Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 356/11.0TBPVL.G1 |  |
CONTRATO DE MEDIAÇÃO
REGIME DE EXCLUSIVIDADE
REMUNERAÇÃO
CONCLUSÃO DO CONTRATO
II – O contrato de mediação imobiliária é, em essência, uma prestação de serviço, um contrato para a obtenção de um negócio, sendo com a concretização desse negócio com a entidade angariada que se cumpre o fim precípuo da mediação.
III – Por via disso, a obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem determinado contrato venha a ser celebrado e, celebrado este, é devido o pagamento da remuneração acordada, obrigação do cliente, só assim não sendo, excepcionalmente, cfr. resulta do artº 18, do Dec. Lei referido.
IV – Celebrado contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, recusando-se a proprietária do imóvel, objecto do negócio, a celebrar contrato promessa com interessada angariada pela mediadora, sem fazer qualquer outra prova, capaz de afastar a sua culpa, fica responsável pelo pagamento da remuneração acordada, atento o disposto no artº 18, nº 2, al a), referido e artºs 798 e 799, do Código Civil.
I – RELATÓRIO
A A., B..., Lda., com sede ... na Vila de Póvoa de Lanhoso, veio intentar a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, contra a R. C..., residente na ... Póvoa de Lanhoso, terminando com o pedido que deve a acção ser julgada procedente e, por via disso, a ré condenada a pagar-lhe a quantia de 5.000,00 €, acrescida do IVA à taxa legal em vigor, correspondente à remuneração acordada no contrato de mediação imobiliária, montante aquele acrescido dos juros de mora, à taxa dos juros comerciais, desde a citação até ao efetivo pagamento.
Fundamenta o seu pedido, alegando, em síntese, que foi celebrado entre as partes um contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, por nove meses, tendo sido acordada a remuneração da autora correspondente a uma percentagem de 5%, sobre o valor final da venda, sendo que nunca a mesma poderia ser inferior ao montante de € 5.000,00, ambas as quantias acrescidas de IVA à taxa legal em vigor, a ser liquidado com a celebração do contrato promessa.
Mais, alega que, após terem sido efectuadas pela autora as diligências de publicidade, necessárias à execução do contrato e encontrada potencial compradora, interessada em efectuar a compra pelo preço pretendido pela ré, esta começou a esquivar-se, acabando por dizer que já não vendia o apartamento, impossibilitando a concretização do negócio objecto do contrato de mediação que haviam celebrado.
Citada, a ré apresentou contestação, nos termos que constam a fls. 26 e ss, impugnando o alegado pela autora quanto aos factos que referem ter a mesma se esquivado à concretização do negócio de compra e venda. Alega que tal se deveu a motivo de força maior e alheios à sua vontade, uma circunstância da vida que se alterou e cuja inevitabilidade a autora tinha conhecimento e, para o caso de acontecer, como de facto aconteceu, até dado a sua anuência, uma vez que se haviam gorado algumas expectativas, já não se concretizaria a celebração de um contrato de trabalho entre a ré e um terceiro na cidade de Braga e o seu filho também não iria para essa cidade estudar, factos estes logo comunicados à autora. Conclui que a acção deve ser julgada improcedente, com a sua consequente absolvição do pedido.
A autora, a fls. 42 e ss., apresentou resposta, na qual impugna o alegado pela ré, negando que a ré haja celebrado o contrato de mediação sob qualquer condição, mantendo, no mais, o articulado na petição inicial.
A fls. 50 foi proferido despacho saneador tabelar e dispensou-se a selecção da matéria de facto.
Instruído o processo, procedeu-se a julgamento, tendo a matéria de facto que resultou assente sido fixada nos termos constantes do despacho de fls. 79 a 83, da qual reclamou a autora, através do requerimento junto a fls. 85, o qual foi julgado improcedente, nos termos que constam do despacho de fls. 88.
Por fim, foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e, em consequência absolveu a Ré do pedido.
