| 589/13.4TBBCL.G1 |  |
DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL
2.Os sócios podem deliberar por escrito (artº 54º, nº 1 do CSC, ex vi do artº 373º, nº 1 do CSC) forma que tomou a deliberação em causa porque exarada em acta.
Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:
I - Relatório
AA veio instaurar contra BBacção declarativa sob a forma de processo comum de anulação de deliberação do Conselho de Administração, requerendo, a título principal, a declaração da nulidade da deliberação tomada no conselho de administração da Ré BB., de 22 de Janeiro de 2013, de redução em 50% da remuneração no ano de 2013 a ser paga aos Administradores CC e ao ora A., AA e, subsidiariamente, a anulabilidade da mesma deliberação.
Afinal foi proferida sentença que julgou improcedente a acção.
O A. não se conformou e interpôs o presente recurso de apelação, onde formulou as seguintes conclusões:
I. O Autor juntou com a réplica 26 documentos, entre os quais actas das reuniões da assembleia geral da BB ocorridas entre 31/12/2007 e 24/09/2012, nas quais foram deliberados, entre outros, assuntos respeitantes à nomeação de administradores e respectiva fixação da remuneração e eleição dos órgãos sociais;
II. Em todas estas reuniões encontrava-se presente a Ré BB., enquanto sócia única da indicada BB, representada pela totalidade dos membros do seu conselho de administração;
III. A Ré aceitou expressamente estes documentos, não impugnando o seu teor, pelo que deve ser aditado ao rol de factos provados um novo facto com a seguinte redacção "foram realizadas reuniões da assembleia geral da BB nos dias e com o conteúdo dos documentos juntos com a réplica, nas quais se encontrava presente a accionista única, representada pela totalidade dos membros do respectivo conselho de administração"; IV. A competência para fixar a remuneração dos administradores é exclusiva da assembleia geral da sociedade, não podendo, sob pena de nulidade, tal deliberação ser tomada pelo conselho de administração;
V. O artigo 399º n° 1 do CSC assume natureza imperativa;
VI. Tal entendimento não é beliscado pelo facto de se tratar, como sucede in casu, de deliberação tomada em conselho de administração da sociedade dominante, respeitante à remuneração de administrador da sociedade totalmente dominada;
VII. No caso de sociedades em relação de domínio total, as competências do colégio de sócios são exercidas pelo sócio único, enquanto entidade jurídica distinta;
VIII. E nunca pelo conselho de administração do sócio único;
IX. A desnecessidade de convocação formal de uma assembleia geral, constituindo-se esta por vontade do único sócio não dispensa a efectiva tomada de uma decisão pelo sócio único;
X. A irregularidade não fica sanada pelo facto de a deliberação (e não decisão) tomada no conselho de administração da Ré ter sido passada ao livro de actas da assembleia geral da BB, já que as actas têm de ser passadas ao livro do próprio órgão e não ao livro de outro órgão de outra qualquer sociedade;
XI. A relação de domínio total não exclui a autonomia e personalidade jurídica distinta de cada uma das sociedades;
XII. Mantendo cada uma destas sociedades os seus órgãos próprios, com competências próprias e exclusivas;
XIII. A sociedade dominante só pode dar instruções ao órgão de administração da sociedade dominada; relativamente a matérias da competência deste órgão e tendo por objecto a gestão da empresa dominada e actos de execução ou desenvolvimento dela;
XIV. Admitir-se a hipótese de a sociedade dominante deliberar, em sede de conselho de administração, sobre matérias da competência exclusiva da assembleia geral da sociedade dominada, tal redundaria em arredar completamente os accionistas da sociedade dominante da vida e do destino quer da sociedade dominada, quer da sociedade dominante;
XV. O poder da sociedade dominante de dar instruções vinculativas respeita exclusivamente à administração da sociedade subordinada e não à assembleia geral;
XVI. Qualquer deliberação tomada fora dos indicados limites encontra-se ferida de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 411º nº 1 b) e c) do CSC ou, quando assim se não entenda, de anulabilidade.
A parte contrária contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
II – Objecto do recurso
Considerando que:
. o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,
. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
a questão a decidir é a seguinte:
. se a deliberação do Conselho de Administração da R. de 22 de Janeiro de 2013 é nula ou anulável.
