorização do Ministério da Agricultura, em virtude de o terreno onde se encontrava implantada a ruína se situar em Zona de Reserva Agrícola, realidade de que também deu conhecimento àqueles.
Acrescentou que um terreno para construção sem restrições ou condicionamentos custaria praticamente o dobro do preço acordado (€20 000,00), pelo que os demandantes não teriam tido qualquer prejuízo.
Assim, a única explicação que tem para a queixa que deu origem à instauração dos presentes autos prende-se com o facto de os ofendidos se terem arrependido de comprarem uma casa velha para reconstruir, tendo, inclusive, ouvido dizer que já teriam comprado outro terreno.
Por último, pronunciou-se sobre as circunstâncias em que decorreram os contactos com os demandantes, esclarecendo que recebeu da Casa Intemporal - Mediação Imobiliária. Lda. (…), a título de remuneração, a quantia de €1 623,98, dos €4 250,01 que aquela entidade, por sua vez, havia recebido dos promitentes vendedores.
A verdade é que a versão do arguido não resistiu ao confronto com toda a demais prova produzida em audiência de julgamento.
Assim, a convicção do tribunal quanto aos factos provados e não provados baseou-se, antes de mais, nas declarações dos próprios ofendidos Pedro D e Sília R., os quais, não obstante serem parte interessada, tiveram depoimentos isentos, precisos, seguros, essencialmente coincidentes, por vezes deixando antever a sua ingenuidade (é importante destacar que, à data da celebração do contrato-promessa, os ofendidos tinham apenas 23 e 18 anos de idade, o que explica muito quanto aos contornos deste caso), mas até, por isso, bastante credíveis, desmentindo completa e cabalmente a versão do arguido.
Após descreverem como tiveram conhecimento da venda dos prédios rústicos e os contactos mantidos com o arguido, explicaram que, no local, este ter-Ihes-á garantido que "no terreno onde se encontrava implantada a ruína, poderiam construir "à vontade", sem qualquer restrição ou condicionamento que não fosse a manutenção de uma das fachadas da ruína. Omitindo deliberadamente que o terreno se situava numa Zona de Reserva Agrícola,
De resto, sempre disseram ao arguido que pretendiam construir uma casa térrea e não uma casa de dois andares.
Prosseguiram os seus depoimentos explicando como souberam que, afinal, o terreno em causa não tinha a capacidade construtiva que pretendiam ("para nós foi uma surpresa total"), como foram aconselhados pela sua advogada a não comparecerem à escritura pública de compra e venda e como se sentiram tristes, desanimados e ansiosos com toda a situação, temendo pela perda do dinheiro que deram como sinal.
A abundância e riqueza de pormenores no discurso dos ofendidos, a sinceridade com que depuseram e a impressão viva recolhida pelo contacto directo com a sua personalidade em sede de audiência de julgamento não nos deixaram a mais pequena dúvida quanto à veracidade desses mesmos depoimentos e ao facto de aqueles terem sido enganados pelo arguido, o qual ter-se-á aproveitado da sua juventude e ingenuidade.
De crucial importância para a resolução do caso que nos ocupa foi ainda o depoimento da testemunha..., mãe da ofendida Sílvia e sogra do ofendido Pedro, que se deslocou ao terreno na companhia dos ofendidos, tendo descrito como o arguido, no próprio local, lhes disse que, no terreno onde se encontrava implantada a ruína, podiam construir a moradia que pretendiam da forma que quisessem, tendo apenas de manter uma das fachadas da ruína, demonstrando, inclusive, através de gestos e passos, onde poderia ficar implantada aquela moradia, aproveitando o terreno em praticamente toda a sua extensão. Nunca foi mencionado pelo arguido que o terreno se encontrava situado em Zona de Reserva Agrícola.
Acrescentou que os ofendidos sentiram-se ansiosos com toda a situação, a qual causou ainda atritos no casal.
Em terceiro lugar, baseou-se o tribunal no depoimento, igualmente sereno e seguro, da testemunha …, irmã da ofendida Sílvia R., a qual também se deslocou ao local e ouviu as garantias dadas pelo arguido acerca da moradia que a sua irmã e cunhado pretendiam construir, designadamente, que não existiam quaisquer dificuldades nessa construção, podendo a moradia situar-se em qualquer parte do terreno, até praticamente à extrema, sem quaisquer entraves, dificuldades ou limites que não fosse o aproveitamento de urna das fachadas da ruína.
Acrescentou que nunca o arguido lhes disse que o terreno se situava em Reserva Agrícola Nacional ou mencionou a necessidade de quaisquer pedidos de autorização. Pelo contrário, andou a marcar com os pés onde a casa poderia ficar implantada, dando, inclusive, ideias sobre tal construção, de tal forma que todos ficaram com a impressão que, uma vez aproveitada uma das fachadas da ruína, podiam fazer tudo o que quisessem.
Por último, reportou-se às consequências que advieram do comportamento do arguido. frisando que os ofendidos sentiram-se desiludidos quando souberam que "não podiam construir à maneira deles".
