Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2690/15.0T8CHV.G1 |  |
APLICAÇÕES BANCÁRIAS
SUBSCRIÇÃO DE OBRIGAÇÕES
RECAPITALIZAÇÃO
REFORÇO DA ESTABILIDADE FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO POR PARTE DO BANCO
. Não se mostra violado o dever de informação do Banco, se se provou que o prospecto informativo foi objecto de todas as publicações legais exigíveis ao tempo.
.Em 1997, data da subscrição das obrigações, não era possível ao Recorrido Banco ter prevenido os Recorrentes do risco da necessidade do Banco emitente poder vir a recorrer à linha de recapitalização disponibilizada pelo Estado Português nos termos da Lei 63-A/2008, de 24.11 que veio estabelecer medidas de reforço de solidez financeira das instituições de crédito no âmbito da iniciativa para o reforço da estabilidade financeira e da disponibilização de liquidez nos mercados financeiros,
.Não se mostra demonstrado o dano se os apelantes continuam titulares das obrigações que o Banco poderá vir a resgatar e os juros se mostram-se deferidos, quando o deferimento está previsto nas condições de subscrição divulgadas no prospecto informativo.
.Para que pudessem os recorrentes reclamar, justificada e legitimamente, o reembolso do capital investido junto do banco ora recorrido, seria necessário que este tivesse assumido junto deles tal obrigação.
Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:
I - Relatório:
C. P. e mulher, M. C., instauraram a presente acção declarativa sob a forma de processo comum contra Banco A, SA.
Alegaram que o «Banco B» foi incorporado no banco réu, com transferência global do património daquele para este.
São pequenos agricultores tendo como habilitação literária a antiga 4ª classe, tendo sido emigrantes até 1988, data em que regressaram a Portugal.
Sempre foram clientes do «Banco B», aí sendo titulares de uma conta que em 6 de Março de 1997 apresentava um saldo positivo de 6.117.626,30 € que corresponde a 30.514,60 €.
Pretendendo fazer um depósito a prazo nas melhores condições de juro, com base no aludido saldo, o autor, apresentou essa sua pretensão junto do balcão de Chaves do BANCO B.
O funcionário do banco que o atendeu, na concretização do pretendido pelos autores, transferiu o valor mencionado, para uma conta de depósito a prazo que ao cliente garantia o melhor juro.
Nos anos subsequentes e até finais de 2012 os autores sempre estiveram convencidos de que o aludido dinheiro estava a prazo, já que regularmente lhes eram creditados juros.
Em finais de Dezembro de 2012, e uma vez que não lhes foram creditados juros, os autores questionaram um funcionário do agora Banco A, que os informou que não eram titulares de qualquer depósito a prazo, mas sim de 6150 obrigações BANCO B/97 Top’s perpétuas subordinadas ½ série, cujos juros tinham sido deferidos. Foram, na mesma ocasião, informados que o capital investido naquelas obrigações não estava garantido e que o valor ou capital que julgaram depositado a prazo, sofrera forte desvalorização, devido a grande quebra no mercado daquelas obrigações, mas que, em finais de 2014 já voltariam a receber os competentes juros.
Os autores ficaram em estado de choque com a informação recebida que para eles se traduzia em ficar sem o dinheiro que tinham depositado no banco do réu.
Nunca os autores pretenderam fazer qualquer aplicação em produtos financeiros de risco, desejando apenas rentabilizar o melhor possível, a nível de juros, o dinheiro que tinham naquele depósito. E muito menos aplicá-lo em títulos perpétuos, ou seja, um título que não vence, que não tem um momento pré-estabelecido para reembolso, o que pode não ocorrer, pagando juros para sempre.
Os autores pretendiam ter este dinheiro disponível para fazer face a despesas que se tornassem necessárias.
O funcionário que os atendeu ficou ciente que os autores só pretendiam aplicar as suas disponibilidades num depósito a prazo que lhes garantisse o melhor juro possível, sempre com a certeza e garantia de restituição do capital aí depositado, não obstante, procedeu a aplicações não consentidas, primeiramente nos títulos Tesouraria e posteriormente em obrigações BANCO B 97/Top.
Os autores não fizeram qualquer subscrição, nenhuma ficha técnica sobre o produto lhes foi apresentada, não assinaram qualquer subscrição nem foram minimamente esclarecidos do que se passou.
Subsidiariamente alegaram que o Banco, nesta operação, violou os deveres de informação e lealdade a que estava adstrito.
Deste modo, peticionaram que o réu fosse condenado a pagar-lhes:
- A quantia de 30.676,07 € (correspondente ao montante investido em obrigações perpétuas) acrescida dos juros que renderia às taxas legais em cada momento em vigor, até efectivo e integral pagamento, abatida dos juros que ao longo dos tempos lhe foram creditados;
- A quantia de 15.000 € (7.500 € a cada um) pelos danos de natureza não patrimonial sofridos, acrescido de juros desde a citação e até efectivo e integral pagamento.
O R. contestou, alegando que durante os mais de 15 anos que se seguiram à subscrição das obrigações a que se refere a petição inicial nunca os autores dela reclamaram, nem verbalmente nem por escrito. Ao invés, sempre os autores embolsaram os juros que tais obrigações foram pagando e que o Banco réu creditou na conta da sua titularidade destinando esses proveitos ao que eles entenderem por bem, e que ascenderam até ao momento até perto de metade do capital investido, no valor de 13.037,21 €.
