| 391/16.1T8GMR-C.G1 |  |
FACTOS-ÍNDICE
CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA INDEMNIZAÇÃO
INDEMNIZAÇÃO DOS CREDORES
II. Sendo assim, demonstrado algum dos factos-índice impõe-se a qualificação como culposa da insolvência, para todos os efeitos legais e, em particular, para efeitos de afectação do respectivo administrador ou gerente.
III. Um desses efeitos da qualificação da Insolvência como culposa é o de as pessoas afectadas por aquela qualificação deverem ser condenadas a indemnizar os credores do devedor nos termos da al. e) do nº 2 do art. 189º do CIRE.
IV. Esta indemnização é fixada, de uma forma limitada, em função dos “… montantes dos créditos não satisfeitos” e “ até às forças dos patrimónios” das pessoas afectadas, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados.
V. O critério matricial geral a adoptar pelo juiz para fixar a indemnização referida nos pontos anteriores é a diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o activo pode cobrir.
VI. Só excepcionalmente é que pode ser ponderada uma eventual diminuição da responsabilidade da pessoa afectada em razão da diminuição do grau de culpa.”
APELAÇÃO Nº 391/16.1T8GMR-C.G1*
Comarca de Braga – Guimarães -Instância Local- 1ª Secção de comércio– J2
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Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.
I. RELATÓRIO.
Recorrente(s):- AA;
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No presente incidente de qualificação da insolvência de “BB, que corre os seus termos sob o nº 391/16.1 T8GMR, o Sr. Administrador de Insolvência elaborou parecer nos termos do art. 188º, nº3 do CIRE, concluindo que a mesma devia ser considerada culposa na pessoa da respectiva gerente AA.
Foi aberta vista ao Ministério Público, o qual igualmente concluiu que a presente insolvência deveria ser qualificada como culposa.
Foi deduzida oposição como decorre de fls. 22 e ss.
Por fim, realizou-se a audiência de julgamento, com observância de todo o legal formalismo como da respectiva acta se infere.
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Na sequência foi proferida a seguinte decisão:
“Decisão.
Pelo exposto, nos termos do disposto nos arts. 189º nºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o tribunal qualifica como culposa a insolvência da sociedade ““BB.” em consequência:
a) Declara afectado pela qualificação a gerente AA;
b) Declara-a inibida, pelo período de três anos para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
c) Determina a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pela referida AA.
d) Condena-se a afectada AA a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios.
Custas do incidente pelos afectados pela qualificação – art. 303º do CIRE.
Valor tributário: € 30.000,01.
Registe e Notifique.
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Remeta certidão à Conservatória do Registo Civil competente, nos termos e para os efeitos previstos no art. 189º nº3 do CIRE e art. 1º, nº1 al. m) do Código de Registo Civil.”
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É justamente desta decisão que a Recorrente AA veio interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
“I. Foi dado como provado o seguinte quesito: “ O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, mas até ao momento o mesmo não lhe foi apresentado “, no entanto, face a toda a prova produzida na audiência de discussão e julgamento e aos elementos constantes do processo, nomeadamente o depoimento do senhor administrador e da recorrente, e o registo da carta junto aos autos, deveria ter sido dado como provado, apenas, “ O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, que esta não recebeu, uma vez que a morada constante da mesma estava errada “.
II. Deve-se dar como provado o quesito: “ Que a gerente da Insolvente AA tenha utilizado o referido saldo de caixa para pagamento de horas extraordinárias a funcionários “, face a toda a prova produzida na audiência de discussão e julgamento e aos elementos constantes do processo, nomeadamente ao depoimento das testemunhas CC e da gerente/recorrente, que depuseram de forma coerente, conjugados com as regras da experiência comum.
III. Devem-se aditar os seguintes factos: “ A insolvente apresentou um PER, antes de ser declarada insolvente “, o que resulta dos autos e do depoimento da testemunha CC;
“ A insolvente envidou Mostrava-se alegado “endividou” que significa “ fazer contrair dívidas; contrair dívidas” segundo o Dicionário Francisco Torrinha, pág. 461; no entanto, do contexto da alegação da Recorrente resulta que o que o Exmo. Mandatário da Recorrente pretendia alegar era antes “envidou” que significa “empregar ou pôr em prática (esforços)” –v Dicionário citado, pág. 477; todos os esforços para reverter a situação “, o que resulta dos depoimentos da testemunha CC e da gerente/recorrente;
“ A insolvente deixou dezenas de máquinas e carrinhas “, conforme se verifica dos autos de liquidação e do depoimento do Sr. administrador.
Com toda a matéria de facto, devidamente apurada, no sentido aqui defendido, deverá a sentença ser revogada e substituída por outra que declare a mesma fortuita.
IV) No caso de não se entender assim, o que não se concede, sempre se dirá, que, mesmo assim, falta um dos requisitos, para que se declare a insolvência como culposa, uma vez que a empresa foi constituída em 11.01.2012, tendo o processo tido início, em 19/01/2016, não se sabendo se o saldo de caixa foi constituído nos três anos anteriores ao início do processo, ou, no quarto ano anterior.
V) É jurisprudência unanime que a verificação da existência de culpa grave do devedor, não tem como consequência directa e necessária a qualificação da insolvência como culposa, tendo ainda de ser demonstrada a existência de nexo de causalidade entre tal conduta e a criação ou agravamento da situação de insolvência. Ora, perante a escassa matéria de facto apurada, não se vê a prova e existência de tal nexo. Por isso, deverá a sentença ser substituída por outra que declare a insolvência fortuita.
VI) No caso de não se entender assim, então, o montante da indemnização deverá ser calculado, em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação.
VII) A douta decisão recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 186º e 189º do CIRE.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência ser revogada a douta sentença e substituída por outra que qualifique a insolvência da empresa “ BB.” como fortuita, com as legais consequências...”.
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Não foram apresentadas contra-alegações.
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Cumpridos os vistos legais, cumpre decidir.
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II- FUNDAMENTOS
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
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No seguimento desta orientação, a Recorrente coloca as seguintes questões que importa apreciar:
1.- Determinar se o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, e, consequentemente, se, reponderado esse julgamento, deve:
- a matéria de facto constante da al. e) da decisão sobre a matéria de facto ser alterada para a seguinte redacção: “ O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, que esta não recebeu, uma vez que a morada constante da mesma estava errada “.
