Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1162/16.0T8PVZ.G1 |  |
PACTO DE NÃO CONCORRÊNCIA
I. Na interpretação de um negócio jurídico bilateral, o objectivo é, não determinar o sentido e o alcance de cada declaração, mas o de apurar o sentido e alcance do acordo obtido, enquanto expressivo da vontade comum em torno da qual as partes se vincularam. Nessa tarefa, o primeiro passo é determinar a vontade real (artº 236º, nº 2, e 238º, nº 2, do CC). Trata-se de questão de facto. O seguinte, consiste em discernir qual o sentido que um declaratário normal, colocado na posição dos reais declaratários, possa deduzir do comportamento dos declarantes (teoria da impressão do destinatário). Esta é uma questão de direito (artº 236º, nº 1, CC). Além disso, tem de ter-se em conta que, nos negócios formais (mesmo que a forma seja voluntária), o sentido da declaração só pode valer se tiver um mínimo de correspondência no texto do documento (artº 238º, nº 1, CC).
II. Nada constando de certa cláusula contratual de um acordo parassocial em que as respectivas partes outorgantes convencionaram uma obrigação recíproca de não concorrência quanto ao pretenso vínculo à mesma de certas pessoas (físicas e/ou jurídicas) nele não referidas expressamente como tal, mas pretendendo uma delas que foi intenção subjacente de ambas abrangê-las, a indagação da sua vontade real constitui matéria de facto e a determinação do sentido que deve valer segundo a norma do artº 236º, nº 1, do CC, constitui matéria de direito.
III. Igualmente constitui matéria de direito determinar se certa actuação daquelas pessoas deve ser considerada e sancionada como incumpridora da referida obrigação com fundamento nos princípios da boa-fé ou da proibição da fraude à lei ou no regime da desconsideração da personalidade jurídica colectiva.
IV. Ao princípio da liberdade económica está associado, em regra, o da liberdade de concorrência entre os agentes do mercado.
V. Pode haver, porém, limites, geradores de uma obrigação de não concorrência, sobretudo por ocasião da transmissão de uma empresa (transmissão directa ou asseat deals) ou mesmo de uma, considerada em certas circunstâncias equiparável, transmissão de participações sociais, como é o caso de quotas ou acções (transmissão indirecta ou share deals).
VI. Embora não tendo uma consagração legal, a proibição da conduta concorrente e sua consequente ilicitude e sancionamento podem brotar de fonte contratual segundo estipulações livre e explicitamente acordadas (artºs 405º e sgs., CC) ou colher fundamento em diversas regras e princípios jurídicos convocáveis a propósito da alienação e entrega da empresa que a Doutrina e a Jurisprudência fazem convergir na apelidada obrigação implícita de não concorrência.
VII. Esta traduz-se na obrigação de o trespassante da empresa (ou o cedente de participações sociais que impliquem a referida equiparação), durante certo tempo ou num certo espaço, não concorrer com a actividade do trespassário (ou adquirente), designadamente de não exercer paralelamente actos de natureza industrial, comercial ou outros semelhantes aos exercidos através do estabelecimento ou empresa trespassados e que, por colidirem com o âmbito da respectiva organização e funcionamento, ponham em causa a sua posição no mercado.
VIII. Não se apurando que qualquer dos réus constava como abrangido expressamente pelo pacto de não concorrência, nem que tal tenha sido a vontade real dos contratantes ou aquela que deve valer por via interpretativa da cláusula, não podem os mesmos ser responsabilizados a tal título.
IX. Tal como o não podem ser também mesmo que se pressuponha que a venda de participações sociais pode ser equiparada a um trespasse de estabelecimento ou transmissão de empresa e, portanto que subjaz a tal transmissão indirecta uma obrigação implícita de não concorrência, se a factualidade apurada e a não apurada, mesmo à luz da desconsideração da personalidade jurídica, potenciada pelo recurso aos mecanismos do abuso de direito, da boa-fé ou da proibição da fraude – e que apenas é justificável em casos extremos, como se retira do que ensina o Supremo Tribunal de Justiça – não permitem considerar envolvidos em tal obrigação os demandados nem concluir que a actividade deles extravasou o que pelo princípio da liberdade de concorrência lhes era permitido e que, portanto, foi ilícita e lhes deve ser censurada.
X. Menos, ainda, se faltou demonstrar um dos pressupostos da obrigação de indemnizar – o dano e, bem assim, se uma cláusula penal invocada no recurso não foi alegada como fundamento do pedido nem discutida nem apreciada como tal na sentença recorrida (questão nova), e, de resto, não se refere aos demandados nem a qualquer actividade concorrente deles.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
As sociedades autoras:
1ª – Y, SA, com sede na Mealhada, e
2ª – X, SA, com sede em Matosinhos,
Intentaram, em 20-09-2016 [1], a presente acção declarativa, de condenação, com processo comum, contra os réus:
1º - J. M., com domicílio em Fão, e
2ª - W, Ldª, com sede em …, Póvoa do Varzim.
Formularem o pedido de condenação destes a pagar-lhes, solidariamente, uma indemnização, por violação de obrigação de não concorrência, em valor a ser fixado pelo Tribunal, mas que entendem não dever ser inferior a €400.000,00.
Na respectiva petição inicial, alegaram, resumindo, que, em 2011, a 2ª autora X e a K, Caixilharias, SA, detinham participações recíprocas (pois esta, juntamente com a Y e a T., SGPS, SA, eram sócias daquela, ao mesmo tempo que a T., a Y e a X detinham todo o seu capital social) e a T. e a Y detinham (directa ou indirectamente) 50% do capital da X, cada uma.
Na mesma data em que a Y adquiriu as suas participações sociais à T. (29-03-2011), aquela e esta (representada pelos administradores 1º réu e R. T.), conforme previsto no respectivo contrato de compra e venda de acções (doc. 1), celebraram um acordo parassocial (doc. 2).
No nº 1 da cláusula 10ª deste, convencionaram que “caso qualquer Contratante queira adquirir a participação de outro Contratante, efectuará uma proposta de preço e condições de pagamento que, em caso de não aceitação, obriga o Contratante não aceitante a adquirir a totalidade da participação do proponente, nas mesmas condições” (“shut out”).
Na cláusula 11ª, intitulada “Pacto de não concorrência”, estipularam que “As partes obrigam-se, sem prejuízo das actividades actualmente exercidas, a não desenvolver ou participar, por si ou através de alguém em sua representação, em quaisquer projectos ou empresas que por qualquer forma, possam concorrer, directa ou indirectamente, com a actividade desenvolvida pelas «Sociedades»” (nº 1), sendo estas a K e a X.
Para o caso de venda de acções por uma das partes à outra, designadamente segundo a cláusula “shut out”, convencionou-se também que “a parte vendedora mantém a obrigação de não concorrência das Partes a que se refere o nº 1 supra, por um período de 3 anos.” (n º 2)
Por “contrato de compra e venda de acções” celebrado em 31-05-2013 (doc. 3), a Y (representada por A. N. e Outros) adquiriu à T. (representada pelos administradores 1º réu e por R. T.) a totalidade das participações sociais que esta detinha na X e na K, pelo preço de 2.500.000,00€, tendo o dito 1º réu renunciado ao cargo de administrador destas duas sociedades. Assim, a Y passou deter 100% da X.
O objectivo de tal aquisição pela Y era, não simples investimento financeiro, mas sim o de os respectivos sócios passarem a explorar sozinhos os negócios da X e da K, de assim adquirirem o respectivo negócio industrial e comercial, de lhe dar continuidade e fazê-lo crescer (já que estas eram os maiores e melhores clientes da Vidro.../VidroM..., empresas de transformação de vidro que integram o grupo Y).
Tal operação equivaleu economicamente ao trespasse do aludido negócio (da X e da K).
A existência de uma obrigação de não concorrência relativamente aos sócios da vendedora T. (1º réu e R. T.) foi uma condição essencial da referida transmissão das acções para a Y, designadamente quanto ao preço, pois que aquele (J. M.) tinha profundo conhecimento do negócio da X, designadamente das técnicas de produção e clientela, enquanto seu gerente e administrador que fora (doc. 4).
A X concebe originalmente e fabrica com tecnologia muito avançada e em constante desenvolvimento portas e janelas de alumínio (caixilharia) e fachadas de edifícios em vidro – produtos estes suficientemente diferenciados em relação aos congéneres da concorrência.
A participação da X nas grandes obras resulta de as empresas de construção civil concorrentes às mesmas ou os gabinetes de arquitectura – prescritores – nos cadernos de encargos apresentados a concurso indicarem (recomendarem) que as caixilharias serão tipo “Panorama..” (sistema detido e comercializado pela X), acabando aqueles, no caso de vencerem os concursos, por lhe adjudicarem a subempreitada de fabrico e instalação das mesmas.
Além disso, a X tem uma rede de distribuidores em vários países que promovem a venda dos seus produtos.
Como já referido, o 1º réu (J. M.) era sócio da T. à data dos referidos negócios (acordo parassocial e transmissão de acções) e presidente do seu CA (doCS. 5 a 7). Renunciara ao cargo de administrador da X e da K aquando do negócio de 31-05-2013 (venda das participações da T. nestas).
Em 28-01-2014, o 1º réu registou a aquisição de participações representativas de 50% do capital social da 2ª ré W e, a partir de 1-10-2014, passou a ser seu gerente único (doc. 8).
Esta ré tinha, tal como a 2ª autora, como objecto social, a concepção, fabrico e montagem de todo o tipo de construção em alumínio e vidro, serralharias de aço e outros trabalhos de metalomecânica (doc. 7). Passou a produzir artigos, nomeadamente caixilharias, semelhantes (concorrentes) aos fabricados por aquela X, mas a preço inferior, para tal utilizando os mesmos canais de distribuição da mesma, valendo-se dos respectivos conhecimentos (daqueles e das respectivas clientela e tecnologia) e actuando nos mesmos mercados.
Assim, prejudicou a 2ª autora, tanto mais que não incorreu nos custos de concepção e desenvolvimento dos produtos, nem da tecnologia necessária para o seu fabrico nem nos inerentes ao desbravamento dos mercados.
Em consequência, a 2ª autora perdeu obras a favor da 2ª ré, no valor total de 684.244,55, obras estas que estavam adjudicadas ou em fase final de o serem e em cujos cadernos de encargos aprovados pelos donos constava que as caixilharias seriam “Panorama..” e para cuja elaboração aquela havia sido previamente contactadas pelos prescritores e fornecido os respectivos orçamentos mas nas quais, apesar de adjudicadas a estes, foram utilizadas caixilharias produzidas pela 2ª ré e comercializadas pela marca “Otima..” registada a favor do 1º réu (doc. 9).
Tal se deveu à actuação deste (e gerente daquela), pois, além de ter sido administrador da 2ª autora, fora também um dos seus principais “comerciais”, conhecendo pessoalmente e desde há muito os prescritores, daí se deduzindo, pelas regras da experiência, que os terá contactado e levado no “último minuto” a optar pela caixilharia Otima.. da W em vez da Panorama.. da X.
Além disso, vários distribuidores dos produtos da 2ª autora deixaram, a partir de 2015, de comprar e comercializar os produtos desta e passaram a publicitar e a adquirir os equivalentes da 2ª ré, sendo o caso mais ilustrativo da concorrência desleal promovida pelo 1º réu através da 2ª ré o de uma empresa francesa que estava vinculada à X por um contrato de distribuição exclusiva dos produtos desta mas cujo sócio, juntamente com o 1º réu, em 23-06-2014, constituíram uma nova sociedade para contornar a obrigação de exclusividade daquela e comercializar naquele país os produtos da 2ª ré.
Tendo sido, em 2014, de 1.349.237,21€ o volume total das vendas realizadas pela X através dos aludidos distribuidores; não havendo razões, que não o surgimento da W, que possam levar a supor ser diverso o valor de tais vendas em 2015 e até 31-05-2016; e tendo em conta a margem EBITDA da 2ª autora registada em 2015, apura-se que, em 17 meses (de 01-01-2015 a 31-05-2016), deixou de lucrar 257.716,89€, valor este que somado ao de 92.256,77€ obtido pela aplicação do mesmo factor ao valor das obras perdidas, resulta em 349.973,66€ (devendo a indemnização ser equitativamente fixada em 400.000,00€).
Podendo parecer, à primeira vista e em face da letra da cláusula que prevê o pacto de não concorrência, que esta obrigação apenas abrangeria as sociedades participadas pela T. e não a 2ª ré que o não é, o certo é que tal entendimento não pode ser aceite porque representaria violação da boa-fé e fraude à lei (à cláusula contratual). Tal obriga a desconsiderar a personalidade jurídica (em cuja ficção as sociedades se baseiam) e a admitir que a garantia beneficia os verdadeiros compradores (as pessoas físicas sócias da X) [2] e vincula os verdadeiros vendedores (os sócios da T.).
O 1º réu tentou contornar o pacto, pois se a 2ª ré W fosse por ele participada através da T. a sua actividade estaria abrangida pelo mesmo, o que (só) aparentemente não sucede porque ele próprio é que participa naquela. Com a sua actuação não pode o tribunal pactuar.
Além disso, a obrigação implícita de não concorrência da T. enquanto trespassante (qualidade a que se equipara a venda de participações sociais) abrange também os seus sócios e a sua violação é sancionada nos termos do regime do incumprimento das obrigações (artºs 817º e 801º, nº 2, CC).
Juntaram documentos e um Parecer jurídico.
Citados, ambos os réus, após prorrogação do prazo, contestaram conjuntamente.
Em resumo, impugnando, quiçá especificamente, a maior parte da factualidade alegada, acrescentaram que inexiste obrigação e que, pelo contrário, a acção é apenas uma estratégia que visa destruir a 2ª ré e eliminá-la do mercado como concorrente na área.
Esta, afinal, foi criada pela 2ª autora X, em Janeiro de 2013 (tendo sido inicialmente sua consócia e o 1º réu um dos seus administradores, aliás indigitado por ela) e quando a T. vendeu à Y as acções da X (negócio de 31-05-2013) este lá continuou nem tal cargo. Só em Dezembro de 2013 a X saíu do capital da 2ª ré W, embora esta tivesse continuado como subempreiteira de obras daquela até Junho de 2014.
A ideia da T. e da Y nunca foi alienar/adquirir o capital da X e da K mas tão só associarem sinergias (no domínio do vidro, através da VidroM..., detida pela Y; no domínio da serralharia, através da X, detida pela T.). Daí o acordo parassocial de 29-03-2011.
Como, porém, a X começou a ter com os fornecedores integrados na Y os mesmos problemas (atrasos e falta de qualidade) quanto aos fornecimentos e que culminaram numa obra em Espanha, o 1º réu J. M. (então administrador da X) incompatibilizou-se com A. N. (administrador da Y). Daí o negócio de venda de acções de 31-05-2013 – no qual a Y apenas pagou à T. o respectivo valor comercial, nenhum trespasse tendo existido.
A obrigação de não concorrência foi cumprida pela T., a ela não estando sujeita o 1º réu J. M..
Relativamente à alegada perda de obras pela X para a W, impugna que tal tenha decorrido de qualquer deslealdade, acrescentando que tudo o que se passou e descreveu é apenas resultado de sã concorrência entre as duas empresas e outras naquele sector de mercado.
Quanto à perda de distribuidores no estrangeiro e diminuição de facturação, impugna, justificando quanto a cada um, que tal tenha acontecido e acrescenta que os problemas de credibilidade que a X enfrenta não decorrem de qualquer concorrência ilícita da 2ª ré W que, tal como o 1º réu J. M., são alheios à sua situação.
Acerca dos alegados prejuízos, refuta que, a terem, existido, tal possa ser imputado à ré.
Defendem, por fim, que o 1º réu J. M. não se vinculou à cláusula de não concorrência pactuada e que esta apenas obrigava as partes; que a alienação das acções em 2013 não é equiparável a um trespasse; que não foi alegado nem existe qualquer nexo de causalidade entre a alegada diminuição do volume de vendas e a actividade da segunda ré; e que o Parecer Jurídico junto é inaplicável ao caso concreto.
Em reconvenção, os réus formularam ainda um pedido de condenação das autoras a pagar-lhes certa quantia indemnizatória. Porém, o mesmo não viria a ser admitido, na linha do que foi sustentado pelas autoras na sua réplica.
Dispensada a audiência prévia, proferiu-se saneador, neste se verificando tabelarmente os pressupostos processuais e rejeitando a reconvenção. Fixou-se o valor da causa, identificou-se o objecto do litígio, enunciaram-se os temas da prova, apreciaram-se os meios indicados para tal e ordenou-se a realização de perícia.
Como os réus requereram que a audiência prévia fosse realizada, tal foi deferido, tendo aqueles no acto reclamado dos temas da prova, com parcial deferimento.
Foram juntos, entretanto, documentos e relatório pericial, deste tendo reclamado os réus. Após relatório complementar, ambas as partes pediram esclarecimentos, que foram prestados, por escrito e no início da audiência final, na sequência destes tendo sido ordenada a apresentação de um novo relatório complementar.
A audiência realizou-se, em várias sessões, nos termos e com as formalidades narradas nas respectivas actas (fls. 853 e 854, 862 e 863, 864 e 865, 872 a 874, 877 e 878 e 915 e 915), no seu decurso tendo sido juntos novos documentos e mais outro relatório complementar ordenado, deste tendo reclamado os réus, na sequência do que foram determinados e prestados por escrito novos esclarecimentos dos Peritos.
Com data de 23-01-2020 (fls. 916 a 937), foi proferida a sentença que culminou na decisão de absolver os réus do pedido.
As autoras apelaram a esta Relação, tirando e apresentando das suas alegações estas conclusões:
“A) Salvo o devido respeito, é evidente que a sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de vários erros e omissões no que concerne à apreciação da matéria de facto.
B) Ficou claramente demonstrada, nos presentes autos, a actuação dos Réus no que diz respeito à imitação dos produtos da Autora, ao aproveitamento e aliciamento de clientela e dos fornecedores desta e à prática de actos de concorrência.
C) Como explicaram várias testemunhas, a Autora X deixou de fornecer à Ré W quando descobriu quais os verdadeiros propósitos dos Réus: fazer-lhe concorrência direta!
