Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
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AMBIENTE
CONCESSIONÁRIO
DONO DA OBRA
II – Apesar de a obra ser concessionada a terceiros, para efeitos ambientais, o requerente do projecto de impacto ambiental continua a ser o dono da obra e, por isso, responsável pela execução do projecto.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
Impugnação Judicial n.º 7075/03.9 TBGMR, do 3º Juízo Criminal de Guimarães
Por decisão datada de 2 de Setembro de 2003, proferida pela Inspecção-Geral do Ambiente, foi o Instituto de Estradas de Portugal, com sede na Praça da Portagem, 2800-225 Almada, condenado na coima de 5.000,00€ pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelo art.º 10º nº 1, 2ª parte do DL nº 186/90 de 6 de Junho.
Não conformado, o arguido interpôs recurso que veio a ser julgado não provido, confirmando-se na íntegra a decisão recorrida.
Ainda irresignado, volta a interpor recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
a) A obra em causa nos presentes autos não é uma obra do lEP, sendo antes uma obra concessionada pelo Estado a um consórcio privado.
b) De acordo com o Decreto-lei n.º 248-A/99, de 6 de Julho, o qual aprovou a Base da Concessão de diversos lanço de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal, a entidade competente para a elaboração do projecto do lanço A 11 / IP 9 Braga -Guimarães, bem como a sua execução, é o Consórcio AENOR - Auto estradas do Norte, S.A. - Concessões Rodoviárias de Portugal, S.A., conforme expressamente determinam o artigo 2.º, al. e) n.º 1 da Base II, Base XXVIII e Base XXX.
c) De acordo com o n.º 1 da Base XXX, a entidade competente para aprovar os referidos projectos é o MEIPAT e não o IEP, pelo que o IEP não tem competência para a prática dos actos que ora lhe são imputados.
d) O n.º 1 do artigo 10º do D.L. n.º 186/90, de 6 de Junho, não tipifica como infracção contra-ordenacional a aprovação de projectos em contradição com o AIA.
e) Este artigo apenas tipifica como infracção a execução de projectos sujeitos a AIA, sem a necessária aprovação, ou em violação do seu conteúdo.
f) A entidade que elaborou o projecto e o executou foi a AENOR, conforme resulta do D.L. 248-A/99, de 6 de Julho, sendo esta, portanto, a entidade responsável pela prática de qualquer infracção relacionada com o objecto da concessão.
g) O IEP, não sendo a entidade que elaborou e executou o projecto, nem tão pouco tendo competência legal para o aprovar, não pode ser condenado nos termos do artigo 10º n.º 1 do D.L. n.º 186/90 de 6 de Junho.
h) No que se refere à qualificação da gravidade da conduta do IEP, a decisão recorrida carece absolutamente de fundamentação.
i) Já no que se refere à imputação de uma conduta dolosa ao IEP, a decisão recorrida também não se encontra devidamente fundamentada, uma vez que resulta da sua fundamentação que apenas está em causa uma omissão de carácter formal, ou seja, a falta de fundamentação da decisão.
j) A conduta do IEP seria, assim, meramente negligente.
k) A decisão recorrida violou assim o artigo 2º, al. e) n.º 1 da Base II, Base XXVIII e Base XXX do Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 6 de Julho, o artigo 10º, n.º 1 do D.L. n.º 186/90 de 6 de Junho, bem como os artigos 29º, n.º 3 e 30º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.
Respondeu o M.º P.º pugnando pela manutenção do julgado.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos e efectuada a audiência com inteira observância do pertinente formalismo legal, cumpre apreciar e decidir.
O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:
1. Em 3 de Setembro de 1999, dando cumprimento à legislação então em vigor sobre o processo de Avaliação de Impacte Ambiental (DL nº 186/90, de 6 de Junho), foi apresentado pelo Instituto de Estradas de Portugal (IEP) o Estudo Prévio relativo aos sublanços da A11/IP9 Braga-Sul (A3) – Celeiros, Guimarães-Oeste e respectivo Estudo de Impacte Ambiental.
