Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3225/11.0TBGMR.G1 |  |
DECISÃO
DESPACHO
SILÊNCIO
ARGUIDO
I) No Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, a impugnação judicial admite duas formas de decisão: uma, proferida após a realização de audiência e outra, através de simples despacho – art.64.º n.º1 do RGCOC.
II) In casu, a decisão só podia ter sido proferida após a audiência de julgamento, uma vez que o silêncio do arguido não pode constituir anuência à decisão por despacho, dado que no recurso que interpôs, impugnou a matéria de facto e arrolou testemunhas e não foi notificado com a advertência expressa de que de que o seu silêncio valeria como oposição.
I – RELATÓRIO
No recurso de contra-ordenação n.º3225/11.0TBGMR a correr termos no 3ºJuizo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, por decisão proferida, em 3/1/2012, ao abrigo do art.64.º n.º2 do RGCOC, foi decidido julgar improcedente o recurso interposto por “F... – Meios Publicitários, Lda.”, mantendo na íntegra a decisão recorrida.
A recorrente, inconformada com esta decisão judicial, dela interpôs recurso para o Tribunal da Relação, extraindo da respectiva motivação, as seguintes conclusões [transcritas]:
1ª- Nos casos de oferecimento de prova por parte do arguido o juiz nunca poderá decidir por meio de mero despacho judicial, excepto se se tratar de uma situação em que a decisão final não dependa de diligências de prova;
2ª- No caso em apreço a decisão final dependia da realização de diligências de prova face à impugnação da matéria de facto e à indicação de testemunhas por parte da arguida;
3ª- Traduz oposição inequívoca do arguido à decisão por mero despacho a indicação, no requerimento de recurso, de uma ou mais testemunhas para serem ouvidas;
4ª- Tendo o Meritíssimo Juiz decidido do recurso interposto da decisão da autoridade administrativa através de mero despacho sem dar à recorrente a oportunidade de se opor a tal forma de decisão, cometeu a nulidade a que se refere o artigo 120º, nº 2, alínea d), do C.P.P.;
5ª- O Meritíssimo Juiz 'a quo' deu como provados factos impugnados pela arguida, sendo que a tanto estava impedido sem previamente permitir a realização das diligências de prova requeridas;
6ª- A Douta Sentença recorrida viola o estatuído no artigo 64º, nos 1 e 2, do RGCO;
7ª- Interpretando-se o nº 2 do artigo 64º do RGCO no sentido de que o silêncio do arguido — perante a notificação de que é intenção do Tribunal decidir por mero despacho — constitui anuência, até para as situações em que a decisão final depende da realização de diligências de prova, viola-se o estatuído no artigo 32º nos 1, 5 e 10 da Constituição da República Portuguesa (CRP);
8ª- Deve ser julgada inconstitucional a norma contida no nº 2 do artigo 64º do RGCO, quando interpretada no sentido de que o tribunal pode decidir por mero despacho um recurso de impugnação de uma decisão administrativa tomada no âmbito de um processo de contra-ordenação, ainda que a decisão dependa da realização de diligências de prova requeridas pelo arguido quanto à possibilidade de decisão por mero despacho e nada disse;
9ª- Ao considerar irrelevante a falta de indicação da norma jurídica que prevê a moldura penal, considerando suficiente a referência expressa ao montante mínimo e máximo da mesma, a Douta Sentença recorrida viola o estatuído na alínea c) do nº 1 do artigo 58º do RGCO;
10ª- A ausência da norma que contém a moldura penal não pode ser substituída pela indicação desta, ainda que concreta e correcta, como pretende o Meritíssimo Juiz 'a quo';
11ª- Ao contrário do decidido pelo Meritíssimo Juiz 'a quo', a contra-ordenação constituída pela afixação ou inscrição de mensagens publicitárias, sem prévia autorização camarária, consuma-se no momento da afixação;
12ª- Como resulta do nº 1 do artigo 1º da lei nº 97/88, de 17 de Agosto, é "A fixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial" que "depende do licenciamento prévio das autoridades competentes" e não a sua manutenção;
13ª- A mensagem publicitária em causa não contém qualquer referência à arguida;
14ª- A arguida não vislumbra como é que a sua conduta — tal como está reconhecida no processo administrativo — pode subsumir-se à infracção prevista na lei ("a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial") ou à infracção pela qual a arguida foi condenada ( "mantinha afixadas as diversas mensagens publicitárias ali descritas");
15ª- Talvez por isso (ou por causa da discrepância verificada entre o que ficou "provado" no processo administrativo e a estatuição legal) é que o Meritíssimo Juiz 'a quo' procedeu à alteração, ainda que subtil, da matéria de facto julgada provada;
16ª- O meritíssimo Juiz 'a quo' condenou a arguida por factos diversos daqueles sobre os quais foi ouvida;
17ª- A Douta Sentença recorrida é nula nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 379º do CPP, por ter condenado o arguido por factos diversos dos descritos na decisão impugnada;
18ª- A Douta Sentença recorrida é nula por falta de descrição dos factos que permitam concluir que se tratava de mensagens publicitárias, não bastando para satisfazer o estatuído no artigo 58º nº do RGCO a transcrição do texto "Guimarães já conta um Continente renovado — CONTINENTE — a 4 min."