D) Nomeadamente, quando constatou que o Réu J. M. havia registado a marca OPTIMA..!, desenvolvida na X, em seu nome pessoal e que o mesmo havia já contactado – directamente ou através dos seus funcionários – vários clientes da Autora, oferecendo-lhes um produto semelhante ao seu (PANORAMA..!).
E) A Ré W não foi criada para exercer a mesma actividade que a X e, tendo criado uma situação de impossibilidade de adquirir produtos a esta empresa, poderia muito bem ter contactado outras empresas que – de acordo com as suas próprias alegações – fornecem produtos semelhantes aos da Autora no mercado, sem ter que optar por concorrer directamente com esta.
F) No entanto, o intento do Réu J. M. foi sempre o de ignorar a obrigação de não concorrência que havia assumido a troco do recebimento de muitos milhões de euros e de continuar a exercer a mesma actividade que a Autora X exercia, aproveitando os conhecimentos que detinha sobre o produto, a clientela e os canais de distribuição da X, para levar a cabo tal propósito e, assim, obter benefícios próprios e prejudicar a Autora.
G) Por isso, registou a marca OPTIMA..! em seu nome, contactou e passou a colaborar com os distribuidores da X (que deixaram de comercializar os produtos PANORAMA..!), aliciou vários dos seus trabalhadores, angariou obras que lhes pertenciam e passou a concorrer de forma directa com a Autora, causando-lhe graves prejuízos.
H) Tais factos ficaram todos demonstrados através da prova documental, testemunhal e pericial que foi produzida nos presentes autos.
I) Quanto ao facto constante do ponto 55 dos factos provados, não se percebe o que pretende o Tribunal dizer com «(...) mas ainda assim manteve interesses na mesma, durante o ano de 2014», não resultando da sentença qualquer motivação para a prova deste facto, nos termos em que foi considerado pelo Tribunal, pelo que deve o mesmo ser corrigido, passando a constar apenas o seguinte: «55. Por acto registado a 15.1.2014, a X veio a sair do capital da W».
J) No que diz respeito aos pontos 65 e 66 dos factos dados como provados, não podem os mesmos ser considerados provados, já que, de nenhum dos depoimentos referidos pelo Tribunal a quo (F. M., R. B., E. A. e P. A. (p. 34 da sentença)), podem extrair-se as conclusões constantes de tais factos.
K) Quanto ao que foi dito por E. A., e como refere o próprio Tribunal, este «identificou o ponto de destabilização quando o grupo Y quis actuar na administração da X e o R. J. M. a tal se opôs sequência do que o R. J. M. e R. B. venderam a participação deles na X ao grupo Y» (p. 21 da sentença).
L) Por sua vez, do depoimento do Sr. F. M. nada se extrai quanto à prova destes factos, nomeadamente no que toca às razões efectivas que levaram aos desentendimentos entre a Y (representada pelo Eng.º A. N.) e a T. (Sr. J. M.).
M) Quanto a R. B., sócio do Réu J. M. na T., este explicou, de forma clara, a origem dos atritos entre o Eng.º A. N., da Y, e o Sr. J. M., da T., referindo que os mesmos se deveram ao facto de o Réu J. M. não ter ficado agradado quando o Eng.º A. N. manifestou interesse em participar, de forma mais activa, na gestão da X.
N) Por sua vez, a testemunha R. R. confirmou que os problemas entre o Eng.º T., representante da Y, e o Réu J. M., representante da T., se relacionaram com problemas na gestão, nada tendo que ver com questões operacionais ou relativas ao fornecimento de vidro.
O) Relativamente ao ponto 12 dos factos dados como não provados, deve o mesmo ser, também, considerado provado, já que, com a prova dos restantes factos (vd. pontos 32 a 42 dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo), ficou demonstrado que a W passou a vender um produto semelhante (OPTIMA..!) ao que é comercializado pela X (PANORAMA..!), através dos mesmos distribuidores e nos mesmos países, pelo que é evidente que tal actuação reduziu as vendas da X em tais países, causando-lhe prejuízos.
P) M. B. e T. F. confirmaram terem sido aliciados pelo Sr. J. M. para passar a comprar o produto OPTIMA..! da W, em vez do produto PANORAMA..! da X (pp. 22 e 25 da sentença), tendo várias outras testemunhas (por exemplo, D. M.) confirmado a concorrência directa que foi levada a cabo pelos Réus J. M. e pela W á X.
Q) Assim, é evidente que o facto de a W ter passado a vender um produto semelhante, através dos mesmos canais de distribuição, para os mesmos países, retirando distribuidores à X, lhe causou prejuízos avultados, verificando-se uma redução nas vendas, decorrente desta actuação.
R) Relativamente aos pontos 13, 14 e 15 dos factos dados como não provados, estes deveriam ser também considerados provados, já que várias testemunhas (P. A., R. R. e E. A.) confirmaram que os produtos OPTIMA..! eram comercializados pela W a um preço mais baixo que os da X, sendo que tal se deveu ao facto de o Réu J. M. conhecer o produto “PANORAMA..!” da X, o que lhe permitiu construir, como explicaram as testemunhas, de forma célere e com menos custos de desenvolvimento e investimento, um produto semelhante e mais barato: OPTIMA..!
S) Também não se compreende como pode o Tribunal a quo ter dado a matéria constante do ponto 16 como facto não provado.
T) Ficou provado que «O réu J. M. tinha total conhecimento da clientela e da tecnologia desenvolvida pela X, em razão da sua ligação a esta sociedade» (ponto 33 dos factos provados), tendo ficado igualmente demonstrado que os Réus W e J. M. passaram a utilizar os mesmos canais de distribuição da X para comercializarem o produto OPTIMA..! e concorrer com a X (depoimentos de E. A., R. R. e P. A.).
U) Quanto aos pontos 17, 18, 19 e 20 dos factos dados como não provados, foram várias e abundantes as provas juntas aos autos para demonstrar que as obras referidas em tais pontos foram perdidas pela X a favor da W, por interferência directa desta empresa ou do Réu J. M., pelo que não se compreende como pode o Tribunal ter ignorado tais provas.
V) Foram juntos vários documentos que demonstram que a X tinha já adjudicadas as referidas obras, pelos valores supra referidos (documentos 1 a 8, juntos com o requerimento apresentado em 02/10/2017, com a referência 6073942) e várias testemunhas confirmaram a perda de tais obras a favor da W, por actuação desta empresa e do Réu J. M. (testemunhas E. A., P. C. e R. R.), pelo que deveriam tais factos ter sido dados como provados.
W) Quanto aos pontos 29 e 30 dos factos dados como não provados, estes factos deveriam, também, ter sido dados como provados, apesar de, na realidade, quanto a estes pontos estar essencialmente em causa uma questão de direito (saber se, na interpretação do disposto na cláusula de não concorrência do acordo parassocial, se pode admitir que a mesma se estendia aos sócios da Y e da T., os “contraentes”).
X) Sendo as partes contraentes, T. e Y, sociedades gestoras de participações sociais (SGPS), apenas se podem dedicar à gestão de participações sociais (n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 495/88 de 30 de Dezembro), pelo que não faria qualquer sentido estabelecer uma obrigação de não concorrência que apenas sujeitasse entidades que estão legalmente impedidas de exercer essa concorrência.
Y) Sendo mesmo que algumas testemunhas confirmaram tal entendimento: L. C., advogado da T., que redigiu o referido acordo parassocial a pedido desta sociedade sua Cliente, referiu que tal interpretação seria perfeitamente plausível e, por sua vez, R. R. confirmou que era este o entendimento das partes, tendo, por essa razão, chegado a interpelar o Réu J. M., em 2013, alertando-o para o facto de a manutenção da gerência desta na W poder representar uma violação do pacto de não concorrência que fora asssumido (carta junto aos autos em sede de audiência de julgamento).
Z) O Tribunal a quo valorou a perícia realizada, considerando os resultados aí apurados, contudo, não deu como provados nenhum dos factos extraídos de tal prova pericial.
AA) Atentos os factos alegados pela Autora e os resultados apurados com a prova pericial, deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos: «No ano de 2015, a margem EBITDA da X foi de 10,20%» (em referência ao ponto 23 dos factos dados como não provados), conforme esclarecimentos apresentados pelos Srs. Peritos em 22/10/2018 e que o «O volume das compras efectuadas, em 2014, à Autora X pelos fornecedores K. C., Lda., AA., SARL LA., S.L.U foi de 1.216.461,62 Euros» (em referência ao alegado no ponto 66 da petição inicial), conforme tabela apresentada no quesito 1.º, do segundo relatório de perícia, apresentado em 28/08/2018.
BB) A prova de tais factos, associado à prova do valor das obras perdidas pela X a favor da W supra referidas (no montante de 684.244,55 Euros), permite quantificar o valor dos danos sofridos pela X. Assim, podemos concluir que, aplicando o referido valor EBITDA (10,20%) ao valor global das obras perdidas (684.244,55 Euros x 10,20%), obtemos um prejuízo não de 92.256,77 Euros (como inicialmente alegado pela Autora no ponto 78 da p.i. (28 dos factos dados como não provados)), mas sim de 69.792,94 Euros.
CC) Por sua vez, e tomando em consideração que, de acordo com os factos dados como provados, o período de não concorrência decorreu entre 01/01/2015 e 31/05/2016 (data em que cessou a obrigação de não concorrência), isto é, durante 17 meses e tendo em consideração o valor da margem EBITDA (10,20%) e o valor das vendas efectuadas pelos distribuidores supra referidos em 2014 (1.216.461,62 Euros), apuramos uma margem de lucro mensal de 10.339,92 Euros,
DD) Podendo, em correcção ao alegado pela Autora nos pontos 74 e 78 da petição inicial, calcular o valor das perdas de distribuição no montante de 175.778,64 Euros (10.339,92 Euros x 17 meses).
EE) Assim, e no que diz respeito ao facto dado como provado no ponto 28, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado que «Os prejuízos (ganhos cessantes) diretos provocados à X pela concorrência promovida pela W, no período compreendido entre 1 de Janeiro de 2015 e 31 de maio de 2016, podem assim ser, corretamente, estimados em 245.571,58€ (69.792,94 € de perdas em obras + 175.778,64 € de perdas na distribuição)».
FF) Sendo que, será sempre de considerar que o acordo parassocial previa, no n.º 2 da cláusula décima quarta, um montante mínimo indemnizatório, estabelecido a título de cláusula penal, de 200.000,00 Euros, devido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações previstas no acordo.
GG) Como bem refere o Tribunal a quo, «pela perspectiva da obrigação implícita de não concorrência poder-se-ia equacionar a mesma [que a obrigação de não concorrência acordada abrange os RR], sendo que a sua justificação doutrinária está doutamente explícita no parecer de fls. 90 e ss» (p. 43 da sentença).
HH) Louvamo-nos no parecer da autoria do Sr. Prof. Doutor M. N. junto aos autos, nos termos do qual se entende que a obrigação implícita de não concorrência do trespassante abrange também os sócios desta, caso seja uma sociedade e que é unânime na doutrina e na jurisprudência, o entendimento favorável à equiparação da compra de participações sociais (quotas ou ações, de uma sociedade (share deal) à compra da empresa (asset deal) mormente para efeitos da garantia do comprador e da sujeição do vendedor à obrigação implícita de não concorrência.
II) A violação da obrigação de não concorrência é sancionada no quadro das normas respeitantes ao cumprimento das obrigações e, por conseguinte, o trespassário pode intentar ação de cumprimento (art. 817.º do Código Civil), podendo ainda exigir do(s) devedor(es) inadimplente(s) a indemnização pecuniária correspondente ao valor do dano causado.
JJ) Por todas as razões supra descritas, é evidente que, na obrigação de não concorrência, acordada formalmente entre a Y SGPS e a T. SGPS no acordo parassocial celebrado, se devem incluir os sócios de tais entidades, não podendo, por tal facto, os Réus J. M. e a empresa gerida por este, a W, exercer uma actividade concorrente com a X, durante o período de 3 anos que foi acordado.
KK) Pelo que devem ser considerados procedentes os pedidos formulados na petição inicial, revogando-se a decisão recorrida.
Termos em que deverá a decisão de facto ser alterada, devendo ser dados como não provados os factos constantes dos nºs 55, 65 e 66 dos factos dados como provados e devem passar a ser dados como provados os factos constantes dos pontos 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 29 e 30 dos factos não provados. Devendo, ainda, atenta a prova pericial produzida, serem dados como provados os factos supra descritos para apuramento do quantum indemnizatório devido à Autora.
Em consequência, e tendo em conta toda a matéria de facto dada como provada, deverá ser revogada a decisão final proferida pelo Tribunal a quo, devendo os Réus ser condenados a pagar à Autora o valor dos danos quantificados (245.571,58€), por violação culposa da cláusula de não concorrência a que obrigaram, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.“
Nas contra-alegações, os réus [3] refutaram motivadamente todos os fundamentos e argumentos do recurso, quer quanto à parte da matéria de facto quer quanto à de direito, defenderam a sua improcedência e a confirmação da sentença.
O recurso foi admitido como de apelação, a subir de imediato, nos autos, com efeito devolutivo.
Corridos os Vistos legais e submetido o caso à apreciação e julgamento colectivo, cumpre proferir a decisão, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.
Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.
No caso, relativamente à matéria de facto, importa:
1º - Apurar se ela deve:
a) ser modificada quanto aos pontos provados 55, 65 e 66 e quanto aos pontos não provados 12 a 20, 29 e 30;
b) ser, a respeito do quantum indemnizatório pretendido, alterada e aditada quanto aos pontos não provados 23 e 28;
c) incluir-se, quanto ao acordo parassocial referido nos pontos provados 7 a 12, a menção explícita de que o mesmo continha uma cláusula penal de 200.000€ prevista no nº 2, da sua cláusula 14ª.
Relativamente à matéria de direito:
2º - Decidir se:
a) - existe uma obrigação implícita de não concorrência abrangente dos sócios da T., enquanto vendedora (em 29-03-2011) de participações sociais (mas, para o efeito, considerável como trespassante da empresa), e, assim, do sócio J. M. (1º réu) e a empresa por ele gerida (2ª ré);
b) – deve revogar-se a sentença e condenar-se os réus no pagamento da quantia indemnizatória de 245.571,58€ e juros ou, pelo menos, na da cláusula penal estipulada.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na sentença recorrida, o tribunal a quo considerou relevantes e decidiu declarar como factos provados os seguintes:
“FACTOS ASSENTES
1. Em 2011, a X, com um capital social de 250.000,00€ passou a ter como sócios:
A T., SGPS, S.A., titular de 44,5% do capital social;
A Y SGPS, S.A., titular de 44,5% do capital social.
A K, Caixilharias, S.A., titular de 11% do capital social;
2. A K era detida em 45% pela T., em 45% pela Y, e em 10% pela X.
3. A X e a K detinham participações recíprocas.
4. Em resultado desta estrutura acionista, a T. e a Y, considerada a soma das suas participações diretas e indiretas, detinham, cada uma delas, 50% do capital da X.
5. A aquisição pela autora Y das participações sociais atrás referidas foi feita à sociedade T., SGPS, S.A., por contrato de compra e venda de ações de 29 de Março de 2011.
6. A T. SGPS adquiriu, de seguida, outras participações nas referidas sociedades, de igual valor que as alienadas (as quais antes eram detidas, em nome individual, pelos sócios da T., o réu J. M. e R. B.), “retomando” assim a condição de sócia das sociedades X e K nos termos descritos supra.
7. Dada a sua posição paritária (50%) como sócios da X e, também, da K, a T. e a Y celebraram, na mesma data, ou seja, em 29 de Março de 2011, um acordo parassocial.
8. Entre diversas outras matérias tal acordo parassocial previa, na sua cláusula 10ª, um acordo de «shut out», segundo o qual (n.º 1) «caso qualquer Contratante queira adquirir a participação de outro Contratante, efetuará uma proposta de preço e condições de pagamento que, em caso de não aceitação, obriga o Contratante não aceitante a adquirir a totalidade da participação do proponente, nas mesmas condições».
9. Na cláusula 11ª, n.º 1 de tal acordo parassocial, consta um pacto de não concorrência, do seguinte teor: «as partes obrigam-se, sem prejuízo das atividades atualmente exercidas, a não desenvolver ou participar, por si ou através de alguém em sua representação, em quaisquer projetos ou empresas que, por qualquer forma, possam concorrer, direta ou indiretamente com a atividade desenvolvida pelas «Sociedades»».
10. Sendo que as «Sociedades» são a K e a X, como resulta expresso na al. a) dos «Considerandos» de tal acordo parassocial.
11. Prevendo, ainda, a venda das ações por uma das partes à outra (ou seja, nomeadamente, a efetivação da cláusula «shut out»), dispõe o n.º 2 da cláusula 11ª de tal acordo parassocial: «No caso de venda de ações, a parte vendedora mantém a obrigação de não concorrência das Partes, a que se refere o n.º 1 supra, por um período de 3 anos».
12. Este acordo parassocial foi assinado, entre outros, pelo réu J. M., na qualidade de administrador da T..
13. O réu J. M. foi, desde (pelo menos), 5 de Fevereiro de 1987 e até 31 de Março de 2013, gerente e, depois, administrador da X sendo, entre 27 de Março de 2006 até 2013, Presidente do seu Conselho de Administração
14. O sócio principal da ..., LA., França, o Sr. F. L., constitui, em 23/06/2014, uma nova sociedade de direito francês, a F. SYSTEM, tendo como sócio, em partes iguais, o réu J. M.
15. O réu J. M. era, quer na data da primeira transmissão de ações e da celebração do contrato parassocial (29 de Março 2011), quer na data da venda das restantes ações representativas do capital da X (31 de Maio de 2013), sócio da T. (da sociedade vendedora das participações representativas do capital social da X e da K).
16. Detendo uma participação representativa de 50% do capital social da T..
17. Sendo também, em ambas as datas, presidente do seu conselho de administração.
18. Em 28 janeiro de 2014, foi registada a aquisição pelo réu J. M. de participações representativas de 50% do capital da sociedade W, Lda, da qual passou, em 1 de outubro desse ano, a ser gerente único.
19. A W tinha, então, como objeto social a “concepção, fabrico e montagem de todo o tipo de construção em alumínio e vidro, serralharias e caixilharias de aço e outros que sejam trabalhos de metalomecânica”.