Inconformada com essa decisão a Autora interpôs recurso, tendo terminado as suas alegações com as seguintes CONCLUSÕES:
1ª O presente recurso visa a impugnação da matéria de facto dada por provada nos pontos T e U da mesma sentença, e, também a decisão de direito.
2ª Como questão prévia, a matéria do ponto U, a considerar-se provada, configura uma condição. Como tal, estando o contrato de mediação sujeito à forma escrita.- artº19º,nº1, do DL.211/2004 de 2º de Agosto, deveria ter sido levada ao contrato escrito.
Não o tendo sido, essa condição, não poderia ser provada por testemunhas, sob pena de se contrariar o comando inserto no artº 393º,1 do código civil.
3ª Por outro lado, compulsando-se o articulado /contestação da ré, não se encontra alegado que a “ Autora conhecia” os motivos que fundavam a vontade de contratar da ré.
Por se tratar de matéria nova, ao Tribunal “ A Quo” estava vedado decidir de direito sobre factos que não foram alegados ao fazê-lo violou os artºs 664º e 264º do Código Processo Civil.
4ª Dos depoimentos das testemunhas Engª Maria..., Rosa... e do filho da ré, Nelson..., conjugados com os factos provados dos pontos C a R, os factos dos pontos T e U da douta sentença não devem ser considerados provados.
5ª Dos indicados depoimentos, supra transcritos nas partes que relevam, resulta que não é verdade que a Ré/Apelada tivesse sido movida, na venda do apartamento, por uma promessa de emprego na cidade de Braga, que se não concretizou, e pela colocação do filho numa escola da mesma cidade que, também, não se concretizou, motivação essa conhecida da autora.
6º Com efeito, resultou do depoimento da testemunha Engª Maria..., cuja isenção e falta de interesse nesta causa são de assinalar, que a ré trabalhava em Braga - como ela lhe disse - , e que só após acertada a compra e venda, a ré/apelada se escusou a celebrar o contrato promessa, tentando aliciá-la a deixarem para o mês de Outubro, após terminar o contrato de mediação, para negociarem directamente, a compra e venda.
Aliás, esta foi a verdadeira razão pela qual a ré/apelada se escusou a concretizar a venda.
7ª Resulta, também, do depoimento da testemunha Rosa..., que a ré foi quem procurou a autora para obter interessado na compra do apartamento. Que já então, a ré tinha o apartamento à venda noutra agência ( REMAX) e tentara vendê-lo directamente (sem mediação), não o tendo conseguido.
Mais resulta que a ré, quando da celebração do contrato, trabalhava na cidade de Braga e o filho estudava Inglês em Braga. Que nunca a ré referiu ser condição para fazer a venda conseguir um emprego que lhe fora prometido na cidade de Braga e o filho conseguir colocação em escola da mesma cidade.
Que, também, se aperceberam que a ré somente a partir do momento em que a compradora (Engª Maria...) se dispôs a pagar o preço pedido (85.000,00 euros), é que surgiram os entraves colocados pela ré.
8ª Do depoimento do filho da ré, Nélson..., também resultou que este já estudava em Braga quando a mãe pôs o apartamento à venda através da autora e que só porque a mãe não vendeu o apartamento é que não foi estudar para a cidade de Braga.
9º Ademais, cotejando os factos provados dos pontos C a R, conclui - se que não são compagináveis com a condição /motivação alegada pela ré/apelada para “desculpabilizar” a sua recusa em a vender.
10ª Donde os factos apontados e em crise, também por via da prova testemunhal e da conjugação dos demais factos provados, analisados à luz das regras do direito probatório .- Artºs 342º e 346ºdo Código Civil; 516º do C. P. Civil -, devem ser julgados como não provados.
11ª Considerando não provada essa matéria (pontos T e U), impõe-se julgar provado, por procedente, o pedido, uma vez que está demonstrado o articulado contrato de mediação celebrado entre a A. e a R., em regime de exclusividade, pelo qual àquela era devida a comissão cujo pagamento se pede. Isto porque, só por motivo imputável à ré/apelada o negócio da compra e venda se não concretizou - Artº 18º, nº 2, a) do cit. DL.211/2004 -
12ª Mais, ainda que se considere aquela matéria como provada, não resulta dos autos que a ré não tenha agido com culpa, aliás presumida - Cfr-. Artº 799º,1 no C. Civil.