19ª- Do texto em referência não se extrai qualquer conclusão quanto ao seu carácter publicitário de natureza comercial como impõem os artigos 10º e 1º da Lei nº 97/88, de 17 de Agosto;
20ª- A Douta decisão recorrida está eivada de nulidade de harmonia com o estatuído nos artigos 374º, nos 2 e 3 e 379º nº 1 al. a), ambos do CPP, por falta dos requisitos previstos no nº 1 do citado artigo 58º do RGCO;
21ª- Não é imputável à arguida a infracção pela qual vem condenada, pois a arguida impugnou a matéria de facto e arrolou testemunhas;
22ª- Sem a inquirição das testemunhas arroladas pela arguida o Tribunal 'a quo' não podia ter dado como provado, como deu, que «em 05 de Janeiro de 2010, na Rua João Paulo II, freguesia de Mesão Frio, concelho de Guimarães, a arguida tinha afixado um painel publicitário, com cerca de 24 m2, com os dizeres "Guimarães já conta com um Continente renovado — CONTINENTE — a 4 min", sem que possuísse a respectiva licença administrativa»;
23ª- Ao agir do modo descrito o Douto Tribunal 'a quo' cometeu um erro de julgamento sindicável à luz do estatuído no artigo 410º do C.P.P., pois ocorreu manifesto erro na apreciação da prova;
24ª- O Douto Tribunal 'a quo' fundamentou a sua decisão sobre a matéria de facto exclusivamente "no teor do auto de notícia e documentos juntos aos autos, quando é certo que a arguida impugnou o teor dos mesmos e propôs-se fazer a respectiva prova, arrolando testemunhas;
25ª- O Douto Tribunal 'a quo' violou assim o princípio da verdade material, ínsito no artigo 340º nº 1 do C.P.P., segundo o qual o tribunal ordena a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa;
26ª- Verifica-se, de qualquer modo, contradição insanável entre a fundamentação, ou seja, o auto de notícia e documentos juntos aos autos, nos termos dos quais a arguida "mantinha afixados as diversas mensagens publicitárias" e a decisão sobre a matéria de facto, nos termos da qual a arguida "tinha afixado um painel publicitário";
27ª- A Douta Sentença recorrida padece, pois, de vício indicado na alínea b) do nº 2 do artigo 410º do C.P.P.;
28ª- A Douta Sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação da lei na determinação da medida da coima, violando o estatuído no artigo 18º do RGCO.
O Ministério Público junto do tribunal recorrido apresentou resposta ao recurso, pugnando pela sua improcedência [fls.78 a 83].
Admitido o recurso e fixado o seu efeito, foram os autos remetidos ao Tribunal da Relação.
Nesta instância, a Exma.Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que se pronunciou pelo não provimento do recurso [fls.93 a 94].
Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal. a recorrente respondeu, mantendo a posição assumida no recurso que interpôs [fls.98 a 100].
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
É do seguinte teor a decisão recorrida:
« Das questões suscitadas:
Defende a recorrente que a decisão não contém qualquer referência ao preceito legal relativo à moldura da coima a que está sujeita a alegada infracção.
Na verdade, embora na decisão impugnada se refira qual a moldura da coima, não se indica a norma em que a mesma se encontra prevista, o n.º 3 do art.º 10.º da Lei n.º 97/88. Porém, apesar da não indicação da norma, tendo sido indicado, e correctamente, note-se, o seu montante mínimo e máximo, tal omissão não se pode considerar como falta de fundamentação de direito, sendo evidente não ter havido qualquer prejuízo para a defesa da arguida, improcedendo tal conclusão.