FACTOS PROVADOS
20. Em 31 de Maio de 2013, a Y adquiriu a totalidade das participações sociais que a T. detinha na X e na K.
21. Pelo que a Y, passou a deter 100% da X (89% diretamente + 11% através da K).
22. O preço global da transação foi de 2.500.000,00€, sendo que o valor nominal do capital cedido da X era, então, de 250.000,00€ e o da K de 200.000,00€.
23. Um dos objetivos da aquisição das ações representativas da totalidade do capital social da X e da K era o da Y passar a explorar os negócios prosseguidos por aquelas sociedades.
24. Não estava em causa um simples investimento financeiro (uma aquisição de participações sociais com fins especulativos ou para obter dividendos), mas sim a aquisição do “negócio” industrial e comercial da X e da K pela Y, com o objetivo de dar continuidade e fazer crescer esses negócios.
25. A atividade da X consiste na conceção e fabrico de portas e janelas em alumínio (caixilharias).
26. O seu fabrico envolve uma tecnologia em constante desenvolvimento.
27. Para comercializar os seus produtos, a X concorre à adjudicação de obras quer em Portugal quer noutros mercados, nomeadamente em Espanha e em França.
28. A participação da X nos concursos para a adjudicação de obras é, normalmente, feita da forma seguinte: os concorrentes são empresas de construção civil ou gabinetes de arquitetura que, nos “cadernos de encargos” que apresentam a concurso, indicam que as caixilharias serão tipo “Panorama..” (sistema de caixilharia detido e comercializado pela X).
29. Tais empresas de construção civil ou gabinetes de arquitetura são, normalmente, designados por prescritores dos produtos (no caso, caixilharias de alumínio) cuja utilização em tais obras recomendam, para o que os fazem constar dos respetivos cadernos de encargos.
30. Sendo que, quando vencem determinado concurso, incumbem, tal como previsto no caderno de encargos, a X da subempreitada de fabrico, e em alguns casos de instalação, de tais caixilharias.
31. A X possui ainda uma rede de distribuidores em vários países, os quais promovem a venda dos seus produtos a empresas de construção civil e outras.
32. A W passou a produzir caixilharias em alumínio minimalistas semelhantes às fabricadas pela X quando esta se recusou a fornecer a obra do Edifício RB. na Póvoa de Varzim.
33. O réu J. M. tinha total conhecimento da clientela e da tecnologia desenvolvida pela X, em razão da sua ligação a esta sociedade.
34. Existiram obras em fase final de adjudicação cujos respetivos cadernos de encargos tinham sido já aprovados pelos donos de tais obras.
35. De tais cadernos de encargos constava que as caixilharias seriam Panorama..” (o sistema de caixilharia produzido e comercializado pela X).
36. A X, como é a prática habitual havia sido contactada, antes da elaboração dos cadernos de encargos de várias obras, para elaborar os seus orçamentos (a serem tidos em consideração nos respetivos cadernos de encargos) e para assumir o compromisso de produzir atempadamente as caixilharias, caso a obra fosse adjudicada ao “prescritor” em causa.
37. Existiram obras que foram adjudicadas aos “prescritores” que haviam contactado a X, mas as caixilharias que nelas foram utilizadas foram produzidas pela W.
38. Caixilharias essas que são comercializadas sob a marca OTIMA..!, registada a favor do Réu J. M..
39. Vários distribuidores que comercializavam os produtos fabricados pela X deixaram de comprar os produtos produzidos por esta sociedade, passando a adquirir os produtos equivalentes produzidos pela W.
40. Em concreto:
K. CS., Ldª, Grécia, que, em 2014, havia adquirido à X produtos no valor de 437.863,77€.
AA., Bélgica, que, em 2014, havia adquirido à X produtos no valor de 341.883,06€.
..., LA., França, que, em 2014, havia adquirido à X produtos no valor de não apurado.
LA., S.L.U., Espanha, que, em 2014, havia adquirido à X produtos no valor de 164.878,88€.
41. Esses distribuidores deixaram, a partir de 2015, de efetuar novas compras à X.
42. Passando a ser publicitada, nomeadamente na internet, a sua qualidade de distribuidores das caixilharias Panorama.., ou seja, das caixilharias que a W passou a produzir e comercializar.
43. A ..., LA., França, estava vinculada, para com a X, a um contrato de distribuição exclusiva, em França, dos produtos por ela fabricados, nomeadamente as caixilharias Panorama...
44. A ré W consubstancia um projecto em que a autora X desde início participou, nomeadamente que a W foi concebida, querida, gizada, co-fundada e participada pela X.
45. A autora X deliberadamente afastou-se da W a partir de 2014.
46. Os donos da NC. eram experientes e especializados na execução de grandes fachadas e coberturas em alumínio e vidro, sendo esse um mercado muito apetecível, onde começavam a emergir projectos muito interessantes do ponto de vista financeiro.
47. Surgiu por isso a ideia da X, da METALO... e da NC. se associarem na criação duma nova empresa, a qual seria especialmente vocacionada para as fachadas e coberturas minimalistas, feitas em alumínio e vidro temperado.
48. Ideia esta que se corporizou na criação da W, em Janeiro de 2013, cujo capital era dividido em três partes iguais pelas suas três sócias fundadoras: a autora X, a METALO... e a NC..
49. A administração da W cabia a dois gerentes, a nomear rotativamente pelas sociedades fundadoras, para mandatos anuais.
50. O réu J. M. foi nomeado ab initio gerente da ré W, por indigitação da requerente X, de quem era então Administrador.
51. A X pertencia então grosso modo à T. e à Y SGPS, na proporção de 50% para cada uma, sendo que a T. pertencia em 50% ao réu J. M. e 50% ao Engº R. B., enquanto a Y pertencia a A. N. e família.
52. Em Março de 2013 o Engº R. B., detentor de 50% do capital da T. manteve-se como administrador da X, apenas tendo saído da administração, nessa ocasião, o réu J. M..
53. O réu J. M., continuou como gerente da W, da qual a X era sócia.
54. Aquando da cessão das acções da X, pela T. à Y, em 2013, o réu J. M. era gerente da W e lá continuou.
55. Por acto registado a 15.1.2014 a X veio a sair do capital da W, mas ainda assim manteve interesses na mesma, durante o ano de 2014.
56. Em 2014 a principal obra que a W tinha entre mãos era o Terminal de Cruzeiros do Porto de …, na qual intervinha como subempreiteira, sendo empreiteiro dessa obra o consórcio formado pela X e pela METALO....
57. Igual situação se viveu com a obra Edifício … - ... no Porto, em que a W agia então como subempreiteira, obra essa que havia sido adjudicada à X.
58. A Y detinha uma empresa produtora de vidro, a VIDROM..., com implantação no mercado.
59. Porque precisavam dum parceiro para o seu negócio de serralharia e porque a Y detinha uma importante vidraria, a T. pretendeu associar a Y ao capital da X e da K, assim criando sinergias que lhe permitiriam optimizar a sua actividade e o seu escopo social, passando dessa forma a ter um parceiro de confiança a quem poderiam encomendar o vidro de que careciam, sem os problemas inerentes à procura no mercado.
60. Por seu turno, a Y viu na X a possibilidade de estender a sua actividade do vidro à serralharia, expandindo assim o seu campo de acção no mercado das janelas, investindo numa empresa com conhecimento, sólida e com potencial de expansão.
61. Nessa medida, foram encetadas negociações entre a T. e a Y, que resultaram num acordo para a participação paritária na X e na K.
62. Nunca foi intenção da T. vir a alienar a totalidade do capital da X e da K, nem foi intenção da Y adquirir a totalidade do capital dessas sociedades.
63. O que ambas as partes quiseram e concretizaram foi uma parceria no capital da X e da K, que concretizaram no dia 29 do mesmo mês de Março de 2011.
64. E assim se desenvolveu a actividade da X a partir de então, com a sua administração a ser repartida pelos administradores da T. e por administradores indigitados pela Y, desenvolvendo normalmente o seu escopo social.
65. A X começou a sofrer, com as empresas fornecedoras de vidro pertencentes à Y, os mesmos problemas que já antes sofria, de atrasos no fornecimento e de deficiência na qualidade do material fornecido – o que desagradou sobremaneira aos administradores da T., em especial ao aqui réu J. M..
66. A partir dessa ocasião, e por via disso, o réu J. M. incompatibilizou-se com A. N., administrador da Y e, em consequência, a T. entendeu que a Y não era um parceiro fiável com quem pudesse continuar a trabalhar.
67. Nesta conformidade, a T. propôs à Y a recompra dos 50% de acções do capital da X e da K que esta detinha, forçando assim a saída imediata da Y do capital das duas sociedades.
68. Só que a Y pretendeu então accionar a cláusula de shut out que havia sido ajustada entre as partes, e por conseguinte exigiu ficar com a totalidade do capital social da X e da K, pagando à T. o valor das suas acções.
69. Mais exigiu, em conformidade, a imediata renúncia do Administrador J. M., aqui réu, à administração de ambas as sociedades.
70. Em obediência à cláusula de shut out acordada, a T. foi obrigada a ceder a sua participação social,
71. Em consequência da aquisição das acções da X e da K pela Y, o administrador da T. Engº R. B. continuou a desenvolver a sua actividade na X, como administrador, dando toda a colaboração na continuação do giro comercial e empresarial da empresa, assegurando a transição exaustiva de todas as competências da administração para as pessoas da confiança da Y.
72. O réu J. M. renunciou à administração da X e da K e deixou de ter participação social na T., passando a sua participação no capital desta última a ser detido por uma sua filha e, logo a seguir, pelo próprio Engº R. B., que ficara a trabalhar na administração da X e da K.
73. O Réu J. M. continuou a ser gerente da W, na qual a X detinha uma participação social de 1/3 do capital nessa altura.
74. As obras da W no Edifício ... e no Terminal de Cruzeiros do Porto de … só terminaram no decurso do ano de 2014.”
Mais decidiu declarar como factos não provados os subsequentes:
“1. A aquisição pela Y das participações que a T. detinha na X e na K tivesse sido no seguimento do que já estava previsto desde a data em que passou a ser sócia das referidas sociedades.
2. O objectivo dos sócios da Y fosse explorar sozinhos os negócios da X e da K.
3. O preço global da compra feita pela T. fosse imputado em partes iguais à cedência das ações de cada uma das sociedades X e K.
4. A intenção de exploração da X e da K fosse dos sócios da Y.
5. O objetivo era a integração vertical dos negócios das sociedades X e K no conjunto dos negócios do grupo Y.
6. A X e a K eram - quer em 2011, quer ainda, em maior grau, em 2013 - os maiores e melhores clientes das sociedades VIDRO... / VIDROM....
7. A existência de uma obrigação de não concorrência, relativamente aos sócios da vendedora (T.), foi uma condição essencial do negócio de transmissão de ações, nomeadamente quanto à aceitação do preço pago pelos adquirentes.
8. Estava em causa, em especial, o réu J. M..
9. Verdadeiramente importante, na perspetiva dos sócios da Y, era a aquisição do negócio titulado pela X, pois já se admitia como possível a K ser posteriormente desativada, por falta de justificação económica para a existência de uma segunda sociedade com atividade em muito coincidente com a da X, o que veio a acontecer.
10. A atividade da X consiste na conceção e fabrico de fachadas de edifícios em vidro.
11. Os produtos da X tenham concepção original e sejam suficientemente diferenciados dos congéneres produzidos pela concorrência
12. A presença da W, nos mesmos mercados, utilizando os mesmos canais de venda e oferecendo produtos em tudo semelhantes prejudicou gravemente a X.
13. Até porque os produtos produzidos e comercializados pela W eram, no geral, de preço inferior aos da X,
14. O que bem se compreende pois esta sociedade não teve necessidade incorrer nos custos necessários ao desenvolvimento da conceção e tecnologia necessárias ao fabrico de tais caixilharias, uma vez que se limitou a produzir produtos em tudo semelhantes aos fabricados pela X.
15. E, também, porque a W não teve que suportar os custos inerentes à abertura desses mercados para os seus produtos.
16. A W passou a comercializar os seus produtos utilizando, ao menos em parte, os mesmos canais de distribuição da X, os quais eram, naturalmente, do total conhecimento do réu J. M.
17. 48. O que perfaz um valor total de empreitadas perdidas a favor da W de 684.244,55€.
18. Por via da actução da W e do réu J. M. a X tenha perdido as seguintes obras:
Em 2014, a X perdeu a obra “L.”, em Cadiz, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 20.000,00€.
Em 2014, a X perdeu a obra “CC.” em Ibiza, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 65.000,00€.
Em 2014, a X perdeu a obra “Edifício P. S.”, no Porto, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 25.000,00€.
Em 2014, a X perdeu a obra “Edifício RB.”, na Póvoa de Varzim, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 200.000,00€.
Em 2014, a X perdeu a obra “St. S. – …” em, ... (França), sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 69.356,01€.
Em 2014, a X perdeu a obra “MT. – ...” em ... (França), sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 13.031,97€.
Em 2014, a X perdeu a obra “P. – ...” em ... (França), sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 232.742,80€.
Em 2015, a X perdeu a obra “Restaurante ...” no Porto, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 59.113,77€.
19. A única razão pela qual o fabrico das caixilharias para tais obras não foi adjudicado à X prende-se com a atuação da W, melhor, do seu gerente, o réu J. M..
20. O réu J. M. terá contactado os “prescritores” de tais obras, levando-os, no “último minuto”, a optar pelas caixilharias produzidas pela W em lugar de, como estava previsto, das produzidas pela X.
21. A constituição da F. SYSTEM, tendo como sócio o réu J. M. tivesse como finalidade contornar a obrigação de exclusividade da ..., LA., França para com a X.
22. Não existem quaisquer outras razões, que não o surgimento da W no mercado, que possam levar a supor que o volume de negócios da X com os distribuidores, em 2015 e até 31 de Maio de 2016 não fosse, pelo menos, idêntico ao valor de 2014.
23. No ano de 2015, a margem EBITDA da X foi de 13,48%.
24. A aplicação deste indicador ao valor dos negócios perdidos pela X em razão da concorrência promovida pela W, permite estimar corretamente as perdas por esta sofridas.
25. Está pois em causa o período compreendido entre 1 de janeiro de 2015 e de maio de 2016, ou seja, 17 meses.
26. Temos, portanto, 15.159,82€ x 17 = 257.716,89€,
27. Valor este correspondente à margem de lucro perdida pela X.
28. Os prejuízos (ganhos cessantes) diretos provocados à X pela concorrência promovida pela W, no período compreendido ente 1 de Janeiro de 2015 e 31 de maio de 2016, podem assim ser, corretamente, estimados em 349.973,66€ (92. 256,77 € de perdas em obras + 257.716,89 € de perdas na distribuição).
29. A intenção subjacente ao pacto de não concorrência é garantir aos “verdadeiros” compradores – aos sócios (pessoas físicas) da X (os sócios da Y, uma vez que esta sociedade é meramente instrumental quanto à titularidade das participações na X) - que os “verdadeiros” vendedores (os sócios da T., uma vez que também esta sociedade era meramente instrumental quanto à titularidade das participações destes na X) não concorreriam, ainda que por interposta pessoa – sociedade - (directa ou indiretamente, diz a cláusula que contem o pacto de não concorrência) com a K e a X por um período de 3 anos após a alienação das ações.
30. O que o réu J. M. fez foi, apenas, tentar contornar este pacto de não concorrência: se a W fosse por ele participada através da T., a sua atividade estaria expressamente abrangida pelo pacto de não concorrência.
31. Em 2012, coexistiam no mercado nacional de serralharia e alumínios duas empresas fortes e competitivas – a X e a METALO... – com uma terceira empresa, ainda embrionária, mas que dispunha de um know-how muito avançado: a espanhola NC. (ex-...).
32. Quando, já se tendo apartado da W, verificou que tinham acabado as obras que ambas mantinham em parceria e/ou subcontratação, a Administração da X formou o desígnio, inconfesso, de destruir a W e se apropriar do sector de mercado que potencialmente estava pensado para ser ocupado pela W.
33. A T. e os seus accionistas pretenderam encontrar um parceiro de negócio para substituir a XX na paridade do capital da X e da K.
34. As obras da W no Edifício ... tivessem o valor global de mais de 229.000€ e no Terminal de Cruzeiros do Porto de … no valor global de mais de 3.000.000€.
35. A X quis não só criar como manter e desenvolver exponencialmente a actividade da W, mesmo depois de ter havido a cisão entre a T. e a Y e a primeira ter deixado o capital social da autora X.
36. Até ao início do ano de 2011, a K e a X eram detidas de forma paritária pelos sócios da T. e por outra sociedade, denominada XX – SGPS, S.A., sediada em Lisboa, esta pertencente a P. R. e outros.
*
A demais matéria não conheceu pronúncia por ser direito, conclusiva ou mera impugnação motivada.“Para assim se ter convencido e decidido, o Mº Juiz expôs a seguinte:
“MOTIVAÇÃO
Os factos dados como assentes quedaram-no como tal considerando o acordo que sobre os mesmos recaiu – cfr. art.º 574.º, n.º 2 do C.P.Civil.
Os documentos
O contrato de compra e venda de acções entre a T. e a Y referente à K e à X e seu contéudo e data de celebração resultam do documento de fls. 17 verso a 23.
O respectivo acordo parassocial e seu conteúdo, bem como a data de celebração quedam provados considerando o documento respectivo de fls. 23 verso e 28.
O contrato de compra e venda de acções da T. à Y referente à K e à X e seu conteúdo tal como a data de clebração resultam do documento de fls. 28 verso a 29 verso.
De fls. 30 verso a fls. 34 verso consta a certidão do registo comercial da X de onde resulta provada a respectiva factualidade inscrita.
Em relação à T. tal resulta provado atento o teor da respectiva certidão do registo comercial de fls. 37 verso e seguintes.
No que à W concerne a factualidade atinente quedou como provada considerando a respectiva certidão do registo comercial de fls. 39 verso e ss.
Da conjugação destes documentos o Tribunal extraiu, na medida do seu conteúdo, as localizações temporais das vendas e compras de participações sociais, a identificação dos sócios das sociedades intervenientes, os respectivos objectos societários e demais informação neles contida.