III – Fundamentação
Na primeira instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos:
Factos provados:
a) A Ré é uma sociedade que tem por objecto a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas, constituída em 13/12/2007, com o capital social de € 50.000,00, dividido em 50000 acções, com o valor nominal de € 1 cada uma (resposta dada ao artigo 1.º da petição inicial);
b) São seus órgãos sociais o conselho de administração, a assembleia geral e o conselho fiscal (resposta dada ao artigo 2.º da petição inicial);
c) A Ré encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial de Barcelos sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva 508 382 610 (resposta dada ao artigo 3.º da petição inicial);
d) São administradores da sociedade o Autor Alberto Silva, CC Silva, José António Beleza Braga da Quinta e FF (resposta dada ao artigo 4.º da petição inicial);
e) O primeiro conselho de administração da sociedade Ré, do qual faziam parte os administradores de d), foi designado no próprio dia 13/12/2007, data do início da actividade da sociedade, designação essa que foi ratificada na primeira assembleia geral da sociedade Ré, realizada em 14/12/2007 (resposta dada ao artigo 5.º da petição inicial);
f) A sociedade Ré é detentora da totalidade do capital social de duas sociedades: a DD., com sede em Barcelos e a EE., com em Braga (resposta dada ao artigo 6.º da petição inicial);
g) A DD tem por objecto a compra e venda de artigos em malha e/ou compra de malha transformadora em artigos para venda e representações têxteis e a confecção de outro vestuário exterior em série (resposta dada ao artigo 7.º da petição inicial);
h) O Autor é também administrador da DD juntamente com CC e FF (resposta dada ao artigo 8.º da petição inicial);
i) CC é actualmente Presidente do CA da Ré, da DD e da EE (resposta dada ao artigo 9.º da petição inicial);
j) As transferências realizadas entre as sociedades filhas e a sociedade mãe Ré têm sido feitas por instruções do CA, designadamente, do Autor e de CC, à contabilidade das sociedades (resposta dada ao artigo 11.º da petição inicial);
k) O administrador FF não aufere qualquer remuneração pelo cargo de administrador, sendo, à data, apenas remunerados o Autor no valor de € 200.000,00 anuais e CC no valor de € 68.400,00 anuais, apesar da deliberação tomada na assembleia geral da DD em Junho de 2007 (resposta dada ao artigo 12.º, 13.º e 14.º da petição inicial);
l) O Autor é accionista da Ré, sendo titular de 5000 acções, no valor nominal de € 5000,00, o que corresponde a uma participação de 10% no capital social da Ré e CC é accionista maioritário, nela detendo 30.000,00, correspondentes a 60% do capital social da Ré (resposta dada ao artigo 15.º e 16.º da petição inicial);
m) CC vendeu à sociedade Ré, em 14/12/02007, 3500 acções correspondentes a 35% do capital social da sociedade DD, pelo preço de € 528.182,00 (resposta dada ao artigo 17.º da petição inicial) e acções que detinha na EE, representativas de 30% do seu capital social, pelo valor de € 1.002.000,00 (resposta dada ao artigo 18.º da petição inicial e ao artigo 36.º e 45.º da contestação);
n) Na sociedade Ré existem activos financeiros no valor de € 4.849.091,00, constituídos pelas participações detidas na DD, contabilizadas pelo custo de aquisição de € 3.340.000,00 para a EE e de € 1.509.091,00 para a BB (resposta dada ao artigo 19.º da petição inicial e 47.º da contestação);
o) Figura nas contas da sociedade Ré, como rúbrica principal do passivo – outras contas a pagar –, em 2011, o valor de € 2.913.704,00, sendo € 960.182,00 dívida na compra das acções ao accionista CC e em 2012, o valor de € 2.893.316,00, sendo € 760.182,00 de dívida na compra das acções ao accionista CC (resposta dada ao artigo 20.º da petição inicial e ao artigo 48.º da contestação);
p) Desde Janeiro de 2008 que têm vindo a ser transferidos das contas das sociedades filhas da Ré para a sociedade Ré, sendo que no ano de 2008 foram transferidos € 452.000,00 da DD para a sociedade Ré e no ano de 2009 iniciou-se a transferência mensal de € 9000,00 da DD para a SGPS, num total de € 564.550,00, valores esses que nos três anos seguintes, ininterruptamente, se continuaram a transferir num total de, até 2012, € 1.670.550,00 (resposta dada aos artigos 21.º, 22.º, 23.º, e 24.º da petição inicial);
q) Foi usada uma conta caucionada da sociedade DD para reforço de conta de depósitos à ordem e cumprimento de obrigações fiscais (resposta dada ao artigo 25.º da petição inicial);
r) Num encontro entre o Autor e CC, por iniciativa daquele, os dois falaram sobre o quanto e como de uma futura redução de remunerações, defendendo o Autor que CC reduzisse a sua remuneração para metade, ou seja, para € 2850,00, propondo reduzir a sua própria remuneração no mesmo valor (resposta dada aos artigos 26.º, 27.º e 28.º da petição inicial);
s) CC propôs que a remuneração do Autor fosse também ela reduzida de forma proporcional (resposta dada ao artigo 29.º da petição inicial e ao artigo 65.º e 66.º da contestação);
t) Por convocatória datada de 15/1/2013, foi determinada a reunião do CA da sociedade Ré, a realizar na sede social, no dia 21/1/2013, pelas 14 horas, com a seguinte ordem de trabalhos: “a) Proceder, enquanto sociedade dominante, em relação de domínio total com a DD., pessoa colectiva com sede em Barcelos e com o capital social de 50.000,00€, à apreciação da situação económica desta sociedade; b) Deliberar, enquanto órgão representante da accionista única da referida DD., a redução das remunerações dos administradores desta sociedade” (resposta dada ao artigo 33.º da petição inicial);
