| 272/11.5IDBRG.G1 |  |
DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA
II – Porém, o arguido que tem laços de parentesco com a testemunha que se recusou validamente a depor quanto a ele, não pode invocar a ilegalidade do depoimento, se resultar da fundamentação da matéria de facto que o depoimento não serviu para formação da convicção do tribunal quanto à sua atuação, mas tão-só para a absolvição de outro arguido.
I – RELATÓRIO
No processo comum [com intervenção do tribunal singular] n.º272/11.5IDBRG.G1 do 3ºJuízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, por sentença proferida em 17/12/2013 e depositada na mesma data, foi decidido:
-absolver a arguida Maria C... da prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.105.º n.º1, 2 e 4 da Lei n.º15/2001, de 5/6,
-condenar o arguido Manuel S... pela prática de três crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.105.º n.º1 da Lei n.º15/2001, de 5/6, na pena de 110 dias de multa, por cada um dos crimes e, em cúmulo jurídico, na pena única de 240 dias de multa, à taxa diária de €6,00.
Inconformado com a decisão condenatória, o arguido Manuel S... interpôs recurso, extraindo da motivação apresentada as seguintes conclusões [transcrição]:
A – A testemunha Joaquim B...é afim em 2º grau da linha colateral do arguido.
B – Questionado sobre a possibilidade de recusar a depor como testemunha, comunicou ao tribunal que pretendia exercer o direito de recusa.
C – Não obstante o Meritíssimo Juiz entendeu aceitar a recusa relativamente ao arguido mas não a aceitar em relação à arguida.
D – Sempre que a testemunha recusar depor relativamente a um dos arguidos, por laços familiares, não pode prestar depoimento relativamente aos demais arguidos.
E - Com efeito, é reconhecido à testemunha o direito estabelecido de forma abstracta e potestativa, de recusar-se a depor contra o afim até ao 2º grau, em nome de um direito próprio a evitar o conflito pessoal que resultaria para a testemunha de poder contribuir para a condenação de um familiar ao cumprir o dever legal de falar com verdade.
F - Trata-se sem sombra de dúvida da salvaguarda das relações de confiança e solidariedade no seio da instituição familiar.
G - Ora, entendemos que o depoimento da testemunha Joaquim B...deve ser dado sem efeito, porque é voz unânime da jurisprudência, que no caso de haver vários arguidos duma mesma infracção não pode ser exigível depoimento da testemunha relativamente a outros arguidos não parentes. – Ac STJ de 17 de Janeiro de 1996 CJ IX Tomo I
H - Por não haver possibilidade de autonomizar o depoimento relativamente ao parente ou afim e aos demais arguidos.
I - O Meritíssimo Juiz não podia em primeira mão exigir aquele depoimento e em segundo lugar valorá-lo como prova.
J - Pois apesar de o art. 134º, nº 2 do CPP se referir expressamente a nulidade, tal não significa sem mais, que o mesmo se reporta ao regime das nulidades que trata o art. 118, nº 1 e 119 a 123º, do CPP, pois constituindo o art. 134º norma relativa à produção de prova, é aplicável o regime das proibições de prova, na medida em que tal regime detém autonomia face ao regime geral das nulidades. É este o entendimento unânime da jurisprudência – Ac Tribunal Relação de Évora Proc. 1991/07 – 1
L - A obrigação de depor, imposta pelo Meritíssimo Juiz, relativamente à testemunha Joaquim B..., inutiliza a liberdade de não depor conferida pelo legislador à testemunha parente ou afim face à regra geral da obrigação de depor.
M - Por outro lado, as proibições de prova não carecem de ser arguidas, desde logo porque não lhe sendo directamente aplicável o regime das nulidades, não vale quanto a elas a regra do art. 119º do CPP.
N - Do ponto de vista formal não há, pois em regra que faça depender de arguição as proibições de prova, pelo que pode a mesma ser conhecida oficiosamente.
O - Assim, verifica-se a proibição de produção de prova e consequente proibição de valoração da mesma, a qual implica que se declare nulo e de nenhum valor probatório o depoimento prestado pela testemunha Joaquim B...e todos os actos subsequentes, incluindo a sentença condenatória.
P - Pois aquele depoimento constituí prova proibida.