A perícia e os esclarecimentos
Em sede de esclarecimentos em audiência de discussão e julgamento os Sr.s peritos explicaram, o que este índice/indicador é, a razão pela qual é utilizado o EBITDA para calcular o valor da empresa ou de um negócio em concreto (ou melhor a capacidade de gerar receita), sendo certo que esclareceram que o próprio cálculo, rectius, a fórmula de cálculo não é pacífica (e disso é resultado o facto de se terem obtido valores distintos, cfr. infra).
Nesta sede importa fazer notar que os valores constantes de fls. 809 se reportam a facturação efectiva e não a que constava das declarações de IVA a X (de onde resulta a maior certeza quanto aos montantes calculados); sendo certo que foi feita uma conferência por amostragem com as próprias facturas a qual foi coincidente, pelo que foram validados os montantes encontrados.
O resultado da perícia, após relatório inicial, complemento e esclarecimentos – cfr. fls. 689 e ss.; os valores do EBITDA calculados pelos Sr.s peritos são:
- De 2013 – 8,62%;
- De 2014 – 4,44%;
- De 2015 – 10,20%;
- De 2016 – 14,98%; e
- De 2017 – 8,50%.
Sendo a média anual de 9,42% - tudo conforme resumo do quadro de fls.4. dos esclarecimentos escritos de 11.10.2019.
Do relatório pericial, baseado nos valores reais de transacções, resultam provados os valores dos negócios realizados e com que país/cliente da X.
O depoimento de parte
E. A., arquitecto e administrador da X, S.A. foi, desde 2004 comercial e contactava individualmente com os clientes, sendo que desde 2014 assume a representação comercial da A. por mercados.
Reportou-se à intervenção do grupo Y, em 2011, na X, por intermédio do Eng. T., com a compra a R. B. e ao R. J. M. de 50% da X.
Identificou o ponto de destabilização quando o grupo Y quis actuar na administração da X e o R. J. M. a tal se opôs sequência do que o R. J. M. e R. B. venderam a participação deles na X ao grupo Y.
Referindo-se à actividade da X concretizou que a mesma concebe e monta caixilharias; no plano ibérico actua directamente e no resto do mundo actua através de empresas participadas ou distribuidres.
No que concerne à W referiu que a mesma foi constituída em 2013 por F. M., pela X e pela METALO... com vista á realização de obras de grandes caixilharias (v.g. o Edifício ... no Porto e o Porto de Cruzeiros de …).
Por fim refere que o Réu J. M. terá adquirido 50% da W em início de 2014.
Reportando-se ao R. J. M. descreveu-o como pessoa de peso no mundo do negócio e no mercado das caixilharias.
Em relação aos produtos da X e da W considerou-os idênticos na função, mas sendo o da W tecnicamente menos apto, menos exigente, e por isso mais frágil e com menores custos de produção.
Reportando-se às obras que terão sido perdidas para a W confirmou a alegação do art.º 47.º da petição inicial tendo indo justificando as suas convicções, sendo certo que confrontado com os respectivos orçamentos v.g fls. 240 e 335 (obra P. S.), fls. 256 e 375 (...) não foi capaz de especificar a sua conclusão de que a W trabalha mais barato, apesar de ter sido peremptório em afirmar que a caixilharia da W é mais barata em € 100,00 o m2 do que a da X.
Particularmente relevantes as declarações do arquitecto E. A. em relação à obra RB. (na Póvoa de Varzim) o qual, após ter sido confrontado com fls. 345, 348 verso e 347 verso lá acabou por admitir que foi a X que retirou a sua colaboração à W (a qual tinha a obra do Edifício RB. atribuída).
As testemunhas
M. B. representante da Panorama.. no México desde 2013 até ao presente – pelo que demostrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Referindo-se ao Réu J. M. concretizou que o conhece do tempo deste na X e que em 2014 aquele Réu o abordou para representar as janelas OPTIMA.. no México o que não foi pela testemunha aceite.
Mais referiu que o produto da W esteve no mercado mexicano através de J. B. – que trabalhava para o Réu J. M. - e por conseguinte era concorrente nas mesmas obras.
Concretizou a identidade de características dos produtos OPTIMA.. e Panorama...
A testemunha depôs de forma objectiva, desinteressada e solicita, sem contradições, pelo que foi merecedora de credibilidade.
P. A., Arquitecto, responsável pelas vendas internacionais na X, tendo sido até 2017 administrador –pelo que demonstrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Trabalha no grupo da X desde 2005: inicialmente na K Portugal, depois na U. PRESPECTIVE, tendo passado para a X.
Reportando-se ao R. J. M. concretizou que este saiu da X em meados de 2013, sendo que em inícios de 2014 trabalhadores da X saíram para a W.
Concretizou que em Abril de 2014 começou a ter notícia de que o R. J. M. estava a contactar os distribuidores da X para estes comercializarem o produto da W; tendo-se seguido a apresentação do site de internet do produto da W e, por último, o lançamento do catálogo.
No que concerne aos produtos em causa Panorama.. e OPTIMA.. caracterizou-o como idênticos e confundíveis.
Por referência a 2014 concretizou que a X estava em 10 a 15 mercados estrangeiros, quera através de empresas subsidiárias (Inglaterra, Suíça e Brasil), quer através de distribuidores exclusivos (França e Bélgica).
Reportando-se ao Réu J. M. referiu que o mesmo tinha aptidões de comercial e de desenvolvimento de produto.
Especificamente no que concerne ao aliciamento de clientes X a testemunha concretizou que F. T., colaborador do Réu J. M., teria enviada emails a referir que este Réu estava agora na W e que o produto desta era mais barato.
Concretizou que atento o facto do produto da W utilizar materiais standard (não feitos à medida) tal implicava um custo menor na ordem dos 20% a 25%.
Em relação à perda de obras a testemunha concretizou quais as obras em questão que terão perdido sendo que afirmou tal facto considerando que as mesmas em vez de terem utilizado produto X utilizaram produto W; concretizou o valor de € 257716,89 como o valor que a X deixou de auferir por ter sido utilizado o produto da W.
Confirmou a actuação conjunta da X e da W no Edifício ... e no Terminal de Cruzeiros do Porto ....
Este depoimento foi, tipicamente, um depoimento de absoluto cálculo de consequências já que se referiu ao óbvio.
Na verdade a testemunha, necessariamente sabedora de toda a envolvência, olvidou dizer que foi a X que deixou de fornecer à W a caixilharia minimalista; e bem assim olvidou dizer que no mercado existe uma miríade de produtos idênticos ao da X – que não é a criadora do conceito – que com ela concorrem.
O produto da W foi, tão só e apenas, mais um: e ao que decorre das declarações desta testemunha, de qualidade inferior ao da X.
J. R., sócio da autora Y e na qual trabalhou entre 2014 e 2018 no controlo de gestão das sociedades participadas.
Foi administrador da X entre 2011 e 2015.
Reportou-se ao réu J. M. e caracterizou-o enquanto profissional, bem como se referiu à saída do réu da X e ida para a W e a concorrência que passou a existir.
A testemunha concretizou o processo de compra da X pela autora Y, tendo sido específico que a cláusula de não concorrência foi proposta pela T..
Referindo-se à W a testemunha concretizou que o réu J. M. “trouxe” duas pessoas com conhecimentos específicos em claraboias e fachadas – F. M. e André– tendo o réu proposto a METALO... entrar no negócio.
Daqui nasce a W com as obras do Edifício ... e do Terminal de Cruzeiro do Porto ....
Foi específico em afirmar que o réu J. M. saiu da X antes desta ter saído da W e que a X interpelou o réu para este sair da gerência da W.
Reportando-se às obras como tendo sido perdidas para a W confirmou o alegado na petição inicial quanto à sua localização, nomes e valores.
Confirmou ser o autor do email de fls. 475 tendo-o caracterizado como um desabafo.
T. F., cliente (arquitecto) da X desde 2011 até à presente data, pelo que demonstrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Localizou a sua actividade na Suécia na qual utiliza o produto da X, a Panorama...
Disse conhecer o réu J. M. da X e que o F. T., em nome do J. M., o contactou via email, a oferecer um mesmo produto com outro nome, a OPTIMA..; email esse que reencaminhou para o P. A. da X.
Concretizou as suas compras à X em cerca de € 600.000,00 anuais desde 2013.
A testemunha teve um depoimento sucinto e objectivo, sem contradições, pelo que foi merecedora de credibilidade.
L. C., advogado da T. – devidamente dispensado pelo Ordem dos Advogados do seu dever de sigilo (processo de Conselho Regional do Porto 87/SP/2019/P de 29.4.2019).
Concretizou que foi ele quem constituiu a T., SGPS e que acompanhou o processo de venda da T. à X/Y.
Confirmou a celebração do acordo parassocial, cuja redacção foi feita pela testemunha, sendo que foi peremptório em afirmar não saber se a redacção final do acordo é igual à que ele elaborou.
Reportando-se ao réu J. M. caracterizou-o como empreendedor – na área da produção – e dinâmico na área comercial.
A testemunha depôs de forma objectiva, reconhecendo não saber certos e determinados pormenores, tendo tido cuidado em não adoptar uma posição que pudesse ser considerada de parte interessada, o que conseguiu, pelo que foi merecedor de credibilidade.
C. G., representante da Panorama.. (X) e da OPTIMA.. (W) em Espanha, pelo que demonstrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Concretizou que em 2007 iniciou relação com a X com o produto da K e depois com a Panorama...
Em 2016 passou a representar a OPTIMA.. da W.
Reportando-se àqueles dois produtos caracterizou-os como idênticos em função e forma, apenas com diferenças de pormenor.
Especificando a razão pela qual deixou de representar o produto da X concretizou que tal se deveu ao facto de ter sido a empresa LA. que passou a comercializar o produto em Espanha; sendo certo que descreveu uma situação de atrito ocorrida no fim da relação entre a testemunha e a X a qual considerou como de coacção.
Descreveu a forma como o produto é, na maioria, vendido, ou seja, através de prescrição dos arquitectos que indicam qual o tipo de caixilharia que querem nas suas obras.
No que concerne às obras de L. e de CC. concretizou que eram obras de seus clientes nas quais inicialmente iriam ser colocadas as caixilharias da X, mas depois mercê do rompimento do vinculo da testemunha com a X a testemunha vendeu o produto da W.
Foi peremptório em afirmar que o réu J. M. em nada contribuiu para o cessar de relações da testemunha com a X.
A testemunha apesar de ter uma manifesta situação de atrito com a X conseguiu depor de forma coerente e objectiva, não tendo existido contradições, nem utilização de discurso manipulador, pelo que foi merecedora de credibilidade.
P. D., arquitecto e funcionário da autora X, desde Abril de 2014, no departamento de apoio à exportação, pelo que demonstrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Concretizou que as entidades do art.º 59.º da petição inicial – a KS., a AA., a LA. e a LA. – em 2014 ainda trabalhavam com a X (o que sai corroborado pelo teor da perícia); tendo passado a utilizar o produto da W em 2015.
Reportou-se a valores de vendas, em conformidade com o que resulta da perícia.
Defendeu que nenhuma das situações em que houve mudança do produto da X para o produto da W se deveu a insatisfação com o produto e/ou com a X.
Concretamente no que releva à AA. a testemunha foi peremptória em afirmar que a X ao ter tido conhecimento de que o filho do dono da AA. (que operava em França através da sociedade LA.) iria trabalhar com o réu J. M. com quem constituiu a sociedade F. SYSTEM deixou de trabalhar com aquela AA..
Explicitou que o teor do documento de fls. 373 e ss. (agora 434 e ss.) era uma relação das obras em carteira que ainda não estavam adjudicadas, mas seriam a adjudicar.
O depoimento desta testemunha foi objectivo e circunstanciado, tendo apenas encontrado uma contradição com a demais prova produzida, qual seja, no que concerne à inexistência de problemas do produto da X e da incapacidade desta os resolver em tempo útil.
No mais, até porque coerente com a prova pericial produzida (identificação de clientes, período temporal e valores) não revelou contradições, outrossim, o seu teor não é com ela incompatível.
Aqui chegados impõe-se tirar uma conclusão: por definição de actuação comercial a X apresenta uma característica, qual seja, a de que não permite uma actução conjunta sua com a W.
Foi assim com o Edifício RB. e foi assim com a AA.. Em nenhuma destas situações se assiste à preterição do produto da X (na verdade, quanto ao Edifício RB. nem sequer existia OPTIMA..); verifica-se, isso sim, uma posição de força da X.
F. L., sócio da LA., pelo que demonstrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Explicitou que a LA. foi criada pela testemunha e pela X para comercializar a Panorama.. em França desde 2012 ou 2013.
Concretizou que, por via de desacordo ou desentendimento com a X em virtude desta não conseguir solucionar os problemas da Panorama.. (quer ao nível da produção do produto, quer ao nível da instalação) passou a trabalhar com a OPTIMA.. através de uma empresa que constituiu com o réu J. M., o qual foi pela testemunha convidado, a F. SYSTEM, desde final de 2014.
Mais referiu que o réu J. M. já não é sócio da F. SYSTEM.
A testemunha depôs de forma solícita, concretizada e sem demonstrar qualquer interesse na causa e bem assim de forma coerente com as cartas de fls. 260 e 260 verso.
R. T., Engenheiro Civil, antigo sócio e administrador da X concretizou que foi convidado pelo réu J. M. para tal, tendo posteriormente ambos alienado a sua participação na X.
Concretizou a razão pela qual existiu atrito, na X, entre o réu J. M. e a autora Y (nomeadamente com o Engenheiro A. N.) consequência do que após acionamento da cláusula shut out a testemunha e o réu J. M. foram obrigados a alienar a participação que tinham na X.
Reportando-se à cláusula de não concorrência foi peremptório em afirmar que da mesma não tinha qualquer consciência, não obstante ter dito que falou com o réu J. M. e com o Engenheiro A. N. para obter a anuência destes de molde a iniciar actividade no âmbito das janelas em fibra de vidro.
No entanto justificou esta atitude não em virtude de qualquer obrigação de não concorrência, mas sim com vista a não criar atritos com dois grandes actuantes no mercado (players) já que isso só o iria prejudicar uma vez que precisa deles para a sua actividade.
O depoimento da testemunha foi notório no que concerne à preocupação de nada dizer que pudesse ferir as susceptibilidades de ambas as partes, mas apesar disso mostrou-se objectivo e solícito, sem contradições pelo que foi merecedor de credibilidade.
C. C., responsável da orçamentação da W desde o início da empresa até à presente data – pelo que demostrou ter conhecimento directo dos factos por si relatados.
Concretizou ter passado da X para a W e que foi contratada pelo réu J. M. e por F. M.; detém 1% das participações sociais da W, sendo por isso sócia.
Referiu-se às obras feitas pela W ao tempo da participação da X nesta sociedade (Edifício ... e Terminal de Cruzeiros do Porto ...).
Particularizando a questão do Edifício RB. foi peremptória em afirmar que a X retirou a colaboração à W (de quem era a obra) pelo que na W – nomeadamente o réu J. M. – decidiu-se criar um produto próprio; descreveu todo o processo atinente e os respectivos valores.
Concretizou obras e distribuidores que passaram a utilizar o produto da W após ter esta ré começado a produzir a OPTIMA.., não tendo sido capaz de afiançar a razão efectiva por que tal aconteceu (já que do mesmo não mostrou ter conhecimento directo).
A testemunha depôs de forma objectiva, solícita, precisa e sem contradições pelo foi merecedora de credibilidade.
R. O., director de produção da X entre 2001 e 2014, pelo que demonstrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Concretizou que em 2014 saiu da X e foi para a W não porque o réu J. M. o tenha aliciado, mas porque na X não lhe pagaram o que havia sido combinado.
Reportou-se à obra do Edifício RB. tendo concretizado que a X se recusou a fornecer a W pelo que esta se viu na contingência de solucionar a questão tendo optado por desenvolver, ela própria, o seu produto.
Reportando-se aos distribuidores e obras que passaram a contratar com a W especificou que tal se deveu a insatisfação do produto da X (v.g. o vidro apresentava elevada percentagem de defeito) e à assistência desta – do que teve conhecimento directo - e não por qualquer outra razão.
Em relação aos preços dos produtos da X (Panorama..) e da W (OPTIMA..) foi peremptório em afirmar que são idêncticos.
Este depoimento foi circunstanciado e objectivo, não tendo revelado interesse na causa, não obstante a situação de conflito que existiu com a autora X, pele que foi o mesmo merecedor de credibilidade.
T. T., cliente da X que construiu uma casa reportou-se ao facto de durante a obra ter aparecido publicidade ao produto da W e por via disso ter reunido com o réu J. M., não obstante ter preterido o seu produto.
Referiu ser o produto da X mais caro.
O depoimento desta testemunha foi objectivo, claro e sem contradições pelo que foi merecedor de credibilidade.
A. L., prestadora de serviço para a W desde 2014 no âmbito da comunicação e marketing referiu ter desenvolvido os catálogos, os prospectos e fazer tratamentos de conteúdos para a equipa comercial; reportou-se especificamente à OPTIMA.. e descreveu o processo de criação do nome e do produto.
Caracterizou a relação que tem com o réu J. M. e como o considera empreendedor, criativo, audaz, sendo pessoa que arrisca.
O depoimento foi objectivo e voluntarioso, sem contradições ou qualquer demonstração de interesse na causa pelo que foi merecedor de credibilidade.
F. M., sócio e gestor de produção da ré W, até 2015.
Reportou-se à função originária da W que era a de complementar a oferta da X tendo concretizado os projectos e obras iniciais.
Referindo-se ao início do atrito do réu J. M. com o Engenheiro A. N. identificou-o como tendo a ver com o problema do vidro fornecido por uma empresa do grupo (a VitroM..) para a obra do Terminal de Cruzeiros do Porto ....
Em relação à obra do Edifício RB. concretizou que a mesma era da W e que a X não forneceu a caixilharia consequência do que a ré W decidiu produzir, ela própria, o seu produto.
Quantificou o valor da obra do Edifício RB. em € 600.000,00 e o custo de desenvolvimento do produto em € 200.000,00.
Foi peremptório em afirmar que ou a W cumpria com a obra do Edifíco RB. ou fecharia.
Por fim referiu-se às várias soluções do mercado idênticas ao produto Panorama.. e OPTIMA.. (Super …, …, etc…).
O depoimento da testemunha foi preciso, pleno de detalhes e espontaneidade, sem se terem verificado contradições, pelo que foi merecedor de credibilidade.
