Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1239/14.7TBVCT.G1 |  |
DIREITO DE PERSONALIDADE
REMOÇÃO DE CADÁVER
ABUSO DE DIREITO
SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA
II – Sendo certo que é ao cônjuge sobrevivo ( e na ausência de disposição testamentária especifica ) que confere o legislador, em primeira linha, o direito e a legitimidade no tocante à gestão do destino/local da inumação do cadáver do cônjuge falecido , age porém em manifesto abuso do direito aquele cônjuge sobrevivo que altera por duas vezes o jazigo onde os restos mortais da falecida se encontram depositados , e , bem assim, muda a fechadura de um dos jazigos , o que faz com o objectivo único de obstar e impedir que os filhos possam aceder à urna da sua mãe e junto da mesma lhes seja permitido prestar-lhe a devida homenagem e culto.
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1. - Relatório.
J.., M.. e M.., intentaram acção declarativa de condenação, sob a forma de processo Ordinário, contra D.. e R.., pedindo que, uma vez julgada a presente acção como provada e procedente ;
a) Seja declarado que a vontade de M.. sempre foi a de ser inumada no jazigo nº 11 do cemitério de .., sendo os RR condenados a reconhecer tal vontade de M.. ;
b) Sejam os Réus condenados a procederem à trasladação da urna de M.. para o jazigo nº 11 do cemitério de .., no prazo de 8 dias ;
c) Sejam os Réus condenados a pagaram aos Autores a quantia diária de 50€ a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de procederem à trasladação da urna de M.. do jazigo nº 18 para o jazigo nº 11 do cemitério de ..;
d) Sejam os RR condenados a pagar uma indemnização aos AA e a liquidar em momento ulterior, com vista ao ressarcimento dos danos não patrimoniais pelos últimos sofridos e aos quais aludem nos artigos 40º e 41º , ambos da petição inicial.
1.1. – Alegaram os AA, para tanto e em síntese, que :
- Tendo no dia 13 de Dezembro de 2012, falecido a M.., mãe dos AA, os respectivos restos mortais foram inumados no jazigo n.º 11, do cemitério paroquial de .., cuja concessão pertencia e pertence à mencionada M.. e seus irmãos, cumprindo-se assim aquela que sempre foi - em vida - a vontade da mencionada M.. no sentido de, após a sua morte, ficar junto dos Pais e irmãos ;
- Todavia, no seguimento de divergências relacionada com o modo e a forma de ornamentar o referido jazigo nº 11, no dia 13/12/2013, a segunda Ré, e sem dar conhecimento aos Autores, mudou a fechadura do mesmo, impedindo os AA de poderem aceder à urna da sua mãe M.. e, mais tarde, não satisfeita e agora com o acordo do réu D.., retirou a urna da mencionada M.. do jazigo n.º 11 , vindo a colocá-la no jazigo n.º 18 do mesmo cemitério, o que fez sem que aos AA tenha dado conhecimento do facto;
- Ora, porque não dispõem sequer da chave do jazigo nº 18, estão os AA impedidos de praticar os actos de veneração da urna de sua mãe, designadamente, através da sua ornamentação com flores ou rezar junto da mesma, o que lhes causa sofrimento, dor, choro, angústia, ansiedade e revolta, a que acresce que desde o dia 25/01/2014 que vem sendo desrespeitada a vontade manifestada em vida por M.. de ser inumada no jazigo nº 11 do cemitério de ...
1.2. - Citados, contestaram ambos os Réus, no essencial por impugnação motivada, impetrando que a acção seja julgada improcedente, porque não provada, com a consequente absolvição dos RR do pedido.
1.3. - Prosseguindo os autos a respectiva tramitação normal/legal, e tendo-se frustrado a conciliação das partes , foi finalmente designado dia para a audiência final, a qual se procedeu com observância do legal formalismo , e , após o respectivo encerramento e conclusos os autos para o efeito, foi proferida a competente sentença, sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor:
“ (…)
III - DECISÃO
Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada, e , em consequência, decido:
a) Condenar-se os réus D.. e R.. a procederem à trasladação da urna de M.. para o jazigo nº 11 do cemitério de .., no prazo de 15 dias;
b) Condenar-se os réus D.. e R.. a pagar aos autores quantia diária de € 50,00 ( cinquenta euros ) a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de procederem à trasladação da urna de M.. do jazigo nº 9 para o jazigo nº 11 do cemitério de.. ;
c) Condenar-se o réu D.. a pagar uma indemnização a título de danos não patrimoniais ao autor J.. no montante de € 1.000,00 ( mil euros );
d) Condenar-se o réu D.. a pagar uma indemnização a título de danos não patrimoniais à autora M.. no montante de € 1.000,00 ( mil euros );
e) Absolvem-se os réus do demais peticionado.
Custas a cargo dos réus na proporção de 90% e 10% para os autores – artigo 527º, nº.1 e 2, do Código de Processo Civil.
Registe e notifique.
Viana do Castelo, 15 de Junho de 2015 “
1.4. - Notificados da sentença, da mesma discordando e inconformados, vieram então ambos os RR D.. e R.., interpor a competente apelação, sendo que, a justificar a alteração do julgado, formularam os recorrentes as seguintes conclusões :
1ª- O presente recurso abrange a matéria de direito e a matéria de facto.
2ª- Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto dada como provada;
3ª- Em relação ao ponto 8 de matéria de facto o mesmo deve ser alterado e passar a ter a seguinte redacção:
“Desde muitos anos antes da morte da M.. e após a sua morte, era a segunda Ré quem ornamentava com flores o jazigo número 11, onde a mesma se encontrava inumada”.
4ª- Alteração esta que tem por base o depoimento das testemunhas A.., referida pela Mmº Juiz “a quo” na fundamentação das respostas dadas à matéria de facto.
5º- E o depoimento da testemunha M.., testemunha indicada pelos Autores, conforme depoimento prestado na sessão de 13 de Abril de 2015, do minuto 14:35 ao minuto 14:56 do seu depoimento, acima transcrito e que aqui se dá por reproduzido.
6º- Também o ponto 16 de matéria de facto dada como provada deve ser alterado, passando a ter a seguinte redacção:
“Os Autores não tinham a chave do jazigo número 18 nem têm a chave do jazigo nº 9”.
7º- Isto porque não consta da matéria de facto dada como provada que o jazigo nove esteja permanentemente encerrado ou que nunca seja aberto pela Recorrente F...
8º- Por outro lado, o simples facto de não terem a chave não significa que não possam venerar a sua mãe ou colocar flores.
9º- Nesse sentido veja-se o depoimento da testemunha P.. (sessão de 13/4/2015, minuto 14:02 a 14:50) acima transcrito e aqui dado como reproduzido, que é muito claro no sentido de que quando ia venerar a urna da sua avó, quando a mesma estava no jazigo número 11, o mesmo estava fechado e isso não era motivo para não venerar a memória da mesma.
10º- Acresce ainda que, como resulta do depoimento da testemunha J.. (sessão de 7/7/2015, minuto 4:19 a 5:13), acima transcrito e aqui reproduzido, o jazigo número nove tem um local próprio para serem colocadas flores por quem o quiser.
11º- Finalmente e ainda por força do depoimento desta testemunha, atrás referido, deve ser acrescentado um ponto à matéria de facto dada como provada, com a seguinte redacção:
“O jazigo número nove dispõe de local próprio, localizado no exterior, destinado à colocação de flores, velas e outros objectos de culto”.
12º- Como resulta do disposto no artigo 3º, nº 1, do Dec-Lei 411/98, de 30 de Dezembro e na falta de testamenteiro, é o cônjuge sobrevivo quem tem legitimidade para dispor dos restos mortais da falecida esposa.
13º- Ao contrário do entendido pela Mmº Juíz “a quo”, a Lei não estipula que o local onde esses restos mortais sejam depositados tenha de ser propriedade do cônjuge sobrevivo.
14ª- Como resulta da matéria de facto dada como provada, com a alteração a efectuar no ponto 8 da mesma, era a Ré F.. quem, antes e depois da morte da sua mãe, ornamentava o jazigo número 11.
15º- Como resulta da matéria de facto dada como provada, a Autora M.., apenas depois da morte da mãe, começou a colocar lá uma flor atrás da lápide da mesma.
16ª- Está provado que surgiram desentendimentos entre quem ornamentava e quem se limitava a colocar uma flor.
17ª- Não consta da matéria de facto dada como provado nem tal foi alegado pelos Autores, que o Autor J.. ou a Autora M.. alguma vez tenham ornamentado o jazigo ou lá tenham colocado flores.
18º- Nem sequer consta da matéria de facto dada como provada que os mesmos, após a morte da sua mãe, se deslocassem ao cemitério para a venerar.
19º- Ou seja, antes da mudança da urna era a F.. quem ornamentava e a M.. colocava uma flor, nada sendo dado como provado em relação aos demais autores.
20º- Posteriormente à transferência para o jazigo número 9, continua a ser a F.. a ornamentar o jazigo e a M.. continua a ter a possibilidade de colocar as flores no nicho para isso lá existente.
21º- Em relação aos autores J.. e M.. não existe qualquer alteração em relação à situação anterior, em função da matéria de facto dada como provada.
22º- De referir que, dos Autores, apenas a M.. tinha a chave do jazigo onze.
23º- Pelo que, salvo melhor opinião, da decisão do Recorrente D.. de alterar a localização da urna de sua falecida esposa não resultou a diminuição dos direitos que os autores vinham exercendo quando a mesma estava no jazigo onze.
24º- O J.. e a M.. não ornamentavam nem tinham chave.
25º- A M.. não ornamentava e colocava, como pode continuar a colocar, as flores.
26º- Sendo certo ainda que, como resulta do depoimento da P.., não é necessário estar aberta a porta do jazigo para se poder venerar a memória da falecida.
27º- Pelo que, não existindo diminuição dos actos que os Autores vinham praticando em relação ao culto da memória da falecida, não pode existir qualquer abuso de direito na actuação dos Recorrentes.
28º- Acresce que, como se escreveu no acórdão acima citado e que aqui se dá por reproduzido, a situação em causa traduz-se numa obrigação natural , num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicial exigível mas corresponde a um dever de justiça.