Só em finais de 2012, quando se verificou a suspensão do pagamento dos juros das referidas obrigações por imposição legal é que os autores se insurgiram contra a subscrição que efectuaram mais de 15 anos antes, não obstante sempre a terem aceite e tomado por boa para efeitos de embolsarem, como embolsaram, os juros que foram recebendo.
A subscrição pelos autores das aludidas obrigações desde sempre esteve absolutamente consolidada em termos que inibem os autores de a colocarem em crise por qualquer forma.
Acresce que de acordo com o ponto 2.1.6.1. do prospecto o emitente pode deferir o pagamento de juros para uma data posterior à data do termo do vencimento de juros, sem que tal constitua incumprimento. Existindo essa possibilidade e constituindo as obrigações em causa um instrumento de divida subordinado, por virtude da Lei 63-A/2008 de 24 de Novembro, o banco réu ficou constituído na obrigação legal de lançar mão dessa faculdade. O deferimento teve por objecto os juros vencidos a partir de Dezembro de 2012 inclusive e que, de acordo com a informação do projecto capitalizaram.
Sem prescindir alegou ainda que a presente acção tem como causa de pedir uma alegada responsabilidade civil do Banco, na qualidade de intermediário financeiro, por ter prestado informações falsas aos autores, aquando da subscrição das obrigações.
No entanto, e ainda que estivessem preenchidos os pressupostos da ilicitude e da culpa, que afirma não estarem, a acção sempre sucumbiria uma vez que inexiste qualquer dano a ser ressarcido, porquanto os autores continuam a ser titulares das obrigações.
Durante mais de 15 anos os autores mantiveram-se inertes, o que aliado ao recebimento mês após mês dos extractos em que vinha reflectida a subscrição das obrigações em causa e a sua volatilidade, e ainda ao recebimento das quantias que durante 14 anos receberam a titulo de juros e que nunca questionaram, fomentaram no Banco ré a legitima confiança e expectativa do exercício do direito de que se arrogam titulares – mas que não têm. Ao instaurar a presente ação os autores agiram, consequentemente, em abuso de direito, na modalidade de supressio.
Finalmente invocou que, nos termos do art. 324º, n.º2, do CVM a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve, salvo caso de dolo ou culpa grave, decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e respectivos termos, pelo que quando foi citado para os termos da presente ação, já há muito que ocorrido a prescrição do direito reclamado pelos AA.
Notificados os autores para se pronunciarem sobre a excepção de prescrição arguida, vieram aqueles reafirmar que nunca deram ordem ao banco para a subscrição das obrigações perpétuas nem em algum momento assinaram qualquer documento para a subscrição desses títulos.
Igualmente, a aquisição de títulos Banco B Tesouraria foi feito no convencimento, formado com base na informação prestada pelo funcionário do banco, de que o seu dinheiro ficava a prazo com o inerente pagamento de juros.
Só quando os juros deixaram de ser creditados na sua conta é que o autor foi informado do verdadeiro destino do seu dinheiro.
Os autores não reagiram nem podiam reagir contra esta actuação abusiva do banco porque para eles era desconhecida, já que única certeza que tinham era a de que o seu dinheiro se encontrava num depósito a prazo, rendendo os juros.
Assim, a atitude dos autores expressa na presente acção não configura qualquer exercício abusivo do seu legitimo direito a ver reposto o dinheiro que depositaram no banco.
Acresce que, só a causa de pedir subsidiária assenta na violação dos deveres do banco enquanto intermediário financeiro, sendo que a causa se pedir principal se estriba na violação dos deveres decorrentes do contrato de depósito bancário celebrado entre autores e réus, e por força do qual o banco se encontrava adstrito a restituir-lhes as quantias depositadas, logo que solicitado.
O prazo de prescrição de violação desses deveres contratuais é de 20 anos, nos termos do art. 309º, do Cód. Civil.
Em todo o caso, e mesmo em caso de aplicação do art. 324º, n.º2, do CVM, como se está perante uma situação de dolo ou culpa grave, tal situação impede a aplicação do prazo prescricional curto.
*
Teve lugar a audiência prévia em que se fixou o objecto do litígio e se seleccionaram os temas de prova.*
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e a final foi proferida sentença que julgou a acção improcedente.Os AA. não se conformaram e interpuseram o presente recurso de apelação que concluíram do seguinte modo:
A- Alegaram os autores no essencial que:
- o banco réu investiu o dinheiro que haviam depositado numa conta de depósito a prazo na aquisição de 6150 obrigações BANCO B/97 Tops perpétuas subordinadas ½ série;
- sem que qualquer ordem tivessem dado nesse sentido e sem que qualquer subscrição hajam assinado ou qualquer ficha técnica preenchido, ou seja, aquisição que foi feita à sua revelia e sem sua autorização;
- para além disso, nunca o funcionário que os atendeu lhes falou em aplicar o seu capital em soluções financeiras de risco e, muito menos, que tal investimento faria perigar o reembolso do capital.
- esta situação lhes causou grande desgaste psíquico, angústia e sofrimento ao longo de todos estes anos.