M. D., contabilista e directora financeira da ré W, desde Janeiro de 2013, até à presente data, pelo que demonstrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Descreveu o processo de criação da W – pela X, METALO... e NC. da testemunha F. M.; a sua finalidade (dedicar-se a grandes fachadas).
Reportou-se à obra do Edifício RB. e quais as vicissitudes ocorridas bem como qual a solução adoptada pela W para fazer face ao impasse criado pela recusa da autora X querer fornecer a caixilharia.
Por fim reportou-se às razões pelas quais obras e agentes que anteriormente trabalhavam com a X passaram a trabalhar com a W (problemas no produto e na assistência).
Este depoimento foi, igualmente, objectivo, consubstanciado e sem contradições pelo que foi merecedor de credibilidade.
D. O., arquitecto e funcionário da … PRESPECTIVE, desde 2009, a qual representa a Panorama.. na Suíça, detida em 80% pela autora X – pelo que demonstrou ter conhecimento directo do por si relatado.
Esta testemunha reportou-se à presença do produto OPTIMA.. (da ré W) na Suíça o qual localizou o início em 2014.
Referiu-se à similitude de características de ambos os produtos.
A testemunha foi credível por ter tido um depoimento espontâneo, objectivo e sem contradições.
Isto Posto
Os valores dos negócios com os clientes da X quedaram provados em decorrência daquilo que resulta do relatório pericial, bem como do mesmo resultam os valores, ou margem do IBITDA.
A dinâmica das relações entre as várias empresas e quais as intenções que presidiram à tal, incluindo a criação da W e sua finalidade, decorrem provadas considerando a conjugação dos documentos supra referidos – contratos de compra e venda, pacto parassocial e certidões do registo comercial – com o depoimento de E. A. e das testemunhas P. A., J. R., L. C., R. B., C. C. e F. M..
Do depoimento destas testemunhas resulta que a Y interveio exactamente para proporcionar maior capacidade industrial e de fiabilidade ao produto da X – o que, a final, veio a não se verificar.
A cisão ou ruptura entre T. e Y e respectiva razão decorre provada tendo em consideração as declarações de F. M., R. B., E. A. e P. A..
O processo de fabrico dos produtos em causa – caixilharia minimalista – e exigência tecnológica, bem como o desenvolvimento constante decorre pacificamente do depoimento das testemunhas inquiridas.
A forma como as encomendas são feitas – quer à X quer à W – igualmente decorre pacífica da generalidade das testemunhas: a prescrição por parte dos arquitectos e consequente solicitação de orçamento (ilustrativo da situação é o depoimento da testemunha T.T. que foi peremptório em afirmar que o seu arquitecto havia prescrito Panorama…).
A forma de comercialização e rede comercial da X queda provada considerando as declarações de E. A., M. B., T. F., C. G., P. D. e F. L..
Conforme foi já deixado supra explicitado o Tribunal ficou absolutamente convicto de que foi em razão da recusa da X – em 2014 - em fornecer à W caixilharia minimalista para a obra do edifício RB. que levou a que esta tivesse de encontrar uma solução, o que fez.
Para além do já explicitado a convicção do Tribunal queda formada considerando as declarações de E. A., C. C., A. L., F. M. e M. D..
Os caracteres do réu J. M. enquanto pessoa e empreendedor saem provadas atento o teor dos depoimentos das testemunhas, já que é unânime tal questão, como igualmente o Tribunal conclui que sendo o réu como é, claramente, tinha conhecimento da tecnologia e forma de produção da caixilharia minimalista (até porque, relembre-se, ele era conhecido por dizer-se, também, serralheiro).
No entanto tal não significa que a informação fosse restrita ou confidencial já que existiam mais produtos no mercado com características idênticas.
No que concerne ao facto de distribuidores e clientes terem deixado de trabalhar com a X o Tribunal ficou convicto que tal ocorreu, mas não por via de opção pelo produto da W, mas por via de problemas de qualidade e de assistência a X, conforme depoimentos de T. F., C. G., F. L., R. O., F. M. e M. D..
O registo da marca OTIMA.. a favor do réu J. M. resulta de fls. 44 e ss.
A existência de parecerias da W com anteriores clientes/distribuidores da X resulta da concatenação dos prints de fls. 49 (sítio da internet da OTIMA.. – otiima.com) e com o supra referido pelas testemunhas T. F., C. G., F. L., P. A. e com as declarações de E. A..
O contrato de exclusividade entre a LA. e a X resulta provado considerando o teor do contarto de fls. 51 e ss. em concatenação com o depoimento de F. L..
A intervenção da NC. na W e a razão de tal decorre provada considerando o teor da certidão do registo comercial de fls. 39 verso e ss. com o ter do depoimento de F. M., sócio dessa mesma NC..
A existência de prescrições para o produto da X e que depois não ocorreu em detrimento do produto da W foi dado como provado considerando, desde logo, o depoimento da testemunha F. L., concatenado com o documento de fls. 63 verso traduzido a fls. 496.
*
Para além do infra se refere, os factos não provados quedaram como tal considerando que dos documentos juntos aos autos e do depoimento das testemunhas os mesmos não resultaram indiciados. A questão da não concorrência.
O Tribunal deu como não provado que existisse uma obrigação de não concorrência dos sócios da T., o réu J. M. e a testemunha R. B., bem como da W com base no seguinte:
Em primeiro lugar importa ter em consideração o disposto nos artigos 236.º a 239.º do Código Civil de molde a apurar a vontade real comum dos contraentes aquando da celebração do acordo parassocial de fls. 23 verso e seguintes, nomeadamente no que concerne à cláusula 11.ª – Pacto de não concorrência.
Com vista a determinar o sentido daquela cláusula, ou das declarações negociais que à mesma levaram importa interpretar a mesma cláusula obedecendo às normas ínsitas nos supra referidos artigos.
Os princípios essenciais a ter em consideração nesta matéria são os seguintes:
A declaração negocial valerá de acordo com a vontade real do declarante, se esta for conhecida do declaratário –cfr. art.º 236.º, n.º 2 do Código Civil;
Não o sendo, valerá com o sentido que possa ser deduzido por um declaratário normal, colocado na posição do declaratário real, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (teoria da impressão do destinatário) – cfr. art.º 236.º nº1 do Código Civil;
Nos negócios formais, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto – cfr. art.º 238.º, n.º 1 do Código Civil; para que possa valer, o sentido atribuído pelo declaratário normal deverá estar expresso, ainda que de forma imperfeita, no próprio texto do documento que corporiza a garantia prestada;
O sentido sem correspondência mínima no texto poderá ainda valer se traduzir a vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem e essa validade – cfr. art.º 238.º, n.º 2 do Código Civil.
Estas regras, no fundo, não são mais do que critérios interpretativos dirigidos ao Juiz e às partes contratantes. E o que basicamente se retira do art.º 236.º do Código Civil é que, em homenagem aos princípios da protecção da confiança e da segurança do tráfico jurídico dá-se prioridade, em tese geral, ao ponto de vista do declaratário (receptor). A lei, no entanto, não se basta com o sentido compreendido realmente pelo declaratário (entendimento subjectivo deste) e, por isso, concede primazia àquele que um declaratário normal, típico, colocado na posição do real declaratário, depreenderia (sentido objectivo para o declaratário).
Há que imaginar uma pessoa com razoabilidade, sagacidade, conhecimento e diligência medianos, considerando as circunstâncias que ela teria conhecido e o modo como teria raciocinado a partir delas, mas figurando-a na posição do real declaratário, isto é, acrescentando as circunstâncias que este efectivamente conheceu (mesmo que um declaratário normal delas não tivesse sabido - por exemplo, devido ao facto de o real declaratário ser portador de uma cultura invulgarmente vasta e superior à média) e o modo como aquele concreto declaratário poderia a partir delas ter depreendido um sentido declarativo. A interpretação da declaração negocial não tem em vista apurar a vontade do declarante ou um sentido que este tenha querido declarar, estando antes em causa o sentido objectivo que se pode depreender do seu comportamento2.
Estando-se em presença de um contrato, e sinalagmático – com direitos e obrigações reciprocas para ambos os contraentes - há que atender, simultaneamente, às declarações de ambas as partes porque ambas são, também simultaneamente, declarante e declaratário3.
Assim o intérprete deve, relativamente a ambos os contraentes, tentar definir a posição em que se encontram perante a declaração da contraparte, e colocar um declaratário ideal (normal) na posição de declaratário real.
No caso em apreço a cláusula que baseia toda a pretensão das autoras tem a seguinte redacção, sob a epígrafe Pacto de não concorrência:
1.As partes obrigam-se, sem prejuízo das actividades actualmente exercidas, a não desenvolver ou participar, por si ou através de alguém em sua representação, em quaisquer projectos ou empresas que por qualquer forma, possam concorrer, directa ou indirectamente, com a actividade desenvolvida pelas “Sociedades”.
2.No caso de venda de acções, a parte vendedora mantém a obrigação de não concorrência das Partes a que se refere o n.º 1supra, por um período de 3 anos.”
Em primeiro lugar entendemos que carece de determinação o sentido da palavra Partes.
De acordo com o clausulado da lex contractus as entidades nele referidas são: Primeira Contraente, Segunda Contraente, Sociedades, accionistas, partes, administradores
Sendo certo que da cláusula primeira resulta inequívoco que accionistas são as Contraentes; igualmente da cláusula segunda.
A mesma conclusão se retira do ponto 5. A 7. da cláusula nona.
Da cláusula segunda, ponto 2 resulta a primeira referência contratual a partes. Na cláusula quinta, ponto 2 existe nova referência a Partes inequivocamente concernente às Contraentes.
Nova referência a partes é encontrada na cláusula nona, ponto 1, inequivocamente concernente às Contraentes (refere-se a alienação das participações sociais das Sociedades, detidas pela Y e pela T.).
Igual referência no ponto 3, inequivocamente em relação às Contraentes.
Da cláusula décima segunda a referência a Partes é inequívoca ser respeitante às Contraentes já que se refere aos respectivos órgãos internos!
Da cláusula décima quarta nova referência a parte sendo o único sentido possível de interpretação que tal se refere às Contraentes.
Igualmente tal decorre da cláusula décima quinta e da cláusula décima sexta.
Por fim é inequívoco que, como decorre da cláusula décima-sétima que Partes se refere às contraentes já que só estas é que podem revogar aquilo em que acordaram (o acordo parassocial!) e bem assim são as contraentes que possuem acções das “Sociedades” e não qualquer pessoa singular, nomeadamente os administradores da Y e da T..
Por outro lado, o réu J. M. é designado na lex contractus por administrador da Segunda Contraente – cfr. a identificação de quem celebra o acordo e cláusula terceira.
Fica assim claro que quando na cláusula décima primeira se escreve Partes tal é indubitavelmente referente às Contraentes T. e Y.
Importa, no entanto, apurar se as Contraentes ao terem estabelecido a cláusula décima primeira daquela forma, com aquele texto, queriam englobar os administradores da Y e da T..
Para tanto recorde-se que nos negócios formais, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto – cfr. art.º 238.º, n.º 1 do Código Civil; para que possa valer, o sentido atribuído pelo declaratário normal deverá estar expresso, ainda que de forma imperfeita, no próprio texto do documento que corporiza a garantia prestada;
O sentido sem correspondência mínima no texto poderá ainda valer se traduzir a vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem e essa validade – cfr. art.º 238.º, n.º 2 do Código Civil.
Pois bem, da prova produzida – e bem assim como da alegação – é inequívoco que inexiste acordo entre as partes quanto, para o que ora releva, o pacto de não concorrência abranger o réu J. M..
Aliás diga-se que da prova produzida nada, absolutamente nada, sequer indiciou que o pacto se estendesse ao réu J. M. e muito menos à W.
E quanto a esta veja-se que a T. nenhuma participação social tinha.
Recorde-se, e não se olvide, que o próprio jurista que fez o clausulado na base do qual foi feito o acordo parassocial em análise, instado directamente pelo Tribunal nesse sentido, não foi capaz de esclarecer se o réu, ou qualquer outra pessoa singular, estava abrangida pela proibição de concorrência.
É óbvio que a T. e a Y enquanto sociedades gestoras de participações sociais só gerem participações sociais de empresas participadas, mas estas empresas participadas podem ter actividades concorrentes pelo que não se pode afirmar que se a cláusula não se referir a pessoas singulares torna-se nominal.
Em suma, até se percebe o incómodo das autoras, mas do texto contratual e da prova produzida não resulta que o réu J. M. e a W estejam abrangidos pela cláusula décima primeira.
Por fim importa referir que os contraentes são duas sociedades, duas gestoras de participações sociais, com assistência jurídica, pelo que não é expectável que se quisessem englobar as pessoas singulares na obrigação e não concorrência não o tivessem feito.
Bastaria colocar a palavrinha no clausulado: As Partes e os seus administradores e as sociedades por estes participadas.
O Tribunal deu como não provado que a aquisição pela Y das participações da T. tivesse o fito originário daquela vir a deter em pleno a X e a K porquanto tal é diametralmente oposto referido por escrito no considerando 7. do contrato de compra e venda de fls. 17 verso e ss.
Para além disso resultou claro da prova produzida que a intenção era a T. comprar as participações da Y por via do desentendimento entre o réu J. M. e o administrador da Y só tendo ocorrido o oposto por via do acionamento da cláusula shut out por banda da Y (o que aliás é facto não controvertido).
Em relação aos produtos Panorama.. e OPTIMA.. cumpre referir que a prova produzida foi unânime no sentido de que estes produtos não só não são os originais, como as diferenças entre eles e para os demais de mercado são de pormenor. Em consequência não concluiu o Tribunal pela originalidade da Panorama...
A actuação da W e a perda de negócio da X.
O Tribunal deu como não provada a existência de relação entre a actividade da W e do réu J. M. e a perda de obras e distribuidores pela X porquanto da prova produzida o que resultou foi que tal aconteceu em decorrência de defeito do produto e da falta de resposta da X na assistência.
Resultando do depoimento das testemunhas R. O., F. M. e C. C. e M. D. que a W teve, pelo menos, € 200.000,00 de custo com a produção da sua janela minimalista o Tribunal deu como não provado que a ré sociedade não tivesse custos com tal.
A margem ou valor EBITDA da X decorre do resultado da prova pericial como supra se referiu pelo que não sendo coincidente com o alegado foi este valor dado como não provado.
Não se tendo concluído pela actuação do réu J. M. e da ré W como causadoras de perda de negócio da X ou da perda e distribuidores consequentemente deu o Tribunal como não provada a factualidade concernente a valores de prejuízos imputáveis aos réus.”
IV. APRECIAÇÃO
Matéria de facto
Insurgem-se as recorrentes vigorosamente contra a decisão recorrida, desde logo quanto à decisão proferida nesta matéria, censurando a postura do Mº Juiz e procurando, por via da alteração que defendem de parte significativa da mesma e com base nos seus meios de prova, fazer prevalecer a sua perspectiva sobre a demanda e o desfecho que para ela preconizam.
Os recorridos refutam não só afincadamente as pretensas razões de queixa mas sobretudo argumentam que o recurso deve improceder em toda a linha.
Vejamos, tendo em conta estarem reunidos, em princípio, os pressupostos formais da reapreciação da decisão da matéria de facto exigidos no artº 640º, CPC, quanto à generalidade dos pontos impugnados.
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Consta do ponto provado 55 que “Por acto registado a 15.1.2014 a X veio a sair do capital da W, mas ainda assim manteve interesses na mesma, durante o ano de 2014”.As recorrentes defendem que o mesmo deve ser “corrigido” e eliminada a segunda oração coordenada adversativa iniciada em “mas…” até “2014” porque, em sua perspectiva, “não se percebe o que o pretende o Tribunal dizer”, nem “quais os elementos de prova em que se baseou” e, além disso, o facto “não tem qualquer concretização”.
Os recorridos, em termos desenvolvidos nas suas contra-alegações, contrapuseram e justificaram que não é assim.
Ora, tendo-se presente o que as autoras omitiram na petição e os réus explicitaram na contestação sobre a origem da W e a ligação societária, durante um período inicial, à X (cfr., designadamente, itens 19 a 23 deste articulado), percebe-se, olhando também ao que consta dos demais pontos provados (v.g., 44 e seguintes), que os aludidos “interesses” se referem, concretamente, à pelos réus alegada “relação comercial” traduzida nos contratos de subempreitada aludidos nos pontos provados nºs 56 e 57 que as manteve obrigadas naquele ano em cujo decurso vieram a terminar (cfr. ponto provado 74).
Assim como se percebe, conjugando-os com o que a seu propósito se refere na fundamentação, quais os meios de prova em que o tribunal baseou a sua convicção de que, apesar da dissidência societária, se manteve a referida comunhão de interesses. Basta ver o que, a tal respeito, genericamente se refere na sentença (folhas 932-verso) e, ao longo da respectiva motivação, se especifica quanto aos respectivos meios de prova (análise detalhada que, aliás, os apelados expuseram).
Por isso, não se verificando “incorrecção” que justifique “corrigir” – muito menos se mostrando julgamento errado que importe acertar –, mantém-se intocado tal ponto.
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Os pontos provados 65 e 66 (com origem nos itens 46 e 51 da contestação) referem que (segundo a perspectiva dos réus) contra os motivos considerados e as expectativas formadas sobre as alterações societárias relativas à X e às outras associadas por via dos acordos de 29-03-2011, esta “começou a sofrer, com as empresas fornecedoras de vidro pertencentes à Y, os mesmos problemas que já antes sofria, de atrasos no fornecimento e de deficiência na qualidade do material fornecido – o que desagradou sobremaneira aos administradores da T., em especial ao aqui réu J. M.” e que “A partir dessa ocasião, e por via disso, o réu J. M. incompatibilizou-se com A. N., administrador da Y e, em consequência, a T. entendeu que a Y não era um parceiro fiável com quem pudesse continuar a trabalhar”.
Defendem as recorrentes que “não podem os mesmos ser considerados provados” – ou seja, devem considerar-se não provados – porque de nenhum dos depoimentos, a seu ver mencionados como fundamento de tal decisão e referidos pelo Tribunal a quo na sentença, tal se pode concluir, e que não foram as referidas em tais pontos as reais razões que motivaram a ruptura.