u) A reunião de t) teve lugar no dia 22 de janeiro, pelas 16 horas, por conveniência do próprio Autor (resposta dada ao artigo 34.º da petição inicial);
v) Assomando à reunião, estavam presentes na mesma todos os membros do conselho de administração e também o advogado da sociedade ré, assessorando o presidente (resposta dada ao artigo 35.º da petição inicial);
w) O Presidente do CA referiu na reunião que os custos com os salários da Administração representavam 10% do volume de negócios quando em 2007 representavam apenas 1,5% e explicou que se impunha tomar medidas imediatas de redução de custos (resposta dada aos artigos 36.º e 37.º da petição inicial);
x) O Autor, no uso da palavra, começou por referir que a estimativa apresentada por CC de resultado bruto para 2012 – a saber, € 50.000,00 e um volume de negócios de € 2.800.000,00 – era extemporânea e prematura, dado que os resultados líquidos não contemplavam as diferenças cambiais entre dólar e euro, já que estas ascendiam a um valor estimado de € 33.000,00 mediante contrato de fixação do dólar a vencer em fim de janeiro de 2013 (resposta dada ao artigo 38.º da petição inicial);
y) O Autor referiu na reunião não ter qualquer responsabilidade sobre as operações financeiras realizadas entre as sociedades e pediu explicações, sendo que CC apresentou a seguinte proposta: “Considerando a acima descrita situação económica da DD., assim como o disposto no artigo 399.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais, proponho que a BB. enquanto accionista única que é daquela sociedade delibere reduzir em cinquenta por cento a remuneração no ano de 2013 a ser paga aos administradores CC e AA“ (resposta dada aos artigos 39.º, 40.º, 41.º e 42.º da petição inicial);
z) Na discussão da proposta, o Autor aludiu às transferências financeiras feitas em 2008 e 2009 da DD para a Ré, referiu que nos autos de 2009, 2010, 2011 e 2012 os resultados líquidos seriam de € 397219,39 e contestou os valores negativos de € 30.000,00 previstos para 2012 (resposta dada aos artigos 43.º e 44.º da petição inicial);
aa) Esclareceu que a DD havia recorrido a conta caucionado junto do BCP para pagamento do ISS e do IRC (resposta dada ao artigo 45.º da petição inicial);
bb) O Autor pediu explicações sobre o propósito das transferências em dinheiro e qual o destino desses valores no interesse da sociedade e opôs-se a que a matéria fosse discutida em sede de CA da Ré, uma vez que a competência para a fixação das remunerações competia exclusivamente à AG da sociedade cujas remunerações estavam em causa (resposta dada ao artigo 47.º da petição inicial);
cc) Disse o Presidente do CA que não fazia sentido reunir uma assembleia geral de uma sociedade que tem um sócio único (resposta dada ao artigo 48.º da petição inicial) e esclareceu que os fluxos financeiros entre a DD e a Ré seriam meras operações de tesouraria e distribuição de dividendos destinadas a pagas as dívidas da SGPS, criadas com a compra das participações de 100% da DD e da EE (resposta dada ao artigo 50.º da petição inicial);
dd) A proposta posta à votação foi aprovada com o voto contra do Autor e o voto favorável dos restantes administradores, vendo o Autor reduzida a sua remuneração em 50% (resposta dada ao artigo 51.º da petição inicial);
ee) Da reunião foi elaborada a acta junta à petição inicial, cujo teor se dá aqui por reproduzido, ainda que não assinada logo pelos administradores, tendo ao Autor sido entregue cópia da minuta final e no dia seguinte assinou a própria acta, ficando com cópia (resposta dada ao artigo 52.º da petição inicial e artigo 76.º da contestação);
ff) Não foi nomeada comissão de remunerações para a fixação de remuneração da sociedade DD (resposta dada ao artigo 10.º da contestação);
gg) No documento 10 junto com a petição inicial e na acta 23 constante de fls. 33 e seguintes do Livro de Actas das Assembelais Gerais da BB consta que no dia 22 de janeiro de 2013, pelas 16.00 horas (…) reuniu o Conselho de Administração desta Sociedade na qualidade de única accionista da DD., pessoa colectiva com sede em Barcelos, e com o capital social de € 50,000,00 (resposta dada ao artigo 16.º da petição inicial);
hh) No documento 10 junto com a petição inicial consta que o Presidente do Conselho de Administração, Eng. CC, propôs que a BB., enquanto accionista única que é daquela sociedade, delibere reduzir em cinquenta por cento a remuneração no ano de 2013 a ser paga aos Administradores, o que foi aprovado (resposta dada ao artigo 17.º e 18.º da contestação);
ii) A acta n.º 23 foi assinada por todos os administradores, incluindo o Autor (resposta dada ao artigo 19.º da contestação);
jj) A acta que documenta a deliberação foi lançada no livro de actas das deliberações dos sócios da BB (resposta dada ao artigo 28.º da contestação);
kk) O Autor exercitou no dia-a-dia e no escritório da BB a administração corrente da sociedade (resposta dada ao artigo 33.º da contestação);
ll) No dia 14/12/2007, o Autor também vendeu à Ré 10% do capital da BB pelo valor de € 150.909,00, por idêntico preço unitário que foi realizada a venda do Administrador CC à Ré e o Autor teve intervenção em ambos os negócios, assinando-os (resposta dada aos artigos 37.º, 38.º, 39.º e 40.º da contestação);