B- E alicerçaram esta sua pretensão indemnizatória, a título principal, na violação dos deveres contratuais decorrentes dos arts. 798º, 799º e 800º e 496º, 562º e 563º, todos do C.Civil; e a título subsidiário na violação pelo banco réu, enquanto intermediário financeiro, dos deveres de diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe são confiados, princípios esses ínsitos no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e no Código de Valores Mobiliários.
C- Subjacente ao pedido indemnizatório formulado está a apreciação da não subscrição e/ou inexistência de qualquer ordem por parte dos autores de aquisição das ditas obrigações perpétuas, alegando expressamente os autores (art. 20º da petição) que não fizeram qualquer subscrição, nenhuma ficha técnica sobre o produto (obrigações perpétuas) lhes foi apresentada, não assinaram qualquer subscrição, nem foram, minimamente, esclarecidos do que se passou.
D- É este um facto negativo e, como tal, não podiam os autores comprovar algo que não existe, porquanto não tendo subscrito qualquer ficha técnica ou documento equivalente de aquisição das ditas obrigações nunca poderiam demonstrar que o não fizeram
E- Quem tinha que provar que a subscrição foi feita, mediante a competente ordem emitida para o efeito, era o réu, exibindo o documento que comprovasse tal ordem de subscrição, o que não lograram fazer.
F- Aliás, no documento que corporiza a subscrição das unidades de participação (UP’s), fundo de investimento comercializado pelo Banco B e denominado B Tesouraria (doc. nº 1, junto com a petição), à frente dos dizeres REINVESTIMENTO ? aparece a letra N, o que significa que os autores afirmaram inequivocamente que não pretendiam que o capital que resultasse do seu resgate fosse reinvestido, fosse de que maneira fosse, independentemente da natureza dos títulos.
G- Não logrando o réu demonstrar que os autores ordenaram que essa subscrição fosse feita, causa legítima por si invocada para recusar o levantamento do dinheiro depositado na conta de depósito dos autores, falece qualquer fundamento válido para essa recusa e, consequentemente constituiu-se ele na obrigação de indemnizar os autores nos precisos termos peticionados pelos danos patrimoniais sofridos, porquanto, por força do contrato de depósito bancário, obrigou-se ele (depositário) a restituir a quantia depositada, mediante solicitação do depositante, com a retribuição (juros) acordada, tudo na conformidade do disposto nos arts. 798º, 799º e 800º C.Civil.
H- Bem como a compensá-los pelos danos de natureza não patrimonial, já que com esta situação ficaram agitados e ansiosos, de acordo com o estatuído nos arts. 496º, 562º e 563º C.Civil.
I- Mesmo que assim se não entendesse, ou seja, que os autores ordenaram a subscrição destas obrigações, então sempre seria de ter em consideração que, nessa operação financeira, o banco réu agiu como intermediário financeiro.
J- E o intermediário financeiro quer por força do preconizado no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (Dec-Lei 298/92 de 31/12), designadamente nos seus arts. 74º, 75º e 76º quer por imposição decorrente do CVM (aprovado pelo Dec-Lei 142-A/91, de 10 Abril, então em vigor), concretamente nos seus arts. 97º, 663º e 664º, está vinculado aos deveres de diligência, lealdade, cumprimento consciencioso dos interesses que lhe são confiados, bem como do dever de esclarecimento e informação exacta e completa e total elucidação sobre a natureza e condições dos riscos que envolvam as operações financeiras.
L- Sendo ao réu, ao intermediário financeiro que incumbia alegar e demonstrar que foram por si observadas esses deveres, tal como decorre dos preceitos invocados –cfr. ac. STJ, de 2013/07/4, in CJ,XXI-2º, 129.
M- Esta responsabilidade do intermediário financeiro é uma responsabilidade contratual, responsabilidade essa cujos contornos estão definidos no art. 798º C.Civil, tal como se sentenciou no ac. STJ, de 2014/02/6, proc. nº 1970/09.9TVPRT.P1.S1.
N- E a violação desses deveres, designadamente dos deveres de diligência, lealdade e respeito dos interesses que lhe são confiados, bem como do dever de informação a que os bancos estão sujeitos, fazem-no incorrer nessa responsabilidade contratual e, consequentemente, na obrigação do banco réu indemnizar os autores nos mesmos termos que se deixaram expostos com fundamento na causa de pedir principal.
O- Como decorre expressamente do disposto nos arts. 651º, nº 1 CVM e 799º C.Civil os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, presumindo-se a sua culpa quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
P- Na situação vertente sempre o comportamento do banco réu teria sido decisivo e causal na produção dos danos provocados na esfera patrimonial dos autores, tornando-se igualmente nesta perspectiva responsável pelo ressarcimento desses mesmos danos.
Q- E a pretensão indemnizatória com este fundamento não está prescrita porquanto, à data, não vigorava ainda o curto prazo de prescrição hoje vertido no aludido art. 324º, vigorando antes o anterior CVM aprovado pelo Dec-Lei 142-A/91, de 10 Abril (e sendo a lei do tempo dos factos ilícitos cometidos, é ela que se aplica aos efeitos danosos daí decorrentes, em conformidade com o disposto no art. 12º, nº 2 C.Civil) que, no nº 1 desse mesmo art., fazia depender a responsabilidade do intermediário financeiro do preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil estabelecida no art. 483º C.Civil, nada preconizando sobre o prazo de prescrição de tal responsabilidade.