29º- A mera existência de um dever de justiça, que não uma obrigação jurídica, torna-as obrigações imperfeitas.
30º- Só que, sendo obrigações imperfeitas, não há coercibilidade do vínculo obrigacional e, por essa razão, não é judicialmente exigível.
31º- No caso sobre que se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, também os pais do falecido tinham tido a chave do jazigo, tinham prestado culto no seu interior e também eles foram privados dessa chave e do acesso ao interior do mesmo.
32º- Só que o Supremo Tribunal de Justiça, por entender que é o cônjuge quem tem um direito especial sobre o destino a dar aos restos mortais do falecido cônjuge, julgou a acção improcedente, absolvendo a ré (cônjuge sobreviva) do pedido.
33º- E é este direito especial do cônjuge, este direito que resulta de um relacionamento e de partilha dos bons e dos maus momentos de uma vida em comum que tem e deve ser respeitado pelos tribunais.
34º- A sentença objecto do presente recurso condena também os Recorrentes numa sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto no artigo 829-A do Cód. Proc. Civil.
35º -Só que, com todo o respeito, a obrigação imposta aos Recorrentes e que resulta da sentença em crise não é infungível, pois os mesmos podem ser substituídos na sua execução.
36º- E só as obrigações infungíveis podem ser objecto da aplicação de uma sanção pecuniária compulsória.
37º- Pelo que, sem prejuízo da decisão a proferir sobre a decisão recorrida, sempre nesta parte deve ser revogada a sentença.
38º- A sentença recorrida violou ou fez errada aplicação do disposto nos artigos 68º, 71º, 334º, 402º, 404º e 829-Aº, todos do Código Civil e ainda do disposto no artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei 411/98, de 30 de Dezembro.
Termos em que, na procedência do presente recurso, deve ser alterada a matéria de facto em função do alegado e requerido e, a final, ser proferida decisão que, revogando a sentença recorrida, julgue a acção improcedente, com as legais consequências,
Sem prejuízo de, se assim não for entendido e se V.Exªs mantiverem a decisão de primeira instância, ser revogada a mesma no que diz respeito à condenação constante da alínea b) da mesma decisão.
Com o que farão a costumada JUSTIÇA.
1.5.- Tendo os AA/apelados contra-alegado, vieram ambos impetrar a confirmação do julgado, concluindo para tanto do seguinte modo :
1- Com o recurso interposto pretendem os Recorrentes ver alterada a matéria de facto, em concreto, às respostas dadas pela Mma. Juiz a quo aos pontos 8º e 16º da matéria de facto dada como provada e a final ser proferida decisão que, revogando a sentença recorrida, julgue a acção improcedente, com as legais consequências.
2- No modesto entendimento dos Recorridos, as respostas dadas aos pontos 8º e 16º da matéria de facto dada como provada, postas em causa pelos Recorrentes encontram-se correctas e em sintonia com a prova produzida em sede de audiência de julgamento, em concreto, com o depoimento de parte do Recorrente D.. e com a prova testemunhal.
3- Antes mais, cumpre salientar que o aditamento que os Recorrentes pretendem ao pronto 8 dos factos provados, em concreto, “desde muitos anos antes da morte da M..” era a segunda Ré quem ornamentava com flores o jazigo número 11 onde a mesma se encontrava inumada, nunca foi por aqueles, alegado (a este respeito vd. artigo 42 da contestação).
4- Acresce que, a redacção que os Recorrentes propõem para o mencionado ponto 8) , nem sequer faz sentido, pois da mesma parece resultar que antes da morte da M.., já a mesma se encontrava inumada no jazigo, o que é uma contradição nos termos.
5- Acresce ainda que, o que está em causa nestes autos é saber se os Recorridos têm direito de praticarem o culto da memória da sua mãe junto da urna e na contemplação da mesma e se o Recorrente D.., enquanto cônjuge sobrevivo, tem direito a determinar o local onde a urna deve ser depositada e com essa decisão impedir o acesso à mesma, por parte dos filhos.
6 - Ora, o eventual facto de a Recorrente R.. ornamentar o jazigo 11 antes de a mãe falecer e, naturalmente, antes de aí ser inumada, em nada obsta ou sequer justifica a limitação do direito dos Recorridos de praticarem o culto da memória da sua mãe junto da respectiva urna e na contemplação da mesma e em nada sustenta a decisão de o Recorrente D.. impedir o acesso à urna da sua falecida esposa por parte dos A.A.
7- Deste modo, o aditamento ao ponto 8) da matéria de facto provada pretendido pelos Recorrentes, para além de não ter sido alegado, não é sequer instrumental de factos essenciais, pelo que não existe qualquer fundamento para passar a constar da matéria de facto provada.
8- Ainda que tal alteração fosse admitida (o que apenas por mera hipótese se concebe), a mesma não teria, como não tem, a virtualidade de atingir o fim que os Recorrentes pretendem: conferir legitimidade unicamente à Recorrente R.. para continuar a prestar culto à memória da sua mãe, designadamente, através da ornamentação e coarctar tal direito aos seus irmãos.
9- Os Recorrentes pretendem a alteração do ponto 16 da matéria de facto dada como provada para que, em vez de o mesmo ter a seguinte redacção: “Os A.A. não tinham a chave do jazigo nº 18, nem têm a chave do jazigo nº 9, estando assim impossibilitados de ornamentar com flores o jazigo ou rezar junto da urna da sua mãe”, passe a ter seguinte redacção: “Os A.A. não tinham a chave do jazigo nº 18, nem têm a chave do jazigo nº 9”
10- Para sustentar tal alteração os Recorrentes alegam que o “simples facto de os A.A. não terem a chave do jazigo não significa necessariamente que estejam impossibilitados de ornamentar o jazigo com flores ou rezar junto da urna”, porquanto, “não consta da matéria de facto dada como provada que o jazigo nº 9 esteja fechado a terceiros e, muito menos, que o mesmo esteja permanente encerrado e que nunca seja aberto pela Ré R..”
11- Antes de mais, cumpre salientar que é um facto notório e do conhecimento geral que para se aceder ao interior de um jazigo tem de se entrar numa porta e que, para a abrir, são necessárias chaves, pelo que ,bastaria aos Recorridos alegar e provar, como alegaram e provaram, que não têm chave do jazigo – o que os Recorrentes aceitam -, para de tal facto resultar que estão impedidos de aceder ao interior do jazigo.
12- Neste contexto, competiria, como compete, aos Recorrentes alegar e provar, que pelo facto de os Recorridos não terem as chaves, tal não os impedia de aceder ao interior do jazigo para o ornamentar e rezar junto à urna de sua mãe. O que não fizeram.
13- Para além disso, é o próprio Recorrente D.. que confessa, em sede de audiência de discussão e julgamento, que sem as chaves do jazigo nº 9,os Recorridos não conseguem aceder ao seu interior, onde se encontra a urna de sua mãe, para aí a poderem ornamentar e contemplar/reflectir recolhidamente, com reza ou não, junto à mesma – vd. Depoimento prestado na sessão de 13/04/2015, gravado de minuto 00:00:00 a minuto 00:28:58:
14- Acresce que, da demais prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, em concreto, da prova testemunhal (depoimento das testemunhas M.., P.., A.. e P.., esta última testemunha dos Recorrentes), resulta à saciedade que o jazigo nº 9 encontra-se fechado pelos Recorrentes, para impedirem os Recorridos de acederem ao seu interior, e , consequentemente, os impedirem de poderem de forma recolhida ornamentá-lo, colocando flores, seja à frente, seja atrás da lápide, e contemplar, rezando ou não, a urna.
15- Sendo certo que, a apreciação crítica da prova testemunhal efectuada pela Mma juiz a quo e plasmada na sentença ora em crise, não foi sindicada (e como tal aceite), pelos Recorrentes.
16- Por outro lado, ao contrário do que os Recorrentes alegam não basta os Recorridos rezarem à porta do jazigo para venerarem a mãe, como fez a testemunha P.. (neto da falecida), pois, é consabido e decorre das regras da experiência comum, que, na nossa sociedade e na nossa cultura, é junto à sepultura ou à urna no jazigo o local onde se procede à manifestação de culto pela memória da pessoa falecida e que, por esse motivo, se encontra ligada a interesses imateriais significativos.
17- Bem como, que são actos próprios da nossa sociedade e da nossa cultura que os actos de veneração dos nossos mortos se consubstanciem na ornamentação dos jazigos e das urnas, acompanhado de reflexão recolhida, com reza ou não, junto aos mesmos.
18- Deste modo, sendo todas as partes deste processo, produtos da nossa sociedade e da nossa cultura, não podem deixar de saber e sentir, que os actos de veneração são praticados junto às sepulturas ou urnas (e não a metros da sepultura ou às portas dos jazigos), através da sua ornamentação com flores e da aproximação/contemplação das mesmas (como sendo uma aproximação ao ente querido), para em reflexão recordarem quem já partiu.
19- Ademais, a Recorrente R.. pretende impedir os Recorridos de venerarem a sua mãe, junto à sua urna, mas reserva e jamais coloca em causa, tal direito “para si”.
20- Por fim, sempre se dirá que se a testemunha P.., neto da falecida M.., rezou fora do jazigo (até podia ter rezado em casa), daí não se infere que os actos de veneração, estejam restringidos a tal limite.
21- Por outro lado, no que respeita ao argumento esgrimido pelos Recorrentes de que o novo jazigo nº 9, supostamente dispõe de um nicho exterior para colocar ornamentação, não podemos deixar de aplicar, mutatis mutandis, o raciocínio expendido supra, ou seja, que, pelo facto de supostamente no jazigo nº 9 existir um nicho no exterior do mesmo, para colocar flores, daí não se infere que os actos de veneração, estejam restringidos a tal limite (imposto pela Recorrente), pois os mesmos, estendem-se à contemplação da urna, à sua visualização, à sua ornamentação e à reflexão recolhida junto à mesma, o que tal nicho não permite.
22- A suposta execução deste nicho, a mando da Recorrente R.. no jazigo nº 9, para o qual trasladou a falecida M.., no dia 27/02/2015 (sexta-feira), nas vésperas do julgamento que se realizava no dia 02/03/2015 (segunda-feira), mais não é, do que uma tentativa torpe ,de enganar o Tribunal no sentido de demonstrar que não coarctou aos Recorridos o direito, que sabe assistir-lhes, de ornamentar o jazigo – cf. acta do dia 2 de Março de 2015.