2. Esse estudo foi objecto de análise por uma Comissão de Avaliação (CA) composta por elementos das seguintes entidades: DGA, INAG, ICN, IPAMB e CCR/N.
3. Em avaliação estavam duas soluções de traçado, a solução A e a solução B, que apenas divergiam entre os km 6+500 e 11+700, não distando entre si mais de 250m.
4. Depois de feita uma apreciação geral a CA considerou que qualquer dos traçados apresentados induziria impactes negativos muito significativos.
5. Ainda assim, a CA considerou emitir parecer favorável ao traçado apresentado pela solução B, embora condicionado ao respeito, por parte da entidade licenciadora, isto é do IEP, de algumas medidas de minimização dos impactes.
6. Uma das recomendações expressas no parecer da CA dizia respeito ao aterro previsto junto à população de Leitões (km 8+000 - 8+500 aprox.), tendo sido entendido que o IEP deveria substituir o aterro por um viaduto, bem como equacionar a possibilidade de reperfilar a directriz do traçado de modo a permitir um maior afastamento a Leitões.
7. Sobre o parecer da CA, recaiu o seguinte Despacho do Senhor Secretário de Estado do Ambiente, datado de 24 de Fevereiro de 2000: “Concordo. Não obstante o facto de não terem sido apresentados corredores alternativos, situação que urge corrigir em futuros processos de AIA, emito parecer favorável à solução B, com vista ao seu estudo em fase de projecto de execução, condicionado à aplicação das recomendações da CA”.
8. Do Despacho do Senhor Secretário de Estado, da informação sobre o Processo de AIA, bem como do parecer técnico e do relatório de consulta do público, foi dado conhecimento ao IEP.
9. Pese embora o parecer do Ministério do Ambiente fosse no sentido de ser deferida a solução B, condicionada à realização das medidas de minimização enunciadas pela CA, o IEP não levou a cabo a implementação de várias medidas de minimização dos impactes recomendadas pelo Ministério do Ambiente.
10. Este facto deu azo à apresentação de várias queixas, nomeadamente na Procuradoria-Geral da República, outra a nível comunitário e outra apresentada no Ministério do Ambiente e Ordenamento do Território pelo Presidente da Junta de Freguesia de Leitões, tendo sido esta última encaminhada para a Inspecção-Geral do Ambiente e dado azo a um processo de averiguação ambiental (n.º 60/2001).
11. De acordo com uma Informação datada de Maio de 1994, relativa a uma reunião que a DGA levou a cabo com a JAE, com o objectivo de clarificar o processo de AIA quando estivessem em causa projectos de rodovias, ficou definido que para estes projectos os:
· Processos de AIA seriam realizados na fase de estudo prévio, isto é, na fase em que as várias alternativas ao traçado das rodovias são analisadas e avaliadas nas suas vertentes ambientais; e
· Na fase de projecto de execução a JAE apresentaria um relatório final das medidas de minimização, pese embora a lei a isso não obrigasse.
12. Dando cumprimento ao acordado, em sede de processo de execução, o IEP apresentou à DGA em 8 de Janeiro de 2001 o Relatório de Impacte Ambiental e Medidas de Minimização relativas ao projecto em questão.
13. Com o objectivo de proceder à apreciação preliminar do referido relatório foi constituída uma nova CA, tendo sido proposta a nomeação dos mesmos representantes que participaram na anterior CA.
14. Face à análise do referido relatório, a CA considerou que nem todas as recomendações foram integradas no projecto, nomeadamente a respeitante à substituição do aterro pelo viaduto, na Freguesia de Leitões.
15. As peças necessárias ao início das obras relativas ao projecto em questão foram aprovadas pelo Senhor Presidente do IEP em 6 de Março de 2001, nos termos do Despacho de Subdelegação de Competências nº 43/2001 do SEAOP, publicado no DR n.º 2, II Série, de 3 de Janeiro de 2001.