R- Pelo que tal prazo será o ordinário já que se está perante uma responsabilidade de natureza contratual, ou seja, o prazo de vinte anos –art. 309º C.Civil.
S- Por outro lado, só a actuação negligente do intermediário financeiro prescreve no prazo de dois anos, o que já não acontece com a actuação dolosa ou integradora de culpa grave, caso em que a prescrição será a prescrição ordinária.
T- Na situação vertente, porque o réu não ilidiu a presunção de culpa que sobre si recaía, tem de se considerar que omitiu voluntaria e conscientemente o cumprimento dos deveres a que estava adstrito para com os autores, ou seja, agiu com culpa grave, pelo que o prazo de prescrição é de 20 anos, prazo que ainda não decorreu.
U- Ao decidir nos termos em que o fez incorreu a douta sentença, por erro de interpretação e ou aplicação, na violação dos normativos vertidos nos arts. 342º, 343º, 798º, 799º e 800º C.Civil; 74º, 75º e 76º do Dec-Lei 298/92, de 31 Dezembro; e 97º, 651º, 663º e 664º CVM (Dec-Lei 142-A/91, de 10 Abril).
A parte contrária contra-alegou, tendo pugnado pela manutenção da sentença recorrida, invocando em síntese, que dos factos provados não decorre que tenha violado o dever de informar, não se provou a ocorrência de qualquer dano e ainda que se provasse, sempre o direito a que os apelantes se arrogaram se encontraria prescrito.
II – Objecto do recurso
Considerando que:
. o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,
. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões a decidir são as seguintes:
. se o Banco R. incorre em responsabilidade contratual por violação do contrato de depósito;
. se o Banco Réu incorre em responsabilidade (contratual ou extracontratual) por violação dos deveres de lealdade e de informação.
III – Fundamentação
Na 1ª instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos:
Factos Provados:
1. Os autores, desde 1988, foram clientes do ex-Banco B, da agência no Largo …, em Chaves, sendo titulares da conta n.º …, a qual, em 6 de Março de 1997, apresentava um saldo de 6.117.626$30 (€ 30.514,60).
2. Os autores dedicam-se à agricultura.
3. Pretendendo fazer um depósito nas melhores condições de juros, com base no saldo mencionado em 1, os autores dirigiram-se ao Banco B, para o efeito.
4. Em Março de 1997 os autores sobrescreveram 3770 unidades de participação (UP’s) num fundo de investimento comercializado pelo Banco B e denominado B Tesouraria, aplicando o montante de 6.001.549$00 (€ 29.935,60) – cfr. fls. 11 v.º.
5. Estas 3.770 UP´s do Fundo Banco B Tesouraria foram vendidas, por ordem dos autores, em Dezembro de 1997 pelo montante de 6.172.497$00 (€ 30.788.29 €), gerando uma mais-valia de 171.147$00 (€ 853,68), que foi depositada na conta dos autores.
6. Em 9 de Dezembro de 1997 foi depositado na conta dos autores o valor de 6.172.497$00 (30.788,28 €) correspondente ao reembolso dos títulos B Tesouraria, dos quais, nesse mesmo dia 6.150.000$00 (€ 30.676,07) foram aplicados em obrigações perpétuas subordinadas escriturais ao portador emitidas pelo Banco B em Novembro de 1997, com o valor nominal de 1.000$00 (€ 4,988) cada e denominada “TOP’S”.
7. Os autores, na altura, receberam um documento com a identificação das aludidas obrigações.
8. Tal subscrição foi sempre reflectida nos extractos da conta bancária da titularidade dos autores que estes receberam desde 1997, todos os meses, e até aos dias de hoje.
9. Desde 1997 e até Março de 2001 os extractos não continham a descrição autónoma dos instrumentos financeiros mantidos em carteira, reflectindo apenas movimentos a crédito e a débito, pelo que, nos meses em que as obrigações pagaram juros – Junho e Dezembro de cada ano – revela que o crédito destes foi lançado com o descritivo Rendim. Títulos.
10. Após Março de 2001 os extractos da conta titulada pelos autores assumiram um formato mais detalhado quanto à informação integrando numa rúbrica autónoma o descritivo dos instrumentos financeiros mantidos em carteira sob a epígrafe “conta títulos”.
11. Tal conta títulos inclui a referência à titularidade das indicadas obrigações com menção expressa da sua designação abreviada, a quantidade subscrita, o valor unitário, tanto o nominal como o de mercado, os juros corridos e o valor total de mercado,
12. Bem como, continuaram a incluir os movimentos a débito e a crédito, incluindo o lançamento do crédito de juros pagos pelas TOP’S subscritas pelos autores sob o descritivo PAGAMENTO JUROS OBRIGAÇÕES – BANCO B/97 TOPS 1 C.
13. Os autores não alienaram as obrigações permanecendo as mesmas em carteira.
14. Os autores ficaram agitados e ansiosos com a situação.
15. Durante mais de 15 anos, contados desde a data mencionada em 4, nunca os autores, apresentarem ao réu qualquer reclamação oral ou escrita.