Defende também a arguida que não lhe é imputada a afixação mas o manter afixada uma mensagem publicitária, sendo tal diferença relevante, pois a prática da contra-ordenação em apreço se consuma no momento da afixação, não se referindo na decisão em que data foi afixada.
Não lhe cabe razão. Efectivamente, ao contrário do que a arguida defende, a contra-ordenação é de execução permanente, enquanto a publicidade se mantiver afixada sem o respectivo licenciamento. É evidente que enquanto não for obtido mo licenciamento se está a actuar contra a lei que o regulamenta e a praticar a correspondente contra-ordenação.
Defende ainda que a decisão é nula pois se limita a referir que a arguida mantinha afixadas mensagens publicitárias sem descrever os factos que permitem concluir que se tratava de mensagens publicitárias.
Também aqui não lhe cabe razão, não se verificando a alegada nulidade, pois na decisão é transcrito o texto constante do painel em causa "Guimarães já conta com um Continente renovado – CONTINENTE – a 4 min.", facto de onde a autoridade administrativa concluiu tratar-se de mensagem publicitária.
Por último, defende a arguida que não afixou nem manteve afixada a mensagem publicitária em causa nem o suporte onde a mesma se encontra lhe pertence.
Desde logo cabe dizer que o facto de o suporte não lhe pertencer nem ter sido por si colocada, não lhe retira a responsabilidade pela prática da infracção. O suporte pode ser propriedade de uma pessoa e ser outra a aí colocar a publicidade, para o que terá de obter o licenciamento. Por outro lado, não apresenta qualquer meio de prova para justificar a sua afirmação, contrariada, aliás pela sua defesa escrita quando para tal foi notificada, tendo expressamente admitido que a responsabilidade do anúncio afixado era sua.
Inexistem nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer e obstem à apreciação do mérito.
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Factos Provados:Em 05 de Janeiro de 2010, na Rua João Paulo II, freguesia de Mesão Frio, concelho de Guimarães, a arguida tinha afixado um painel publicitário, com cerca de 24 m2, com os dizeres "Guimarães já conta com um Continente renovado – CONTINENTE – a 4 min.", sem que possuísse a respectiva licença administrativa;
Em 22 de Outubro de 2010 ainda a publicidade se encontrava afixada, não tendo sido requerido o seu licenciamento;
A arguida agiu de forma livre voluntária e consciente da ilicitude da sua conduta, pois dedica-se a actividade publicitária, bem sabendo da exigibilidade da licença.
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Factos não Provados:Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão.
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Fundamentação:A convicção do tribunal alicerçou-se no teor do auto de notícia e documentos juntos aos autos
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O direito:O direito das contra-ordenações visa a protecção de interesses administrativos e realiza-se através de reacções de natureza puramente administrativa: advertências ou censuras puramente sociais desprendidas de todo o sentido ético, isto é, de coimas. Como refere Figueiredo Dias, Direito e Justiça, Vol. IV, 1989/1990, pág. 22 e ss., no direito das contra-ordenações estão em causa advertências sociais, sanções ordenativas ou coimas que não constituem penas, mas medidas sancionatórias de carácter não penal.
Contra-ordenação é, conforme dispõe o art.º 1.º Decreto-Lei n.º n.º 244/95, de 14 de Setembro na redacção introduzida pela Lei 109/01 de 24/12, todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima.
Por outro lado, no art.º 8.º, n.º 1, do mesmo diploma, estabelece-se que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência, ficando, porém, ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais, cf. n.º 3 do mesmo preceito. Conclui-se, portanto, que a negligência, em geral não é punida, só havendo punição quando aquela estiver expressamente prevista, à semelhança do que sucede, aliás, no direito penal (cf. art.º 13.º do Código Penal).
Face a estes dois normativos conclui António Beça Pereira, Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 3.ª Ed., 1997, pág. 29: "constitui contra-ordenação todo o facto: ilícito, típico, culposo e punível com coima".
Por isso, à semelhança do que se passa em sede de direito penal, também o direito contra-ordenacional só pode actuar se a conduta do agente em causa preencher um tipo-de-ilícito.