Q - Tem ainda de serem considerados nulos, todos os actos subsequentes, incluindo a sentença.
R - Pois entende o recorrente, que o Meritíssimo Juiz deverá observar o disposto no art. 134, nº 2, do CPP, na medida em que havendo recusa da testemunha em prestar depoimento por ser afim do arguido não sejam tomadas declarações em relação à arguida.
S - Por não ser possível a separação das questões em apreço.
T - Verificou-se ainda violação do disposto no nº 6 do art. 356º do CPP.
U - Com efeito, a testemunha Joaquim B..., recusou-se a depor, pelo menos relativamente ao arguido Manuel S....
V - Em consequência, não poderia o Meritíssimo Juiz, porque a lei o proíbe, proceder a leitura de depoimento prestado no inquérito pela testemunha Joaquim B....
X - Trata-se com efeito de uma proibição de prova, em todo qualquer caso.
Z - Com efeito, toda a fundamentação da decisão e a respectiva valoração da prova produzida em Audiência de Julgamento subverte os princípios fundamentais e estruturantes de um Estado de Direito.
AA - A decisão recorrida viola o disposto no nº 2 do art. 134º do CPP, na medida em que, sendo a testemunha afim em 2º grau na linha colateral do arguido, e recusando-se a prestar depoimento, não poderiam ser tomadas declarações, no pressuposto que não era parente ou afim da arguida.
AB - Nos termos do disposto no art. 122º do CPP, a declaração de nulidade, torna inválido o acto e ordena a sua repetição.
AC - Assim, a sentença recorrido viola, ou não tem em consideração os seguintes normativos legais:
Artigos 134º, nº 2 do CPP, 356º, nº 6 do CPP, 126, nº 1 e 2 do CPP e 122º do CPP, pois verifica-se erro na aplicação das referidas normas jurídicas ao caso em apreço.
TERMOS EM QUE deverá conceder-se integral provimento ao presente Recurso, substituindo-se a douta Setença recorrida por outra em que, aderindo-se aos argumentos supra expostos, declare nulo e de nenhum valor probatório o depoimento da testemunha Joaquim B..., nos termos do disposto no art. 122º do CPP, bem como todos os actos subsequentes, incluindo a sentença.
O Ministério Público junto da 1ªinstância respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência [fls.660 a 664].
Remetidos os autos ao Tribunal da Relação e aberta vista para efeitos do art.416.º n.º1 do C.P.Penal, o Exmo.Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que se pronunciou pela improcedência do recurso [fls.673 e 674].
Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal, o recorrente apresentou resposta, mantendo os argumentos que aduziu no recurso que interpôs.
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, a que se seguiu a respectiva fundamentação:
2.1. Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
1) O arguido Manuel S..., nos períodos temporais em apreciação nestes autos, exerceu a gerência de facto da sociedade denominada “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”, competindo-lhe tomar todas as decisões, por conta e no interesse da referida sociedade, nomeadamente, tratar das encomendas, dar ordens aos trabalhadores, ordenar os pagamentos dos respectivos salários, ordenar os pagamentos de fornecedores, tratar da contabilidade da empresa;
2) A sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda” tinha como objecto o fabrico de têxteis de lar, artigos de vestuário, importação e exportação;
3) A sociedade encontrava-se registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) e está enquadrada, para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade mensal;
4) No exercício normal da sua actividade, a sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”, por intermédio do seu gerente de facto, o arguido Manuel S..., prestou serviços a título oneroso e adquiriu bens e serviços que lhe foram facturados pelos respectivos fornecedores, ambos sujeitos a I.V.A.;
5) A sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda” realizou operações tributáveis, porém, não procedeu à entrega da declaração periódica nem efectuou a entrega do imposto liquidado nas facturas;
6) Assim, apesar da sociedade, por intermédio do arguido Manuel S..., ter recebido a totalidade dos montantes facturados e ter liquidado o respectivo imposto sobre o valor acrescentado devido ao Estado, não fez entrega nos cofres do Estado dos montantes a seguir indicados, nos 90 dias sobre o termo do prazo legal para a sua entrega nem posteriormente, nos trinta dias posteriores à notificação para pagamento voluntário a que alude o art.º 105, nº 4, alínea b) do RGIT:
PERÍODO A QUE RESPEITA A INFRACÇÃO | PRESTAÇÃO TRIBUTÁRIA EM FALTA | DATA LIMITE DE PAGAMENTO: |
| € 11.431,12 | 10/01/2008 |
| € 10.525,74 | 11/02/2008 |
| Abril de 2008 | € 15.888,03 | 11/06/2008 |
| € 17.074,33 | 10/12/2008 |
| € 54.010,22 | |
7) O arguido Manuel S..., enquanto gerente de facto da sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”, apropriou-se do montante respeitante ao mês de Novembro de 2007, que sabia pertencer ao Estado e que o havia retido com essa específica obrigação, passando a utilizá-lo em proveito da sociedade, fazendo-o seu, renovando tal desígnio em relação ao mês Dezembro de 2007, por razões de dificuldade económica e face à dificuldade da Administração Fiscal em detectar situações de incumprimento, tendo agido em relação à posterior apropriação no quadro do circunstancialismo favorável que rodeou a sua primeira actuação;
8) O arguido Manuel S..., enquanto gerente de facto da sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”, apropriou-se do montante respeitante ao mês de Abril de 2008 que sabia pertencer ao Estado e que o havia retido com essa específica obrigação, passando a utilizá-lo em proveito da sociedade, fazendo-o seu;
9) O arguido Manuel S..., enquanto gerente de facto da sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”, apropriou-se do montante respeitante ao mês de Outubro de 2008 que sabia pertencer ao Estado e que o havia retido com essa específica obrigação, passando a utilizá-lo em proveito da sociedade, fazendo-o seu;
10) O arguido Manuel S..., enquanto gerente de facto da sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”, agiu de forma livre, deliberada e voluntariamente, bem sabendo que tais quantias teriam de ser entregues ao credor tributário dentro dos prazos legais, o que não fez, apesar de possuir meios financeiros para tanto, actuando com a intenção de o integrar no património da sociedade, causando assim prejuízo ao Estado, contra a vontade deste, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei;
11) A sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”, no âmbito do processo n.º 2728/09.0TBGMR, do 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães, foi declarada insolvente, por sentença transitada em julgado em 31/08/09, mostrando-se já registado o cancelamento da matrícula;
12) Os arguidos Manuel S... e Maria S...são casados um com outro, vivem em casa emprestada e têm uma filha com 6 anos;
13) O arguido Manuel S... é vendedor e ganha o salário mínimo nacional;
14) Tem o 12.º ano e não tem antecedentes criminais.
15) A arguida Maria S... é empregada de mesa e ganha o salário mínimo nacional;
16) Tem o 12.º ano de escolaridade e não tem antecedentes criminais.
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Não se provou que:
a) a arguida Maria S... nos, períodos em causa nos autos, exerceu de facto a gerência da sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”;
b) a arguida Maria S... tomava as decisões em conjunto com o arguido Manuel S..., por conta e no interesse da sociedade “C... & A... – Têxteis Lar, Lda”, nomeadamente, tratar das encomendas, dar ordens aos trabalhadores, ordenar os pagamentos dos respectivos salários, ordenar os pagamentos de fornecedores e tratar da contabilidade da empresa.
A convicção do tribunal filiou-se nos documentos juntos aos autos conjugados com a prova produzida em audiência.
O arguido disse que embora a sua esposa e a sua irmã fossem sócias e constassem como gerente da empresa, a gerência sempre foi exercida por si, não praticando elas qualquer acto de gerência. Confirmou os factos da acusação que lhe eram imputados, referindo que o não pagamento se ficou a dever a dificuldades financeiras, tendo alguns clientes sido declarados insolventes, com a consequente dificuldade e até impossibilidade de obter pagamentos, referindo ainda que relativamente ao mês de Abril de 2008 terá entretanto pago parte do valor em dívida, à volta de € 10.000,00.
Toda a restante prova produzida confirmou que de facto a arguida Maria S... não exercia a gerência da sociedade, estando ligada à produção e expedição.
Fundou-se ainda o tribunal nos CRC juntos aos autos e nas declarações dos arguidos quanto à sua condição pessoal.»