16. E sempre embolsaram os juros que tais obrigações foram gerando e que, pelo réu, foram creditados na sua conta bancária os quais utilizaram em seu exclusivo proveito.
17. Em 2011 o Banco réu recorreu à linha de recapitalização disponibilizada pelo Estado Português nos termos da Lei 63-A/2008 de 24 de Novembro.
18. A qual ficou sujeita a diversas condições, entre as quais a proibição de o banco réu pagar cupões e juros relativos a instrumentos híbridos e de divida subordinada quando não exista legalmente obrigação de efectuar tal pagamento.
19. A emissão das obrigações subscritas pelos autores teve lugar por meio de oferta pública e ficou sujeita aos termos do prospecto.
20. Tal oferta pública foi objecto de registo público junto da Comissão de Valores Mobiliários a que coube o n.º ….
21. O projecto aprovado foi objecto de todas as publicações legais exigíveis ao tempo.
22. De acordo com o ponto 2.1.6.1. do prospecto o emitente pode deferir o pagamento de juros para uma data posterior à data do termo do vencimento de juros, sem que tal constitua incumprimento.
23. Existindo essa possibilidade e constituindo as obrigações em causa um instrumento de divida subordinado, por virtude da Lei 63-A/2008 de 24 de Novembro, o banco réu lançou mão dessa faculdade.
24. O deferimento teve por objecto os juros vencidos a partir de Dezembro de 2012 inclusive e que, de acordo com a informação do projecto capitalizaram.
25. Os autores já embolsaram a título de juros o valor de 13.037,21 €.
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Factos não provados:a) Os autores apenas aceitariam colocar o dinheiro mencionado em 1 num depósito a prazo.
b) O funcionário do Banco B transferiu o valor de 6.117.626$00 para uma conta de depósito a prazo que garantia o melhor juro.
c) Desde essa data e até finais de 2012 os autores estiveram sempre convencidos que o dinheiro estava a prazo.
d) Por duas vezes o autor quis levantar o dinheiro que considerava estar a prazo para pagar bens que tinha adquirido, tendo sido persuadido no balcão do Banco B para não o fazer, pois caso contrário não voltavam a juntar aquele dinheiro e, consequentemente, obter os juros que ele estava a render, reafirmando que o dinheiro estava sempre garantido, tendo em alternativa, sugerido a contratação de um empréstimo para o efeito, a que o autor acedeu, fazendo dois leasings.
e) Apenas em finais de Dezembro de 2012, uma vez que cessou o pagamento dos juros, foi dito ao autor que era titular de 6150 Obrigações BANCO B/97 Top’s perpétuas subordinadas ½ série cujos juros tinham sido diferidos.
f) E foi informado que o capital investido naquelas obrigações não estava garantido e que o capital, que o autor julgava depositado a prazo, sofrera forte desvalorização, devido a grande quebra no respectivo mercado.
g) Os autores são pessoas de poucos conhecimentos financeiros.
h) O funcionário que atendeu os autores no ano de 1997 na agência de Chaves do Banco B, ficou ciente de que os autores só pretendiam aplicar as suas disponibilidades num depósito a prazo que lhes garantisse o melhor juro, mas sempre com a certeza e garantia da restituição do capital por si depositado.
i) No entanto, em 7 de Março de 1997, o funcionário do Banco B que atendeu o autor e lhe garantiu que o dinheiro ficava a prazo “investiu” o valor de 6.001.350$00 (€ 29.934,60 €) em 3.770 Títulos B Tesouraria.
j) Os títulos B Tesouraria não apresentavam qualquer risco do capital investido, apenas variando a taxa de juro auferida, podendo ser resgatados a todo o momento.
k) Os autores não fizeram qualquer subscrição nem nenhuma ficha técnica sobre o produto lhes foi apresentada, nem lhes foi prestado qualquer esclarecimento.
l) Alguém dentro do banco “mexeu” abusivamente no dinheiro e movimentou, sem consentimento dos autores aquela conta, subscrevendo os títulos como se fosse por ordem do seu titular.
Os apelantes não impugnaram a matéria de facto pelo que a matéria de facto a considerar é a dada como provada pela 1ª instância.
No essencial, os apelantes fundamentam o seu recurso no seguinte argumento: a apelada não logrou provar que os apelantes consentiram na subscrição das 6150 obrigações BANCO B/97 Top´s, pelo que não o tendo provado, sendo que sobre si recaía esse ónus, a acção teria de ter procedido.
Vejamos:
Os apelantes estruturaram a presente acção em dois fundamentos:
Primeiramente, alegaram ter celebrado com o Banco B uma contrato de depósito a prazo, mas o capital acabou por ser aplicado na aquisição de títulos B Tesouraria, posteriormente resgatados e aplicados 30.788,28 na aquisição de 6150 obrigações, ambas as operações sem o seu consentimento, tendo sempre julgado que o seu dinheiro se encontrava numa conta de depósito a prazo, assim violando o apelado o disposto no artº 334º, 406º e 762º do CC, tendo tido conhecimento desta conduta apenas em finais de 2012. Teria assim havido, na tese dos ora apelantes, uma afectação de capital a um fim não contratado, o que faria o banco incorrer em responsabilidade contratual, por violação do contrato de depósito a prazo celebrado entre ambos e por não ter procedido à restituição do capital investido quando foi por eles solicitado e de acordo com as condições acordadas.