mm) Foi o Autor enquanto administrador da Ré que assinou todos os contratos venda de 100% do capital da BB à Ré pelo preço global, no dia 14/12/2007, 10% a ele pertencentes por € 150.909,00, os 35% pertencentes a CC por € 528182,00 e ainda, a Ré, através do Autor, comprou 40% da BB por € 625.000,00 e 15% da BB por € 205000,00 (resposta dada ao artigo 42.º da contestação);
nn) O volume de negócios da BB caiu de 2007 para 2012 de 11.200.732,71 para 2.774358,13 em 2012 (resposta dada ao artigo 83.º da contestação);
oo) Os salários dos administradores representavam em 2007 2,8% do volume de negócios anual e em 2012 representaram 10,5% desse volume (resposta dada ao artigo 84.º da contestação)
Factos não provados:
a) O Autor seja o único administrador de facto da DD, nem que seja o único responsável pela condução de toda a actividade da empresa, nem que nenhum dos outros administradores tenha presença na sociedade, nem que CC apenas ali se desloque uma ou duas vezes por ano (resposta dada ao artigo 10.º da petição inicial);
b) O Autor nunca tenha sido tido nem achado nas operações financeiras que são efectuadas entre as sociedades filhas e a sociedade mãe, Ré (resposta dada ao artigo 11.º da petição inicial);
c) As transferências das sociedades filhas para a Ré tenham descapitalizado a DD (resposta dada ao artigo 25.º da petição inicial);
d) O Autor fosse o único administrador a trabalhar na empresa, nem que CC lhe tivesse proposto trabalhar por objectivos, nem que o quisesse reduzir a comissionista ou angariador de obra, nem que o pretendesse humilhar, demonstrando total falta de consideração pelo trabalho e passado profissional do Autor, nem que todos os trabalhadores e clientes o elogiassem (resposta dada aos artigos 30.º. 31.º, e 32.º da petição inicial);
e) O advogado da Ré tenha conduzido a reunião de 22/01, nem que se tenha responsabilizado pela elaboração da acta (resposta dada ao artigo 35.º da petição inicial);
f) A deliberação tomada represente, por parte de CC, uma vindicta contra o Autor por ter sido ele, na reunião de 17/12/2012, a defender a imoralidade do salário do Presidente do CA, por este nada fazer na empresa e considerando a descapitalização da mesma (resposta dada ao artigo 59.º da petição inicial);
g) As transferências realizadas da sociedade DD para a Ré se tenham destinado apenas a pagar a CC as acções representativas do capital social daquela, nem que o preço de venda tenha sido imposto por CC, nem que não haja justificação para o pagamento dos valores acertados (resposta dada ao artigo 60.º, 61.º, 62.º e 63.º da petição inicial.
Da junção de documentos com a alegação:
O apelante veio juntar com as suas alegações uma acta da sociedade R. relativa a uma reunião do Conselho de Administração desta sociedade em 5 de Março de 2013, ou seja em data posterior à deliberação cuja declaração de nulidade requereu, mas sem que apresente qualquer justificação para a sua junção apenas com a alegação do presente recurso.
Será permitida ao apelante nesta fase processual, a junção do documento em apreço?
O Código de Processo Civil estabelece limites temporais para aapresentação dos documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa.
Assim, a regra geral quanto à oportunidade da junção de documentos posteriores ao encerramento da discussão, em 1ª instância, deve ser encontrada, através da interpretação conjugada dos artigos 423º, 425º e 651º do CPC.
Assim, os documentos podem ser juntos supervenientemente nos casos em que a sua apresentação não tenha sido possível, até ao encerramento da discussão em 1ª instância (artº 425º do CPC), quando os documentos se destinem a provar factos posteriores aos articulados ou quando a sua apresentação se tenha tornado necessária, por virtude de ocorrência posterior (artº 423 º nº 3 do CPC), quando a sua junçãoapenas se tenha tornado necessária, emvirtudedojulgamento proferido em 1ª instância (artº 651º do CPC), o que acontece quando a decisão é de todo surpreendente em relação ao que seria esperado, em face dos elementos constantes dos autos (António Santos Abrantes Geraldes, Código de Processo Civil-Novo Regime, Coimbra:Almedina, 2010, p.254).
Nos casos especiais previstos na lei, os documentos devem ser juntos às alegações (artº 651º do CPC).
A junção em apreciação não se subsume a qualquer dos casos referidos, pelo que não se admite assim a sua junção, devendo ser desentranhado e devolvido ao apresentante o documento junto com as alegações, com custas do respectivo incidente, fixando-se a taxa de justiça no mínimo.
Da alteração da matéria de facto
Pretende o apelante que sejam aditados à matéria de facto provada os seguintes factos com base nos documentos que juntou com a réplica: foram realizadas reuniões da assembleia geral da BB nos dias e com o conteúdo dos documentos juntos com a réplica, nas quais se encontrava presente a accionista única, representada pela totalidade dos membros do respectivo conselho de administração”.
Nos artigos 39º e 40º da réplica o A. alegou que “posteriormente às aquisições de acções ocorridas em 14 de Dezembro de 2007 ocorreram diversas reuniões da assembleia geral da dominada BB – DD, Representações Textêis, S.A., conforme cópias que adiante se juntam sob os números 1 a 14 (artº 39º) e também posteriormente a essa data de 14 de Dezembro de 2007, ocorreram diversas reuniões da assembleia geral da EE, conforme cópias que ao diante se juntam sob os nºs 15 a 26 (artº 40º).