Ao passo que os recorridos contrapõem que não há qualquer contradição entre o que resulta da prova produzida, entre ela os aludidos depoimentos, e a questionada matéria dos dois referidos pontos.
Ora, as apelantes recortam e destacam um parágrafo do longo texto da motivação que refere: “A cisão ou ruptura entre a T. e Y e respectiva razão decorre provada tendo em consideração as declarações de F. M., R. B., E. A. e P. A..”
Concomitantemente, para defenderem que a razão da dissidência Y/T. não teve a ver com a qualidade dos materiais nem com a pontualidade dos fornecimentos, enfatizam que, afinal, no respectivo depoimento de parte, o administrador da autora X E. A., se aponta em sentido diverso, pois, como o próprio tribunal a quo relata ao referir-se-lhe, ele teria mencionado que “identificou o ponto de desestabilização – ou seja, a “intervenção do grupo Y, em 2011, na X […], como consta do anterior parágrafo – quando o grupo Y quis actuar na administração da X e o R. J. M. a tal se opôs [na] sequência do que o R. J. M. e R. B. venderam a participação deles na X ao grupo Y”
A discórdia não teria sido gerada, portanto, remotamente, pelo mau desempenho comercial da X ao nível da qualidade do seu produto e da eficácia do seu serviço – como haviam alegado os réus, designadamente, nos itens 46 e seguintes da contestação –, mas, teria sobrevindo em razão do desejo de intervenção societária ao nível da sua gestão ou administração.
Sendo verdade que, na motivação, a respeito do depoimento daquele legal representante da autora, se insere, ainda acriticamente, a aludida narrativa, e que, depois, na síntese conclusiva sobre tal matéria de facto, se inclui o mesmo também como tendo sido “considerado” (positivamente, segundo parece à primeira vista, embora aí nada se explicite em termos críticos quanto ao apreço e valoração atribuídos), juntamente com os demais, para dar como provados os dois pontos de facto aqui em apreço, não é menos certo que, como resulta da demais prova e de outras passagens da motivação, a “consideração” (melhor, a avaliação) do conjunto dos depoimentos invocados foi, como bem se entende que não podia deixar de ter sido, diversa, tendo-se, em resultado do seu balanceamento, a convicção inclinado no sentido de declarar tais factos como provados.
É que, no mesmo conjunto, a testemunha F. M., sócio e gestor da 2ª ré até 2015, como consta também da motivação ao narrar-se sinteticamente o seu depoimento, “Referindo-se ao início do atrito do réu J. M. [T.] com o Engenheiro A. N. [Y] identificou-o como tendo a ver com o problema do vidro fornecido por uma empresa do grupo (a VitroM..) para a obra do Terminal de Cruzeiros do Porto ...” e “Em relação à obra do Edifício RB. concretizou que a mesma era da W e que a X não forneceu a caixilharia [em] consequência do que a ré W decidiu produzir, ela própria, o seu produto”; a testemunha R. T., antigo sócio e administrador da X “concretizou a razão pela qual existiu atrito, na X, entre o réu J. M. e a autora Y (nomeadamente com o Engenheiro A. N.)” na sequência do que “após accionamento da cláusula shut out [cfr. ponto provados 8, 67 e 68] a testemunha e o réu J. M. foram obrigados a alienar a participação que tinham na X”.
Assim, naturalmente tudo (factos e meios de prova) tendo contextualizado e sopesado, conferiu-se às testemunhas indicadas pelos réus credibilidade bastante para o Mº Juiz se ter convencido da versão destes quanto à razão da ruptura, e negou-se a mesma aos demais depoentes, desvalorizando-se o que em sentido contrário referiram.
Apesar de tal “análise crítica da prova” produzida sobre o tema constar assim algo dispersa e não totalmente explicitada [4], detectam-se e percebem-se os respectivos fundamentos.
Embora, portanto, o depoente E. A., na passagem transcrita pelas recorrentes, relacione os “problemas” com uma suposta “gestão” desconforme aos “princípios” do grupo Y e não satisfatória dos “resultados” visados e com a “necessidade” que disse ter sido sentida de alterar o “funcionamento” e o “modus operandi” das empresas e aponte o réu J. M. como obstáculo, dada a sua personalidade “muito peculiar, muito particular”, a que “as coisas fossem de outra maneira”, o certo é que, na passagem transcrita pelos recorridos, reconheceu ter havido até uma reunião em Ibiza entre A. N. e J. M. para discutir defeitos de obra, concedendo, apesar da sua tendência interessada, que esta “tinha defeitos…alguns defeitos de vidro” mas negando, primeiro, que tal tenha sido razão da ruptura, condescendeu, depois, que crê “possa ser uma das razões”, embora, temperando a sua perspectiva, tenha acrescentado não crer que tenha sido o “motivo principal”, vulgarizando como normais os defeitos no vidro e no alumínio.
Daí que, a respeito do seu depoimento, se tenha referido na motivação que “Particularmente relevantes [foram] as declarações do arquitecto E. A. em relação à obra RB. (na Póvoa de Varzim) o qual, após ter sido confrontado com fls. 345, 348 verso e 347 verso lá acabou por admitir que foi a X que retirou a sua colaboração à W (a qual tinha a obra da RB. atribuída)”.
Apesar de R. B. também ter salientado o desejo de A. N. em “estar mais presente na gestão da empresa” e de “ser uma voz mais activa”, ao que se seguiu o atrito daquele com o réu J. M., o certo é que nem aqueles desejos excluem os problemas, quiçá antecedentes, derivados da falta de qualidade dos produtos e de pontualidade nos fornecimentos surgidos na actividade comercial da X, nem que os motivos fundamentais da quezília se lhes circunscrevam e não tenham sido causados por estes. Aliás, no extracto antecedente (citado pelos recorridos) e introdutório da passagem do depoimento relevado pelas recorrentes, admitiu que a frustração da vantagem na existência de um fornecedor de vidro mais fiel e cumpridor almejada em 29-03-2011 pela aquisição da X contribuiu para polemizar a gestão prosseguida, para a deterioração das relações entre A. N. e o réu J. M. e, assim, para o desfecho verificado.
Conquanto a testemunha R. R., genro de A. N. (como, no decurso da instância, se depreende), sócio da autora Y, seu gestor entre 2014 e 2018 e administrador entre 2011 e 2015, no extracto citado pelas recorrentes, na sequência de ter sido sugestivamente perguntado sobre se o desentendimento fora “por causa de reclamações de vidros, de qualidade”, tenha respondido que não, que isso “não tem a ver com nenhuma questão operacional em particular” mas “tem a ver com o facto de o Engº A. N. não se querer…não se ter aliado ao Sr. J. M.” (para resolver o problema deste com R. B.), o que gerou “mau ambiente” – cenário por mais ninguém referido, nem sequer pelo próprio R. B. – , o certo é que, por um lado, a testemunha F. L., sócio de empresa francesa LA. por si criada juntamente com a X para comercializar naquele país o produto desta “Panorama..” (pelo tribunal considerado imparcial), no extracto citado pelos recorridos, confirmou a existência de defeitos no alumínio, no vidro e na instalação, o que gerou “conflito com os clientes”, problemas que, como o tribunal a quo refere na motivação, verificando-se ao nível do produto e da instalação, a X não conseguia solucionar, e, por outro lado, que a testemunha A. L. (também indicada pelos réus), prestadora de serviços para a 2ª ré e considerada expressamente como credível na sentença, negou que houvesse qualquer tensão (como lhe foi perguntado) entre R. B. e J. M. (ao contrário do que disse R. R.) e afirmou que “a questão era entre o Engº A. N. e o Sr. J. M. como consequência do fornecimento de vidro”.
No rol das testemunhas em que o tribunal a quo se baseou, consta P. A., ex-administrador da X. O que do respectivo depoimento foi valorizado, dada a sua ligação a esta empresa e por ser “necessariamente sabedora de toda a envolvência”, não foi qualquer afirmação ou negação das causas do desentendimento mas a circunstância, estranhada pelo tribunal, de nada revelar sobre isso, pois “olvidou dizer que foi a X que deixou de fornecer à W a caixilharia minimalista”. Sobre isso, as apelantes nada objectaram.
De referir, por fim, que, pese embora as recorrentes, quanto à testemunha F. M. (sócio e gestor de produção da W até 2015), terem alegado que esta – contra o que se refere na motivação – nada disse sobre as razões efectivas do desentendimento entre A. N. e o réu J. M., o certo é que, ouvido o respectivo depoimento gravado, confirma-se que aquele, na realidade, descreveu os problemas surgidos a propósito das obras do Terminal de Cruzeiros e da RB., obras estas adjudicadas à W, decorrentes do preço dos vidros (que a VitroM.., que pertencia à X, não assumiu como os melhores e levou a que eles tivessem de ser comprados a um fornecedor terceiro onde os conseguiram mais baixos) e de a X se ter negado (sem que saiba porquê, apesar do elevado valor da obra) a fornecer a caixilharia (como as testemunhas M. D. e R. O. também asseveraram e de resto está assente no ponto provado 32 não questionado) – o que gerou grandes dificuldades e avultados prejuízos – e acrescentou que logo aquela primeira ocorrência (ainda a X era sócia da W, como esclareceu) gerou uma discussão entre ele e o Engº A. N. que comprometeu a relação (e, portanto, os objectivos visados) a ponto de ela não mais ter “funcionado”.
Não nos convencemos, pois, tudo analisado e ponderado, que, na decisão destes dois pontos, o tribunal recorrido tenha ajuizado erradamente e que, portanto, haja motivos para que, analisando, conjugando e valorando os meios de prova, devamos invertê-la e julgá-los não provados.
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Decidiu o tribunal a quo, conforme ponto 12 do elenco respectivo, julgar não provado que “A presença da W, nos mesmos mercados, utilizando os mesmos canais de venda e oferecendo produtos em tudo semelhantes prejudicou gravemente a X”.
Pretendem, porém, as recorrentes que o mesmo seja julgado provado, por, em função dos demais factos e meios de prova que referem, considerarem evidente que, em razão da concorrência desleal movida pelo réu J. M. através da W, tiveram um prejuízo.
Isto não obstante reconhecerem que tal “facto” é, “de certo modo – conclusivo” por entenderem já resultar de outros provados (caso dos 32 a 42) que a actuação da W “reduziu as vendas” e “causando-lhe prejuízos”.
Os recorridos refutam os seus argumentos e defendem o contrário.
Ora, a circunstância de tal ponto padecer de vaguidade e de poder ser considerado conclusivo – tendo em conta a nele não caracterizada causa (simples “presença”) e o parco resultado verbalizado “prejudicou” (sem especificação, concretização ou quantificação) apenas adverbiado (em função do modo) de “gravemente” – torna-o desconsiderável como facto e, portanto, alheio à decisão a que se refere o nº 4, do artº 607º, do CPC, e, por maioria de razão, à possibilidade de ser julgado como “provado”.
Ainda assim, a circunstância (pontos 34 a 38) de ter havido obras que a X tinha a esperança de lhe serem adjudicadas mas cujas caixilharias acabaram por ser fornecidas pela W e de vários distribuidores dos produtos daquela terem passado a adquirir os desta (pontos 39 a 42) não evidenciam ipso facto qualquer prejuízo – prejuízo enquanto dano susceptível de ser imputado causalmente a eventual conduta ilícita e censurável dos réus e, portanto, relevante e que deva ser declarado provado (até porque das espécies de prejuízos e sua quantificação tratam outros pontos).
Embora a perícia tenha sido considerada nos termos que defluem da motivação (designadamente a folhas 925 e verso e 932 verso) e o segundo relatório (folhas 806) assinale que as vendas da X para a Grécia, Bélgica e França diminuíram em 2015 relativamente a 2014 (duplicaram quanto a Espanha), nada aí mostra – contra o alegado – que tal foi “fruto da actuação dos réus” e que tal representou, no computo da actividade global da X, “prejuízos significativos”.
Não referem as apelantes razões para que as abordagens que a motivação refere terem sido relatadas por “várias testemunhas”, que nomeou apenas exemplificativamente por M. B. e T. F. (sem especificar concretamente passagens dos respectivos depoimentos ilustrativos) e que qualificam como “aliciamentos”, devam ser valoradas de modo diverso com que o foram pelo tribunal recorrido quanto ao sofrimento pela X de prejuízos ilicitamente causados pela actuação dos réus e a estes imputáveis.
Mesmo que “várias testemunhas”, de que apenas também exemplificou D. M. (testemunha das autoras, representante do produto desta na Suíça), tenham deposto no sentido de confirmarem “concorrência directa” dos recorridos à recorrente X, o certo é que semelhantemente daí não extraiu o tribunal recorrido, não mostram as recorrentes, nem se descortina qualquer relação entre essa concorrência e “prejuízos graves” que justifiquem dar-se como provado o ponto 12, muito menos que ponha em causa a convicção do tribunal recorrido clara e peremptoriamente exposta e justificada na motivação com a alusão a outros depoimentos ponderados e não questionados (caso do de C. G. que, como outros a respeito da perda de obras ou de clientela pela autora, o tribunal relevou como “peremptório em afirmar que o réu J. M. em nada contribuiu para o cessar de relações da testemunha com a X”:
“No que concerne ao facto de distribuidores e clientes terem deixado de trabalhar com a X o Tribunal ficou convicto que tal ocorreu, mas não por via de opção pelo produto da W, mas por via de problemas de qualidade e de assistência a X, conforme depoimentos de T. F., C. G., F. L., R. O., F. M. e M. D..”
Não se acrescentará, pois, o ponto 12 como facto provado.
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Os pontos 13 a 15 julgados não provados aludem a circunstâncias pretensamente justificativas ou explicativas e destinadas a salientar a alegação vertida no ponto 12, afinal não provado, quanto à actuação da W no mercado.Deles consta:
“13. Até porque os produtos produzidos e comercializados pela W eram, no geral, de preço inferior aos da X,
14. O que bem se compreende pois esta sociedade não teve necessidade incorrer nos custos necessários ao desenvolvimento da conceção e tecnologia necessárias ao fabrico de tais caixilharias, uma vez que se limitou a produzir produtos em tudo semelhantes aos fabricados pela X.
15. E, também, porque a W não teve que suportar os custos inerentes à abertura desses mercados para os seus produtos.”.
Além de tais pontos, por si, não relevarem em face da decisão quanto ao 12, e apesar de estes motivos (custos no desenvolvimento do produto e no desbravar do mercado) e aquele resultado (preço inferior), como na sentença se dá conta, terem sido referidos pelas testemunhas P. A. e R. R. e pelo depoente E. A. – mas como conseguidos à custa dos conhecimentos possuídos pelo réu J. M. em função da sua experiência anterior e do emprego de material mais barato e de técnica diversa –, o certo é que tal não foi considerado, nem nos parece que o deva ser, sopesados os argumentos das apelantes a tal respeito e contrapostos com os dos apelados (maxime com o extracto por estes transcrito do depoimento daquele legal representante e das testemunhas R. O., F. M. e A. L. e, ainda, com os orçamentos por si referidos que apontam em sentido diverso), como suficientemente fundados e credíveis, ou seja como bastantes para os julgar como provados.
Aliás, o tribunal, na motivação, relevou depoimentos de várias outras testemunhas de onde retirou a conclusão de que, ao invés de se ter aproveitado, a W despendeu avultado valor (200.000€) na produção das suas janelas “minimalistas” (cfr. ponto provado 32). Além disso, quanto a E. A., salientou que, quando confrontado com os orçamentos juntos (v.g., fls. 240 e 335, 256 e 375) “não foi capaz de especificar a sua conclusão de que a W trabalha mais barato, apesar de ter sido peremptório em afirmar que a caixilharia da W é mais barata em 100,00€ m2 do que a da X”. Daí ter julgado como não provado que a segunda ré não tivesse tido custos com o desenvolvimento do seu produto.
Assim, não se evidencia erro que justifique qualquer alteração nestes três pontos.
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Também impugnam as recorrentes a decisão relativa ao ponto julgado não provado nº 16, cuja matéria controvertida é:“A W passou a comercializar os seus produtos utilizando, ao menos em parte, os mesmos canais de distribuição da X, os quais eram, naturalmente, do total conhecimento do réu J. M.”.
Pretende, ao que se deduz, que ele seja julgado provado, já que tal não especifica nas conclusões como exige a alínea c), do nº 1, do artº 640º, CPC.
As recorrentes alegam – e é verdade – que, de acordo com o ponto provado 13, o réu J. M. fora desde 1987 a 2013 e desde 2006 a 2013 presidente do CA da X, e que, por isso, de acordo com o 33, ele “tinha total conhecimento da clientela e da tecnologia desenvolvida” por ela.
Daí não se segue, contudo, necessariamente que deva ter-se por demonstrado que a 2ª ré sociedade W passou a comercializar os seus produtos mediante utilização dos mesmos canais, apesar dos conhecimentos do réu J. M. sobre a clientela e a tecnologia.
Embora o legal representante da autora, E. A., segundo o extracto do seu depoimento indicado pelas recorrentes, tal tenha referido, mais presumindo “naturalmente” (a palavra é sua) do que detalhando e fundamentando directa e concretamente, que assim teria acontecido; e a testemunha R. R. (sócio da Y, seu trabalhador e ex-administrador da X, indicada por elas) tenha exprimido a mesma convicção, justificada em função do expectável dadas as ligações e funções anteriores do réu J. M. e dito mesmo que este, como de início logo previram, acabou por “atacar” todos os seus clientes; e, ainda, P. A. tenha deposto em idêntico sentido ilustrando a sua opinião com o caso de um comissionista que deixou de trabalhar consigo e com relatos que lhe teriam chegado de alguns distribuidores revelando que tinham sido convidados para passarem a comercializar o produto da W; – apesar de tudo isso, dizíamos, tal não se nos afigura convincente, tendo em contra o que as recorridas contrapõem (designadamente quanto às limitações linguísticas do 1º réu e aos parcos reflexos apurados a propósito, e no contexto global onde operava a autora, como causadores da diminuição de vendas), da veracidade do facto, muito menos que ele decorresse duma ilícita e censurável concorrência à margem dos padrões aceitáveis numa economia de mercado aberta em que ela é predominantemente livre.
Mantém-se, pois, inalterada a decisão quanto a tal ponto de facto 16.