16. Tal aprovação foi comunicada pelo IEP à AENOR (empresa concessionária do projecto em questão) por via do Ofício DC-0929, recepcionado pela AENOR em 12 de Março de 2001, o qual condicionava as peças do projecto à consideração de diversos reparos, nos quais não é feita, contudo, qualquer referência à situação do aterro adjacente à população de Leitões.
17. Pelo Ofício nº 03279, datado de 3 de Abril de 2002, o IEP remeteu à Inspecção-Geral do Ambiente o Ofício nº 08/AEN/CA/2002 da AENOR, datado de 6 de Março de 2002, no qual a empresa concessionária apresentava ao IEP a justificação técnica relativa à não construção do viaduto junto à povoação de Leitões.
18. O IEP tinha efectivo conhecimento e consciência do significado anti-jurídico da sua actuação e mesmo assim não se absteve de a levar a cabo, tendo agido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
E considerou não provado que:
a) As duas recomendações constantes do parecer do Ministério do Ambiente fossem tecnicamente incompatíveis entre si, designadamente que, em face da deslocação da directriz mais para a encosta, a introdução de um viaduto entre o Km 8+000 e 8+500 deixasse de fazer sentido.
b) A deslocação acima referida tivesse transformado o aterro que, no estudo prévio tinha 600 metros de extensão e 25 metros de altura, num aterro com 100 metros de extensão e 13 metros de altura, bastante encaixado na encosta, deixando de ser necessária a sua substituição por um viaduto.
c) A alteração da directriz tivesse dado origem a um aumento de terras sobrantes, cujo destino mais adequado seja o seu aproveitamento na construção de aterros na própria estrada nem que a não adopção desta solução tornasse inevitável o aumento de zonas de depósito externas à obra, transferindo esse impacte para outro local.
d) A opção escolhida pelo IEP fosse a mais benéfica na perspectiva de envolver menores impactes ambientais.
Consabidamente, as conclusões da motivação balizam o objecto do recurso.
O Recorrente pretende por em crise a sentença recorrida com os seguintes fundamentos:
A obra em causa nos presentes autos não é uma obra do IEP, sendo antes uma obra concessionada pelo Estado a um consórcio privado, o consórcio AENOR - Auto estradas do Norte, S.A. - Concessões Rodoviárias de Portugal, S.A;
A entidade competente para aprovar os referidos projectos é o MEIPAT e não o IEP, pelo que o IEP não tem competência para a prática dos actos que ora lhe são imputados.
O n.º 1 do artigo 10º do D.L. n.º 186/90, de 6 de Junho, não tipifica como infracção contra-ordenacional a aprovação de projectos em contradição com o AIA.
A entidade que elaborou o projecto e o executou foi a AENOR, conforme resulta do D.L. 248-A/99, de 6 de Julho, sendo esta, portanto, a entidade responsável pela prática de qualquer infracção relacionada com o objecto da concessão.
Na qualificação da gravidade da conduta do IEP, a decisão recorrida carece absolutamente de fundamentação, já que está em causa uma omissão de carácter formal, ou seja, a falta de fundamentação da decisão, sendo assim, a conduta do IEP meramente negligente.
Vejamos:
Nos termos do art.º 75º do RGCO – DL 433/82, de 27 de Março – a 2ª Instância, em princípio, apenas conhece da matéria de direito.
Como não se verifica nenhuma das excepções constantes do aludido diploma, e ainda porque não se enxergam (nem foram alegados) quaisquer dos vícios do n.º 2 do art.º 410º do CPP, tem-se por definitivamente assente a matéria de facto provada.
Ao Recorrente foi imputada a prática de uma contraordenação p. e p. pelo n.º 1 do art.º 10º do DL 186/90, de 6 de Junho.
Aí se lê:
“A execução de projectos sujeitos a AIA sem a necessária aprovação ou em violação do conteúdo dessa decisão constitui contra-ordenação punível com coima de 500 a 6.000 contos.”