O que distingue a responsabilidade contratual da responsabilidade extracontratual é essencialmente o regime do ónus da prova da culpa.
Tanto na responsabilidade contratual como na responsabilidade extracontratual para que se verifique a obrigação e indemnizar têm de estar reunidos os mesmos pressupostos: facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano. Só que, enquanto na responsabilidade extracontratual incumbe ao credor a prova de todos os factos constitutivos da obrigação de indemnizar; na responsabilidade contratual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua - artº 799º, nº 1 do CC (sobre a distinção entre responsabilidade. contratual e extracontratual, nomeadamente, o Ac. do STJ de 23.02.2012).
Na responsabilidade contratual está em causa a responsabilidade proveniente da falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos e dos negócios unilaterais; na responsabilidade extracontratual estava em causa, inicialmente, apenas a responsabilidade emergente da violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos, que embora lícitos, causassem prejuízo a outrem (cf. defende Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, volume 1, pág. 440). No entanto, está ultrapassado o entendimento de que apenas a violação de direitos absolutos faz incorrer o infractor em responsabilidade extracontratual. Admite-se também este tipo de responsabilidade perante a violação de direitos de crédito, tendo havido evolução no sentido de se admitir a tutela de todos os direitos subjectivos, incluindo os direitos de crédito. Menezes Cordeiro considerou ser dispensável o recurso à boa fé para protecção dos créditos de terceiros, afirmando que o artº 483º nº1 do CC, garante sem distinção, a protecção aquiliana a todos os direitos subjectivos, inclusive os de crédito (A boa fé no direito civil, 1984, I, p. 647).
Ora, os apelantes não lograram provar que acordaram com o Banco apelado a constituição de um depósito na modalidade de depósito a prazo, nem lograram provar que o apelado, ao arrepio do acordado, investiu o seu dinheiro em títulos de aforro Tesouraria e posteriormente em obrigações BANCO B/97 TOP.
Em momento algum se provou esse acordo, tendo por contrário, se provado que os apelantes subscreveram 3770 unidades de participação (UP’s) num fundo de investimento comercializado pelo Banco B e denominado B Tesouraria, aplicando o montante de 6.001.549$00 (€ 29.935,60), tendo posteriormente dado ordem de venda dessas unidades de participação.
Só se se tivesse provado a celebração do contrato de depósito e o seu incumprimento é que haveria então que apreciar se o Banco apelado tinha logrado afastar a presunção de culpa que recai sobre o devedor.
Relativamente ao pedido subsidiário, este assenta, segundo interpretamos, na violação dos dever de informação, de lealdade e de esclarecimento do Banco, e cumpre referir o seguinte: na sentença recorrida entendeu-se que o pedido subsidiário se fundava na utilização abusiva do dinheiro dos AA. mediante subscrição de obrigações, em contrário do pretendido depósito a prazo, mas esse é o fundamento da causa de pedir dita principal, como simultaneamente e contraditoriamente, também se reconhece noutro segmento da sentença recorrida ( cfr. 1º parágrafo de fls 440 dos autos - p. 23 da sentença, composta por 28 páginas).
Está em causa a subscrição de obrigações perpétuas subordinadas, tendo como objectivo reforçar os Fundos Próprios Complementares do BANCO B, visando a admissão à cotação no segundo mercado, a transmissibilidade das obrigações em Bolsa ( cfr. ponto 2.1.do prospecto junto aos autos e que constitui doc. nº 3 junto com a contestação).
A obrigação perpétua é um título de dívida que não vence, o que acarreta alguns riscos. Designadamente, o investidor demora algum tempo até ser reembolsado do montante mutuado e a obter além do capital, algum lucro. A entidade a quem o empréstimo é concedido vai pagando juros para sempre, embora nesta emissão BANCO B/97 esteja prevista a opção, por parte do banco, de semestralmente proceder ao reembolso da dívida pelo seu valor nominal ( cfr. ponto 2.10 do prospecto), a partir do vencimento do 20º cupão, mediante autorização do Banco de Portugal ( igualmente ponto 2.10 ). Até Dezembro de 2012, data em que o apelado suspendeu o pagamento dos juros semestrais que vinha pagando (cfr. ponto 2.9), os apelantes já tinham recebido de juros a quantia de 13.037,21. Querendo cessar o seu investimento, o subscritor poderá transaccionar as obrigações em bolsa, mas poderá receber abaixo do preço a que as adquiriu.
Acresce que os títulos com características idênticas a obrigações, representativos de empréstimos efectuados à entidade deles emitente, têm sempre associado o risco inerente à solvabilidade dessa entidade emitente.
Defendem os apelantes que o apelado agiu como intermediário financeiro e com a sua conduta incorreu em responsabilidade pré-contratual ou contratual, por violação dos deveres de lealdade, esclarecimento e do dever de informação.
O contrato de intermediação financeira é um negócio jurídico celebrado entre um intermediário financeiro e um investidor, relativo à prestação de actividades de intermediação financeira (aqui se englobando esquematicamente operações por conta alheia, operações por conta própria e prestação de serviços) e tendo por objecto mediato, nomeadamente, a aquisição de acções, obrigações ou unidades de participação e outros instrumentos financeiros.