13ª Com efeito, não se pode aceitar que a ré, ao celebrar o contrato de mediação não tivesse previsto que as circunstâncias que alega poderiam ocorrer, sem que tivesse prevenido a autora e, também, agido com outra diligência.
14ª No cumprimento da obrigação as partes devem agir de boa fé, esta entendida como lealdade nas relações, proceder honesto, esmerado e diligente - Artº762º;nº2 C. Civil -.
15ª A conduta revelada pela ré – aquela que se considerou provada - é censurável e reprovável – pelo que deve ela responder pelas respectivas consequências. No caso, pelo cumprimento da obrigação de pagar a comissão devida à autora – Cfr. artº18, nº2 a), cit. DL. 211/2004 -.
16ª A douta sentença ao decidir pela improcedência da acção, fez uma errada e desconforme interpretação, entre outras disposições, dos Artºs 393º;1, 342º; 346º; 762º e 792º do Cód. Civil; 264º, 516º e 664º do C. P. Civil; art.º 18º do cit. DL. 211/2004.
17ª Deve, pois, a douta sentença ser revogada, substituída por outra que julgue a acção totalmente procedente, por provada, assim se fazendo Justiça.
A Ré apresentou contra-alegações as quais terminou com as seguintes CONCLUSÕES:
•A Ré não celebrou o contrato de venda do imóvel uma vez que ficou sem efeito a promessa de emprego que lhe haviam feito na cidade de Braga e porque o seu filho não foi estudar para a mesma cidade de Braga, tendo-se mantido na escola secundária da Póvoa de Lanhoso.
•O trabalho em Braga da Ré e mudança de escola do filho para Braga, foram os motivos que tinham fundado o seu interesse em vender o referido imóvel e que a Autora conhecia.
•Estamos perante um contrato de mediação imobiliária, contrato de prestação de serviço nominado, com regime legal estabelecido no Decreto-Lei n.º 211/2004, de 20 de Agosto, onde a mediadora se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 211/2004).
•Só no momento da concretização desse negócio, com um terceiro, por aquela angariada, é que a mediadora cumpre o fim da mediação, pelo que só aí devida a remuneração (artigo 18.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 211/2004).
•Assim, ainda que a mediadora haja desenvolvido diligências profícuas no sentido de angariar interessado no negócio, se este não se vier a concluir, não há lugar a remuneração.
•Esta regra é, no entanto, excecionada nos casos mencionados no n.º 2 do mesmo artigo 18.º que se reporta ao regime de exclusividade e celebração de contrato promessa.
•No caso, as partes celebraram o contrato em regime de exclusividade, pelo que só a Autora tinha direito de promover a compra e venda do prédio objeto durante o período de vigência por elas estipulado (artigo 19.º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 211/2004), nove meses a contar da celebração do contrato, ou seja, desde 7 de Janeiro de 2011.
•Por força da referida alínea a) do n.º 2 do artigo 18.º, o regime de exclusividade na mediação confere ao mediador, excecionalmente, no que respeita à remuneração dos seus serviços, o direito à retribuição respetiva nos casos em que o negócio visado não seja celebrado por causa imputável ao proprietário do bem, cliente da empresa mediadora, aqui Ré.
•É preciso que o cliente tenha agido com culpa, como resulta da leitura do artigo. Agir com culpa significa atuar em termos de a conduta ser pessoalmente censurável ou reprovável. E o juízo de censura ou de reprovação da conduta do devedor só se pode apoiar no reconhecimento, perante as circunstâncias concretas do caso, de que o obrigado não só devia, como podia ter agido de outro modo (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7.ª ed., p. 97).
•Da prova resultou que a Ré, após as diligências efetuadas pela Autora, em Abril de 2011, recusou formalizar a venda do apartamento, uma vez que se alteraram as circunstâncias da vida e não se concretizou a mudança para a cidade de Braga, motivo que tinha fundado a vontade de vender o imóvel.