23- Sendo que, para tal objectivo anda com a urna de sua mãe, de jazigo em jazigo, sem qualquer respeito pela sua memória, movida apenas pelo intuito de como referido na Mma sentença a quo: “retirar o acesso e impossibilitar os autores de ornamentar com flores o jazigo ou rezar junto da sua mãe”.
24- De resto, tal objectivo é tão notório que, a construção de tal nicho no exterior do jazigo constitui, nas palavras de quem o supostamente construiu, a testemunha J.., arrolada pelos Recorrentes, uma novidade arquitectónica no cemitério paroquial de .., sendo que esta testemunha, também acrescentou que os titulares dos outros jazigos do mesmo cemitério que dispõem de um nicho para ornamentação construíram-no no seu interior, o que significa que, na freguesia de .. (não é só em termos abstractos na nossa sociedade), onde se encontra a urna da falecida M.., os seus cidadãos prestam culto aos mortos, através de ornamentação, dentro dos jazigos.
25- Face ao exposto, é evidente que não há qualquer razão ou fundamento para alterar o ponto 16 da matéria de facto dada como provada.
26- Alegam os Recorrentes que “ao contrário do entendido pela Mma juiz a quo, a lei não estipula nem impõe que o local onde os restos mortais de qualquer falecido tenha de ser propriedade de quem tem legitimidade para dispor dos mesmos”.
27- Sucede que, o que a Mma juiz a quo entendeu ou, pelo menos, plasmou na sentença foi algo muito diferente do que alegam os Recorrentes, em concreto, que o comportamento do Réu D.. de mudança de uma urna de um jazigo onde todos tinham acesso, para um jazigo “propriedade” primeiramente de terceiros e depois da segunda Ré, ou seja, para um jazigo que nem sequer é seu, privando os Recorridos de prestar culto à memória da sua mãe, é ilícito.
28- De facto, para além do objectivo torpe de impedir o acesso ao jazigo por parte dos Recorridos, não existe, nem foi alegado (e muito menos provado) qualquer outro motivo válido que leve o Recorrente D.., a ordenar que a urna de sua esposa tenho sido translada, do jazigo nº 11 que pertencia a esta e seus irmãos, e após o seu óbito, pertencente aos seus herdeiros (Recorrentes e Recorridos na proporção dos seus quinhões) e seus irmãos, sem conhecimento dos filhos J.., M.. e M.., para o jazigo nº 18, pertencente à família do marido da Recorrente R.. e daí, para o jazigo nº 9, pertencente apenas à Recorrente R.. – cf. factos provados 6), 13), 14) e 15).
29- Sendo certo que, desde a data do seu óbito, em 13/12/2012, até 25/01/2014 – factos provados 3), 5) e 13), ou seja, durante mais de um ano, a mencionada M.. esteve inumada no jazigo nº 11, que em vida lhe pertencia, a após o seu falecimento, pertencente a todos, e a que todos acediam.
30- Acresce que, também não é verdade que resulte da matéria de facto, como alegam os Recorrentes, que a M.. colocava apenas uma flor atrás da lápide, pois o que resulta é que a mesma colocava flores – facto provado 9).
31- Também não é verdade que os A.A., ora Recorridos J.. e M.., não ornamentassem o jazigo nº 11, porquanto são os próprios RR, ora Recorrentes, que o reconhecem na sua contestação, em concreto, que aqueles se dirigiam ao cemitério e que colocavam flores e velas no jazigo – cf. artigos 45 e 46 da contestação.
32- De resto, resultam dos factos provados que foi na sequência de desentendimentos relativos à ornamentação do jazigo nº 11 que a segunda Ré mudou a respectiva fechadura, para impedir os Recorridos de aceder à urna de sua mãe – facto provado 10), o que significa, que tinha de haver ornamentação por parte dos segundos para haver desentendimentos com a primeira sobre esse assunto.
33- Neste contexto, a trasladação da urna de um jazigo de todos, o nº 11, do qual todos tinham a chave, para o jazigo de um terceiro, o nº 18 e posterior trasladação para o jazigo da 2ª Ré, o nº 9, estes dois últimos dos quais apenas a Recorrente R.. tem a chave e neste último, onde só esta Recorrente “manda” (a este respeito vd. depoimento do Recorrente D.., transcrito supra), impedindo os irmãos de aceder ao interior do mesmo e de aí praticarem actos da veneração de sua mãe, diminui os direitos dos Recorridos, em concreto, o direito de prestarem culto à memória de sua mãe e excede manifestamente os limites impostos quer pela boa fé, quer pelo fim social do direito.
34- Acresce que, para sustentar a sua tese de que não é exigível impor aos Recorrentes, contra a sua vontade, a obrigação de permitir aos Recorridos, que os primeiros tenham acesso ao interior do jazigo, os segundos socorrem-se de um Ac. do STJ de 19/12/2006, publicado in www.dsgi.pt; porém, o caso aí relatado não é igual, nem similar, ao dos presentes autos, uma vez que naquele caso o cônjuge sobrevivo muda a fechadura de um gavetão ( e não do jazigo como erroneamente alegam os Recorrentes), que é sua “propriedade”, e onde se encontra a urna.
35- Por outro lado, in casu, o cônjuge sobrevivo traslada duas vezes a urna da falecida esposa, a primeira do jazigo onde estava inumada há mais de 1ano e que era de todos, para um jazigo de terceiros e desse último jazigo para um outro pertencente à Recorrente R.., do qual para além de não ser “proprietário” não tem as chaves (cf. depoimento do Recorrente D..).
36- Note-se aqui a diferença de conduta entre recorrentes e recorridos, enquanto os primeiros querem a urna de M.. para si, os Recorridos pretendem que a mesma esteja ao alcance de todos, ou seja, que todos os que eram queridos à sua mãe possam prestar culto à sua memória junto da urna.
37- Acresce que, em caso verdadeiramente idêntico ao presente, em que está em causa uma trasladação pelo cônjuge sobrevivo sustentada num motivo torpe (uma retaliação), em 20/05/2014 ( ou seja 8 anos depois do mencionado Ac. do STJ de 2006), o Tribunal da Relação de Coimbra, proferiu um Acórdão de 20/05/2014, junto aos autos com o requerimento de 05/03/2015, que segue precisamente o entendimento do Tribunal a quo
38- Acresce ainda que, é já vasta a jurisprudência que defende que é ilícita a conduta de um cônjuge sobrevivo ou irmão que impede os filhos ou irmãos de aceder à urna ou à campa do falecido, bem como, de a ornamentarem, seja com flores, lápides ou velas, e de junto à mesma reflectirem, com reza ou não – vd. Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no processo nº 377/10.0TBGRD.C1, datado de 17/05/2011, publicado in www.dgsi.pt, que revoga uma decisão de 1ª instância, que se havia baseado, precisamente, no mencionado Ac. do STJ datado de 19/12/2006 e Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa no processo nº 923/2006-7.
39- Por outro lado, é falso que o Recorrente D.. tenha mandado proceder à trasladação da urna com a intenção de que após a sua morte, os seus restos mortais fossem depositados com o da sua falecida esposa. Tal não foi alegado, nem demonstrado.
40- Neste contexto, após a reposição da verdade dos factos, questiona-se, agora sim, o que deve prevalecer: i) A pretensão dos Recorridos à prática do culto, saudosa e sofredora, à memória da mãe, junto da urna, na sua contemplação e ornamentação, resultante do grande afecto que por ela continuam a ter ? ou ii) a motivação de vingança e de destruição moral que esteve na atitude dos Recorrentes, ao impedir o acesso e o culto dos filhos à sua mãe?
41- No que respeita à primeira questão, como os Recorridos são filhos da malograda M.., o que significa que aqueles são familiares desta, por com ela terem uma relação de parentesco, sendo que essa relação de família não cessa com a morte.
42- Da conjugação dos artigo 26º nº 1 da CRP e 70º nº 1 e 2 do C.C. tutelam a personalidade, como direito absoluto, de exclusão, na perspectiva do direito à saúde, à integridade física, ao bem-estar, à liberdade, ao bom nome, e à honra, que são os factores que individualizam o ser humano, moral e fisicamente, e o tornam titular de direitos invioláveis, direitos esses que, abrangem aspectos tanto físicos, como espirituais e asseguram juridicamente a dignidade do ser humano.
43- E sucede até que, conforme resulta do n.º 1 do artigo 71.º do Código Civil, o legislador entendeu que há direitos de personalidade que devem gozar de protecção mesmo depois da morte, tendo, certamente, por subjacente a ideia de que a personalidade de uma pessoa falecida continua a viver (…) neste mundo na memória (…) de um maior ou menor círculo de pessoas.
44- Há uma relação espiritual, muitas vezes com uma componente religiosa, mas não necessariamente com ela, que, desde tempos imemoriais, os vivos mantêm com os mortos, procurando, por essa via, uma proximidade e um contacto que a dimensão física das coisas, ou, como lhe chamou Camões, a lei da morte, já não consente. Essa relação espiritual é, em regra, mais intensa e mais querida quando os que ainda vivem e os que já morreram estão unidos por laços familiares, os quais fazem pressupor a existência de fortes vínculos afectivos; quando a pessoa falecida é um dos nossos, o desejo de estar com ela é, em regra, mais intenso. É um sentimento inerente à condição humana.
45- À luz do que se deixa dito, deve concluir-se que os direitos de personalidade, na sua vertente moral, englobam o direito a manter uma relação espiritual com os familiares falecidos, nomeadamente com os que são próximos, como é o caso da mãe.
46- Essa relação espiritual pode concretizar-se, como se concretiza, de diversas formas, nomeadamente, pela proximidade física da sepultura onde o falecido se encontra sepultado, para junto a essa campa/urna, em recolhimento, rezando ou não rezando, se estar com aquele que já não se pode abraçar.