O mercado de valores mobiliários é, estruturalmente, um mercado intermediado, fazendo-se as transacções indirectamente através de agentes económicos especialmente qualificados (e não directamente entre emitentes e investidores). Como se refere na sentença recorrida, citando Calvão da Silva, Direito Bancário, p. 335 (p. 24 e 25 da sentença), “o comércio de intermediação financeira visa aproximar e reunir a oferta e a procura”.
De acordo com o prospecto, a subscrição poderia ser feita aos balcões dos Bancos BANCO B, BANCO C e BANCO D.
No caso, a subscrição foi efectuada ao balcão da entidade emitente, BANCO B, SA., actualmente incorporado no R., pelo que não se pode concluir que relativamente à subscrição de obrigações, o BANCO B, agiu como intermediário financeiro, pois que foi a própria entidade emitente que comercializou junto dos AA. as obrigações.
À data da emissão e subscrição das obrigações – Dezembro de 1997 – estava em vigor o DL 142-A/91, de 10 de Abril (Código do Mercado dos Valores Mobiliários), que veio a ser posteriormente parcialmente revogado pelo artº 15º, nº 1, al.a) do diploma preambular do DL 486 /99, de 13/11 (Código dos Valores Mobiliários) - o artº 15º revogou no nº 1, alínea a) o Código do Mercado dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, e alterado pelos Decretos-Leis n.os 89/94, de 2 de Abril, 186/94, de 5 de Junho, 204/94, de 2 de Agosto, 196/95, de 29 de Julho, 261/95, de 3 de Outubro, 232/96, de 5 de Dezembro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 4-E/97, de 31 de Janeiro), 178/97, de 24 de Julho, e 343/98, de 6 de Novembro, com excepção dos artigos 190.º, 192.º, 194.º a 263.º e 481.º a 498.º (nº 1, alínea a).
É face aos diplomas em vigor à data da subscrição que deve ser apreciada pretensão dos apelantes, sendo que na sentença recorrida se teve em consideração o diploma de 1999 que entrou em vigor em 1 de Março de 2000 (artº 2º do diploma que aprovou o CMV, com as ressalvas constantes do artº 3º e ss do mesmo diploma).
As instituições de crédito estão obrigadas a, nas relações com os clientes, proceder com diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhe estão confiados e com a diligência de um gestor criterioso e ordenado (artºs 74º a 76º do DL 298/92, de 21/11 – Regime Geral das Instituições de Crédito, redacção inicial) e “as instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles” (artº 75º). Em 1997, data da aquisição das obrigações, a redacção destes preceitos permanecia inalterada.
Com as diversas alterações entretanto introduzidas neste diploma, o aludido dever de informação passou a estar contido nos n.os 1 e 5 do artigo 77º, que estabelece actualmente que:
1 – “As instituições de crédito devem informar com clareza os seus clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos (…).(redacção introduzida pelo DL 1/2008, de 3/01)
5 – “Os contratos celebrados entre as instituições de crédito e os seus clientes devem conter toda a informação necessária e ser redigidos de forma clara e concisa”(redacção introduzida pela Lei 23-A/2015, de 26/03).
O dever de informação encontrava-se também previsto nos artigos 97º e 98º do DL 142-A/91 que dispunham que:
Artº 97º
Informação1 - A informação, obrigatória ou facultativa, fornecida ao público, sob qualquer forma, pelas entidades emitentes, entidades responsáveis por ofertas públicas de subscrição ou de transacção, intermediários financeiros e entidades gestoras de mercados secundários deve conformar-se com princípios rigorosos de licitude, veracidade, objectividade, oportunidade e clareza.
2 - As entidades referidas no número anterior não poderão, nomeadamente pela insuficiência, inexactidão ou falsidade da informação que divulguem, pela falta de rigor ou de fundamento objectivo dos indicadores, previsões ou juízos de valor que dela façam constar, pela forma dúbia ou confusa que revista, pelo modo ou contexto da sua apresentação, pela sua falta de actualidade ou de oportunidade, pela omissão de esclarecimentos necessários para o seu correcto entendimento e avaliação ou por quaisquer outras circunstâncias cujo conhecimento, explicitação ou consideração fosse razoavelmente exigível das mesmas entidades, induzir o público em erro sobre a realidade dos factos, situações, actividades, resultados, negócios, perspectivas, valores, taxas de rendimento ou de valorização de capital investido ou quaisquer outras matérias que sejam objecto dessa informação.
Artigo 98.º
Publicidade1 - O disposto no artigo anterior é igualmente aplicável a toda a publicidade feita pelas entidades referidas no mesmo artigo que:
a) Se destine à colocação ou transacção de valores mobiliários, seja qual for a sua natureza;
b) Possa, directa ou indirectamente, reflectir-se na cotação desses valores em bolsa ou no seu preço de venda em outros mercados secundários em que se negoceiem;
c) Ou, de modo geral, seja susceptível de influir no comportamento dos investidores relativamente à entidade a que a publicidade respeita e à subscrição ou negociação dos valores por ela emitidos ou transaccionados, ao exercício de quaisquer direitos aos mesmos inerentes ou a contratação de serviços de intermediação em valores mobiliários que se encontre autorizada a prestar.