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Vem a arguida/recorrente condenada administrativamente pela prática da contra-ordenação prevista pelos art.os 1.º, n.º 1 e 10.º, n.os 1 e 3 da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto, que dispõe que a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, depende de licenciamento prévio das autoridades competentes.Resulta que a arguida, sem que para tal ter o respectivo licenciamento, e bem sabendo da sua obrigatoriedade, manteve a mensagem publicitária referida nos autos.
Ora, não há qualquer dúvida de que a arguida, através dos seus representantes, incorreu na prática da contra-ordenação que lhe é imputada.
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Determinado que está que a recorrente incorreu na prática da contra-ordenação por que vem acusada, apreciemos agora a medida da coima, pois que nas suas conclusões defende a arguida que o montante da mesma é manifestamente exagerado.Atenta a matéria apurada e tendo em conta a moldura da coima aplicável (€ 3,74 a € 44.891,82), considerando ainda o benefício obtido pela arguida, correspondente, pelo menos, ao valor da licença não paga bem como o valor cobrado ao anunciante, considera-se a coima aplicada perfeitamente adequada, nada havendo a alterar.»
Apreciação do recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, sem prejuízo do conhecimento de certos vícios de apreciação oficiosa, como são os vícios previstos no art. 410.º n.º 2 do C.P.Penal.
No presente recurso, as questões suscitadas pela recorrente são as seguintes:
-nulidade da decisão recorrida, por violação do disposto no art.64.º n.º2 do RGCOC – art.120.º n.º2 al.d) do C.P:Penal
-a interpretação do art.64.º n.º2 do RGCOC no sentido de que o silêncio do arguido constitui anuência à decisão por despacho, viola o art.32.º n.º1, 5 e 10 da CRP
-violação do disposto no art.58.º n.º1 al.c) do RGCOC
-nulidade da decisão recorrida nos termos do art.379.º n.º1 al.a) e b) do C.P.Penal.
- a decisão recorrida padece do vício previsto no art.410.º n.º2 al.b) do C.P.Penal.
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A primeira questão suscitada traduz-se em saber se a impugnação judicial podia ter sido decidida por simples despacho judicial.Compulsados os autos, temos os seguintes elementos relevantes para a questão em apreço:
-por decisão da autoridade administrativa, proferida em 16/6/2011, foi aplicada à arguida uma coima no montante de €2500,00 – fls.24 a 26.
-inconformada com tal decisão, a arguida impugnou-a judicialmente ao abrigo do art.59.º do RGCOC, alegando, nomeadamente que não afixou nem manteve afixadas quaisquer mensagens publicitárias nas circunstâncias de tempo, modo e local constantes da decisão impugnada (conclusão 13.ª), tendo arrolado duas testemunhas – fls.29 a 43 v.
-remetida a impugnação judicial ao T.J.de Guimarães, onde foi distribuída ao 3ºJuizo Criminal, foi a mesma admitida e determinado que fosse aberta vista ao Ministério Público e notificada a arguida “para se oporem, querendo, a que seja proferida decisão por despacho, nos termos do art.64.º, n.ºs 1 e 2 do Dec-Lei n.º433/82, de 27/10, actualizado pelo Dec-Lei n.º244/95, de 14/09” – fls.48.
-apenas o Ministério Público se manifestou, nada opondo a que a impugnação judicial fosse decidia por despacho – fls.50.
-a impugnação judicial foi decidida por despacho, proferido em 3/1/2012, sendo julgada improcedente – fls.55 a 58.
Assentes estas ocorrências processuais, apreciemos a questão em causa.
No Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas (RGCOC), a impugnação judicial admite duas formas de decisão: uma, proferida após a realização de audiência e outra, através de simples despacho – art.64.º n.º1 do RGCOC. Esta segunda emprega-se quando o juiz “não considere necessária a audiência de julgamento e o arguido ou o Ministério Público não se oponham” (nº 2 do mesmo preceito).
“Se o Ministério Público ou o arguido deduzirem oposição, o juiz, mesmo que considere esta infundada ou materialmente inexistente, terá, mesmo assim, que designar dia para julgamento, ficando impedido de decidir o recurso por despacho. Da conjunção coordenada copulativa “e” utilizada neste n.º 2, resulta, inequivocamente, que estamos perante dois requisitos cumulativos a saber: 1.º O juiz não considera necessária a audiência de julgamento; 2.º O arguido e o Ministério Público não se oponham à decisão do recurso por despacho.” - António Beça Pereira, “Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas”, pág.107.