47- Aqui chegados, não pode deixar de se reconhecer aos Recorridos o direito de personalidade de se relacionarem espiritualmente com a sua mãe já falecida e, em consequência, legítima a sua pretensão à prática do culto, saudosa e sofredora, à memória da mãe, junto da urna, na sua contemplação e ornamentação, resultante do grande afecto que por ela continuam a ter.
48- No que respeita à segunda questão, conforme resulta provado, os réus impedem que os autores procedam ao culto à memória da sua mãe, através da contemplação da urna, nomeadamente através da ornamentação com flores e rezar junto da mesma, como vinham fazendo até então – factos provados 9) e 16 ).
49- Acresce que, resulta da Mma. sentença a quo que os Recorrentes efectuaram a trasladação: “apenas com o intuito de retirar o acesso e impossibilitar os autores de ornamentar com flores o jazigo ou rezar junto à urna de sua mãe” – vd. também facto provado 16). (sublinhado e negrito nossos)
50- Atenta a matéria de facto provada, resulta que a conduta dos Recorrentes tem de ser considerada, necessariamente ilícita, porque impede o direito ao culto de sua mãe, por parte dos Recorridos, apenas, com o objectivo de os prejudicar, causando-lhe, sofrimento, dor, choro, angústia, ansiedade e revolta – vd facto provado 17).
51- Sendo certo que, de acordo com o artigo 334º do Código Civil, é ilegítimo o exercício de um direito - como aquele que é concedido ao cônjuge sobrevivo de determinar o destino dos restos mortais da esposa -,quando o seu titular, exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico desse direito.
52- In casu, não subsistem dúvidas que o comportamento do Recorrente D.. não é honesto, correcto e leal, nem respeita, antes defrauda, a legítima confiança ou expectativa dos Recorridos e que, posterga manifestamente a função instrumental própria do direito e o espírito da lei, que certamente não passa por atribuir ao cônjuge sobrevivo legitimidade para determinar o destino dos restos mortais do falecido cônjuge, para este com tal direito impedir os próprios filhos da falecida de prestarem culto à sua mãe, movido apenas pelo objectivo de os prejudicar.
53- Neste contexto, em resposta às duas questões colocadas, conclui-se que não pode assim prevalecer, a motivação de vingança e de destruição moral que esteve na atitude dos Recorrentes ao impedir o acesso e o culto dos filhos à sua mãe.
54- Ainda que se entenda, que existe um conflito entre o direito do cônjuge sobrevivo para decidir sobre os restos da falecida esposa e o direito de culto dos filhos, a verdade é que também neste o primeiro tem de ceder face ao segundo, pois, na colisão de um direito de personalidade como o direito a prestar culto à memória da mãe falecida e um direito para decidir actos relacionados com os restos mortais do falecido cônjuge, aquele prevalece sobre este, uma vez que os direitos de personalidade sobrepõem-se a direitos meramente procedimentais , de harmonia com o preceituado no 355º nº 2 do Código Civil.
55- Face ao exposto, muito bem andou a Mma. Juiz a quo, ao decidir que outra solução não caberá a este caso, senão a reposição da urna no local onde inicialmente estava inumada, em concreto, no jazigo nº 11.
56- No que respeita aos danos não patrimoniais, cumpre referir que resulta da matéria de facto provada, que o caso sub judice causa sofrimento, dor, choro, angústia, ansiedade e revolta aos autores J.. e M.. – facto provado 17), sendo que os Recorrentes nem sequer pediram a alteração deste facto.
57- Ora, este danos, não são simples incómodos, tendo particularmente em conta os valores e as circunstâncias subjacentes à angústia e irritabilidade que os afectaram, e afectam, por se verem impedidos de prestar culto junto à urna da falecida mãe, pelo que devem ser compensados com uma indemnização adequada, em concreto, como a fixada pela Mma juiz a quo.
58- No que toca à sanção pecuniária compulsória fixada, os Recorridos acompanham na integralidade o entendimento da Mma Juiz a quo, em concreto, que atentos os fins deste instituto (induzir o devedor a cumprir) e atento o elemento ou efeito “sanção” ser condicional (apenas ocorrendo se a coerção for ineficaz), conjugadas com as finalidades pretendidas pelos Recorrido neste processo, é razoável a fixação da sanção pecuniária pretendida nos precisos termos peticionados.
59- A douta decisão recorrida, quer no tocante à decisão da matéria de facto quer quanto à decisão de mérito, encontra-se correcta e doutamente fundamentada e não é passível de qualquer reparo ou censura, pelo que deve ser mantida, apenas devendo ser rectificada na parte condenatória da mesma para que passe a constar que a Ré se denomina “ R..” e não R..”, por ser este o seu (Ré) nome correcto.
NESTES TERMOS, e mais de direito que V. Exªs. melhor e doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao recurso interposto, com as legais consequências. ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!
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Thema decidendum
1.6. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes ;
I) Se deve este Tribunal ad quem introduzir alterações/modificações na decisão proferida pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto, e em razão de impugnação , pelos recorrentes , da referida decisão;
II - Se deve a sentença apelada ser revogada/alterada , designadamente :
a) porque em face do disposto no artº 3º, nº 1, do Dec-Lei 411/98, de 30 de Dezembro, é o Réu/cônjuge sobrevivo que tem legitimidade para dispor dos restos mortais da falecida esposa;
b) porque da alteração da localização da urna da falecida não resultou a diminuição dos direitos que os autores vinham exercendo quando a mesma estava no jazigo onze ;
c) porque a existir um dever dos RR, será ele um mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível ;
d) porque a sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto no artigo 829-A do Código Civil, só se justifica quando na presença de uma obrigação infungível, o que não é o caso dos autos ;
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2.- Motivação de Facto.
Pelo tribunal a quo foi fixada a seguinte factualidade:
A) PROVADA
2.1.- No dia 6 de Agosto de 1950, M.. casou catolicamente com D.., aqui primeiro Réu.
2.2. - Deste casamento resultou o nascimento de quatro filhos, em concreto, os Autores e a segunda Ré.
2.3. - No dia 13 de Dezembro de 2012, a mencionada M.., mãe dos Autores e da segunda Ré, bem ainda cônjuge do 1º Réu, faleceu.
2.4. - Os Autores nunca se demitiram de acompanhar a mãe, a mencionada M.., mesmo quando esta passou a residir na casa da segunda Ré.
2.5 - Após o óbito da mencionada M.., os seus restos mortais foram inumados no jazigo nº 11, do cemitério paroquial de ...
2.6 - A concessão do jazigo nº 11, do cemitério paroquial de .., pertencia, como pertence, à mencionada M.. e seus irmãos.
2.7 - Sendo que, no mencionado jazigo, encontram-se inumados os pais e irmãos da mencionada M...
2.8 - Após o funeral da mãe, a segunda Ré passou a ornamentar com flores o jazigo nº 11, onde aquela se encontrava sepultada.
2.9 - A autora M.. colocava as suas flores, no jazigo em questão, atrás da lápide da mãe.
2.10 - Na sequência de desentendimentos relativos à ornamentação do jazigo nº 11, a segunda Ré, no ano de 2013, sem dar conhecimento aos Autores, mudou a fechadura do jazigo nº 11, para os impedir de aceder à urna da sua mãe.
2.11 - Os Autores, logo que constataram a mudança da fechadura do jazigo nº 11, contactaram os demais concessionários do mesmo, ou seja, os seus tios, irmãos da falecida M.., para dar conta do sucedido.
2.12 - Sendo que, os tios, irmãos da falecida M.., entregaram uma cópia da chave aos Autores.
2.13 - Os réus, em 25.01.2014, retiraram a urna da mencionada M.. do jazigo nº 11 para o jazigo nº 18 do cemitério de .., sem dar conhecimento aos Autores e sem dar conhecimento e obter autorização da Junta de Freguesia.
2.14 - A concessão do jazigo nº 18 onde foi colocada a urna da mencionada M.., pertence à família do marido da segunda Ré.
2.15 - No passado dia 27 de Fevereiro de 2015, os réus procederam à mudança da urna da M.., com autorização prévia da junta de freguesia, estando a mesma, actualmente, depositada no jazigo n.º 9 do cemitério da freguesia de.., cuja concessão pertence à segunda ré R..
2.16 - Os AA, não tinham a chave do jazigo nº 18, nem têm a chave do jazigo nº 9 estando assim impossibilitados de ornamentar com flores o jazigo ou a rezar junto da urna da sua mãe.
2.17 - Tal situação causa sofrimento, dor, choro, angústia, ansiedade e revolta aos autores J.. e M...
B) Não Provada
- O casamento entre a mencionada M.. e o primeiro Réu, que durou entre 06/08/1950 e 13/12/2012 não foi feliz, inicialmente, porque pautado por um mau relacionamento entre os cônjuges, e por fim, nos três últimos anos da sua existência, porque pautado por uma separação de facto entre os cônjuges, ou seja, por separação de mesa, leito e habitação.
- Durante o casamento, o primeiro Réu agredia a mencionada M.. com empurrões, sendo que, ainda em Junho de 2008, quando a mesma contava com 81 anos de idade, aquele empurrou-a no jardim, fazendo-a cair e ficar com o corpo com hematomas.
- Acresce que, o primeiro Réu humilhava a mencionada M.. atirando os pratos de comida para o chão para esta limpar e recolher os cacos.
- Acresce ainda que, o primeiro Réu, apesar de auferir uma pensão de reforma de aproximadamente 500 euros e dispor de poupanças, não contribuía para as despesas de alimentação do agregado familiar sendo a mencionada M.., quem, com a sua magra reforma de aproximadamente 225 euros, suportava tal encargo.
- Sendo certo que, após pagamento das despesas de alimentação, a mencionada M.. ficava, praticamente, sem dinheiro, e era o filho J.., ora Autor, quem a socorria, pagando-lhe as consultas, os medicamentos, a conta do telefone e ainda lhe dava dinheiro de bolso, pois o primeiro Réu, apesar de ter possibilidades económicas e poupanças, nunca a auxiliava financeiramente.
- O primeiro Réu arranjava os mais variados pretextos para discutir com a mencionada M.., designadamente, porque a comida alegadamente não estava boa, porque se gastava luz ou gás de mais, ou por qualquer outra questão corriqueira.