Estes documentos não foram impugnados pela R., pelo que estes factos estão provados por documentos.
Ainda que o apelante não tivesse requerido este aditamento, sempre o Tribunal da Relação teria de considerar estes factos, em conformidade com o estatuído noartº 607º, nº 4 do CPCex vi do artº 663º, nº 2 do CPC. Assim, aditam-se à base instrutória os seguintes factos:
. Foram realizadas reuniões da assembleia geral da DD. nos dias e com o conteúdo dos documentos juntos com a réplica a fls 75 v a 86 v. e da EE, nos dias e com o conteúdo dos documentos juntos a fls87 a 96.
Do Direito
A questão de direito supra enunciada pretende resolver o problema concreto da validade da deliberação do Conselho de Administração da Ré, que reduziu em metade a remuneração do A. enquanto administrador da sociedade “DD”, totalmente dominadas pela Ré, sua accionista única.
O quadro legal português vigente prevê três instrumentos jurídicos para a constituição desociedades em relação de grupo: o domínio total – inicial ou superveniente (arts. 488.º e 489.º CSC), o contrato de grupo paritário (art. 492.º CSC) e o contrato de subordinação (art. 493.º CSC).Às sociedades em relação de grupo por domínio total aplicam-se as disposições constantes dos artigos 501º a 504º e as que por força destes forem aplicáveis (artº 491º do CSC).
Além das sociedades em relação de grupo, o código também prevê as sociedades em relação de participação, que inclui as sociedades em relação de simples participação (art. 483.º do CSC), sociedades em relação de participações recíprocas (art. 485.º do CSC) e sociedades em relação de domínio (art. 486.ºdo CSC), o que sucede quando uma sociedade (dominante) exerce, directa ou indirectamente, influência determinante sobre outra.
O art. 503.º, n.º1 do CSC estabelece um regime especial dos grupos de sociedades constituídos por contrato de subordinação, igualmente aplicável aos grupo de domínio total (ex vi do art. 491.º do CSC), mediante o qual a sociedade directora tem direito a dar à administração da sociedade subordinada instruções vinculantes, mesmo desvantajosas, (art. 503.º, nº 2 do CSC), entendendo-se por desvantajosas todas as instruções contrárias ao interesse social próprio desta, que um gestor criterioso e diligente, orientado por tal interesse, não teria tomado (art. 64.º CSC) . A contrapartida residirá na responsabilização da sociedade dominante pelas perdas causadas (cfr. defende Pedro Jorge Magalhães, Direcção Unitária em Prejuízo dos Interesses da Sociedade Dominada, dissertação de Mestrado, Porto, 2012, pág.10 , acessível em https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/64881/2/24758.pdf).
Contudo, a sociedade dominante, não pode ordenar actos violadores de normas do CSC, de qualquer outra lei, ou mesmo dos estatutos da sociedade subordinada (art. 503. º, n, º 2 do CSC). Deste modo, serão ilícitas e não vinculantes todas as instruções dadas pela sociedade directora cujo conteúdo seja violador, por exemplo, das normas do direito de trabalho, do direito fiscal, do direito de propriedade industrial ou do direito da concorrência (Pedro Jorge Magalhães, obra citada, p. 15).
As SGPS, como a R., são definidas por Pedro Pais Vasconcelos (A Participação Social nas Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 2ª Edição, 2006, pág.76 ) como sociedades não lucrativas que tipicamente não têm como fim, a título principal, a obtenção de lucro e a sua distribuição pelos sócios como dividendo. É nas sociedades subordinadas, que a gestão é feita com vista à obtenção de lucro na sociedade dominante ou directora. As SGPSsão reguladas pelo DL 495/88, de 30/12 (na redacção dada pela Declaração DR n.º 49/89, I-A, 1.º Sup., de 28-02;
DL nº 318/94, de 24/12, 378/98, de 27/11 e pela Lei 109º-B/2001, de 27/12), masaplicam-se-lhes também, subsidiariamente, as regras do CSC (11.º do Dec.-Lei n.º 495/88).
Uma vez que as participações nas empresas do grupo fazem parte do património da sociedade-mãe, o grupo deve ser gerido pelos seus órgãos de gestão. O exercício dos direitos sociais inerentes a essas participações é da competência do conselho de administração da sociedade-mãe. Esta, como centro das decisões do grupo, passa a ser uma espécie de órgão de administração deste, com poderes de gestão em todas as sociedades agrupadas. O órgão competente desta sociedade directora ou dominante não deve pautar a sua actividade pelo seu interesse individual nos termos do art. 64.° do CSC, mas pelo interesse de que alguma forma representa e defende - o interesse do grupo. A lei, no entanto, responsabiliza os membros dos órgãos de administração da sociedade-mãe pelos prejuízos causados, no caso das instruções vinculantes serem dadas sem o devido cuidado (Pedro Jorge Magalhães, obra citada p.13 que temos vindo a seguir de perto).