- deve a matéria de facto contante dos factos não provados ser considerada provada pelo Tribunal, passando a constar destes últimos a seguinte matéria de facto: a) “ Que a gerente da Insolvente AA tenha utilizado o referido saldo de caixa para pagamento de horas extraordinárias a funcionários “,
- devem aditar-se os seguintes quesitos correspondentes a matéria de facto que deve ser considerada provada:
a)“ A insolvente apresentou um PER, antes de ser declarada insolvente “,
b)“ A insolvente envidou todos os esforços para reverter a situação “,
c) “ A insolvente deixou dezenas de máquinas e carrinhas “;
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II) Saber, se em face da alteração da matéria de facto no sentido defendido pela Recorrente, deverá a sentença ser revogada e substituída por outra que declare a Insolvência como fortuita.
No caso de não se entender assim,
III) saber se falta um dos requisitos, para que se declare a insolvência como culposa, uma vez que a empresa foi constituída em 11.01.2012, tendo o processo tido início, em 19/01/2016, não se sabendo se o saldo de caixa foi constituído nos três anos anteriores ao início do processo, ou, no quarto ano anterior.
IV) saber se não se mostra demonstrada a existência de nexo de causalidade entre a conduta (da gerente) da Insolvente e a criação ou agravamento da situação de insolvência, com a consequência de, se assim for, a sentença dever ser substituída por outra que declare a insolvência fortuita.
No caso de não se entender assim,
V) saber se o montante da indemnização não deve ser alterado já que deverá ser calculado, em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação;
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A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
“Factos Provados.
a) A devedora foi declarada insolvente por sentença de 22.1.2016, a qual foi publicada no portal citius em 26.1.2016.
b) Os créditos reclamados nos presentes autos ascendem a €912.612,34.
c) Dos registos contabilísticos da insolvente consta um saldo de caixa no valor de € 30.948,95.
d) Instada a insolvente na pessoa do seu Il. Mandatário, para prestar informação relativamente ao paradeiro do supra referido saldo de caixa, não foi possível ao signatário localizar o mesmo.
e) O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, mas até ao momento o mesmo não lhe foi apresentado.
f) Não foi possível apreender para a massa insolvente o referido saldo de caixa.
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Factos Não Provados.
- Que a gerente da Insolvente AA tenha utilizado o referido saldo de caixa para pagamento de horas extraordinárias a funcionários.
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Não se provaram os demais factos alegados pelos intervenientes nem quaisquer outros com interesse para a decisão a proferir neste incidente.
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B)- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Já se referiram em cima as questões que importa apreciar e decidir.
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1-Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
Nesta sede, e antes do próprio objecto da impugnação de facto, cumpre tecer algumas considerações prévias, em ordem a evitar quaisquer equívocos quanto à impugnação da decisão de facto em sede de recurso e quanto à actividade jurisdicional que é suposto ser levada a cabo por este tribunal superior.
Explicitando.
Nesta matéria, consigna, como é consabido, o art. 640º, n.º 1 do CPC que, «quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)- a decisão que, no seu entender, dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»
Por outro lado, ainda, dispõe o n.º 2 do mesmo art. 640º que :
a)- quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
À luz do regime exposto, e seguindo a lição de Abrantes GeraldesIn “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 139-140;
, “quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto deve o recorrente observar as seguintes regras:
-em quaisquer circunstâncias, o recorrente tem de indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
-quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles meios de prova que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos impugnados;
-relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
- o recorrente deve ainda deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos;
Com efeito, tendo por referência a comparação entre a primitiva redacção do art. 712º do anterior CPC e o actual art. 662º, a possibilidade de alteração da matéria de facto, que era antes excepcional, acabou por ser assumida, como função normal da Relação, verificados os requisitos que a lei consagra.
Todavia, ao impor ao recorrente o cumprimento dos aludidos ónus, nesta sede, visou o legislador afastar «soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por abrir apenas a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente.»
Destarte, importa referir que em sede de impugnação da decisão da matéria de facto pelo tribunal superior, não está (nem pode estar) em causa a repetição do julgamento e a reapreciação de todos os pontos de facto (e a respectiva motivação), mas apenas e só a reapreciação pelo tribunal superior (e a formação da sua própria convicção - à luz das mesmas regras de direito probatório a que está sujeito o tribunal recorrido) dos concretos pontos de facto julgados provados e/ou não provados pelo tribunal recorrido.
De facto, a possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida, impondo-se, por isso, ao impugnante, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, a observância dos citados ónus.
Concluindo, deve, assim, o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, sendo que, como refere Abrantes Geraldes In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;, esta última exigência (plasmada na transcrita alínea c) do nº 1 do art. 640º) “ … vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente ”, devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor enquanto decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.»
Mais, ainda, é também relevante salientar que quanto ao recurso da decisão da matéria de facto não existe a possibilidade de despacho de convite ao seu esclarecimento ou aperfeiçoamento, sendo este tipo de despacho reservado apenas e só para os recursos em matéria de direito Vide, neste sentido, por todos, A. Geraldes, págs. 141..
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Aqui chegados, pode-se concluir que, como resulta do corpo das alegações e das respectivas conclusões, a Recorrente impugnou a decisão da matéria de facto, tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPC, pois que, faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ela propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se funda o recurso (nº 2 al. a) do citado normativo).
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, a Recorrente não concorda com a decisão sobre a fundamentação factual relativa aos factos já acima referidos.
Quid iuris?
Importa, antes de entrar directamente na apreciação das discordâncias alegadas pela Recorrente, reforçar o que ficou dito quanto ao âmbito de apreciação da matéria de facto que incumbe ao Tribunal da Relação em sede de Recurso.
Como se referiu, o âmbito dessa apreciação não contende com a ideia de que o Tribunal da Relação deve realizar, em sede de recurso, um novo julgamento na 2ª Instância, prescrevendo-se tão só “ … a reapreciação dos concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados… “ Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;.
Assim, o legislador, no art. 662º, nº1 do CPC, “ … ao afirmar que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios… pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise… “ v. Ac. do Stj de 24.9.2013 (relator: Azevedo Ramos) publicado na DGSI e comentado por Teixeira de Sousa, in “Cadernos de Direito Privado”, nº 44, págs. 29 e ss.;.
Destas considerações, resulta, de uma forma clara, que o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros:
a) o Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;
b) sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;
c) nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes) Pode inclusivamente, verificados determinados requisitos, ordenar a renovação da prova (art. 662º, nº2, al a) do CPC) e ordenar a produção de novos meios de prova (al b));.