A testemunha F… (desenhador da construção civil) pouco contribuiu para a descoberta da verdade material, uma vez que desconhece os contornos do negócio a que se reportam os autos.
Por sua vez, a testemunha A… gerente da Casa Intemporal - Mediação Imobiliária, Lda, para além de ter tido um depoimento algo parcial, acabou por admitir não saber verdadeiramente o que o arguido disse aos ofendidos quando foram ver o terreno supra referido, pois não se encontrava presente.
Baseou-se também o tribunal no depoimento da testemunha J…, promitente-vendedor, o qual não acompanhou as negociações, mas assegurou que quer ele, quer o arguido, sabiam perfeitamente que o terreno se situava em Zona de Reserva Agrícola.
Foi ainda tido em conta o depoimento da testemunha J…, que emitiu a certidão constante de fls. 22, tendo explicado quais as restrições à construção no terreno em causa nos autos.
Levaram-se também em consideração o anúncio de fls. 6, os elementos fotográficos de fls. 7 a 18, a cópia do contrato-promessa de compra e venda de fls. 19 a 21, a certidão de fls. 22 e 23, os documentos de fls. 133 a 137, a informação da Câmara Municipal de Vila Verde de fls.149, a informação de fls. 166 e a cópia da factura de fls. 173.
A conjugação de todos estes meios de prova com as mais elementares regras de experiência comum inculca a ideia, para além de toda a dúvida razoável, de que os factos ocorreram da forma como foram dados como provados, não tendo o tribunal a mais pequena dúvida a esse respeito.
Na verdade, decorre de tais meios de prova que a ruína supra mencionada apenas pode ser restaurada e ampliada em altura (e só em 70 m2), não em largura, precisamente por o terreno se situar em Zona de Reserva Agrícola Nacional, tendo o arguido dado a entender o contrário aos ofendidos, aproveitando-se da sua ingenuidade, inexperiência e juventude.
Aliás, é bem demonstrativo da falta de lisura com que ele actuou em todo o processo e das suas reais intenções ou propósitos o facto de ter omitido deliberadamente que o terreno em causa fazia e faz parte da Zona da Reserva Agrícola Nacional, apesar de ter perfeita consciência dessa realidade e de, em audiência de julgamento, ter garantido que prestara tal informação.
Quanto aos antecedentes criminais do arguido, o CRC de fls. 268.
Relativamente à situação económica do arguido e dos ofendidos, as suas declarações, à falta de outros elementos.
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Apreciando…
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.
Assim, o recorrente invoca:
- nulidade da sentença por falta de comunicação de alteração não substancial dos factos descritos na acusação;
- existência dos vícios enumerados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal;
- erro de julgamento e violação do princípio in dúbio pro reo;
- não preenchimento dos elementos do crime de burla;
- falta de competência material para apreciação do pedido de indemnização civil.
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Da nulidade da sentença por falta de comunicação de alteração não substancial dos factos descritos na acusação…
Alega o recorrente que os pontos 5º, 9º, 10º e 13º dos factos dados por provados pelo Tribunal a quo, são diferentes dos factos que vinham descritos na acusação, alterando a sua extensão ou passando a conter expressões e aditamentos tendentes a desvirtuar o sentido e o alcance dos factos da acusação. Mais alega que o Tribunal a quo não lhe comunicou qualquer alteração dos factos, nem tão-pouco lhe concedeu prazo para a preparação da defesa. E alega que foi violado o disposto nos arts. 358º nº 1 e 97º nº 4 do Cód. Proc. Penal e nos arts. 32º nº 1 e 205º da Constituição da República Portuguesa, sendo a sentença recorrida nula, nos termos do art. 379º, nº 1, aI. b), do Cód. Proc. Penal.
Nos termos do art. 379º 1 b) do Cód. Proc. Penal, é nula a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação (ou na pronúncia se a houver) fora dos casos e das condições previstos nos arts. 358º e 359º.
Dispõe o nº 1 do art. 358º do Cód. Proc. Penal que “se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”; acrescenta o nº 2 que “ressalva-se do disposto no número anterior o caso da alteração ter derivado de factos alegados pela defesa”.
O art. 359º do Cód. Proc. Penal preceitua que uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, excepto se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
Ora a alteração substancial dos factos está definida como sendo “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis” (art. 1º f) do Cód. Proc. Penal), pelo que alteração não substancial, para efeitos do citado art. 358º será toda aquela alteração dos factos descritos (na acusação ou na pronúncia), que não implique a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, e que tenha relevo para a decisão da causa.
Isto não significa, porém, que qualquer alteração de factos tenha que ser comunicada.
Obviamente, se é pacífico que uma alteração substancial de factos (que é aquela, de acordo com o disposto na alínea f) do art. 1º do Cód. Proc. Penal, que tem como efeito uma agravação da posição do arguido no processo, quer pela integração num crime diverso daquele ou daqueles que lhe foram imputados, quer pela elevação dos limites máximos das sanções abstractamente aplicáveis) tem que seguir a tramitação imposta pelo art. 359º do Código citado, já no que concerne à alteração não substancial temos que considerar que não é qualquer alteração que exige que se siga a tramitação prevista no art. 358º do mesmo Código.