A única situação de relação de grupo, admitida pelo legislador português sem que haja qualquer intervenção decisiva da administração da sociedade coligada, é a situação de grupos constituídos por domínio total (arts. 488.º a 491.º do CSC), ou seja, quando uma sociedade detém, ou passa a deter, a totalidade do capital social de outra, como ocorre no caso. “Neste tipo de grupo, a instrução vinculante não tem otempero, a harmonização ou as limitações que naturalmente poderiam resultar do estabelecimento duma relação contratual negociada, que teria a necessária intervenção da administração da sociedade dependente. Não esqueçamos que, de acordo com o artigo 503.º, n.º 2 do CSC, o contrato de subordinação pode conter disposição que proíba as instruções vinculantes prejudiciais. Não havendo este contrato, tal limite apenas poderia estar previsto nos estatutos da sociedade coligada, os quais poderiam ser alterados, a qualquer momento, pela sociedade dominante” (cfr. Pedro Jorge Magalhães, obra citada, p.17).
Não obstante a sociedade-mãe deter poderes de gestão em todas as sociedades agrupadas, não se pode substituir aos demais órgãos sociais. Ou seja, não pode exercer funções que são próprias de outros órgãos sociais, como seja a assembleia de sócios. E a administração – recorde-se - abrange o conjunto de actuações materiais e jurídicas imputáveis à sociedade que não estejam, por lei, reservadas a outros órgãos, como ocorre no caso.A lei atribui a competência para fixar a remuneração dos administradores das sociedades anónimas, como é o caso da R. , à assembleia de accionistas ou a uma comissão por aquela nomeada (artº 399º, nº 1 do CSC), sendo que este preceito tem um cariz imperativo, tendente à prevenção de conflitos de interesses[no sentido da imperatividade Coutinho de Abreu (Governação das Sociedades Comerciais, Almedina, p. 84), Inês Ermida de Sousa Guedes (A Remuneração dos Administradores, Perspectiva a partir da crise de 2008, Almedina, 2011, p. 27) e Ac. do STJ de 17.04.97, proferido no proc. 96B828, encontrando-se publicado apenas o sumário, acessível em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser encontrados todos os acórdãos que venham a ser citados sem indicação de outra fonte]. É à assembleia geral de accionistas ou à comissão que incumbe fixar as remunerações de cada administrador, tendo em conta as funções desempenhadas e a administração da sociedade. Este poder de fixação compreende as alterações à remuneração que foi inicialmente fixada, tanto para a aumentar como para a reduzir.
O poder da sociedade dominante de dar instruções vinculantes à sociedade dominada não elimina a personalidade, capacidade e a autonomia orgânica e funcional da sociedade dominada que continua a manter os seus órgãos próprios -assembleia geral, conselho de administração, conselho fiscal, etc.- cfr. se defende no Ac. do STJ de 27.03.2014, proferido no proc.9836/09. Neste acórdão, citado pelo apelante, não está em causa decidir se o sócio único pode exercer as competências das assembleias gerais, que é a questão que se coloca nestes autos, pois que no citado acórdão a decisão em causa, aumentando a remuneração de um administrador, tinha provindo apenas do presidente do conselho de administração de uma sociedade em relação de grupo e também presidente do conselho de administração da sociedade dominante, e não era o resultado de uma deliberação do Conselho de Administração como é o caso.
É certo que a sociedade dominada mantém os seus órgãos, mas o que se discute é se o sócioúnico poderá exercer as competências das assembleias gerais, como nas sociedades por quotas.
No acórdão recente deste Tribunal da Relação, de 12.07.2016, proc. 3508/13, onde está em causa a deliberação do Conselho de Administração da também aqui R. que destituiu de funções o também aqui A., concluiu-se pela sua validade, revogando a decisão da 1ª instância que a tinha declarado nula.
No referido acórdão do TRG refere-se que acaba por não ser necessário questionar se o regime do artº 270º E é extensível à sociedade anónima unipessoal, originária ou superveniente porque “Na verdade, a resposta, tal como refere enpassant a Recorrente, encontra-se no art. 6.º da referida Directiva 89/667/CEE de 21 de Dezembro de 1989, relativa às sociedades de responsabilidade limitada com um sócio único, e actualmente na Directiva 2009/102/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16.09.
Segundo o artigo 6.º, as disposições da Directiva são aplicáveis nos Estados-membros que permitam a existência de sociedades unipessoais, na acepção do n.º 1 do artigo 2.º, também em relação às sociedades anónimas. O legislador europeu, nesse preceito, consagrou a admissibilidade da sociedade poder ter um sócio único no momento da sua constituição, bem como por força da reunião de todas as partes sociais numa única pessoa (sociedade unipessoal).
Por conseguinte, permitindo a legislação portuguesa a constituição de sociedades anónimas unipessoais originárias em relação de grupo ou supervenientes, na acepção do mencionado art. 2.º, n.º 1 da 12.ª Directiva, as respectivas disposições são directamente aplicáveis, na parte não transposta, às sociedades anónimas por força do referido artigo 6.º da 12.ª Directiva.
O juiz nacional, como alerta Alessandra Silveira a propósito do princípio da lealdade europeia previsto no art. 4.º do TUE e seus corolários (primado, efeito directo, interpretação conforme), é responsável pela aplicação do Direito da União, tendo a obrigação de assegurar a efectividade de tais normas.