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Relativamente aos pontos não provados 17 a 20, pretendem as recorrentes que eles sejam alterados e julgados como provados.A respectiva matéria foi alegada nos itens 47, 48, 54 e 56 da petição inicial, na sequência da referida nos itens 41 a 45 (vertidos nos pontos não provados 12 a 16) e como oito casos em que, segundo argumentado no item 46, sendo impossível estimar o total dos negócios perdidos, se optou por indicar apenas “aqueles em que essa relação pode ser directamente estabelecida”.
Questionava-se, pois, em tais pontos [5] se:
“18. Por via da actuação da W e do réu J. M. a X tenha perdido as seguintes obras:
Em 2014, a X perdeu a obra “L.”, em Cadiz, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 20.000,00€.
Em 2014, a X perdeu a obra “CC.” em Ibiza, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 65.000,00€.
Em 2014, a X perdeu a obra “Edifício P. S.”, no Porto, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 25.000,00€.
Em 2014, a X perdeu a obra “Edifício RB.”, na Póvoa de Varzim, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 200.000,00€.
Em 2014, a X perdeu a obra “St. S. – …” em, ... (França), sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 69.356,01€.
Em 2014, a X perdeu a obra “MT. – ...” em ... (França), sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 13.031,97€.
Em 2014, a X perdeu a obra “P. – ...” em ... (França), sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 232.742,80€.
Em 2015, a X perdeu a obra “Restaurante ...” no Porto, sendo o valor da subempreitada que lhe seria adjudicada de 59.113,77€.
17. 48. O que perfaz um valor total de empreitadas perdidas a favor da W de 684.244,55€.
19. A única razão pela qual o fabrico das caixilharias para tais obras não foi adjudicado à X prende-se com a atuação da W, melhor, do seu gerente, o réu J. M..
20. O réu J. M. terá contactado os “prescritores” de tais obras, levando-os, no “último minuto”, a optar pelas caixilharias produzidas pela W em lugar de, como estava previsto, das produzidas pela X.”
Convém não perder de vista, por essencial, que a perda das obras em si, ou seja, enquanto acontecimento natural próprio do funcionamento do mercado livre e concorrencial, só poderá ter relevo, neste caso, se e na medida em que se demonstre que elas teriam como adjudicatária certa a X e aumentariam no valor correspondente o volume de negócios desta (logo, em princípio, os seus lucros) e que, “por via da actuação …” – ilícita – dos réus deixaram de lhes ser adjudicadas e, assim, foram “perdidas” empreitadas no valor da soma alegada (684.244,55€), sendo esta a “única razão” para tal.
Ora, como da análise da sentença decorre, o tribunal a quo deu como provada uma parte da matéria alegada nos itens 49 a 53 da petição relativa aos termos e circunstâncias em que se processavam as adjudicações e a X “ganhava”, ou não, tais obras na parte que respeitava ao seu ramo. Isso consta dos pontos provados nºs 33 a 38.
Não deu, porém, como demonstrados, além de outros aspectos de menor importância, foi que tal tivesse assim sucedido concretamente nas oito obras identificadas (cfr. ponto provado 37) e, muito menos, que estas tivessem sido perdidas por causa da alegada actuação dos réus.
Assim, como se sintetiza na motivação, depois de reportar longamente as provas analisadas e se referir ao seu teor e força probatória, quanto à “actuação da W e a perda de negócios da X”, justifica que “deu como não provada a existência de relação entre a actividade da W e do réu J. M. e a perda de obras e distribuidores pela X porquanto da prova produzida o que resultou foi que tal aconteceu em decorrência de defeito do produto e da falta de resposta da X na assistência”, ou seja, por razões não imputáveis aos réus mas ao desempenho da autora no mercado relativamente a questões (perfeição e eficiência) que constituem a pedra de toque mais valorizada e usada pela clientela e cujas falhas levam ao natural e fatal desvio desta.
Saliente-se que não foram impugnados os pontos provados 33 a 38, nem, portanto, o que, com referência aos itens 49 a 53 da petição, deles também resultou implicitamente não provado, desde logo quanto ao facto alegado de haver obras “já adjudicadas” e, depois, que, quanto a essas, as que até foram adjudicadas a prescritores que haviam contactado a X mas cujas caixilharias nelas aplicadas acabaram por ser as produzidas pela W, se contassem as aludidas no ponto não provado 18.
Relembre-se também o que já foi antes dito sobre o ponto não provado 12 e os subsequentes 13 a 16.
As recorrentes baseiam-se na profusa documentação junta aos autos (mormente a descrita em oito documentos relativos às oito obras referidos no requerimento de fls. 316 verso a 317 verso [6], nos depoimentos de E. A., de P. C. e de R. R..
Ora, conquanto em todos eles se refira que houve obras esperadas mas que foram perdidas não nos parece que nem daqueles nem destes resulte, certa e seguramente, demonstrado, sem dúvidas, que tal resulte e, portanto, a adjudicação das caixilharias à segunda ré tenha sido causada pela actuação desta e do primeiro réu nos termos censuráveis pretendidos, aliás, sintomaticamente, nos pontos 19 e 20 (tirados dos itens 54 e 56 da petição) referidos mais como resultado de uma dedução e mesmo assim duvidosa (o réu, para o efeito, “terá contactado…”, ou seja, supõe-se mas não se afirma que “contactou” efectivamente).
Como decorre da transcrição contraposta pelas recorridas nas suas contra-alegações do depoimento da testemunha C. G., que, aliás, na motivação, o tribunal a quo salientou designadamente quanto a duas das obras (L. e CC.), em Espanha, ambas deixaram de ser adjudicadas à X e foram-no à W porque, entretanto, aquela rompeu a relação negocial consigo de forma abrupta, tais obras eram de clientes seus e na respectiva opção pesava a sua decisão, sendo que embora inicialmente estivesse previsto nelas colocar caixilharias da X acabou por vender as da W dado o referido rompimento e a circunstância de continuar a tê-las como obras “suas”, de clientes seus, e, portanto, dever garantir o fornecimento. Além de, portanto, tal depoimento contraditar eficazmente o alegado quanto a tais obras afastando qualquer actuação dos réus no sentido da alteração do produto nelas fornecido, como refere o tribunal recorrido o depoente “foi peremptório em afirmar que o réu J. M. em nada contribuiu para o cessar das relações da testemunha com a X”.
Semelhantemente, como se retira do depoimento do legal representante da autora E. A., quanto à obra do “Edifício P. S.”, no Porto, a W orçamentou-a até antes da X, pelo que não pode falar-se de obra “perdida” desta para aquela.
Quanto à obra do Edifício RB., já aliás antes referida, apura-se, nomeadamente do depoimento de E. A. a este propósito transcrito pelas recorridas, mas também do de F. M. supra abordado noutro ensejo, que ela era da W e foi a X que se recusou a fornecer a esta a caixilharia necessária, contra o esperado, obrigando-a a procurar outro fornecedor.
Pelo exposto e pelo que dos autos mais resulta quanto às restantes obras (e as recorridas salientam), não entendemos que na apreciação e valoração dos meios de prova produzidos sobre tais factos tenha o tribunal recorrido cometido erro que devamos corrigir. Concluímos, por isso, que nenhuma alteração se justifica quanto a estes quatro pontos.
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Quanto aos pontos não provados 29 e 30 defendem as recorrentes que devem ser julgados provados, embora, segundo também referem, neles esteja em causa, essencialmente uma questão de direito que consiste em “saber se, na interpretação do disposto na cláusula de não concorrência do acordo parassocial [cfr. pontos provados 7 a 12, especialmente 9 e 11], se pode admitir que a mesma se estendia aos sócios da Y e da T., os “contraentes”).Em tais pontos consta a seguinte matéria, controvertida, transposta dos itens 89 e 90 da petição inicial:
“29. A intenção subjacente ao pacto de não concorrência é garantir aos “verdadeiros” compradores – aos sócios (pessoas físicas) da X (os sócios da Y, uma vez que esta sociedade é meramente instrumental quanto à titularidade das participações na X) - que os “verdadeiros” vendedores (os sócios da T., uma vez que também esta sociedade era meramente instrumental quanto à titularidade das participações destes na X) não concorreriam, ainda que por interposta pessoa – sociedade - (directa ou indiretamente, diz a cláusula que contem o pacto de não concorrência) com a K e a X por um período de 3 anos após a alienação das ações.
30. O que o réu J. M. fez foi, apenas, tentar contornar este pacto de não concorrência: se a W fosse por ele participada através da T., a sua atividade estaria expressamente abrangida pelo pacto de não concorrência.”.
Eis a motivação exposta pelo tribunal recorrido para os julgar como factos não provados:
“A questão da não concorrência.
O Tribunal deu como não provado que existisse uma obrigação de não concorrência dos sócios da T., o réu J. M. e a testemunha R. B., bem como da W com base no seguinte:
Em primeiro lugar importa ter em consideração o disposto nos artigos 236.º a 239.º do Código Civil de molde a apurar a vontade real comum dos contraentes aquando da celebração do acordo parassocial de fls. 23 verso e seguintes, nomeadamente no que concerne à cláusula 11.ª – Pacto de não concorrência.
Com vista a determinar o sentido daquela cláusula, ou das declarações negociais que à mesma levaram importa interpretar a mesma cláusula obedecendo às normas ínsitas nos supra referidos artigos.
[…] [6]
No caso em apreço a cláusula que baseia toda a pretensão das autoras tem a seguinte redacção, sob a epígrafe Pacto de não concorrência:
1.As partes obrigam-se, sem prejuízo das actividades actualmente exercidas, a não desenvolver ou participar, por si ou através de alguém em sua representação, em quaisquer projectos ou empresas que por qualquer forma, possam concorrer, directa ou indirectamente, com a actividade desenvolvida pelas “Sociedades”.
2.No caso de venda de acções, a parte vendedora mantém a obrigação de não concorrência das Partes a que se refere o n.º 1supra, por um período de 3 anos.”
Em primeiro lugar entendemos que carece de determinação o sentido da palavra Partes.
De acordo com o clausulado da lex contractus as entidades nele referidas são: Primeira Contraente, Segunda Contraente, Sociedades, accionistas, partes, administradores .
Sendo certo que da cláusula primeira resulta inequívoco que accionistas são as Contraentes; igualmente da cláusula segunda.
A mesma conclusão se retira do ponto 5. A 7. da cláusula nona.
Da cláusula segunda, ponto 2 resulta a primeira referência contratual a partes. Na cláusula quinta, ponto 2 existe nova referência a Partes inequivocamente concernente às Contraentes.
Nova referência a partes é encontrada na cláusula nona, ponto 1, inequivocamente concernente às Contraentes (refere-se a alienação das participações sociais das Sociedades, detidas pela Y e pela T.).
Igual referência no ponto 3, inequivocamente em relação às Contraentes.
Da cláusula décima segunda a referência a Partes é inequívoca ser respeitante às Contraentes já que se refere aos respectivos órgãos internos!
Da cláusula décima quarta nova referência a parte sendo o único sentido possível de interpretação que tal se refere às Contraentes.
Igualmente tal decorre da cláusula décima quinta e da cláusula décima sexta.
Por fim é inequívoco que, como decorre da cláusula décima-sétima que Partes se refere às contraentes já que só estas é que podem revogar aquilo em que acordaram (o acordo parassocial!) e bem assim são as contraentes que possuem acções das “Sociedades” e não qualquer pessoa singular, nomeadamente os administradores da Y e da T..
Por outro lado, o réu J. M. é designado na lex contractus por administrador da Segunda Contraente – cfr. a identificação de quem celebra o acordo e cláusula terceira.
Fica assim claro que quando na cláusula décima primeira se escreve Partes tal é indubitavelmente referente às Contraentes T. e Y.
Importa, no entanto, apurar se as Contraentes ao terem estabelecido a cláusula décima primeira daquela forma, com aquele texto, queriam englobar os administradores da Y e da T..
Para tanto recorde-se que nos negócios formais, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto – cfr. art.º 238.º, n.º 1 do Código Civil; para que possa valer, o sentido atribuído pelo declaratário normal deverá estar expresso, ainda que de forma imperfeita, no próprio texto do documento que corporiza a garantia prestada;
O sentido sem correspondência mínima no texto poderá ainda valer se traduzir a vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem e essa validade – cfr. art.º 238.º, n.º 2 do Código Civil.
Pois bem, da prova produzida – e bem assim como da alegação – é inequívoco que inexiste acordo entre as partes quanto, para o que ora releva, o pacto de não concorrência abranger o réu J. M..
Aliás diga-se que da prova produzida nada, absolutamente nada, sequer indiciou que o pacto se estendesse ao réu J. M. e muito menos à W.
E quanto a esta veja-se que a T. nenhuma participação social tinha.
Recorde-se, e não se olvide, que o próprio jurista que fez o clausulado na base do qual foi feito o acordo parassocial em análise, instado directamente pelo Tribunal nesse sentido, não foi capaz de esclarecer se o réu, ou qualquer outra pessoa singular, estava abrangida pela proibição de concorrência.
É óbvio que a T. e a Y enquanto sociedades gestoras de participações sociais só gerem participações sociais de empresas participadas, mas estas empresas participadas podem ter actividades concorrentes pelo que não se pode afirmar que se a cláusula não se referir a pessoas singulares torna-se nominal.
Em suma, até se percebe o incómodo das autoras, mas do texto contratual e da prova produzida não resulta que o réu J. M. e a W estejam abrangidos pela cláusula décima primeira.
Por fim importa referir que os contraentes são duas sociedades, duas gestoras de participações sociais, com assistência jurídica, pelo que não é expectável que se quisessem englobar as pessoas singulares na obrigação e não concorrência não o tivessem feito.
Bastaria colocar a palavrinha no clausulado: As Partes e os seus administradores e as sociedades por estes participadas.”.
Embora, na cláusula convencionada apenas se refiram “as partes” outorgantes do negócio, ou seja, a Y e a T., será que, como pretendem as apelantes, a “intenção subjacente” à mesma – das sociedades e, portanto, das pessoas que como seus representantes nele intervierem e o subscreveram, a esse título ou a título próprio –, era vincular também os sócios?
E que, tal pressupondo, a actuação do réu J. M. visou contornar essa obrigação dele (e da W, em nome da qual passou a actuar) e em tal se traduziu?
Ora, como se sabe [8], na interpretação de um negócio jurídico bilateral, o objectivo é, não determinar o sentido e o alcance de cada declaração, mas o de apurar o sentido e alcance do acordo alcançado, enquanto expressivo da vontade comum em torno da qual as partes se vincularam. Nessa tarefa, o primeiro passo é determinar a vontade real (artº 236º, nº 2, e 238º, nº 2, do CC). Trata-se de questão de facto. O seguinte, consiste em discernir qual o sentido que um declaratário normal, colocado na posição dos reais declaratários, possa deduzir do comportamento dos declarantes (teoria da impressão do destinatário). Esta é uma questão de direito (artº 236º, nº 1, CC). Além disso, tem de ter-se em conta que, nos negócios formais (mesmo que a forma seja voluntária), o sentido da declaração só pode valer se tiver um mínimo de correspondência no texto do documento (artº 238º, nº 1, CC).
Ora, a este nível da matéria de facto e da respectiva impugnação no recurso, interessa, quanto aos dois pontos, atentar na questão de facto relativa à intenção real do declarantes e, depois, se (de facto ou, ainda, de direito) resultar que a obrigação de concorrência abrange (deve abranger) os sócios, apurar se os recorridos quiseram ladeá-la.
As próprias recorrentes, na sua petição inicial, reconheceram (itens 84, 85 e 91) que literalmente a obrigação de não concorrência apenas abrange as participadas pela T., SGPS, e não a W (já que esta não é participada daquela).
Por isso, é que necessitaram de defender que “tal entendimento não pode ser aceite” (item 86) mas antes o de que, no pacto, estão obrigados também os sócios (pessoas físicas) da compradora Y (ou seja, os sócios da X, verdadeiros compradores) e os da vendedora T. (item 89), isto, por um lado, porque teria sido essa a “intenção subjacente” e, por outro, porque a tal conclusão deve conduzir a aplicação dos invocados institutos jurídicos.
É nessa perspectiva – defendem eles também – que aquilo que o réu J. M. teria feito consistiu em contorná-lo, ele próprio participando pessoalmente da W e não através da T. (item 90).
Trata-se, portanto, de uma construção jurídica também arquitectada com base na desconsideração da personalidade jurídica, nos princípios da boa-fé e da proibição de agir em fraude à lei.
Apesar disto, as recorrentes defendem, seguindo o percurso tomado pela sentença (o da interpretação da cláusula contratual) a propósito dos referidos itens 89 e 90 (pontos considerados como factos e julgados não provados sob os nºs 29 e 30) que devem ser considerados provados.
Para tal indicaram o depoimento do advogado L. C. que, tendo sido o redactor do acordo parassocial, emitiu, apenas, a sua opinião jurídica, por ele próprio tida por discutível, não relatando qualquer facto, mas concluindo, aliás, que “a partir do momento em que [um sócio da T., como era o caso do primeiro réu J. M.] deixa de ter qualquer ligação à empresa, entendo que não é aplicável [a obrigação de não concorrência]”, salvo se tal tiver ocorrido deliberadamente, facto porém (esse eventual propósito, aliás apenas sugerido e não assertivamente afirmado no tal item 90 da petição e no correspondente ponto não provado 30) sobre que nada disse (embora ele, ainda que de natureza subjectiva, possa e deva ser tema de da prova), notando-se, como salientou o tribunal recorrido, a sua preocupação em ser equidistante apesar de ter protagonizado as circunstâncias, a ponto de referir que nem sabe se a redacção final do contrato corresponde à que elaborou.
Indicaram também o depoimento da sua testemunha J. R., o qual, porém, se limitou a exprimir que o réu J. M. foi alertado de que deveria deixar o cargo de administrador da W (ele saíra da X, mas esta ainda continuou na W), pois previram que ele poderia estar entretanto a violar o acordo de não concorrência. Trata-se, porém, de uma opinião que não demonstra a verdadeira intenção que norteou as partes.
Assim, das reais intenções subjacentes ao pacto e que nortearam a conduta do primeiro réu J. M. não encontramos provas demonstrativas que teriam imposto dá-las como provadas nos dois pontos ora em apreço e, por isso, que impliquem a correcção agora em tal sentido de eventual erro perpetrado quanto a isso pelo tribunal a quo ao nível da apreciação e valoração e da decisão da matéria de facto.