Dentro destes parâmetros, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 266 “ A Relação actua como Tribunal de substituição quando o recurso se funda na errada apreciação dos meios de prova produzidos, caso em que se substitui ao tribunal de primeira Instância e procede à valoração autónoma dos meios de prova. Confrontada com os mesmos elementos com que o Tribunal a quo se defrontou, ainda que em circunstâncias não totalmente coincidentes, está em posição de formular sobre os mesmos um juízo valorativo de confirmação ou alteração da decisão recorrida… “;, está em posição de proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que neste âmbito a sua actuação é praticamente idêntica à do Tribunal de primeira Instância, apenas cedendo nos factores da imediação e da oralidade.
Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”- Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273)..
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado” Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348..
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPC).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, disponível em www.dgsi.pt..
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada” Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, disponível em www.dgsi.pt..
Importa, porém, não esquecer porque, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança Segundo Ana Luísa Geraldes, in “ Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto” (nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas) Vol. I, pág. 609 “ Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte… “ ;
, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância.
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Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão à Recorrente neste segmento de recurso que tem por objecto a impugnação da matéria de facto nos termos por ela pretendidos.
Comecemos por nos pronunciar sobre o primeiro ponto da Impugnação da matéria de facto deduzida pela Recorrente.
-Pretende a Recorrente que no que concerne aos factos constantes da alínea e) da matéria de facto provada, devem os mesmos ser alterados para a redacção que propõe.
Aí ficaram mencionados como matéria de facto provada os seguintes factos:
“al e) O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, mas até ao momento o mesmo não lhe foi apresentado. “
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Pretende a Recorrente que essa alínea passe a ter a seguinte redacção:
- “ O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, que esta não recebeu, uma vez que a morada constante da mesma estava errada “.
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A Recorrente não concorda com este ponto da matéria de facto, alegando o seguinte:
“…face a toda a prova produzida na audiência de discussão e julgamento e aos elementos constantes do processo, nomeadamente o depoimento do senhor administrador e da recorrente, e o registo da carta junto aos autos (deve a alínea aqui em causa ser alterada para redacção indicada pela Recorrente…”;
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Quanto a esta matéria de facto, o Tribunal fundamentou a sua decisão da seguinte forma:
“Motivação.
O Tribunal baseou-se no parecer elaborado pelo Sr. A.I. neste apenso, o qual é suportado em documentos sendo que no essencial revela da gerente de Insolvente, o qual, prestou ainda todos os esclarecimentos em audiência, mormente no tocante à falta de colaboração exigível aos afectados pela qualificação, no que se refere à não entrega dos ditos valores e bens de forma a poderem ser apreendidos neste processo.
Tais valores enquanto saldo de caixa foram admitidos pela gerente da Insolvente e sua TOC, tendo as mesmas alegado que teria sido utlizado no pagamento não declarado de horas extraordinárias. Ora, nenhuma prova existe ou confirma esta alegação, nem qualquer funcionário o admitiu que teria recebido esses pagamentos. Tal prática mesma a admitir-se seria ilegal e como tal não eximiria a afectada pela qualificação das suas responsabilidades, mas não pode o Tribunal aceitar de forma singela tal exculpabilização.”
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Cumpre decidir.
Analisemos então a prova produzida no que concerne a este ponto da matéria de facto provada.
Este ponto da matéria de facto pode ser dividido em duas questões.
A primeira passa por saber se se pode dar como provado, em face dos elementos probatórios constantes dos autos, que o Sr. Administrador de Insolvência remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do saldo de caixa aqui questionado.
Ora, em face da prova documental junta aos autos, nomeadamente do documento de fls. 8 e 9, é inequívoco que o Sr. Administrador de Insolvência remeteu à Recorrente um carta registada com A/R, datada de 23.3.2016, mas a verdade é que essa carta não foi recebida pela Gerente da Insolvente por facto exclusivamente imputável àquele, já que a morada para a qual foi enviada a carta não corresponde à morada desta última - v. certidão de citação no presente apenso- fls. 15 e 16.
Destas considerações, pode-se, assim, concluir que a Recorrente tem razão quando pretende a alteração deste ponto da matéria de facto, pois que não se pode concluir da prova documental junta aos autos que a Recorrente tivesse sido notificada pelo Sr. Administrador de Insolvente e nessa sequência não tivesse correspondido à solicitação que lhe era efectuada na dita carta.
Nesta conformidade, importa alterar este ponto da matéria de facto no seguinte sentido:
- al e) O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, que esta não recebeu, uma vez que a morada constante da mesma estava errada;
Como se referiu este ponto da matéria de facto tem subjacente uma segunda questão que é a de saber se a aqui Recorrente até ao momento não apresentou o aludido saldo de caixa.
Ora, independentemente da não efectivação da notificação, a verdade é que, conforme aliás decorre da prova produzida em sede de Audiência Final (do próprio depoimento de parte da Recorrente, mas também do depoimento do Sr. Administrador de Insolvência e da testemunha CC), a Recorrente não apresentou o saldo de caixa aqui questionado até ao momento.
Nesta conformidade, deve manter-se essa factualidade como facto provado.
Assim, deverá a al. e) primitiva ser desdobrada em duas subalíneas:
al e-1) O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, carta que esta não recebeu, uma vez que a morada constante da mesma estava errada;
al. e-2) a Gerente da Insolvente até ao momento não apresentou ao Sr. Administrador de Insolvência o saldo de caixa constante dos registos contabilísticos da Insolvente;
Nesta conformidade, e, pelo exposto, importa reconhecer parcialmente razão à Recorrente quanto a este ponto da Impugnação da matéria de facto e, em consequência, decide-se alterar a decisão sobre a matéria de facto no sentido explanado.
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Pretende, de seguida, a Recorrente que, no que concerne aos factos considerados não provados, estes devem antes ser considerados como provados.
Na matéria de facto considerada não provada ficaram mencionados os seguintes factos:
“- (não se provou) Que a gerente da Insolvente AA tenha utilizado o referido saldo de caixa para pagamento de horas extraordinárias a funcionários.“
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Pretende a Recorrente que essa alínea passe a ter a seguinte redacção:
- “ A gerente da Insolvente AA utilizou o referido saldo de caixa para pagamento de horas extraordinárias a funcionários “,
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A Recorrente não concorda com este ponto da matéria de facto, alegando o seguinte:
“…face a toda a prova produzida na audiência de discussão e julgamento e aos elementos constantes do processo, nomeadamente ao depoimento das testemunhas CC e da gerente/recorrente, que depuseram de forma coerente, conjugados com as regras da experiência comum (devem esses factos ser aditados como provados)…”
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Quanto a esta matéria de facto, o Tribunal fundamentou a sua decisão de acordo com a Motivação já acima transcrita.