O artigo 6.º da 12.ª Directiva tem efeito directo uma vez que, ao reconhecer a aplicação das disposições relativas à sociedade unipessoal por quotas à sociedade anónima, confere direitos aos particulares de uma forma muito clara e incondicionada, razão pela qual pode ser invocada numa relação horizontal, ou seja, num litígio entre particulares.
Finalmente, o artigo 11.º do Dec.-Lei n.º 495/88 de 30.12 (Regime Jurídico das SGPS) determina que “o disposto neste diploma não prejudica a aplicação das normas respeitantes a sociedades coligadas, as quais constam do título VI do Código das Sociedades Comerciais.”
A propósito daquela aplicabilidade do CSC às SGPS, Ana Perestrelo de Oliveira recorda que se configuram como “holding de direcção” ou “holding directiva” no sentido de que utilizam a aquisição e gestão das participações sociais visando a intervenção activa na condução dos negócios sociais das participadas.”.
O artº 270º-E do CSC foi aditado pelo artº 2º do DL 257/96 de 31/12 onde no preâmbulo se reconheceu que “ a instituição das sociedades unipessoais por quotas levantou inicialmente delicados problemas doutrinais. Não faltou quem considerasse um «absurdo» a existência legal de sociedades unipessoais. Essa dificuldade recebeu uma resposta teórica, em que a sociedade unipessoal constituiria a excepção à regra das sociedades pluripessoais. Mas importa sobretudo facultar às pessoas uma forma de limitação da sua responsabilidade que não passe pela constituição de sociedades fictícias, com «sócios de favor», dando azo a situações pouco claras no tecido empresarial”, tendo sido essa realidade que justificou a Directiva n.º 89/667/CE.
É a seguinte a redacção do artº 6º da Directiva 2009/102/do Parlamento Europeu e do Conselho ( que no seu artigo 9º revogou a Directiva 89/667/CEE, com a redacção que lhe foi dada pelos actos referidos na parte A do anexo II, sem prejuízo das obrigações dos Estados-Membros no que respeita aos prazos de transposição para o direito nacional e de aplicação das directivas, indicados na parte B do anexo II): “As disposições da presente directiva são aplicáveis nos Estados- Membros que permitam a existência de sociedades unipessoais, na acepção do nº 1 do artigo 2º, também em relação às sociedades anónimas.”.
A directiva tem efeito directo vertical no termo do prazo de transposição. Isto significa que os particulares podem invocá-la contra os Estados junto dos tribunais. Em contrapartida, não tem efeito directo horizontal (os particulares não podem invocá-la contra outros particulares junto dos tribunais). O Tribunal de Justiça estabeleceu várias condições para que um particular possa invocar uma directiva junto dos tribunais: as disposições da directiva devem ser incondicionais e suficientemente precisas e a directiva não deve ter sido correctamente transposta por uma medida nacional no prazo previsto.
O Código das Sociedades Comerciais não inclui norma paralela à do artº 270 -E para as sociedades anónimas, sendo que o legislador nacional não desconhece o artº 270º E introduzido há mais de 20 anos, nem a Directiva 89/667/CEE, nem a 2009/102, designadamente o disposto no artº 6º e não obstante, não legislou no sentido de se aplicar às sociedades anónimas única titular das acções de outra sociedade anónima o preceituado no artº 270º- E do CSC.
Na sentença recorrida entendeu-se que “Ora, neste particular, cremos ter acuidade – atento o seu paralelismo com o caso vertente - o que refere Paulo Olavo Cunha (op. cit., pág. 621/622) ao defender que as assembleias gerais de sociedades unipessoais e as assembleias gerais de sociedades abertas necessitam de tratamento específico. Começa por recordar que “assembleia significa junção ou reunião de pessoas com certa finalidade e assembleia geral junção da generalidade dos membros integrantes de uma certa (e mesma) categoria de pessoas”. E questiona-se se terá “sentido que uma sociedade unipessoal (constituída apenas por um sócio) organize e realize assembleias gerais, fazendo-o em termos clássicos, isto é, procedente à respectiva convocação e reunião do sócio único com os titulares dos órgãos sociais”. E conclui, defendendo que – incluindo nesses casos as sociedades anónimas sob domínio total – “a forma adequada de decisão nas sociedades com um único sócio ou accionista retira-se da previsão específica constante do regime legal das sociedades unipessoais por quotas, segundo a qual o “sócio único exerce as competências das assembleias gerais”, devendo as suas decisões com natureza igual às deliberações da assembleia geral” “ser registadas em ata por ele assinada” (cfr. art. 270.º E). E como, por definição, nestas sociedades não há quórum sem o sócio, não tem sentido promover a convocação formal da “assembleia”, embora deva haver uma concertação prévia entre todos os interessados (sócio único e titulares dos órgãos sociais)”. Aqui “não há deliberações, mas sim decisões; nem discussões, sem prejuízo de poderem ser solicitados formalmente esclarecimentos a administradores ou a membros do conselho fiscal ou a fiscal único presentes; o sócio/accionista único aprova as propostas que apresenta, quando as mesmas são da sua autoria”. Por outro lado, defende o autor que as “atas de decisões do sócio/accionista único se aproximam logicamente das atas ou instrumentos que reproduzem deliberações unânimes por escrito, podendo cingir-se a enumerar as propostas ou decisões tomadas e que, pela sua natureza, devam ser documentadas no livro de atas da assembleia geral que tem de existir, mesmo nestas sociedades” (op. cit., págs. 621/622).