- A mencionada M.. chorava, muitas vezes, quando o primeiro Réu não estava em casa, pois dizia que nem “autorização” tinha para chorar livremente perante tanto sofrimento e humilhações.
- Acresce que, no dia 18 de Dezembro de 2008, a mencionada M.. sofreu uma queda, em consequência, de uma subida da tensão arterial e foi socorrida no Centro Hospitalar do Alto Minho.
- No dia seguinte, 19 de Dezembro de 2008, a mencionada M.. teve alta e, por insistência da segunda Ré, passou a residir na casa desta, para onde, mais tarde, também se mudou o primeiro Réu.
- Acontece que, em Julho/Agosto de 2009, o primeiro Réu, que também se havia mudado para casa da segunda Ré, abandonou a mesma e nunca mais falou ou foi visitar a sua mulher, M.., até Novembro de 2012, altura em que, por muita insistência da Autora M.. a foi ver internada na Unidade Local de Saúde do Alto Minho.
- Sendo que de Julho/Agosto de 2009 até Dezembro de 2012, o primeiro Réu apenas foi ver a esposa, a mencionada vez ao hospital, muito embora residisse a cerca de dois quilómetros dela.
- Acresce que, sempre que os filhos da Autora M.. levavam a avó, M.., a passar o dia com a família e passavam na casa desta e do primeiro Réu, para regar as plantas, aquele escondia-se para não ter que falar com ela.
- Esta vontade era de tal modo vincada na mencionada M.. que, em Outubro de 2010, quando foram realizadas as obras de conservação e reparação do jazigo nº 11 de .., para as quais contribuiu, disse, repetidas vezes, que era neste jazigo que queria ser sepultada, junto dos seus pais e irmãos.
- Efectivamente, a vontade manifestada em vida pela mencionada M.. foi sempre a de ser sepultada no jazigo nº 11, do cemitério de .., junto de seus pais e irmãos.
- Os autores, só a partir do momento em que souberam que o réu D.. entregou à ré R.. a quantia de € 20.000,00, é que tiveram vontade de passar a venerar os restos mortais de sua mãe que se encontravam depositados no jazigo n.º 11, do Cemitério de ...
- A falecida M.. diligenciou no sentido de saber quanto custaria a construção de um novo jazigo, para ela e para o seu marido, o réu D.. e seus filhos.
- Os autores destruíam o que a Ré R.. colocava no jazigo e substituíam as flores e velas por ela postas por outras flores e por outras velas colocadas pelos Autores.
- Os autores não se davam ao trabalho de limpar o jazigo, deixando, espalhadas pelo chão, as flores e velas que destruíam, que eram depois removidas pela Ré R...
- A situação descrita nos autos, causa sofrimento, dor, choro, angústia, ansiedade e revolta à autora M...
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3.- Da impugnação pelos recorrentes da decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto.
Compulsadas as alegações e conclusões dos RR/apelantes, e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, impugnam os recorrentes diversas respostas da primeira instância dirigidas a concretos pontos de facto controvertidos e julgados provados.
Analisadas as alegações e subsequentes conclusões recursórias, impõe-se reconhecer, observaram e cumpriram os apelantes, minimamente, as regras/ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC, quer indicando os concretos pontos de facto que consideram terem sido incorrectamente julgados, quer precisando quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham/obrigavam a uma decisão diversa da recorrida, quer , finalmente , indicando quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido.
E, ademais, porque gravados os depoimentos das testemunhas pelos apelantes indicadas como fundamento do invocado erro da apreciação da prova, procederam também os recorrentes à indicação , com exactidão, das passagens da gravação efectuada nas quais ancoram a ratio da impugnação deduzida.
Destarte, na sequência do exposto, e porque verificados os requisitos a que alude o nº1, do artº 662º, do CPC, nada obsta, portanto, a que proceda este Tribunal da Relação à análise do “mérito” da solicitada/impetrada alteração das respostas aos pontos de facto indicados pelos apelantes.
3.1.- Dos factos julgados provados e vertidos nos itens 2.8 e 2.16, ambos da motivação de facto do presente Ac.
Ao invés da factualidade provada e vertida nos itens 2.8 [ Após o funeral da mãe, a segunda Ré passou a ornamentar com flores o jazigo nº 11, onde aquela se encontrava sepultada ] e 2.16 [ Os AA, não tinham a chave do jazigo nº 18, nem têm a chave do jazigo n.º 9 estando assim impossibilitados de ornamentar com flores o jazigo ou a rezar junto da urna da sua mãe ], ambos da motivação de facto do presente Ac. , dizem os RR que cada um dos referidos pontos justificavam respostas diversas , a saber :
2.8. - “Desde muitos anos antes da morte da M.. e após a sua morte, era a segunda Ré quem ornamentava com flores o jazigo número 11, onde a mesma se encontrava inumada” ;
2.16.- “Os Autores não tinham a chave do jazigo número 18 nem têm a chave do jazigo nº 9”.
A justificar a alteração preconizada, invocam os RR apelantes os depoimentos testemunhais de A.., M.., P.. e J...
Começando pelo ponto de facto correspondente ao do item 2.8. do presente Ac., relativamente ao qual pretendem os apelantes uma alteração ( de pormenor ) da respectiva redacção, importa antes de mais deixar claro que qualquer impetrada modificação de decisão de facto, para justificar e obrigar à realização de uma concreta actividade cognitiva judicial da parte do tribunal ad quem, deve à partida – e segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito – revelar alguma utilidade/pertinência em sede de alteração do julgado.
Na verdade, como bem se decidiu em Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa (1) “ Não há que conhecer da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, por desnecessidade, mesmo que verificados os requisitos legais, se a alteração pedida for meramente instrumental em relação à solução jurídica pretendida por via do recurso“, razão porque , ainda que ao ad quem incumba apreciar todas as questões que lhe sejam colocadas pelo respectivo recorrente ( cfr. artº 608º,nº2, ex vi artº 663º,nº2, ambos do CPC ) , devem porém tais questões estar “numa relação directa com o aquilo que se pretende obter com o provimento do recurso, pelo que tudo o que seja espúrio e desnecessário ao efeito pretendido não pode, nem deve, ser apreciado.
Alinhando por igual entendimento, também o TRP (2) decidiu ( e bem ) que “ Se os factos cuja reapreciação é pretendida não têm a virtualidade de influir na possível solução jurídica do caso, o tribunal ad quem, em estrita observância da regra legal de que são proibidos os actos inúteis (artigo 130º do Código de Processo Civil), deve recusar-se a conhecer dessa matéria juridicamente inócua”.
É que, diz-se na douta decisão indicada em último lugar, se a matéria de facto impugnada é inócua , então “não tem aptidão para constituir objecto de uma impugnação da decisão da matéria de facto, já que do que se trata em qualquer caso, não é do apuramento de uma qualquer verdade absoluta ou ontológica, mas sim e de modo mais modesto, de uma verdade factual prática apta a desencadear ou suportar certas consequências jurídicas”.
E, ainda o mesmo Tribunal da Relação do Porto, em nova e posterior decisão (3) , refere, “ se a reapreciação de concreta matéria de facto é inócua, à luz das diversas soluções plausíveis das várias questões de direito, e atento o carácter instrumental da reapreciação da decisão da matéria de facto, no sentido de que a reapreciação pretendida visa sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, a inocuidade da aludida matéria de facto justifica que este tribunal indefira essa pretensão, em homenagem à proibição da prática no processo de actos inúteis”
Dito isto, e sendo portanto exigível que na génese ou subjacente a uma qualquer impugnação da decisão de facto há-de estar sempre a viabilidade e a pertinência de a pretendida modificação da decisão - de facto - proferida pela primeira instância poder contribuir com relevância para a alteração do julgado, a verdade é que não se descortina qual a utilidade em sede de julgamento do mérito da apelação da alteração da redacção do item 2.8. da motivação de facto.
Destarte, sem necessidade de mais considerações e em obediência ao comando do artº 130º, do CPC, não se nos impõe aferir se deve o ponto de facto do item 2.8. merecer a redacção indicada pelos apelantes, que não a fixada pelo tribunal a quo.
Seguindo-se o ponto de facto correspondente ao do item 2.16, relativamente ao qual almejam também os apelantes que lhe seja conferida uma diferente redacção, permanecendo a primeira parte do mesmo [ Os AA, não tinham a chave do jazigo nº 18, nem têm a chave do jazigo n.º 9 ] , mas sendo-lhe já retirada a alusão à impossibilidade dos AA de ornamentarem com flores o jazigo ou a rezar junto da urna da sua mãe, basta a indicação pelos próprios apelantes das passagens da gravação de alguns depoimentos testemunhais que invocam e que parcialmente transcrevem, para , sem mais , se concluir pela impertinência de a prova que indicam poder alicerçar e comprovar um erro do tribunal a quo em sede de apreciação/valoração da prova.
Na verdade, e v.g. a testemunha P.. ( tal como de resto decorre da própria sentença e em sede de cumprimento pela Exmª Juiz a quo do disposto no nº 4, do artº 607º, do CPC ), é peremptória em dizer que o jazigo está fechado, o que não permite o acesso ao seu interior por parte dos autores .
Acresce que, para além da corroboração pelas testemunhas de concreta realidade factual, é ainda nosso entendimento que também a convicção da Exmª Juiz a quo que se mostra subjacente ao seu julgamento do item 2.16., é precisamente aquela que melhor se compagina com as mais elementares regras da experiência ou da normalidade da vida, sendo que, importa não olvidar, em sede de julgamento da factualidade controvertida ao julgador não está vedado o recurso a presunções judiciais, nos termos dos artºs 349º a 351º, do CC, impondo-se designadamente ao Juiz o recurso às regras da experiência, sendo que, o uso destas últimas (4), consubstancia também “(…) critério de julgamento, aplicável na resolução de questões de facto, não na interpretação e aplicação de normas legais, que fortalece o princípio da livre apreciação da prova, como meio de descoberta da verdade, apenas subordinado à razão e à lógica”.