Nos termos do n.º 1 do art.º 2º do mesmo diploma legal, que introduz no direito interno as normas constantes da Directiva 85/337/CEE, relativa “à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente, para além de dar concretização aos objectivos que presidem à Lei de Bases do Ambiente”, “A aprovação de projectos que, pela sua natureza, dimensão ou localização, se considerem susceptíveis de provocar incidências significativas no ambiente fica sujeita a um processo prévio de avaliação de impacte ambiental (AIA), como formalidade essencial, da competência do Membro do Governo respectivo pela área do ambiente”.
A construção dos sublanços da A11/IP9 Braga Sul (A3) – Celeiros, Guimarães-Oeste, estava precisamente nestas condições.
Por isso, o IEP, ora Recorrente, apresentou o respectivo processo prévio de impacte ambiental.
E por tal razão, tornou-se o dono da obra.
Na realidade, para efeitos do presente diploma legal, o dono da obra é “o autor do pedido de aprovação de um projecto privado ou a entidade pública que toma a iniciativa relativa a um projecto” – alínea b) do n.º 2 do art.º 1º do citado DL 186/90.
É certo que por projecto se entende “a realização de obras de construção ou de outras instalações ou obras, ou outras intervenções no meio natural ou na paisagem, incluindo as intervenções destinadas à exploração dos recursos do solo” – alínea a) do n.º 1 do citado art.º 1º.
Igualmente certo que a obra foi concessionada a à Aenor – DL 248/99, de 6 de Junho.
Mas é também certo que, para efeitos ambientais, o Recorrente continuou a ser o dono da obra e, por isso, responsável pela execução do projecto.
Como este foi executado sem ter em conta o parecer de avaliação de impacte ambiental, que, não sendo embora vinculativo, obriga, “em caso da sua não adopção, a incorporar na decisão as razões de facto e de direito que para forem determinantes” – art.º 6º do DL 186/90 -, o que deveria ter feito na altura – e não fez - e não em sede de recurso, como ora o faz (alegando até factos novos em sede de recurso!), então é óbvio que o Recorrente cometeu a contraordenação por que veio a ser condenado (segmento da norma “em violação do conteúdo dessa decisão”), de nada lhe valendo fazer apelo ao contrato de concessão.
Na realidade, e como se vê da matéria de facto provada, pese embora o parecer do Ministério do Ambiente fosse no sentido de ser deferida a solução B, condicionada à realização das medidas de minimização enunciadas pela CA, o IEP não levou a cabo a implementação de várias medidas de minimização dos impactes recomendadas pelo Ministério do Ambiente.
Obrigação que tinha enquanto dono da obra, e enquanto entidade com competência para aprovar o respectivo projecto de execução – n.ºs 1 e 2 da Base XXXI, anexa ao DL 248-A/99, de 6 de Julho.
E cometeu tal contraordenação a título doloso e não negligente porquanto o IEP tinha efectivo conhecimento e consciência do significado anti-jurídico da sua actuação e mesmo assim não se absteve de a levar a cabo, tendo agido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei – cfr. art.º 14º, n.º 1 do C. Penal.
Tal situação fáctica configura actuação dolosa e não negligente.
Aliás, permita-se dizer que a conduta do Recorrente é altamente censurável já que, sendo um órgão da administração do Estado, e sendo este pessoa de bem, compete-lhe dar o exemplo de cumprimento das leis que produz sob pena de, não o fazendo, deixar ter autoridade moral para exigir o seu cumprimento por parte dos particulares.
E jamais deve utilizar argumentação fáctica que não corresponde à realidade apurada, e constante de documentos escritos.
Fácil é concluir pela improcedência todas as conclusões da motivação.
DECISÃO:
Termos em que se nega provimento ao recurso, mantendo e confirmando a douta sentença recorrida.
Fixa-se em 7 Ucs a tributação.