Também com muito interesse, José Augusto Q. l. Engrácia Antunes (in Os Grupos de Sociedades – Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, Almedina, 1993), argumenta que a sociedade totalmente dominante tem um poder virtualmente ilimitado e absoluto sobre a sociedade dominada, tendo o poder de, designadamente, “decidir soberanamente sobre todas as matérias compreendidas no âmbito das atribuições da respectiva Assembleia Geral” (cfr. pág. 739). Mais defende que o “exercício destas competências próprias da Assembleia Geral da sociedade dominada está grandemente agilizado pelo facto de as deliberações poderem ser tomadas por escrito (deliberações unânimes) e sem observação das formalidades prévias de convocação: isto significa que os administradores da sociedade dominante poderão decidir assim, em reuniões do seu próprio órgão, o sentido das deliberações da Assembleia Geral da sociedade dominada, bastando que cuidem de assegurar as formalidades legais da sua publicidade” (cfr. pág. 739, Nota de rodapé n.º 1438).
Aderindo a este entendimento, temos para nós que nada impunha que fosse convocada, em termos puramente formalistas, uma assembleia geral da sociedade DD, dado que dessa assembleia apenas resultaria a decisão (e não deliberação) tomada pelo CA da Ré, órgão com legitimidade para decidir das questões relativas à gestão da sua participada.
No caso vertente, cumpriu-se, posteriormente, o formalismo legal, inserindo-se a acta de onde consta a deliberação do CA da Ré (órgão competente para tomar a decisão sobre as remunerações) no livro de actas da sociedade DD.
Assim, se numa primeira avaliação se poderia concluir, de forma apressada, que o CA da Ré careceria de legitimidade para deliberar sobre as remunerações dos administradores da sociedade DD, numa ponderação mais aprofundada urge concluir que a convocação de assembleia geral da aludida sociedade seria um formalismo inócuo, dado que apenas importaria a presença da Ré, reiterando a deliberação tomada pelo seu CA e que ora foi posta em crise.
Fazendo-se apelo aos interesses imanentes no direito societário, sempre se chegaria à conclusão que o respeito pela vontade do accionista único foi obtido desta forma, pelo que não existe qualquer nulidade da referida deliberação”.
Afigura-se-nos que na sentença recorrida se decidiu acertadamente, considerando a particularidade da empresa dominada ser detida por um único sócio, sendo assim admissível que os administradores da sociedade dominantepossam decidir em reuniões do seu próprio órgão, o sentido das deliberações da Assembleia Geral da sociedade dominada, tal como nas sociedades por quotas. Diferente seria, como no caso do Ac. do STJ de 2014, se a decisão fosse da autoria apenas do Presidente do Conselho e Administração. Nesse caso, não haveria deliberação sequer, porque a vontade do sócio teria que ter sido manifestada através do seu órgão representativo, o conselho de administração.
Os sócios podem deliberar por escrito (artº 54º, nº 1 do CSC, ex vi do artº 373º, nº 1 do CSC) forma que tomou a deliberação em causa porque exarada em acta.
É certo que ao longo dos anos, sendo já a BB detida a 100% pela R. continuaram a realizar-se assembleias gerais de accionistas, conforme ilustram as atas juntas aos autos. Mas não estava a R. impedida de deliberar também nos termos em que deliberou. Foi uma questão de opção, dentro do leque legal. As razões justificativas do preceituado no artº 270º E do CSC mantém-se no caso das sociedades anónimas. As assembleias de accionistas pressupõem uma pluralidade de sócios onde estes poderão discutir as suas posições e votar em conformidades com as mesmas (artº 379º do CSC), interpretação esta conforme ao direito supra nacional. Quando há apenas um sócio, não há nem pode haver discussão. Se tivesse sido realizada a assembleia de accionistas, a vontade da sociedade teria que ser expressa pelos mesmos que intervieram na deliberação de redução da remuneração, o que em nada a alteraria, pois que aprovada pela maioria (artº 48º, nº 1 do CSC).
Consequentemente, a deliberação que reduziu a remuneração do A.não é nula (artº 411º, nº 1, alínea b) e c) – 2ª parte, porque não estava vedado ao Conselho de Administração da R. exercer as competências da assembleia geral da sociedade por si totalmente dominada.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em ordenar o desentranhamento do documento junto pelo apelante com a alegação de recurso, com custas do respectivo incidente, fixando-se a taxa de justiça no mínimo e em julgar improcedente a apelação do A., confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Guimarães, 2 de Março de 2017
(Helena Gomes de Melo)
(João Peres Coelho)
Consigna-se que a Exmª1ª Adjunta (SrªJuíza Desembargadora Higina Orvalho Castelo) votou em conformidade a decisão supra exarada, que só não assina por não se encontrar presente.
A Relatora