•Afigura-se-nos que a Ré não foi negligente, atuando como uma pessoa normalmente diligente, sem qualquer censurabilidade, não podendo a alteração objetiva ser considerada demonstrativa da falta de culpa da Ré, tanto mais que era conhecida a razão para a venda do imóvel.
•Assim, não se têm por verificados os requisitos da obrigação excecional de remuneração previstos na referida alínea a), sendo que, afastada a culpa, automaticamente fica a Ré isenta da responsabilidade de assumir o pagamento da remuneração da Autora.
Motivos pelos quais se deve manter a decisão recorrida, com o que se fará e manterá a boa, sã e melhor JUSTIÇA.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões da recorrente, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (arts. 660º, nº 2, 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1, do CPC), consubstancia-se na apreciação das seguintes questões:
- se é admissível a prova por testemunhas do ponto U da matéria assente;
- se deve ser alterada a matéria de facto constante dos pontos T e U, do elenco dos factos provados, não devendo considerar-se provados;
- se deve ser revogada a sentença recorrida.
III – FUNDAMENTAÇÃO
A) OS FACTOS
Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos :
a. A autora é uma sociedade comercial que tem por objecto actividades de mediação imobiliária, licenciada para esta actividade pelo alvará de licença nº ... – AMI, emitido pelo actual Instituto da Construção e do Imobiliário, com estabelecimento comercial no ...da Vila e Comarca de Póvoa de Lanhoso.
b. Na prossecução do seu objecto social, a Autora foi contactada pela ré no seu estabelecimento comercial, no início do mês de Janeiro do ano de 2011, manifestando interesse em que esta diligenciasse no sentido de conseguir interessado na compra de um seu apartamento, correspondente à fracção autónoma designada pela letra “U”, 3.º andar esquerdo, do tipo T2, com garagem, do prédio sito na ..., da vila de Póvoa de Lanhoso (freguesia de ...), descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Lanhoso sob o n.º ....
c. Na sequência desse contacto, em 7 de Janeiro de 2011, a ré, após ler e aceitar, assinou, conjuntamente com a autora, um contrato de mediação imobiliária, por via do qual aquela conferiu a esta o encargo de promover e mediar a venda daquela fracção autónoma, em regime de exclusividade.
d. O contrato foi celebrado para vigorar pelo prazo de nove meses a contar da data da sua assinatura.
e. Ficou acordado que o preço da venda da fracção seria de 85.000,00€.
f. Como contrapartida pelos serviços prestados pela A., no âmbito do contrato acordado, e a título de comissão, àquela seria pago o montante correspondente a uma percentagem de 5% sobre o valor final da venda, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, sendo que, no entanto, o valor da comissão nunca poderia ser inferior ao montante de 5.000,00 €, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, a ser liquidada com a celebração do Contrato-Promessa de Compra e Venda.
g. Em execução do contrato, logo após a sua assinatura, a autora publicitou o negócio pretendido de venda do imóvel, por diversas formas, colocou uma placa na varanda do apartamento, com o logótipo da “ERA”, grupo de que faz parte a autora, e onde se podia ler o número de telefone do seu contacto; fez uma foto - reportagem do apartamento, que inseriu em diverso material de publicidade, como brochuras e panfletos, com indicação das características e preços, que distribuiu e disponibilizou em diversos locais e colocou-o, igualmente, na página da internet da empresa e da rede de lojas “ERA” em que está integrada, indicando as suas características, preços e difundindo fotogramas a ele respeitantes.
h. Na sequência destas diligências, a autora veio a ser contactada, por telefone e pessoalmente, e a atender diversos interessados, pessoas a quem prestou todas as informações necessárias com vista a realizar a venda pretendida, promovendo visitas desses interessados ao apartamento acompanhadas de colaboradores seus.
i.Assim, a autora teve uma primeira pessoa interessada que fez uma oferta de preço de 75.000,00€, que depois de comunicado à ré e de vários contactos entre as partes interessadas no negócio, acabou por se não concretizar por não ter sido aceite pela ré baixar o preço.