2 - A publicidade referida no número precedente deve ser claramente identificada como tal, qualquer que seja o meio de difusão utilizado.
E dispunha ainda o art 99.º, sob a epígrafe “Informação complementar” que:
As entidades sujeitas à jurisdição da CMVM nos termos do n.º 1 do artigo 13.º são obrigadas a publicar, além da informação prevista em outras disposições do presente diploma, em legislação geral ou especial que lhes seja aplicável ou em regulamentos emitidos ou aprovados pela CMVM, qualquer informação complementar sobre as suas actividades directa ou indirectamente relacionadas com os mercados de valores mobiliários, cuja divulgação a CMVM determine caso a caso, por a considerar necessária para a defesa dos investidores e para a regularidade e transparência do funcionamento desses mercados.
O que está subjacente a tão exaustivo elenco de deveres informativos é a protecção dos investidores. No entanto, os investidores que contratam com as instituições de credito estão também obrigados a pedir informações e a informarem-se efectivamente (cfr defende Almeno de Sá, Direito Bancário, Coimbra Editora, 2008, p.).
O artº 184º do DL 142-A/91 estabelecia as obrigações gerais dos intermediários financeiros, onde se inclui o dever de actuar de modo que o comitente e os demais contratantes não fossem induzidos em erro quanto ao objecto, condições ou circunstâncias da transacção.
.Actualmente a responsabilidade civil do intermediário financeiro, por violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública, está, especificamente, prevista no art. 314.º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários (CVM). A responsabilidade do intermediário financeiro a que alude o artº 314º do CVM tem a natureza de responsabilidade contratual (cfr. se defende no Ac. do STJ de 06.02.2014, proferido no proc. 1970/09).
Independentemente de ter ou não agido como intermediário financeiro, sempre como instituição de crédito, o Banco R. estava obrigado a proceder com lealdade nas relações com os seus clientes e a prestar informações (artºs 74º a 76º do DL 298/92).
No caso, provou-se que, de acordo com o ponto 21, o projecto foi objecto de todas as publicações legais exigíveis ao tempo. É verdade que, no caso concreto, não foi dado por provado ter sido entregue aos recorrentes uma cópia da “Ficha Técnica” do produto em causa, mas, como se referiu, ficou provado que o projecto foi objecto de todas as publicações exigíveis, não impondo o diploma vigente à data da subscrição, a obrigação de entrega de qualquer ficha técnica ao investidor, pelo que se afigura cumprido o dever de informação, face à legislação ao tempo em vigor.
Acresce que, em 1997, data da subscrição das obrigações, não era possível ao Recorrido Banco ter prevenido os Recorrentes do risco da necessidade do Banco emitente poder vir a recorrer à linha de recapitalização disponibilizada pelo Estado Português nos termos da Lei 63-A/2008, de 24.11 que veio estabelecer medidas de reforço de solidez financeira das instituições de crédito no âmbito da iniciativa para o reforço da estabilidade financeira e da disponibilização de liquidez nos mercados financeiros, alterada pelas Leis n.os 3-B/2010, de 28 de abril, 55-A/2010, de 31 de dezembro, 64-B/2011, de 30 de dezembro, 4/2012, de 11 de janeiro, 66-B/2012, de 31 de dezembro, 48/2013, de 16 de julho, e 83-C/2013, de 31 de dezembro. O DL 63-A/2008 impôs limitações às actuações das instituições de crédito que se encontram abrangidas pelo investimento público para reforço de fundos próprios (artº 14º), visando nomeadamente proteger o dinheiro dos contribuintes. De um modo geral, pode dizer-se que os grandes bancos portugueses necessitaram de injecções de capital para fazer face aos novos requisitos de solidez que surgiram na sequência da intervenção a que Portugal esteve sujeito.
.Mas também se assim não se entendesse, não se mostra verificado o dano, como se entendeu na sentença recorrida. Os apelantes continuam titulares das obrigações e o Banco poderá vir a resgatá-las, de harmonia com o ponto 7 do prospecto (fls 352) e os juros mostram-se deferidos mas tal possibilidade estava prevista nas condições de subscrição divulgadas no prospecto informativo – ponto 12.1. do prospecto informativo da emissão (fls 352 v).
O prejuízo apenas sobrevirá no caso dos títulos virem a ser alienados no mercado bolsista por um valor inferior ao seu valor nominal e este prejuízo, além de não se ter ainda verificado, é também um risco que corre o investidor que investe em títulos cotados na bolsa.
Para que pudessem os recorrentes reclamar, justificada e legitimamente, o reembolso do capital investido junto do banco ora recorrido, seria necessário que este tivesse assumido junto deles tal obrigação, o que não se provou.
Por último, o apelado alegou a prescrição do direito invocado pelos apelantes, por terem decorrido mais de 2 anos sobre o conhecimento dos termos do negócio por parte dos apelantes.
No entanto, face ao que fica dito, não estando demonstrada a violação do direito de informação e inexistindo responsabilidade, mostra-se prejudicada a apreciação da excepção de prescrição.
Não merece censura assim a sentença recorrida que é de manter.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelos apelantes.
Guimarães, 21 de Setembro de 2017