Com efeito, ainda que aos factos da acusação (ou da pronúncia) se aditem outros, ou se excluam ou substituam alguns deles, para haver uma alteração não substancial terá que se considerar que essa alteração é jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa.
Por exemplo, não será relevante a alteração que consista na exclusão, pura e simples, de factos que configuram uma circunstância qualificativa ou agravativa; e também não é alteração de factos a descrição dos mesmos factos da acusação ou da pronúncia, mas com uma formulação distinta, ou a explicitação ou concretização de factos já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia, desde que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.
Pelo contrário, a alteração será jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa quando a alteração dos factos puder influir na determinação da medida da pena (ainda que o crime se mantenha o mesmo).
No caso dos autos, a alegada alteração dos factos não pode ser considerado como uma alteração relevante na medida em que se limitou a explicitar questões pontuais e irrelevantes do ponto de vista jurídico. Tratou-se apenas de precisar situações sem qualquer relevo para a tipificação.
Significa isto que não foi violado o disposto nos arts. 358º nº 1 e 97º nº 4 do Cód. Proc. Penal nem nos arts. 32º nº 1 e 205º da Constituição da República Portuguesa.
Assim, não se verifica a nulidade alegada.
Dos vícios a que alude o nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal…
Alega o recorrente insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porque para dar como provados os factos 5º, 9º e 10º, o Tribunal recorrido fundou a sua convicção nas declarações/certidões genéricas emitidas pela Câmara Municipal e na testemunha J…. mas antes deveria ter sido solicitado parecer da Entidade Regional da Reserva Agrícola com informação da capacidade construtiva dos lotes à data dos factos.
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal, ocorre quando, da factualidade elencada na decisão recorrida, resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância do tribunal não se ter pronunciado (dando como provados ou não provados) todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação ou pela defesa, ou tenham resultado da discussão.
Trata-se de um vício que consiste em ser insuficiente a matéria de facto para a decisão de direito. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III vol., p. 339) “é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada”. Ou seja, é necessário que se verifique uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito.
Como se refere no Acórdão do STJ de 21.06.2007 (Processo 07P2268), a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é “a insuficiência que decorre da circunstância de o Tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão, que constituam o objecto da decisão da causa, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia, segundo o art. 339º, nº 4 do CPP”.
Ora, no caso em análise, verifica-se que faltam elementos para que se possa proferir a decisão de direito.
Desde logo, dá-se como provado em 9º que:
9. Poucos dias mais tarde, os ofendidos tomaram conhecimento, junto da Câmara Municipal de Vila Verde, que o terreno que tinha implantada a sobredita ruína integra Espaço Agrícola de Produção na componente Reserva Agrícola Nacional e, como tal, jamais teria capacidade construtiva em quase toda a sua extensão, de acordo com os Planos de Urbanismo actualmente existentes. (sublinhado nosso).
Estando em causa a prática de um crime de burla, não interessa a actual capacidade construtiva do terreno de acordo com os Planos de Urbanismo actualmente existentes, mas a capacidade construtiva do terreno existente à data da prática dos factos susceptíveis de integrarem o tipo de crime por que o arguido vem acusado (consumado em 15.01.2014), quer de acordo com os Planos de Urbanismo então existentes quer com possível autorização da Entidade Regional da Reserva Agrícola.
Por outro lado, dá-se como provado em 11º que os ofendidos se sentiram “enganados”, conceito conclusivo que, obviamente, carece de ser explicado, concretizando-se em que se consubstanciou tal engano. Afinal, qual é que era a dimensão da construção que os queixosos pretendiam construir/reconstruir no terreno? É que só sabendo-se o que se pretendia construir, e se o arguido sabia qual a dimensão dessa futura construção pretendida, em confronto com o que era possível construir na altura, é que é possível concluir pelo engano.
Pelo que existe o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.
Verificado o vício, torna-se necessário o reenvio do processo à primeira instância para novo julgamento, nos termos do art. 426º, nº 1 do Cód. Proc. Penal, em ordem a completar os factos dados como provados em 9º e 11º nos termos definidos e proferir nova decisão.
Ficam assim prejudicadas as restantes questões suscitadas neste recurso.
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Decisão
Pelo exposto, acordam em decidir que o acórdão recorrido enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, determinando-se o reenvio do processo à primeira instância para novo julgamento, nos termos do art. 426º, nº 1 do Cód. Proc. Penal, restrito a completar os factos dados como provados em 9º e 11º nos termos definidos, ou seja, estabelecer a capacidade construtiva do terreno em 15.01.2014, quer de acordo com os Planos de Urbanismo então existentes quer com possível autorização da Entidade Regional da Reserva Agrícola; e concretizar a dimensão da construção que os queixosos pretendiam construir/reconstruir no terreno, bem como concretizar se o arguido sabia qual a dimensão da construção que os queixosos pretendiam erigir, proferindo-se depois, nova sentença em conformidade com o apurado.
Sem custas.
Guimarães, 9.01.2017 (processado e revisto pela relatora)
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(Alda Tomé Casimiro)___________________________________________
(Paula Maria Roberto)