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Ora, compulsada a prova produzida em sede de Audiência final não pode o presente Tribunal divergir da conclusão a que chegou o Tribunal Recorrido.
Com efeito, apesar de a Recorrente no seu depoimento de parte ter alegado esses factos, e, em parte, esse seu depoimento parecer ter sido corroborado pela testemunha CC, que desempenhava a funções de Técnico Oficial de Contas, a verdade é que tal prova é insuficiente para comprovar a factualidade alegada pela Recorrente.
Desde logo, porque a referida testemunha – como, aliás, parece ser compreensível (o contrário é que seria de estranhar) - desconhece, em concreto, o destino dado ao saldo de caixa, antes tendo transmitido, no seu depoimento, a informação que a gerente da Insolvente, por sua vez, lhe transmitiu na altura (sem que obviamente a testemunha tivesse conhecimento directo dos factos, pois que como referiu no seu depoimento “… não trabalhava lá…”).
Nessa medida, o depoimento de parte da Recorrente, surgindo desacompanhado de outros elementos probatórios, não é suficiente para considerar como provados os aludidos factos.
Exigia-se, efectivamente, que para que o depoimento de parte da Recorrente, pudesse ser valorado pelo Tribunal, fosse corroborado por outros elementos probatórios que não foram juntos aos autos ou produzidos em sede de Audiência final (por exemplo, o depoimento de uma testemunha trabalhadora conjugado com a prova documental dos alegados pagamentos de horas extraordinárias).
Tanto basta para julgar improcedente esta parte da Impugnação da matéria de facto provada.
*
Vejamos agora a restante impugnação da matéria de facto apresentada pela Recorrente.
Como se disse, a Recorrente pretende o aditamento de um conjunto de factos que, na sua perspectiva, deverão ser considerados provados.
Assim, defende que devem aditar-se os seguintes quesitos:
a) “ A insolvente apresentou um PER, antes de ser declarada insolvente “,
b)“ A insolvente envidou todos os esforços para reverter a situação “,
c) “ A insolvente deixou dezenas de máquinas e carrinhas “;
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A Recorrente pretende o aditamento desta matéria de facto, alegando o seguinte:
-quanto aos factos referidos na al. a):
“ …que (os mesmos) resulta(m) dos autos e do depoimento da testemunha CC;
-quanto aos factos referidos na al. b):
“… que (os mesmos) resulta(m) dos depoimentos da testemunha CC e da gerente/recorrente “
(pelo que conclui que devem esses factos ser aditados como provados)
*
- quanto aos factos referidos na al c):
“… conforme se verifica dos autos de liquidação e do depoimento do Sr. administrador (devem esses factos ser aditados como provados)…”
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Quanto a esta matéria de facto, o Tribunal fundamentou a sua decisão da seguinte forma:
“(além da motivação apresentada já acima transcrita, referiu ainda o Tribunal que…) Factos Não Provados. Não se provaram os demais factos alegados pelos intervenientes nem quaisquer outros com interesse para a decisão a proferir neste incidente.”
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Cumpre decidir.
Mais uma vez, e, no essencial, não se pode deixar de convergir com a decisão da matéria de facto produzida pelo Tribunal Recorrido e com a respectiva fundamentação.
Na verdade, conforme se referirá mais à frente, a questão que se coloca no caso concreto diz respeito apenas à qualificação da Insolvência como culposa por se considerar preenchida a al. a) do nº 2 do art. 186 do CIRE.
Estabelece-se neste preceito legal, na parte que é aqui aplicável, que: “… considera-se sempre culposa a Insolvência do devedor… quando os seus Administradores... tenham : al a) … ocultado ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor…”.
Ora, para o apuramento da matéria de facto subjacente ao preenchimento desta alínea que expressamente foi indicada na imputação que foi efectuada à Insolvente, nenhum interesse tem a alegação de que a insolvente apresentou um PER, antes de ser declarada insolvente, e a alegação de que a insolvente envidou todos os esforços para reverter a situação (alegação que, aliás, por ser conclusiva não é sequer susceptível de ser incluída na matéria de facto).
E é justamente por isso que o Tribunal Recorrido não incluiu estas alegações na decisão sobre a matéria de facto, juízo esse que aqui se confirma integralmente pela razões expostas.
Restaria, pois, a factualidade indicada na al c) desta Impugnação da matéria de facto.
Ora, quanto a esta matéria de facto, é evidente a pertinência da alegação para o preenchimento da al. a) do nº do art. 186º do CIRE.
Na verdade, nesta alínea, na parte aqui aplicável, efectua-se uma correlação entre o património ocultado ou feito desaparecer pelos Administradores da Insolvente e o património global da Insolvente.
Nessa medida, não há dúvidas que a factualidade alegada tem interesse para apurar o preenchimento dos aludidos requisitos da qualificação da Insolvência como culposa.
Uma das questões que se poderia colocar, no âmbito do que aqui se discute, seria a de saber se o montante de saldo de caixa não apreendido (ocultado ou feito desaparecer pela Gerente da Insolvente) constituiria “parte considerável” do património global da Insolvente (já se sabe que não constitui todo o património da Insolvente).
Ora, para esse efeito, teria efectivamente interesse apurar qual é esse património global da Insolvente, e nessa medida a factualidade alegada pela Recorrente, contendendo com esse apuramento, teria interesse para a discussão da qualificação da insolvência como culposa por força da citada alínea.
É certo, no entanto, que a alegação da Recorrente é conclusiva, já que apenas alega que: “ A insolvente deixou dezenas de máquinas e carrinhas” não concretizando esse número, nem o valor desse património.
E por outro lado, também é certo que a Recorrente no presente Recurso não questiona a existência daquela afirmada correlação.
Mas não pode deixar o presente Tribunal de considerar que é pertinente para o preenchimento da aludida alínea imputada à Gerente da Insolvente apurar o valor global do património da Insolvente.
Ora, tendo em conta a alegação da Recorrente, os elementos constantes do processo e principalmente o depoimento do Sr. Administrador de Insolvência não há dúvidas que a matéria de facto questionada pela Recorrente deve ser incluída na decisão.