Ademais, é precisamente no âmbito do julgamento de facto e em sede de função probatória, que hão-de as máximas da experiência servir de filtro à adesão do julgador a determinadas alegações fácticas, actuando então como elementos auxiliares do juiz em sede de valoração das provas, e isto porque, importa não esquecer, é também o juiz um ser humano como qualquer outro, estando portanto sujeito a valorações subjectivas da realidade que o cerca, razão porque em principio se lhe exige e dele se espera que a valoração que faça das provas carreadas para os autos não deve em principio afastar-se muito da opinião comum/média que em relação às mesmas faria o bónus pater famílias - o modelo da pessoa capaz e responsável.
Ou seja, como bem notou CALAMANDREI (5) , há-de o convencimento do órgão jurisdicional operar-se à luz de critérios de racionalidade, utilizando-se as máximas da experiência, sendo de exigir que o juiz atente ao que acontece na normalidade dos casos, como parâmetro para concluir pela validade ou não de uma determinada pretensão, e não olvidando que tal convencimento do juiz não é asséptico, pois que, o juiz, ao formar seu convencimento sobre o facto, não age como ser inerte e neutro, desprovido de qualquer “pré-conceito”, preconceitos ou vontade anterior.
Em conclusão, e dito de uma outra forma, não sendo as regras da experiência meios de prova, mas antes raciocínios, juízos hipotéticos de conteúdo genérico, assentes na experiência comum, independentes dos casos individuais em que se alicerçam, com validade, muitas vezes, para além da hipótese a que respeitem, permitem elas muitas vezes atingir continuidades, imediatamente, apreensivas nas correlações internas entre factos, conformes à lógica, sem incongruências para o homem médio e que, por isso, legitimam a afirmação de que dado facto é a natural consequência de outro, surgindo com toda a probabilidade forte, próxima da certeza, sem receio de se incorrer em injustiça. (6)
Para além do exposto, temos ainda que , se é verdade que o princípio da imediação não pode constituir obstáculo à efectivação do recurso da matéria de facto, a pretexto de, na respectiva decisão, intervirem elementos não racionalmente explicáveis (7), o certo é que muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao ad quem, sempre existindo inúmeros factores difíceis de concretizar ou verbalizar e que são importantes e decisivos em sede de formação da convicção , razão porque, compreensivelmente , deve o tribunal da Relação evitar a introdução de alterações na decisão de facto quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados. (8)
Tudo visto e ponderado, em consonância com as razões acabadas de aduzir, nenhuma alteração se justifica portanto introduzir na redacção do concreto ponto de facto do item 2.16., sendo para tanto e de todo irrelevante/indiferente a possibilidade de no exterior do jazigo se poder ou não colocar flores e/ou objectos de culto, pois o que o ponto de facto em apreço quer explicar/elucidar é se, para quem o pretende fazer no seu interior, tal não lhe está vedado.
Resta, finalmente, aferir da pertinência de à decisão de facto proferida pelo tribunal a quo ser adicionado um outro ponto de facto [ “ O jazigo número nove dispõe de local próprio, localizado no exterior, destinado á colocação de flores, velas e outros objectos de culto “ ] , porque alegadamente resultou ele do depoimento de concreta testemunha ( J..).
Adiantando desde já o nosso veredicto, é nosso entendimento que nada justifica que o facto aludido pelos ora apelantes seja reconduzido à decisão de facto proferida pelo a quo.
Desde logo porque, não tendo sido alegado pelas partes em sede de articulado, não se justificava sequer e à partida que tivesse sido objecto de julgamento pelo tribunal a quo, consubstanciando então o respectivo não conhecimento em sede de decisão de facto o vício de deficiência a que alude a alínea c), do nº2, do artº 662º, do CPC.
Por outra banda, não se olvidando que, tal como já resultava dos nºs 2 e 3, do artº 264º, do pretérito CPC - na linha de uma tendência paulatina do legislador em conferir uma maior importância à verdade material em detrimento de uma verdade puramente formal, à decisão de fundo sobre a decisão de forma, e no âmbito de uma diferente ponderação entre os princípios do dispositivo e da oficiosidade - , diz-nos o artº 5º, nº2, do CPC ( alíneas a) e b) ) em vigor que, além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz “os factos instrumentais que resultem da instrução da causa“, e , bem assim , “os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar “, o certo é que os factos instrumentais , por contraposição aos factos essenciais [ “ aqueles que nada têm a ver com substanciação da acção e da defesa e, por isso mesmo, não carecem de ser incluídos na base instrutória, podendo ser livremente investigados pelo juiz no âmbito dos seus poderes inquisitórios de descoberta da verdade material ” (9) ] , e tal como resulta hoje claro do artº 607º, nº 4, do CPC em vigor , hão-de integrar tão só a motivação da convicção da decisão de facto, que não já a decisão de facto/fundamentação de facto stricto sensu, sendo que desta última apenas devem fazer parte os factos essenciais , ou , dito de uma outra forma, os que são relevantes à luz do direito substantivo . (10)
Por fim, porque a ampliação da decisão de facto, no termos do disposto na alínea c), parte final, do nº2, do artº 662º do CPC, para se justificar, não prescinde da aferição de um juízo prévio de indispensabilidade, maxime em sede de apreciação e julgamento do mérito do objecto da apelação, juízo esse que não se descortina por ora que seja pertinente considerar como existente, tudo visto e ponderado, inevitável é a improcedência do recurso dos apelantes no tocante à almejada modificação da decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto, razão porque, forçosamente, será com base na factualidade fixada ( factos provados e não provados ) pela primeira instância que doravante importa “trabalhar” no âmbito da análise das restantes questões trazida pelos apelantes a este tribunal da Relação.
4 - Motivação de direito.
4.1. - Se deve a sentença apelada ser revogada/alterada , maxime porque , por um lado, do artº 3º, nº 1, do Dec-Lei 411/98, de 30 de Dezembro, decorre que é o Réu/cônjuge sobrevivo que tem legitimidade para dispor dos restos mortais da falecida esposa , e , por outro , porque da alteração da localização da urna da falecida não resultou a diminuição dos direitos que os autores vinham exercendo quando a mesma estava no jazigo onze.
No âmbito do argumentário que invocam os apelantes para fundamentar a impetrada alteração do julgado, referem ambos que, em razão do disposto no artº 3º (11) , nº1, alínea b), do Dec-Lei 411/98, de 30 de Dezembro, é ao Réu D.. que assiste o Direito e a legitimidade para dispor dos restos mortais da falecida esposa e, assim sendo, em última instância, não agiu o apelante ilicitamente, antes limitou-se a exerce um direito que lhe pertence.
Neste conspecto, recorda-se, também o tribunal a quo, em sede de sentença, veio a reconhecer que, em razão do disposto no citado artº 3º, do DL nº 411/98, inquestionável é que é ao Réu D.., na qualidade de “cônjuge sobrevivo”, que atribui o legislador , e em primeiro lugar, a legitimidade para requerer as providências previstas no referido diploma legal , maxime a de “ ordenar a mudança da urna de um jazigo onde todos tinham acesso, para jazigos “propriedade“ de terceiros e da segunda ré”.
Dir-se-á que, como o reconhece o STJ (12) , é ao cônjuge sobrevivo ( e na ausência de disposição testamentária especifica ) que confere o legislador , em primeira linha, a “ gestão do destino do cadáver, e as respectivas exéquias “, o que sucede no pressuposto de que “o cônjuge após um comungar de vida com o falecido, e tendo partilhado bons e maus momentos na gestão da família, melhor conhece a sua personalidade, interpretando o que ele desejaria se ainda pudesse optar.”
A questão, portanto, nada tem a ver com o direito que ao Réu D.. o legislador inquestionavelmente atribui/confere, em “primeira linha”, e de entre eles o de diligenciar/cuidar/decidir da Remoção [ levantamento de cadáver do local onde ocorreu ou foi verificado o óbito e o seu subsequente transporte, a fim de se proceder à sua inumação ou cremação ] , Inumação [ colocação de cadáver em sepultura, jazigo ou local de consumpção aeróbia] ou da Exumação [ abertura de sepultura, local de consumpção aeróbia ou caixão de metal onde se encontra inumado o cadáver ] do cadáver da cônjuge/falecida ( cfr. artºs 2º e 3º, nº1, ambos do DL nº 411/98, mas sim, com a eventualidade de estar o mesmo Réu a exercer o referido Direito de uma forma Abusiva, verificando-se portanto a previsão do artº 334º, do Código Civil .
É que, relembra-se, para o tribunal a quo, e em razão da factualidade assente, manifesto é que a partir de determinada altura e por conflitos entre os irmãos, aqui autores e ré, relativo à ornamentação de flores do jazigo onde se encontrava inumada a falecida M.., o réu conjuntamente com a ré, retirou a urna do jazigo onde se encontrava e mudou-a para outros jazigos (…) sendo que a mudança efectuada apenas teve o intuito de retirar o acesso e impossibilitar os autores de ornamentar com flores o jazigo ou rezar junto da urna da sua mãe”, tendo portanto o mesmo Réu com tal comportamento excedido“ manifestamente os limites impostos quer pela boa fé, quer pelo fim social do direito”.
Ora bem.
É ponto/facto assente que, tendo em Dezembro de 2012, falecido a M.., mãe dos Autores e da segunda Ré, e à data cônjuge do 1º Réu, vieram os seus restos mortais a ser inumados no jazigo nº 11, do cemitério paroquial de.., jazigo aquele cuja concessão pertencia, como pertence, à mencionada M.. e seus irmãos, no mesmo se encontrando inumados os pais e irmãos da falecida M...
É outrossim, incontroverso que ( cfr. item 2.10 da motivação de facto ), na sequência de desentendimentos relativos à ornamentação do referido jazigo nº 11, a segunda Ré, no ano de 2013, sem dar conhecimento aos Autores, mudou a fechadura do jazigo nº 11, o que fez para os impedir de aceder à urna da sua mãe.
Por fim, diz-nos também a factualidade assente que, logo que os Autores passaram novamente o poder aceder à urna da sua mãe, porque portadores de uma nova chave, os réus, então, e em 25.01.2014, mudaram a urna da mencionada M.. do jazigo nº 11 para o jazigo nº 18 do cemitério de .., o que fizeram sem dar conhecimento aos Autores e sem dar conhecimento e obter autorização da Junta de Freguesia , e , já em 27/2/ 2015, voltaram a mudar a urna da falecida M.. , depositando-a agora no jazigo n.º 9 do cemitério da freguesia de .., e cuja concessão pertence à segunda ré R...