Apreciação do recurso
Atento o disposto no art.412.º n.º1 do C.P.Penal, o âmbito do recurso encontra-se delimitado pelo teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação, as quais resumem as razões do pedido, sem prejuízo do tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso, como são os vícios da sentença previstos no art.410.º n.º2 do C.P.Penal.
No caso vertente, face às conclusões apresentadas, a questão trazida à apreciação deste tribunal é o da inadmissibilidade da produção e valoração do depoimento da testemunha Joaquim B...Ferreira Dias, cunhado do recorrente, uma vez que tendo feito uso da faculdade prevista no art.134.º n.º1 al.a) do C.P.Penal relativamente ao recorrente, não lhe era exigível, como foi, prestar depoimento relativamente à co-arguida não afim, por não ser possível autonomizar o depoimento relativamente ao afim e à arguida.
O art.134.º do C.P.Penal, sob a epígrafe Recusa de depoimento, dispõe:
«1. Podem recusar-se a depor como testemunhas:
a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2ºgrau, os adoptantes, os adoptados e o cônjuge do arguido;
b) Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação.
2. A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.»
O direito de recusa previsto neste dispositivo legal justifica-se em nome dos laços familiares, de forma a que a testemunha não sinta a sua consciência violentada por incriminar, por força do seu depoimento, pessoa que lhe é próxima em virtude das ligações de parentesco ou de afinidade, bem como pela protecção das relações de confiança, essenciais na instituição familiar [v., a este propósito, António Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e António Henriques Pires da Graça, in Código de Processo Penal Anotado Comentado, pág.531]. Assim, nas situações taxativamente previstas no citado dispositivo, a testemunha pode recusar-se a prestar depoimento.
E a recusa a depor será extensível aos demais arguidos no mesmo processo com quem a testemunha não tenha qualquer laço de parentesco ou afinidade relevante?
No seguimento da posição defendida pelo Conselheiro Maia Gonçalves, em anotação ao art.134.º do C.P.Penal, in Código de Processo Penal Anotado, 17ªedição, pág.368, afigura-se-nos que só será admissível a recusa quando a responsabilidade do arguido [não parente ou afim] for extensiva ao arguido parente ou afim da testemunha, como ocorre no caso da comparticipação. Neste caso, as razões subjacentes à faculdade prevista no art.134.º – a relação de estreita proximidade entre testemunha e arguido, de forma que a sua incriminação por força do depoimento da testemunha pode bulir com a consciência desta, assim como a protecção das relações de confiança inerentes à família – mantém-se, pois ao prestar depoimento em relação ao co-arguido não parente ou afim estende a responsabilidade ao seu parente. Já o mesmo não sucede quando o arguido não familiar ou afim for julgado no mesmo processo mas por crimes autónomos, dado que o depoimento em nada contende com o parente ou afim.
Revertendo ao caso concreto, a testemunha Joaquim Dias exerceu a faculdade prevista no art.134.º n.º1 al.a) do C.P.Penal de não prestar depoimento em virtude do arguido/ora recorrente ser seu afim em 2ºgrau. No entanto, o Sr.Juiz a quo entendeu que a faculdade de recusar prestar depoimento não existia em relação à arguida, por não ser parente ou afim da testemunha.
Conforme acima referimos, sendo a arguida acusada em comparticipação com o arguido afim em 2ºgrau da testemunha, a faculdade prevista no art.134.º n.º1 al.a) do C.P.Penal, também se estendia à arguida, pelo que andou mal o Sr.Juiz a quo.
Porém, no caso vertente o recorrente não pode invocar esta questão para impugnar a sentença, uma vez que, conforme resulta da fundamentação da matéria de facto, este meio de prova não serviu para a formação da convicção do tribunal quanto à actuação do arguido, ora recorrente, mas tão-só quanto à arguida que veio a ser absolvida e relativamente à qual a sentença transitou em julgado. Ou seja, a valoração do depoimento da testemunha é totalmente alheia ao recorrente, em nada tendo contribuído para a sua incriminação.
Nesta decorrência, a questão suscitada está prejudicada, por em nada ter contribuído para a incriminação do recorrente, que, aliás, confessou os factos que lhe eram imputados, como resulta da fundamentação da matéria de facto.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes na secção criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar o recurso improcedente, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando em 4 Ucs a taxa de justiça.