Nesta conformidade, importa aditar à matéria de facto provada a seguinte factualidade:
al. g) “Nos presentes autos mostram-se apreendidos bens móveis (máquinas e carrinhas) e contas bancárias”
*
Conclui-se, pois, que compulsada toda a prova produzida, não podem restar dúvidas que a decisão sobre a matéria de facto apenas deve ser alterada nos pontos acima assinalados, confirmando-se a análise critica efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância quanto à demais factualidade (que seria a mais relevante do ponto de vista da argumentação da Recorrente).
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Na sequência, das alterações pontuais introduzidas na matéria de facto provada é, pois, a seguinte a matéria de facto que tem que se considerar provada:
a) A devedora foi declarada insolvente por sentença de 22.1.2016, a qual foi publicada no portal citius em 26.1.2016.
b) Os créditos reclamados nos presentes autos ascendem a €912.612,34.
c) Dos registos contabilísticos da insolvente consta um saldo de caixa no valor de € 30.948,95.
d) Instada a insolvente na pessoa do seu Il. Mandatário, para prestar informação relativamente ao paradeiro do supra referido saldo de caixa, não foi possível ao signatário localizar o mesmo.
e-1) O signatário remeteu oportunamente uma carta registada à gerente da insolvente a solicitar informação do paradeiro do dito saldo de caixa, carta que esta não recebeu, uma vez que a morada constante da mesma estava errada;
e-2) a Gerente da Insolvente até ao momento não apresentou ao Sr. Administrador de Insolvência o saldo de caixa constante dos registos contabilísticos da Insolvente;
f) Não foi possível apreender para a massa insolvente o referido saldo de caixa.
g)Nos presentes autos mostram-se apreendidos bens móveis (diversas máquinas e (2) carrinhas) e contas bancárias;
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De todas estas considerações resulta, assim, que, como concluiu o Tribunal de Primeira Instância, a Recorrente não logrou efectuar prova dos factos que consubstanciavam a sua pretensão no que concerne à justificação para o desaparecimento do saldo de caixa aqui em discussão, factualidade que continua aqui a merecer resposta negativa.
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Aqui chegados, importa verificar se as modificações introduzidas na matéria de facto poderão implicar a alteração do mérito da decisão recorrida (como pretendia a Recorrente das suas alegações de Recurso).
Ora, ponderando essa questão, é evidente que, não existindo qualquer modificação relevante na matéria de facto considerada não provada, deve manter-se inalterada essa parte da decisão de mérito proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, já que não conseguiu a Recorrente justificar a não apresentação do saldo de caixa, o qual mantém-se oculto ou desaparecido.
Improcede, nesta parte, o Recurso interposto.
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De seguida, importa que o presente Tribunal se pronuncie sobre a argumentação da Recorrente que contende com a verificação dos requisitos relativos à qualificação da Insolvência como culposa imputada por força do preenchimento da al. a) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
Como se referiu no início, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso, pelo que o Tribunal só se pode pronunciar sobre os fundamentos invocados pela Recorrente.
Entende a Recorrente que, uma vez que a empresa foi constituída em 11.01.2012, e tendo o processo tido início, em 19/01/2016, não se sabe se o saldo de caixa foi constituído nos três anos anteriores ao início do processo, ou, no quarto ano anterior, pelo que não está verificado esse requisito da qualificação da Insolvência como culposa.
Entende, por outro lado, que não se mostrando demonstrada a existência de nexo de causalidade entre a conduta (da gerente) da Insolvente e a criação ou agravamento da situação de insolvência também não pode ser imputada como culposa a Insolvência.
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Antes de entrarmos na apreciação em concreto destas duas questões, importa esclarecer, em termos gerais, de que forma a Insolvência pode ser qualificada como culposa.
Decorre do disposto no art. 186 n.º 1 do CIRE que “…a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”.
Há, porém, certos comportamentos ilícitos dos administradores das pessoas colectivas que o legislador tipificou como insolvência culposa, prescindindo do juízo sobre a culpa, os quais vêm taxativamente Ana Prata/ Jorge Morais de Carvalho/ Rui Simões, in “CIRE anotado”, pág. 511 dão-nos notícia que se trata de “ questão em que não há unanimidade na doutrina”, entendendo, no entanto, que a enumeração é taxativa. No mesmo sentido, Carvalho Fernandes, J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pág. 610. Na jurisprudência, v., por ex., o ac. da RE de 30.10.2008 (relator: João Marques), in Dgsi.pt. enumeradas no nº 2.
Trata-se de comportamentos que afectam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar ou dificultar gravemente o ressarcimento dos credores, presumindo-se, por isso, “juris et de jure” que a insolvência é culposa.
Como se refere no AC RG de 1.10.2013 (relator: Maria Purificação Carvalho), in dgsi.pt,, “ … o preenchimento de qualquer das situações ou factos-índice previstos no n.º 2 deste artigo, determina a qualificação da insolvência como culposa, pois que da ocorrência dos mesmos estipula a lei uma presunção inilidível, juris et de jure, de culpa. O que dimana do advérbio «sempre». Por isso que seja mais correcto afirmar-se em nosso entender, que nas situações a que se faz […] referência no art.º 186º, nº 2, do CIRE, mais do que uma presunção legal, se verifica o que BAPTISTA MACHADO, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, págs. 108 e 109, designa por “ ficções legais ”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do art.º 186º do CIRE”.
Daí que, tal como sucede nas presunções juris et de jure não exista a possibilidade de prova em contrário, mas, ainda que fique dispensada a alegação – e consequentemente a prova – de qualquer outro facto, ficcionando a lei, desde logo, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa.
Nestes termos, verificada qualquer uma das situações tipificadas (taxativamente) no n.º 2 do art. 186º do CIRE, deva o julgador, sem mais exigências, qualificar a insolvência como culposa.
De facto, provada qualquer uma das situações enunciadas nas alíneas do citado n.º 2, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas e a situação de insolvência ou o seu agravamento Cfr., neste sentido, Acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11. 2008, DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.2009..
Por assim ser, é que improcede o primeiro argumento atrás enunciado apresentado pela Recorrente, ou seja, nestas situações (e, no que nos interessa, na situação da al. a) do nº 2 do art. 186º do CIRE) não é necessário demonstrar a existência do nexo de causalidade invocado pela Recorrente.
Aqui chegados, pode-se assim concluir que, de qualquer modo, sejam presunções juris et de jure ou factos-índice, a verdade é que o legislador, estando preenchida alguma das situações previstas no nº 2 do citado preceito legal, prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de conduta culposa e da sua adequação para a insolvência ou para o seu agravamento.