A acrescer à referida factualidade, provado se mostra que os AA não tinham a chave do jazigo nº 18, como não têm a chave do actual jazigo nº 9 , estando assim ambos impossibilitados de ornamentar com flores o jazigo ou a rezar junto da urna da sua mãe, o que a Autora anteriormente fazia no tocante às flores, colocando-as no jazigo nº 11, atrás da lápide da mãe.
Ora, de toda a factualidade provada, a primeira nota que se impõe acentuar, é a de que não decorre da mesma existir um qualquer motivo ou razão pertinente que justifique o exercício do direito do réu de diligenciar pela colocação do cadáver da falecida esposa em jazigo diferente do nº 11, isto num primeiro momento e, num segundo momento, em jazigo diverso do nº 18.
Designadamente, não resulta de todo da factualidade assente, v.g., que a mudança de jazigo se ficou a dever a necessidades de realização de obras de conservação e/ou de melhoramento, ou v.g., que esteve relacionada com inevitabilidade surgida e decorrente de um qualquer problema/dificuldade interligada com a lotação da capacidade de qualquer um dos jazigos.
Não. O que apenas se sabe, porque provado, é que num primeiro momento, a segunda Ré mudou a fechadura do jazigo nº 11, para impedir os AA de acederem à urna da sua mãe , e , logo que portadores - os AA - de uma nova chave, diligenciaram depois os réus pela mudança da urna da falecida M.. para um diferente jazigo, o que, lícito é presumir [ cfr. artºs 349º e 351º, ambos do CC , e tendo em atenção as regras da experiência comum, no sentido de que, perante um concreto facto provado, licito é , porque conforme à lógica, e sem incongruências para o homem médio, presumir que se venha a seguir naturalmente um outro, como consequência do primeiro, surgindo o segundo com toda a probabilidade forte, próxima da certeza e sem receio de se incorrer em injustiça ], fizeram-no também para impedir/obstar a que os AA pudessem acederem à urna da sua mãe.
Isto dito, certo é que o abuso do direito decorre do seu exercício ilegítimo , porque ao executá-lo excede o respectivo titular de forma manifesta os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse mesmo direito ( cfr. artº 334º, do CC).
Para se determinar quais são os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes há que atender, de modo especial, às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade (13).
Por sua vez, no que ao fim social ou económico do direito concerne, deverão considerar-se fundamentalmente os juízos de valor positivamente consagrados na lei, e isto porque há direitos acentuadamente subordinados a determinado fim, a par de outros em que se reconhece maior liberdade de actuação ou decisão do titular (14).
Em todo o caso, porque a menção “ função social e económica” do direito não viabiliza determinações em abstracto, importa , caso a caso, “apurar , face a cada situação, até onde vai o espaço de liberdade concedido pela ordem jurídica, utilizando, para tanto, todas as dimensões da interpretação”, ou seja, “ sendo uma posição jurídica atribuída , apenas , para o empenho de certo papel ou, de modo mais lato, concedida com exclusão de determinadas aplicações, a inobservância de tais limites implica não uma violação de um principio geral, mas antes das normas particulares que hajam, concedido a vantagem extravasada”. (15)
Ora, como bem se salienta em sapiente Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra (16), sem dúvida que existe uma grande sensibilidade social com as questões relativas aos mortos, reconhecendo-se haver “ uma relação espiritual, muitas vezes com uma componente religiosa, mas não necessariamente com ela, que, desde tempos imemoriais, os vivos mantêm com os mortos, procurando, por essa via, uma proximidade e um contacto que a dimensão física das coisas, ou, como lhe chamou Camões, a lei da morte, já não consente”.
Tal relação espiritual, diz-se ainda no citado Ac. , “ é , em regra, mais intensa e mais querida quando os que ainda vivem e os que já morreram estão unidos por laços familiares, os quais fazem pressupor a existência de fortes vínculos afectivos; quando a pessoa falecida é um dos nossos, o desejo de estar com ela é, em regra, mais intenso. É um sentimento inerente à condição humana.”
Em razão do acabado de expor, em traços largos, temos para nós que o comportamento comprovado do Réu D.. [ ao agir com o único propósito de impedir/obstar a que os AA possam aceder à urna da sua mãe ] , não apenas excede os limites impostos pela boa fé [ face às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade ], como, ademais, vai de encontro à ratio essendi ( acima identificada ) da atribuição, pelo legislador e ao cônjuge sobrevivo, da legitimidade para requerer a prática de actos regulados no decreto-lei nº 411/98, de 30/12.
Porque o referido excesso é, in casu, manifesto, que o mesmo é dizer, exerce o Réu um direito em termos tais que são clamorosamente ofensivos da justiça (17) e com clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante (18), e outrossim em ostensiva desconformidade com as razões sociais que o legitimam, mostra-se portanto verificado o tatbestand do artº 334º, do Código Civil. (19)
Em suma, improcedem portanto as conclusões recursivas dos apelantes e os quais enumeram sob os nºs 12º a 27º .
4.2. - Se deve a sentença apelada ser revogada porque, a existir um dever dos RR, será ele um mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível.
Para justificar/obrigar também à revogação do julgado, e socorrendo-se para tanto de douto Ac. do STJ de 19/12/2006 (20), evocam os RR/apelantes que sobre ambos apenas incide, quando muito, tão só uma obrigação natural , ou um mero dever de ordem moral ou social, qual obrigação imperfeita, não existindo portanto a pertinente coercibilidade do vínculo obrigacional , e , por tal razão, não lhes é a obrigação em causa judicialmente exigível.
A amparar o entendimento dos apelantes, chamam ambos à colação o Ac. do STJ de 19/12/2006 (21), nos termos do qual o dever do cônjuge sobrevivo de não impedir os Pais do falecido marido de manter o contacto directo com o interior (aí colocando objectos) de gavetão onde os restos mortais do falecido filho se encontram depositados, assumindo é certo a natureza de um dever de justiça, consubstancia na melhor das hipóteses uma obrigação natural , porque fundada num mero dever de ordem moral ou social, logo, não é a mesma judicialmente exigível ( cfr. artº 402º, do CC ), e , em consequência, tem o referido cônjuge a plena liberdade de incumprir por o direito do credor não ser accionável.
Adiantando desde já o nosso veredicto, temos para nós que , tal como sustentado/defendido no acima citado Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17/5/2011, o direito a manter uma relação espiritual com os familiares já mortos consubstancia um efectivo/verdadeiro direito de personalidade ( cfr. artº 70º, do Cód. Civil ), e , como tal, colidindo o mesmo v.g. com o direito atribuído ao cônjuge sobrevivo pelo artº 3º , n.º 1, alínea b), do Dec-Lei 411/98, de 30 de Dezembro, mesmo a admitir-se [ o que não é claro, bem pelo contrário, pois que é a doutrina praticamente unânime em conferir a prevalência aos direitos de personalidade quando em confronto com direitos de natureza/espécie , diferente, v,g, patrimoniais (22) ] estar-se na presença de direitos iguais ou da mesma espécie, devem ainda assim os seus titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes ( cfr. artº 335º,nº1, do Cód. Civil ).
Na verdade, rezando o 70.º , n.º 1, do Código Civil, que a “ lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral “, e , o respectivo nº 2, que “ independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida “, certo é que os direitos referidos “abrangem aspectos tanto físicos ( v.g. a integridade física ) , como espirituais (v.g. a honra ) . ( 23)
Ademais, a tipicidade dos direitos de personalidade no direito português não é fechada nem exaustiva, mas antes enunciativa, como um “numero apertus” (24), o que quer dizer que, “ além dos tipos enunciados, outros podem surgir, e que , para além dos tipos enunciados , outros podem surgir, e que os que são referidos correspondem apenas a casos especialmente exemplares e elucidativos que servem apenas para exprimir modelos de comportamento, são casos paradigmáticos de tutela da personalidade “ . (25)
Daí que, como bem se decidiu no já nosso conhecido Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17/5/2011 (26), e não olvidando ainda e neste conspecto quais as concepções ético-jurídicas dominantes na nossa sociedade/colectividade, ousado não seja sustentar que no rol dos diversos direitos de personalidade, e na sua vertente moral, se deva englobar também “ o direito a manter uma relação espiritual com os familiares falecidos, nomeadamente com os que são próximos, como é o caso dos pais”, e podendo tal relação espiritual “ concretizar-se de diversas formas, algumas das quais passam pela proximidade física da sepultura onde o falecido se encontra sepultado, para junto a essa campa, em recolhimento, rezando ou não rezando, se estar com aquele que já não se pode abraçar”.
Tal direito, porque próprio/pessoal dos familiares do defunto, não se confundem portanto com aqueloutros que integram os bens da personalidade física e moral do próprio defunto e que, perdurando após a morte deste ultimo no mundo das relações jurídicas, são como tal autonomamente protegidos (27), consubstanciando a sua protecção um desvio à regra do artº 68º do Código Civil , o qual reza que a personalidade cessa com a morte (28).
Ou seja, em causa está um efectivo direito de personalidade que tem por escopo, e em primeira linha, a defesa de interesses dos familiares do falecido, exercendo aqueles um direito próprio, ou melhor, um direito subjectivo de personalidade do qual são os verdadeiros titulares como pessoas vivas que são , e traduzindo-se o mesmo no direito que lhes assiste de manter uma relação espiritual com os familiares falecidos próximos, como o são inquestionavelmente os pais.
Aqui chegados, postas as antecedentes e breves considerações, perfilhando-se portanto o entendimento de serem os AA/apelados titulares de um efectivo direito subjectivo de personalidade, logo , colide o mesmo com um – também - direito do Réu/apelante [ aquele que lhe confere o artº 3º, nº1, alínea b), do Dec-Lei 411/98, de 30/12 ], então , tudo visto e ponderado, forçoso é concluir que o tribunal a quo neste conspecto decidiu com acerto.