No caso em apreço, o Ministério Público manifestou expressamente a não oposição à decisão por mero despacho. Já a arguida, notificada para, querendo, se opôr a que a decisão fosse proferida por despacho, nada disse. Como entender este silêncio, quando a arguida no recurso que interpôs impugnou a matéria de facto e arrolou duas testemunhas?
Existem duas posições opostas, quer na doutrina quer na jurisprudência, sobre esta questão: para uns, nesta situação, o juiz não pode decidir por despacho, uma vez que deve entender-se que constitui manifestação implícita de oposição o oferecimento de prova que deva ser produzida em audiência [v. Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, in “Contra-Ordenações. Anotações ao Regime Geral”, 5ª edição, Setembro de 2009, Vislis, p. 550 e na jurisprudência, v. entre outros, os Ac. da Relação do Porto de 25/10/2006 (Pº643695), de 17/9/2008 (Pº2397/08) e de 4/2/2009 (Pº816413), todos disponíveis in www.dgsi.pt e Ac. da Relação de Lisboa de 4/3/1992, in Colectânea de Jurisprudência, ano XVII, tomo II, pág.164]; para outros, a oposição exigida pelo nº 2 do artº 64.º tem de ser expressa e inequívoca, não podendo ser tida por oposição a circunstância do arguido, na impugnação judicial ter arrolado testemunhas [v.António Beça Pereira, in “Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas”, em anotação ao mencionado art.º 64º e na jurisprudência, v., entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto de 17.10.2001 (Pº111027), de 24.01.2007 (Pº 615898) e de 09.02.2009 (Pº 846813), bem como Ac. da Relação de Évora de 11/10/2011 (Pº272/11.5TBLGS), todos disponíveis in www.dgsi.pt]
Em nossa opinião e revertendo ao caso dos autos, traduz oposição implícita à decisão por despacho o facto da arguida no recurso da decisão da autoridade administrativa, impugnando a matéria de facto, arrolar testemunhas, a inquirir obviamente em audiência de julgamento. Ao arrolar testemunhas, implicitamente opôs-se à decisão por despacho, pois a decisão por essa forma redundaria na preterição da pretendida inquirição. O facto da arguida nada ter dito quando foi notificada para dizer se se opunha à decisão por despacho, não tem virtualidade para neutralizar essa oposição implicitamente manifestada em momento anterior, uma vez que a arguida não foi advertida de que o seu silêncio valeria como não oposição. Só com a advertência de que se nada disser, no prazo concedido, se terá por assente que não se opõe a que a causa seja decidida através de simples despacho, é que se poderia entender o seu silêncio como prescindindo da audição das testemunhas que arrolou e anuência inequívoca a que a decisão seja proferida por simples despacho [v., a este propósito, Ac. da Relação de Guimarães de 19/1/2008, in Colectânea de Jurisprudência, ano XXXIII, Tomo I, pág.204]. E perante a advertência expressa das consequências do silêncio e sendo que sempre pode haver oposição à decisão por mero despacho, ficam asseguradas as garantias de defesa no processo contraordenacional consagradas constitucionalmente no art.32.º da CRP.
Em face do exposto, no caso presente não era admissível a decisão da impugnação judicial por despacho.
Ao ter-se proferido decisão por despacho, não obstante a oposição da arguida, foi praticada nulidade processual “susceptível de ser enquadrada na al. d) do nº 2 do art. 120º do C.P.P., pois a imposição legal da obrigatoriedade de realização da audiência, nestes casos, tem como corolário que ela deva considerar-se essencial para a descoberta da verdade” – Simas Santos e Lopes de Sousa, ob. cit., pág.376.
Esta nulidade pode ser invocada no recurso da decisão, como decorre do disposto nos arts. 410.º n.º 3 do C.P.Penal e 73.º n.º 1 al. e) do RGCOC.
De acordo com o estabelecido no n.º1 do art. 122.º do C. P. Penal “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificam, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar”.
Na procedência deste fundamento do recurso, é nulo o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que designe data para a realização da audiência de julgamento.
Declarada a nulidade do despacho recorrido, ficam prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso.
III – DECISÃO
Pelo exposto, os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães julgam procedente o recurso, na parte que dele conhecem, revogando consequentemente a decisão recorrida que deve ser substituída por outra que designe dia para a realização da audiência de julgamento.
Sem custas.
Guimarães, 2/5/2012