Destarte, a simples ocorrência de alguma das situações elencadas nas diversas alíneas do nº 2 do sobredito art. 186º conduz inexoravelmente à atribuição de carácter culposo à insolvência, ou seja, à qualificação de insolvência como culposa Vide, neste sentido, por todos, Carvalho Fernandes, J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. II, págs. 14, nota 5, e 15, nota 8; Menezes Leitão, “ Direito da Insolvência ”, pág. 283-285, A. Soveral Martins, “ Um Curso de Direito da Insolvência ”, pág. 374-378 e Maria do Rosário Epifânio, “ Manual de Direito da Insolvência ”, pág. 129-131 e, ao nível da jurisprudência, por todos, AC STJ de 6.10.2011 (relator: Serra Baptista), AC RG de 5.06.2014 (relator: Estelita de Mendonça), AC RG de 30.04.2015 (relator Maria Luísa Ramos), todos in dgsi.pt. .
Esta previsão legislativa emerge da circunstância de a indagação do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, de que depende a qualificação da insolvência como culposa, se revelar muitas vezes extraordinariamente difícil.
Assim, e em ordem a possibilitar essa qualificação, o legislador consagrou um conjunto tipificado (e taxativo) de factos graves e de situações que exigem uma ponderação casuística, temporalmente balizadas pelo período correspondente aos três anos anteriores à entrada em juízo do processo de insolvência.
Neste âmbito temporal, e perante a prova dos aludidos factos índice, previstos no nº 2 do citado art. 186º, a lei não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência da causalidade entre a actuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, para os fins previstos no nº 1 do art. 186º do CIRE.
Ora, perante este enquadramento legal e a factualidade dada como provada, não existem dúvidas que se mostram verificados os requisitos de preenchimento da al. a) do nº 2 do art. 186º do CIRE, pelo que importa concluir que bem andou a decisão do Tribunal Recorrido em qualificar, na sequência dos Pareceres do Sr. Administrador de Insolvência e do Ministério Público, como culposa a insolvência em apreço.
Com efeito, preceitua o n.º 2 do art. 186º que «Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a)… ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor…”.
Ora, sendo assim, e tendo presente as lições antes colhidas na doutrina e jurisprudência, é seguro, à luz da factualidade atrás mencionada, que a gerente da insolvente ocultou ou fez desaparecer do património da insolvente o saldo de caixa aqui questionado que constitui parte relevante do património da Insolvente- correlação que não é questionada pela aqui Recorrente- e nessa medida, verificando-se o preenchimento dos requisitos estabelecidos na citada al. a), a Insolvência tem que se considerar sempre culposa.
E a essa conclusão não constitui também obstáculo a argumentação da Recorrente no que concerne ao requisito temporal atrás identificado.
É que a Recorrente considera que, tendo em conta a data da sua constituição (11.01.2012), não se pode saber se o saldo de caixa foi constituído nos três anos anteriores ao início do processo, ou, no quarto ano anterior.
Ora, em termos de matéria de facto dada como provada apenas ficou a constar a seguinte factualidade:
“c) Dos registos contabilísticos da insolvente consta um saldo de caixa no valor de € 30.948,95. “.
Assim, em face desta matéria de facto, inequívoco se torna que o saldo de caixa aqui questionado -que foi ocultado ou mostra-se desaparecido por acção da Recorrente-, existia, de uma forma estática, digamos assim, no último ano anterior ao início do processo.
Aliás, decorre do depoimento da testemunha CC que esse saldo de caixa foi sendo constituído conforme as conveniências da gerência da Insolvente, decorrendo desse depoimento que tal saldo de caixa não foi constituído de uma só vez, em determinado ano.
Nessa medida, e no que concerne à questão que aqui nos preocupa, não tendo a Recorrente logrado provar que essa constituição do saldo de caixa ocorreu naquele primeiro ano (o que sucedeu porque a Recorrente nem sequer alegou essa factualidade em Primeira Instância), incumbindo-lhe o ónus dessa factualidade (art. 342º, nº 2 do CC), importa concluir que o que interessa aqui valorar é a existência desse saldo de caixa desaparecido ou ocultado no momento em que o Sr. Administrador de Insolvência analisou a contabilidade da Insolvente, e é inequívoco que esse momento integra-se no aludido período temporal dos três anos anteriores ao início do processo.
Nesta conformidade, conclui-se que, também neste ponto, a argumentação da Recorrente improcede.
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Aqui chegados, e tendo em conta toda a exposição que antecede, resta ao presente Tribunal confirmar a decisão de Primeira Instância no que concerne ao juízo valorativo por este efectuado quanto à qualificação da Insolvência como culposa, uma vez que se mostram preenchidos os requisitos legais estabelecidos na al. a) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
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Questiona, finalmente, a Recorrente a medida da sua afectação no que contende com a condenação constante da al. d) da decisão de Primeira Instância.
Neste âmbito, importa, assim, ponderar a conduta da Gerente da Insolvente, AA, e a medida da sua afectação por força da qualificação da Insolvência como culposa.
Nos termos do disposto no nº 2 do art. 189º do CIRE, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:
a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, …, afectadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o seu grau de culpa.
b) …
c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa”
d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
e) Condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados.”
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Ora, a Recorrente põe em causa a aplicação que o Tribunal Recorrido efectuou desta última alínea.
Na verdade, o Tribunal Recorrido condenou a Recorrente “… a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios…”.
A Recorrente põe em causa essa parte da decisão, levantando a questão de saber se o montante da indemnização não deve ser alterado, já que deverá ser calculado, em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação.
Importa, pois, verificar se assim é.
A primeira coisa que se tem que referir quanto à aplicação da citada al. e), e à obrigação de indemnização aí imposta à pessoa afectada pela qualificação da Insolvência como culposa, é que, neste âmbito, “… não compete ao Juiz, qualquer apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil, mas apenas dos pressupostos da Insolvência culposa…” Maria Rosário Epifânio, in “ Manual do Direito da Insolvência”, págs. 140;.
Por outro lado, importa atender a que o legislador estabeleceu que esta imposição de responsabilizar a pessoa afectada pela qualificação da Insolvência como culposa é limitada, pois abrange apenas os danos correspondentes aos montantes dos créditos não satisfeitos em virtude da actuação culposa da Insolvente (do respectivo gerente ou Administrador), sendo que essa responsabilidade só é assumida até às forças dos respectivos patrimónios (das pessoas afectadas), não se tendo em consideração os danos concretos causados aos credores- prejuízos a que, para este efeito, o legislador não atribui, em princípio, qualquer relevância.