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Ainda no capítulo dos alegados prejuízos e da quantificação dos pretensos danos, pretendem as recorrentes que devia ter sido, em linha com a perícia e com o apreço que o tribunal a quo referiu ter-lhe dado, julgados como provados mais dois factos, a saber:a) No ano de 2015, a margem EBITDA da X foi de 10,20%.
b) O volume das compras efectuadas, em 2014, à Autora X pelos fornecedores K. C., Lda., AA., SARL LA., S.L.U foi de 1.216.461,62 Euros.
Olhando a que, no ponto 23, se deu como não provado que, no ano de 2015, a margem EBITDA da X foi de 13,48% - que era o alegado no item 68 da petição inicial –, no fundo pretende-se uma resposta restritiva (como outrora se dizia).
Quanto ao mais, tendo em conta que o volume de vendas fora alegado no item 66 da petição – segundo o qual, “O volume de vendas realizado pela X, em 2014, através destes distribuidores, foi de 1.349.237,21€” –, não deve perder-se de vista que a matéria a esse respeito julgada provada já consta do ponto 40 (na linha da discriminação feita no item 59 daquele articulado), não impugnado.
Ora, relativamente à margem EBITDA, a verdade é que não se trata de um facto mas de um mero índice utilizável no cálculo do valor de uma empresa ou de um negócio mas que, conforme consta da motivação ter sido reconhecido pelos peritos, critério aquele que nem sequer é pacífico, razão por que foram obtidos valores distintos.
Apesar de se mencionar que os peritos na verdade apontaram o valor de 10,20% para o ano de 2015, considerou o tribunal que “A margem ou valor EBITDA da X decorre do resultado da prova pericial como supra se referiu pelo que não sendo coincidente com o alegado foi este valor dado como não provado.”
Sucede que não vemos, nem as apelantes especificam meios e razões para se alterar a decisão quanto ao aludido ponto não provado 23 e substitui-lo pela supra referida alínea a). Limitam-se elas a tal fundamentar em “esclarecimentos apresentados pelos Srs. Peritos em 22-10-2018”. Porém, não fazem qualquer indicação exacta da passagem da gravação de tais esclarecimentos em que tal conste, como se exige no artº 640º.
A mesma falha ocorre, além do mais já referido, quanto à alínea b), pois que apenas se remete para “tabela apresentada no quesito 1º do segundo relatório de perícia, apresentado em 28/08/2018”, sem qualquer outra identificação que possibilite a localização e apreciação de tal matéria de modo a apurar-se se nela existe erro que deva ser rectificado.
Nenhuma modificação se introduzirá, portanto.
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Ainda quanto ao facto não provado 28, relativo a uma mera estimativa dos pretensos “prejuízos (ganhos cessantes) directos provocados à X pela concorrência promovida pela W” resultantes de perdas em obras e de perdas na distribuição, facto este que as recorrentes também pretendem seja dado como provado, não nos parece que assim deva ser.A despeito dos cálculos para tal propostos pelas recorrentes, com base desde logo na margem EBITDA não assente, alinhamos no juízo exposto pelo tribunal recorrido: “Não se tendo concluído pela actuação do réu J. M. e da ré W como causadoras de perda de negócio da X ou da perda e distribuidores consequentemente deu o Tribunal como não provada a factualidade concernente a valores de prejuízos imputáveis aos réus.”
Não se tendo, além disso, acrescentamos nós, aliás em vista também das objecções contrapostas pelas recorridas nas suas contra-alegações sobre esta matéria, provado que aqueles estavam abrangidos pela obrigação de não concorrência nem, portanto, que a sua actuação integrou concorrência desleal, os referidos cálculos mostram-se despiciendos, tanto mais que se trata de cálculos aritméticos, aliás incidentes sobre bases e outros pressupostos não totalmente demonstradas (caso das vendas efectuadas pelos distribuidores e de que estes teriam sido desviados e as obras perdidas) e não de prejuízos directos (ora ditos lucros cessantes) que tenha sido factual e especificamente alegados e apurados.
Nada se alterará, pois.
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Ainda referiram as recorrentes ao de leve que “sempre será de considerar” que o acordo parassocial prevê na cláusula 14ª, nº 2, uma cláusula penal de 200.000€.Ora, tal facto não foi alegado nem com fundamento nele formulado qualquer pedido. De todo, o modo, a dever ser considerado oportunamente, sempre o contrato se mostra junto e para ele se remete na matéria provada.
De maneira que, quanto a isso, também nenhuma modificação se impõe.
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Deste modo, conclui-se que a impugnação da decisão da matéria de facto improcede e que o elenco da julgada provada deve permanecer.*
Matéria de DireitoNas últimas quatro conclusões e para rematarem que a sentença deve ser revogada e os réus J. M. e a empresa por ele gerida W condenados a pagar às autoras o “valor dos danos quantificados” de 245.571,58€, defendem as recorrentes que tal tem fundamento na chamada obrigação implícita de não concorrência doutrinariamente justificada no Parecer Jurídico que juntaram com a petição, pressupondo que ao trespasse é equiparável a venda de participações sociais e que tal obrigação da vendedora (T.) abrange os seus sócios (caso do 1º réu – cfr. ponto provado 15 – e também sócio da 2ª ré desde 28-01-2014 – cfr. ponto provado 18 – da qual a X o fora também até 15-01-2014 – cfr. ponto provado 55).
Pelo contrário, sustentam os recorridos, nas últimas quatro páginas das suas alegações, que tal obrigação “legal” não existe, porque não houve uma venda de participações equiparável a trespasse (a Y já era dona do negócio e quinhoava em metade dos seus lucros ao passo que o primeiro réu era apenas dono de metade da T. que, por sua vez detinha metade do capital da X) e porque, diversamente do que se pressupõe no Parecer, não está demonstrado que no preço de 2.500.000€ foram computados o aviamento, toda a potencialidade lucrativa do negócio, até porque não houve qualquer avaliação e ele foi proposto pelo próprio 1º réu para sair da Y na suposição de que ficaria ele com o negócio para si, só assim não tendo acontecido devido ao accionamento da claúsula shut-out. Menos ainda que tal preço contemplasse a obrigação de não concorrência.
Neste capítulo, a sentença, limitou-se a referir:
“Nos presentes autos discute-se a obrigação de indemnizar dos réus em decorrência da violação da obrigação de não concorrência, quer contratual, quer legal.
Contratual por via do que teria sido estipulado na cláusula décima primeira do acordo parassocial.
Legal por via da obrigação implícita de não concorrência do trespassante.
No que concerne à obrigação de não concorrência contratual, face à factualidade dada como provada, não é possível que se conclua que a cláusula décima primeira do acordo parassocial abranja o réu J. M. e muito menos a W.
Pela perspectiva da obrigação implícita de não concorrência poder-se-ia equacionar a mesma, sendo que a sua justificação doutrinária está doutamente explícita no parecer de fls. 90 e ss.
Porém, pressuposto de qualquer indemnização é que exista um dano.
Ainda que seja um valor pré-determinado pelas partes a título de cláusula penal (o teria a virtualidade de, v.g. estabelecer um montante mínimo indemnizatório).
Ora, da factualidade dada como provada nenhum dano resultou que pudesse ser assacado, imputado, que se estabeleça um nexo de causalidade entre actuação dos réus e esse mesmo dano.
E tão pouco foi prevista qualquer cláusula penal que estabelecesse um qualquer valor de indemnização.
Assim sendo, qualquer consideração teórica sobre a existência da obrigação implícita de não concorrência torna-se despicienda por inócua para o caso em apreço.
Termos em que face ao exposto se julga improcedente a demanda.”.
Ora, o pedido inicial de condenação dos réus a pagarem, solidariamente, às autoras uma indemnização não inferior a 400.000€ por danos sofridos (conforme valor calculado a partir da perda de obras e de distribuidores e equitativamente arredondado – cfr. relatório inicial) baseava-se na violação, por ambos, de uma obrigação de não concorrência que objectivamente limitaria a sua actividade societária em relação à da autora X e subjectivamente os vincularia a respeitá-la.
Como se sabe, ao princípio da liberdade económica está associado, em regra, o da liberdade de concorrência entre os agentes do mercado.
Preconizam-se, porém, limites, geradores de uma obrigação de não concorrência, sobretudo por ocasião da transmissão de uma empresa (transmissão directa ou asseat deals) ou mesmo de uma, considerada em certas circunstâncias equiparável, transmissão de participações sociais, como é o caso de quotas ou acções (transmissão indirecta ou share deals).
Embora não tendo uma consagração legal, a proibição da conduta concorrente e sua consequente ilicitude e sancionamento podem brotar de fonte contratual segundo estipulações livre e explicitamente acordadas (artºs 405º e sgs., CC) ou colher fundamento em diversas regras e princípios jurídicos convocáveis a propósito da alienação e entrega da empresa que a Doutrina e a Jurisprudência fazem convergir na apelidada obrigação implícita de não concorrência.
Genericamente, ela traduz-se na obrigação de o trespassante da empresa (ou o cedente de participações sociais que impliquem a referida equiparação a esta), durante certo tempo ou num certo espaço, não concorrer com a actividade do trespassário (ou adquirente), designadamente de não exercer paralelamente actos de natureza industrial, comercial ou outros semelhantes aos exercidos através do estabelecimento ou empresa trespassados e que, por colidirem com o âmbito da respectiva organização e funcionamento, ponham em causa a sua posição no mercado.
Ora, o nº 1, da cláusula 11ª do acordo parassocial de 29-03-2011, obrigando as partes (T. e Y), por si ou através de alguém em sua representação a não concorrer, directa ou indirectamente, com a sua actividade desenvolvida pelas sociedades participadas K e a aqui autora X, não envolve em tal vínculo os réus J. M. e, muito menos, a W.
Não consta aí que os abranja expressamente, nem se logrou demonstrar que tal tenha sido a vontade real comum das partes – consideradas como tal – nem que isso possa e deva concluir-se por via interpretativa, como, nos termos dos artºs 236º e sgs. CC, assim bem considerou o tribunal recorrido, pelas razões que expôs, embora a propósito da matéria e facto, e já atrás transcritas, para onde agora se remete
Mesmo que, partindo do pressuposto que a venda das participações sociais concomitantemente realizada (cfr. ponto 31) possa ser equiparada, no caso, a um trespasse de estabelecimento ou transmissão de empresa (sentido para que parecem apontar os factos provados 23 e 24 mas não temos por certo e evidente, em função das quotas, do preço e de todo o demais contexto relativo ao significado da cedência das participações na actividade societária global em causa que não sugere incluir o negócio, o aviamento nem contemplar no valor pago uma tão extensa obrigação de não concorrência pelo cedente J. M.), se considere também subjazer a tal transmissão indirecta uma obrigação implícita de não concorrência, o certo é que, nem pela via da desconsideração da personalidade jurídica potenciada pelo recurso aos mecanismos do abuso de direito, da boa-fé ou da proibição da fraude – que apenas é justificável em casos extremos, que não este, como, v.g., se retira do que ensina o Supremo [9] – conseguimos, perante a factualidade apurada e a não apurada [10], envolver e obrigar os réus, muito menos, portanto, concluir que a actividade concorrente deles extravasou o que pelo princípio da liberdade de concorrência lhes era permitido e que, portanto, foi ilícita e lhes deve ser censurada.
Ainda que assim não fosse, todavia, sempre, como bem se assinala na sentença, falha um dos pressupostos da obrigação de indemnizar – o dano.
Com efeito, a factualidade alegada tendente a demonstrar terem sido causados pela actividade dos réus prejuízos da espécie e na quantidade alegados ou nos termos calculados e aos mesmos imputáveis, seja a partir da perda de obras seja do desvio de distribuidores, resultou não provada, sendo que nem sequer foi com base na cláusula penal constante da cláusula 14ª do acordo parassocial que a indemnização foi peticionada, nem, aliás, por isso mesmo, tal facto foi seleccionado como relevante, nem contraditoriamente discutidos este e aquela [11]. De resto, a cláusula envolve apenas “a parte faltosa” e apenas funciona depois de interpelada para sanar o incumprimento, sendo que as responsabilidades dos accionistas encontram-se definidas na cláusula terceira e nada referem quanto à matéria aqui em apreço.
Respeitem-se embora os argumentos brandidos neste capítulo pelas recorrentes [12], concluímos, apesar deles, que, em face dos factos e do direito aplicável e justamente aplicado no caso, o recurso não merece provimento e, assim, que a improcedência da demanda é de confirmar e a sentença de manter.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.
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Custas da apelação pelas recorrentes – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).
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Notifique.
Guimarães, 22 de Outubro de 2020
Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:
Relator: José Fernando Cardoso Amaral
Adjuntos: Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo
Eduardo José Oliveira Azevedo
1. Inicialmente no Tribunal da Póvoa de Varzim, que se declarou incompetente em razão do território e competente o de Braga, para onde os autos foram remetidos e prosseguiram.
2. Que não estão nos autos.
3. Não apresentaram conclusões, aliás não obrigatórias.
4. Como frequentemente tem sido observado na Jurisprudência, a forma de cada Tribunal em cada sentença elaborar e apresentar a sua motivação da decisão da matéria de facto é variável. Sendo difícil o equilíbrio entre a máxima transparência e a possível eficácia relativamente aos objectivos da fundamentação e, ainda, o pragmatismo de qualquer acto em função da economia, simplicidade e celeridade, a lei não exige (cfr. artº 607º, nº 4, CPC) uma exposição exaustiva de todos os passos dados na apreciação e valoração, relativamente a cada ponto de facto e a cada meio de prova. Pressupõe, isso sim, que ele faça a “análise crítica” das provas e que daquela resulte tê-la efectivamente feito e em que sentido a fez, que indique as ilações extraídas a partir de factos instrumentais e especifique os demais fundamentos que tenham sido decisivos para formar a sua convicção.
5. Notando-se evidente lapso de organização de texto, trocou-se, como fizeram as recorrentes, o ponto 17 colocando-o logicamente depois do 18.
6. É essa a numeração aposta e rubricada a tinta muito embora a partir de fls. 315 esteja juntamente escrita outra a lápis – o que não se compreende dada a importância que a numeração correcta dos autos continua a ter quando fisicamente impressos.
7. Nesta parte, que não transcrevemos, a motivação expõe os princípios e regras habitualmente tidos em conta a propósito dos artºs 236º a 239º, do CC, na interpretação dos negócios jurídicos, citando-se jurisprudência e doutrina alusivas. Os sublinhados foram por nós colocados.
8. Cfr., por exemplo, sobre esta matéria os Acórdãos do STJ, de 04-06-2002, processo 02A1442 (Consº Garcia Marques); de 13-11-2003, processo 03B2343 (Consº Santos Bernardino); de 26-10-2010, processo 447/2001.C1.S1 (Consº Nuno Cameira; de 12-06-2012, processo 14/06.7TBCMG.G1.S1 (Consº Nuno Cameira); de 22-09-2015, processo 852/12.1TBPTM (Consº. Pinto de Almeida); de 08-09-2016, processo 1665/06.5TBOVR.P2.S1; e de19-01-2017, processo 1626/12.5TBFLG.P1.S1 (Consº António Piçarra).
9. Acórdão de 9/5/2019, processo nº 1669/14.4TBSTS.P1.S2 (relator Consº lídio Sacarrão Martins): “VIII - A desconsideração da personalidade jurídica, também designada por levantamento da personalidade colectiva das sociedades comerciais, tem, na sua base, o abuso do direito da personalidade colectiva, ou seja, o instituto deve ser usado, se e quando, a coberto do manto da personalidade colectiva, a sociedade ou sócios, dolosamente, utilizarem a autonomia societária para exercerem direitos de forma que violam os fins para que a personalidade colectiva foi atribuída em conformidade com o princípio da especialidade, assim almejando um resultado contrário a uma recta actuação. IX - Deve entender-se por desconsideração o desrespeito pelo princípio da separação entre a pessoa colectiva e os seus membros ou, dito de outro modo, desconsiderar significa derrogar o princípio da separação entre a pessoa colectiva e aqueles que por detrás dela actuam. Existe, na desconsideração, um atingimento de pessoa jurídica diferente da visada. X - Dentre os casos enquadrados pela doutrina na figura da desconsideração da personalidade jurídica conta-se o controlo da sociedade por um sócio, mas esse mero controlo não desencadeia, só por si, qualquer tipo de reacção jurídica. É necessário que o sócio use o controlo societário para a satisfação dos seus interesses pessoais, de carácter extrassocial, que não tenham em vista o lucro para o património social, antes redundem em prejuízo do ente societário e dos credores sociais. XI - O recurso ao instituto do levantamento da personalidade colectiva tem em vista corrigir comportamentos ilícitos de sócios que abusaram da personalidade colectiva da sociedade, actuando em abuso do direito, em fraude à lei ou com violação das regras de boa fé e em prejuízo de terceiros e, apesar disso, quando essa conduta envolva um juízo de reprovação ou censura e não exista outro fundamento legal que a invalide.”.
10. Lembre-se que, além de tudo o mais, as autoras argumentavam ter sido a existência de uma obrigação de não concorrência abrangente dos sócios da vendedora T., entre eles especialmente o réu J. M., uma condição essencial do negócio de transmissão de acções. Porém, como decorre dos pontos 7 e 8 do elenco respectivo, tais factos resultaram não provados e a respectiva decisão não foi impugnada.
11. Surgindo agora, apenas no recurso, a pretensão e tal fundamento como questão nova, que não foi alvo da discussão em 1ª instância nem de pronúncia na sentença e que, portanto, extravasando o objecto da apelação, nos é vedado conhecer – cfr., entre muitos, o Acórdão do STJ, de 18-09-2018, proferido no processo nº 3316/11.7TBSTB-A.E1.S1, relatado pela Consª Rosa Tching: “Os recursos destinam-se a reapreciar e, eventualmente, a alterar/modificar decisões proferidas sobre questões anteriormente decididas e não a decidir questões novas ou a criar decisões sobre matéria nova, não sendo, por isso, lícito às partes invocarem, nos mesmos, questões que não tenham suscitado perante o tribunal recorrido, a menos que se esteja perante questões de conhecimento oficioso.”
12. Justamente de assinalar muito doutos mas não menos que os contrapostos pelos recorridos.