Na verdade, como vimos supra , se em sede de colisão de direitos de espécie diferente ( cfr. artº 335º, nº2, do CC ) , a regra a seguir é a de conferir a prevalência aos direitos de personalidade, porque prima facie superiores, e, mesmo quando na presença de direitos iguais ou da mesma espécie, devem ainda assim os seus titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito ( cfr. artº 335º,nº1, do Cód. Civil ) , então , in casu , mais se justifica que o direito dos RR/apelantes deva ceder perante o dos AA/apelados, e isto porque, recorda-se e como vimos supra, o direito dos RR/apelantes é exercido de forma ilegítima ( cfr. artº 334º, do CC), o que permite também aos AA/apelados requerer e impetrar que o direito dos RR seja exercido de modo moderado, equilibrado, lógico e racional. (29)
Em conclusão, improcedem outrossim as conclusões recursivas dos apelantes e que os mesmos enumeram sob os nºs 28º a 33º.
4.3.- Se in casu incorre a sentença apelada em error in judicando ao condenar os RR/apelantes em sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto no artigo 829-A do Código Civil.
Finalmente, insurgem-se também os RR contra a sentença recorrida no tocante à respectiva condenação numa sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto no artigo 829-A do Cód. Proc. Civil, o que fazem com o fundamento de que a obrigação que lhes é imposta não é infungível, pois que podem ser substituídos na sua execução, e quando é certo que apenas as obrigações infungíveis podem ser objecto da aplicação de uma sanção pecuniária compulsória.
Neste conspecto, recorda-se, foram os réus D.. e R.., condenados pelo tribunal a quo “ a pagar aos autores quantia diária de € 50,00 ( cinquenta euros ) a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de procederem à trasladação da urna de M.. do jazigo nº 9 para o jazigo nº 11 do cemitério de .. .
Mais se relembra que, a justificar a procedência da acção relativamente ao subjacente pedido dos AA, considerou a Exmª Juiz a quo que, “atentas as finalidades pretendidas pelos autores, entende o tribunal ser razoável a fixação da sanção pecuniária pretendida nos precisos termos peticionados “
Ora bem.
No que à sanção pecuniária a que alude o artº 829º-A, do CC diz respeito, diz-nos a referida disposição legal do Cód.Civil que a respectiva aplicação tem lugar , a requerimento do credor, “nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado“ , devendo então o tribunal “ condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso”.
Como salienta Calvão da Silva (30) , “A sanção pecuniária compulsória não é , pois, medida executiva ou via de execução da condenação principal do devedor a cumprir a obrigação que deve”, antes tem por desiderato constranger/forçar “ o devedor a obedecer a essa condenação, determinando-o a realizar o cumprimento devido e no qual foi condenado“.
Porém, para que o credor a possa requerer, e compreensivelmente, há-de a tutela executiva revelar-se inapta para garantir o cumprimento da obrigação, o que equivale a dizer que forçoso é que se esteja perante uma obrigação de prestação de facto que não pode - por sua natureza, dado o carácter intuitus personae vel qualitatis personae da obrigação , ou por assim ter sido acordado pelas partes - ser realizada por outrem e o cumprimento depende necessariamente do comportamento do obrigado, nada mais e melhor resta do que obter a acção e ou conduta pessoal do devedor para o cumprimento”. (31)
Isto dito, e reconhecendo-se que , por regra, as obrigações de prestação de facto ( de factos negativos duradouros ), de não facere, e que impendem sobre os sujeitos passivos das relações de personalidade, são normalmente infungíveis, logo, inquestionável é a aplicação às mesmas e correspondentes deveres de personalidade da sanção pecuniária ora em equação , e para “ garantia do cumprimento voluntário do dever geral de abstenção (…) de actos violadores da personalidade alheia” (32), o certo é que, como bem chamam à atenção os apelantes, a obrigação que incide sobre os ora recorrentes, ainda que indirectamente relacionada com obrigações de personalidade, está longe de ser infungível , logo, é inevitavelmente insusceptível de cominação de sanção pecuniária compulsória, nos termos do nº1, do art.º 829º-A, do Código Civil.
Destarte, neste conspecto, a apelação procede, impondo-se a revogação da decisão apelada no tocante à decidida condenação dos RR “ a pagar aos autores quantia diária de € 50,00 ( cinquenta euros ) a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de procederem à trasladação da urna de M.. do jazigo nº 9 para o jazigo nº 11 do cemitério de.. .
Em suma, a instância recursória procede parcialmente.
5. - Em conclusão ( cfr. artº 663º, nº7, do CPC)
I - O direito ao culto e à reverência , pelos filhos, da memória dos Pais falecidos, consubstanciam efectivos direitos de personalidade que aos primeiros assiste, podendo os mesmos requerer as providências adequadas à defesa do seu exercício, agindo então em defesa de um direito próprio, ou melhor, de um direito subjectivo de personalidade do qual são eles os verdadeiros titulares, e traduzindo-se o mesmo no direito que lhes assiste de manter uma relação espiritual com os familiares falecidos mais próximos, como o são inquestionavelmente os pais.
II – Sendo certo que é ao cônjuge sobrevivo ( e na ausência de disposição testamentária especifica ) que confere o legislador, em primeira linha, o direito e a legitimidade no tocante à gestão do destino/local da inumação do cadáver do cônjuge falecido , age porém em manifesto abuso do direito aquele cônjuge sobrevivo que altera por duas vezes o jazigo onde os restos mortais da falecida se encontram depositados, e, bem assim, muda a fechadura de um dos jazigos , o que faz com o objectivo único de obstar e impedir que os filhos possam aceder à urna da sua mãe e junto da mesma lhes seja permitido prestar-lhe a devida homenagem e culto.
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6. - Decisão.
Em face do supra exposto,
acordam os Juízes na 2 Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães , em , concedendo parcial provimento à apelação dos RR D.. e R..:
6.1. - Não alterar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo;
6.2. - Revogar a decisão apelada no tocante à decidida condenação dos RR “a pagar aos autores quantia diária de € 50,00 ( cinquenta euros ) a título de sanção pecuniária compulsória ;
6.3. - Manter, no mais, a sentença apelada.
Custas a cargo dos apelantes e apelados, e na proporção, respectivamente, de 90% e de 10% .
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(1) Ac. de 14/3/2013, Proc. nº 933/11.9TVLSB-A.L1-2, e disponível in www.dgsi.pt.
(2) Ac. de 17/3/2014, Proc. nº 7037/11.2TBMTS-A.P1, e disponível in www.dgsi.pt.
(3) Ac. de 19/5/2014, Proc. nº 2344/12.0TBVNG-A.P1, e disponível in www.dgsi.pt.
(4) Cfr. Ac. do STJ de 6/7/2011, Proc. nº 3612/07.6TBLRA.C2.S1, in www.dgsi.pt..
(5) In Veritá e verossimiglianza nel processo civile, Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, 1955.
(6) Cfr. ainda Ac. do STJ acima indicado e de 6/7/2011.
(7) Cfr. Ac. do STJ de 8/6/2011, Proc. nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt.
(8) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes , in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 318.
(9) Cfr. Lopes do Rego, in Comentário ao CPC, pág. 201.
(10) Cfr. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, in Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2013.
(11) Tem ele a seguinte redacção :
Artigo3.º
Legitimidade
1 - Têm legitimidade para requerer a prática de actos regulados no presente decreto-lei, sucessivamente
a) O testamenteiro, em cumprimento de disposição testamentária;
b) O cônjuge sobrevivo;
c) A pessoa que vivia com o falecido em condições análogas às dos cônjuges;
d) Qualquer herdeiro;
e) Qualquer familiar;
f) Qualquer pessoa ou entidade.
2 - Se o falecido não tiver a nacionalidade portuguesa, tem também legitimidade o representante diplomático ou consular do país da sua nacionalidade.
3 - O requerimento para a prática desses actos pode também ser apresentado por pessoa munida de procuração com poderes especiais para esse efeito, passada por quem tiver legitimidade nos termos dos números anteriores.
(12) Em sede de Ac. proferido a 19/12/2006, Proc. nº 06A4210, sendo Relator Sebastião Póvoas, e in www.dgsi.pt.
(13) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in CC Anotado, Vol. I, 2 dª Edição, pág. 277.
(14) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem.
(15) Cfr. António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, in Da Boa Fé No Direito Civil, Vol. II, Almedina, 1984, pág. 1231.
(16) Ac. de 17/5/2011, Proc. nº 377/10.0TBGRD.C1 e in www.dgsi.pt.
(17) Cfr. Manuel de Andrade, in Teoria Geral das Obrigações, e citado por Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem.
(18) Cfr. Prof. Vaz Serra, in Abuso do direito, BMJ nº 85, pág. 253 ,e citado por Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem.
(19) Vide a este propósito o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2/5/2006, Proc. nº 923/2006-7, e in www.dgsi.pt.
(20) O aludido em nota de rodapé nº 12 do presente Ac..
(21) Aludido em nota de rodapé nº 12 do presente Ac e que, em sede de recurso de Revista, veio revogar a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 2/5/2006 e indicada em nota de rodapé nº 19 do presente Ac.
(22) Vide, sobre esta matéria, v.g. Rabindranath Capelo de Sousa, in O Direito Geral de Personalidade, 2011, Coimbra Editora, págs. 533 e segs..
(23) Cfr. Rabindranath Capelo de Sousa, ibidem, pág. 115.
(24) Cfr. Oliveira Ascensão, in Direito Civil, Teoria Geral, I, págs. 88 e segs., e Ana Filipa Morais Antunes, in Comentário aos artigos 70º a 81º, do Código Civil ( Direitos de personalidade), Universidade Católica Editora, pág. 61.
(25) Cfr. Pedro Pais de Vasconcelos, in Direito de Personalidade, 2014, Almedina, pág. 65.
(26) Indicado em nota de rodapé nº 16 do presente Ac..
(27) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in CC Anotado, Vol. I, 2 dª Edição, pág. 278.
(28) Cfr. Rabindranath Capelo de Sousa, ibidem, pág. 189.
(29) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem, em anotação ao artº 71º, do Cód. Civil.
(30) In Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória , Coimbra, 1987, pág. 394 e segs. .
(31) Cfr. Calvão da Silva, ibidem, pág. 372
(32) Cfr. Rabindranath V.A. Capelo de Sousa, ibidem, pág. 489.
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Guimarães, 26/11/2015
António Santos
Amália Santos
Ana Cristina Duarte