Na ponderação que aqui se tem de efectuar, no entanto, não se pode deixar de atender a que o legislador na al. a) do nº 2 do art. 189º do CIRE estabelece que: “ … na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: al. a) identificar as pessoas… afectadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respectivo grau de culpa…” e atender a que tem-se entendido que estes critérios terão relevância, por exemplo, para fixar o período de inibição para a administração de património de terceiros (al. b) do citado preceito legal), ou para fixar o período de inibição para o exercício do comércio (al. c)) V., por ex., o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 5.02.2013 (Relator: Maria José Guerra), in Dgsi.pt onde se defende que “na ponderação do período de inibição a fixar nos termos de tal normativo legal deve levar-se em conta a gravidade da conduta da pessoa afectada com a qualificação culposa da insolvência”. Também Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de Direito da Insolvência”, pág. 131 defende que “… a declaração de inibição para o exercício do comércio não tem critérios previstos na lei, tendo a doutrina entendido que o juiz deverá ter em conta a gravidade do comportamento e o seu contributo para a situação de insolvência”.
Assim, “… é certo que o texto legal omite a referência à relevância dessa graduação para as diversas consequências sobre as pessoas afectadas, Mas não é precisa grande inteligência para compreender que, na fixação do período de inibição para o exercício do comércio ou para a administração de património de terceiros, por exemplo, relevará o grau de culpa…” Ana Prata/ Jorge Morais de Carvalho/ Rui Simões, in “CIRE anotado”, pág. 528., para fixar o período respectivo de inibição (que pode ser fixado entre 2 e 10 anos).
Já quanto à al. e) do nº 2 do art. 189º, o legislador, numa primeira aproximação, parece não atender a esse critério ( do grau de culpa), uma vez que expressamente se prevê como critério especial que a indemnização é fixada em função dos “… montantes dos créditos não satisfeitos” e “ até às forças dos respectivos patrimónios…” – e por isso se disse atrás que a responsabilidade das pessoas afectadas, neste âmbito, é limitada.
Com efeito, perante os credores da massa insolvente prejudicados pela actuação da Insolvente (do seu gerente ou Administrador), a pessoa afectada (no caso, a Recorrente), em princípio, tem que responder integralmente pelos montantes dos créditos não satisfeitos decorrentes daquela sua actuação (art. 497, nº 1; cfr. art. 512º do CC).
“Na verdade, em termos objectivos, o que está em causa é a diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o activo pode cobrir. Esse por isso será o critério matricial a adoptar pelo juiz…” Carvalho Fernandes/ J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 697; no mesmo sentido, v. Carina Magalhães, in “Incidente de qualificação de Insolvência. Uma visão geral” (estudo publicado na Colectânea “Estudos de Direito da Insolvência” coordenado por Maria do Rosário Epifânio, págs. 133 e ss.;.
Ou seja, em princípio, neste âmbito o legislador apenas impõe que seja efectuada uma mera operação matemática de passivo menos resultado do activo.
Nesta conformidade, sendo este o critério geral, só excepcionalmente poderá aqui ser ponderada a eventual diminuição do montante indemnizatório por consideração a um grau de culpa diminuída Carvalho Fernandes/ J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 697 apresentam o seguinte (único) exemplo: “Imagine-se, então, que me determinado processo, a sentença considera um administrador de insolvente culpado apenas pela realização de uma venda ruinosa de um certo imóvel. Terá ele assim de responder por todo o passivo a descoberto, mesmo quando este ultrapasse (largamente!) o prejuízo causado aos credores…”. ou a algum contributo dos próprios credores para o avolumar do referido saldoCarvalho Fernandes/ J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 697 apresentam o seguinte (único) exemplo:”… pode acontecer também que o reembolso dos créditos sobre a insolvente seja afectado pela constituição de dívidas não necessárias sobre a massa, porventura resultantes de decisões dos próprios credores. Se isso suceder, parece razoável que a situação deva ser levada em conta na mensuração da responsabilidade e o saldo descontado, por assim dizer, no valor exigível aos culpados…”. .
Assim, sem prejuízo dos casos em que seja mais do que uma pessoa afectada pela qualificação da Insolvência como culposa, em que efectivamente se torna necessário repartir internamente a responsabilidade, em termos solidários (cfr. art. 497º, nº 2 do CC), segundo o grau de culpa de cada um dos responsáveis, a verdade é que o legislador, conforme decorre expressamente da citada al. e) do nº 2 do art. 189º do CIRE, estabeleceu, em termos especiais, que a indemnização era fixada em função dos “… montantes dos créditos não satisfeitos” e “ até às forças dos respectivos patrimónios…” (das pessoas afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa).
Com efeito, como refere Catarina SerraIn “O regime Português da Insolvência”, pág. 73/4.
“ prevendo-se agora que as pessoas são solidariamente responsáveis pelo montante dos créditos não satisfeitos (norma introduzida pela nova alínea e), do nº 2) a fixação do grau de culpa de cada uma permite a observância da regra geral da repartição interna da responsabilidade, mais precisamente, da regra do nº 2 do art. 497º do CC…”.
Nesta sequência, a fixação do grau de culpa estabelecida na al. a) do nº 2 do art. 189º do CIRE, em princípio, só terá interesse para os efeitos previstos nas als. b) e c) e ainda para os casos em que existam várias pessoas afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa em que é preciso definir, nas relações internas - já não em face dos credores-, o grau de culpa de cada uma dessas pessoas.
Só excepcionalmente é que pode ser, assim, ponderada uma eventual diminuição da responsabilidade da pessoa afectada em razão da diminuição do grau de culpa.
Ora, no caso concreto, em face da matéria de facto provada, não se vislumbram quaisquer razões para considerar que ao saldo apurado deva ser “descontado” qualquer valor em razão de um grau de culpa diminuído da Recorrente, nem se vislumbra qualquer contributo dos credores que possa produzir também esse efeito.
Nesta conformidade, bem andou o Tribunal de Primeira Instância em fixar, no caso concreto, a indemnização nos termos em que efectuou, ou seja, em condenar a Recorrente “ …a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios…”, tal como decorre da lei.
Finalmente, importa dizer que, embora a Recorrente não tenha invocado este preceito legal, também os critérios que aquela pretendia ver aplicados ao caso concreto não decorrem do nº 4 do art. 189º do CIRE, onde se estabelece que a indemnização pode ser fixada em liquidação de sentença caso “o Tribunal não disponha dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos” (que, conforme decorre do exposto, coincidem com os montantes dos créditos não satisfeitos, montantes esses para cujo cálculo o Tribunal de Primeira Instância ainda não dispunha dos elementos necessários para liquidar)
Aliás, importa atender que, conforme refere Catarina Serra In “O regime Português da Insolvência”, pág. 82., parece existir “… uma evidente desconformidade entre esta alínea e) e o nº 4, pois aqui se dispõe que a indemnização é calculada “no montante dos créditos não satisfeitos”, enquanto o nº 4 põe a hipótese de não ser possível fixar o valor das indemnizações, dizendo que o legislador ter-se-á seguramente esquecido de adaptar o nº 4 à redacção final que deu à norma da al. e) do nº 2, tendo mantido o texto que resultava dos textos preparatórios (…)” e conclui que: “ quanto mais não seja por ter sido essa a razão a desarmonia deverá resolver-se com a prevalência do disposto na al. e) do nº 2 do art. 189º…” Entendem, no entanto, Ana Prata/ Jorge Morais de Carvalho/ Rui Simões, in “CIRE anotado”, pág. 534 que “… não vemos a desconformidade “evidente”, nem razão para privilegiar uma das normas relativamente à outra, pois elas são complementares, o que, desde logo, resulta da remissão do nº4 para o nº 2, al. e)…”..
Como quer que seja, mesmo por aplicação do nº 4 do citado dispositivo legal, também a indemnização nunca poderia ser fixada em função dos critérios que a Recorrente pretendia ver aplicados.
Na verdade, reforça-se, o critério matricial de fixação da indemnização que o legislador impôs para este efeito é o expressamente estabelecido na al. e), ou seja, a indemnização deve ser fixada, tendo em atenção dois factores:
1. em função dos montantes dos créditos não satisfeitos;
2. e até às forças dos patrimónios das pessoas afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa;
… admitindo-se que esses montantes não sejam logo concretizados, remetendo- -se os montantes para liquidação de sentença (nº 4 do art. 189º do CIRE).
Ora, a decisão aqui posta em crise cumpriu integralmente estes comandos legais, não merecendo, por isso, qualquer censura.
Como se disse, a questão do grau de ilicitude e da culpa, em princípio, só interessará para os casos previstos nas als. b) e c) do nº 2 do art. 189º do CIRE ou para os casos em que exista mais do que um responsável, mas mesmo neste caso só nas relações internas entre as pessoas afectadas pela qualificação da Insolvência como culposa.
Só excepcionalmente essas realidades poderão ser ponderadas neste âmbito, sendo certo que, no caso concreto, não existem quaisquer circunstâncias que permitam esse “desconto” no “saldo” indemnizatório que iliquidamente foi fixado pelo Tribunal de Primeira Instância.
De facto, e mesmo independentemente das conclusões a que chegamos, importa dizer que, em face da matéria de facto provada, nunca se poderia reduzir o grau de ilicitude ou da culpa da Recorrente, já que não está demonstrado qualquer factor que permitisse ao Tribunal reduzir o montante indemnizatório em que a Recorrente foi condenada.
Na verdade, nada se apurou em concreto, em termos de factualidade, que permita aqui formular um juízo valorativo de redução do “grau de ilicitude ou culpa” da Recorrente na ocorrência da ocultação ou desaparecimento do saldo de caixa aqui questionado.
De facto, a única factualidade que contendia com essa valoração (a utilização alegada do saldo de caixa para pagamento de horas extraordinárias), manteve-se como não provada na ponderação que se efectuou na presente decisão.
Não existiria, assim, mesmo que não se considerasse que esta ponderação só ocorre em circunstâncias excepcionais, também fundamento fáctico suficiente para diminuir o montante indemnizatório fixado na decisão Recorrida.
Aliás, pode-se até dizer que, no caso concreto, sendo a culpa presumida por força da al. a) do nº 2 do art. 186º do CIRE, a culpa nem sequer poderia ser graduada Quanto aos pressupostos da responsabilidade civil, neste âmbito, esclarece Maria Rosário Epifânio, in “ Manual do Direito da Insolvência”, págs. 140 que: “ Facto voluntário (é o facto que serviu de fundamento à qualificação da insolvência como culposa); a culpa (art. 186º, nº1 faz depender a qualificação da insolvência como culposa expressamente de dolo ou culpa grave; a culpa presume-se nos nº 2 e 3); dano (não satisfação dos créditos da insolvência); nexo de causalidade entre o facto e o dano (criação ou agravamento da situação de insolvência em consequência da actuação- art. 186º, nº1, presumido no nº 2); ilicitude (os factos que agravam ou criam a situação de insolvência são ilícitos porque violam disposições legais destinadas a proteger interesses alheios, nos termos do art. 483º, nº1 do CC)”.
Finalmente, mesmo que assim não fosse, sempre se deveria entender que a indemnização fixada nos montantes dos créditos não satisfeitos dos credores se mostra devidamente ponderada porque é proporcional ao valor do saldo de caixa registado contabilisticamente ocultado ou desparecido (que corresponde ao ilícito praticado).
Improcede, pois, também por esta via a pretensão da Recorrente.
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Uma última nota, para assinalar que, como diz Menezes Leitão In “Direito da Insolvência”, págs. 281/2;, quanto à limitação dos montantes indemnizatórios às forças dos respectivos patrimónios, parece que a intenção do legislador foi “… excluir a possibilidade de os afectados pela qualificação serem declarados insolventes por não poderem cumprir essa obrigação de indemnização na sua integralidade, dado que a mesma se reduz ao montante correspondente aos seus patrimónios. Não se devem admitir assim novos processos de insolvência contra os afectados em virtude de não poderem cumprir a obrigação de indemnização aos credores em que foram condenados…”.
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Aqui chegados, importa, pois, concluir pela Improcedência do Recurso interposto pela Recorrente.
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III-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
-o Recurso interposto pela Recorrente totalmente improcedente;
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Custas pela Recorrente (artigo 527.º nº 1 do CPC);
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Guimarães, 19 de Janeiro de 2017
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(Dr. Pedro Alexandre Damião e Cunha)
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(Dra. Maria João Marques Pinto de Matos)
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(Dra. Elisabete de Jesus Santos de Oliveira Valente)