j.Após frustrada esta hipótese de negócio, outras pessoas contactaram a autora com vista a serem inteirados dos termos e condições da venda do apartamento, tendo-lhes sempre a autora, através dos seus colaboradores e gerentes, prestado todas as informações e diligenciado os actos de promoção comercial adequados.
k. De entre estas pessoas, veio a autora a obter uma interessada na compra, de seu nome Maria... que, depois de tomar conhecimento das condições da venda do apartamento, fez uma oferta de preço de 80.000,00€ para aquisição. A autora apresentou à ré esta proposta, que não aceitou.
l.A autora fez diversas diligências, com encontros e reuniões, directamente com aquela interessada e a ré, para aproximar as partes com vista a concretizar a compra e venda, tendo, depois de todas as diligências desenvolvidas, a referida interessada veio a aceitar efectuar a compra pelo preço pretendido pela ré, de 85.000,00€.
m. Para tanto, em 29/03/2011, assinou, conjuntamente com a autora, um documento de reserva da compra e venda do apartamento, entregando um cheque do montante de 2.500,00 €, emitido a favor da Ré, de que a autora ficou fiel depositária.
n. A autora prontamente comunicou à ré a vontade manifestada por aquela interessada e, simultaneamente, colocou o apartamento com a indicação de “reservado” nos prospectos da montra do seu estabelecimento.
o. Nada obstava, por outro lado, a que a compra e venda se realizasse prontamente, uma vez que o apartamento estava livre de quaisquer ónus ou encargos, e, também, a pessoa interessada iria fazer a compra sem recurso a empréstimo bancário.
p. Só que, a ré começou a esquivar-se à concretização do negócio com aquela interessada, dizendo que precisava de mais algum tempo para decidir sobre o futuro da escola do filho, que passaria pela cidade de Braga.
q. Entretanto, a autora ia pondo a interessada compradora ao corrente da atitude da Ré.
r. Cerca de Abril de 2011 foi solicitado pela ré, foi acordada uma reunião nas instalações do estabelecimento da autora com a presença da ré e da referida interessada, para que se formalizasse a promessa de compra e venda do apartamento, porém, nessa ocasião, entre várias desculpas e justificações, a ré, acabou por dizer que já não vendia o apartamento, recusando, assim, formalizar o contrato promessa de compra e venda.
s. Perante esta decisão da ré, a interessada, dois dias volvidos, isto é, em 18/05/2011, dirigiu-se ao estabelecimento da autora e comunicou desistir da compra, exigindo a devolução do cheque que deixara em depósito.
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t. A Ré não celebrou o contrato de venda do imóvel uma vez que ficou sem efeito a promessa de emprego que lhe haviam feito na cidade de Braga e porque o seu filho não foi estudar para a mesma cidade de Braga, tendo-se mantido na escola secundária da Póvoa de Lanhoso.
u. O trabalho em Braga da Ré e mudança de escola do filho para Braga, foram os motivos que tinham fundado o seu interesse em vender o referido imóvel e que a Autora conhecia.
B) O DIREITO
A primeira questão a apreciar consiste em averiguar se (era) é admissível a prova por testemunhas, da matéria de facto constante do ponto U da matéria assente, uma vez que, como se refere na decisão recorrida a fls. 83, “...a Ré não apresentou qualquer outra prova directa desse facto, no entanto resultou provado do depoimento das testemunhas...”.
Insurge-se a autora contra esta decisão, alegando que: “a matéria do ponto U, a considerar-se provada, configura uma condição. Como tal, estando o contrato de mediação sujeito à forma escrita.- artº19º, nº1, do DL.211/2004 de 20 de Agosto, deveria ter sido levada ao contrato escrito.
Não o tendo sido, essa condição, não poderia ser provada por testemunhas, sob pena de se contrariar o comando inserto no artº 393º,1 do código civil.”.
Que dizer?
Desde já que, entendemos assistir razão à autora.
Efectivamente, a análise e decisão desta questão não pode ser feita, de outra forma que não seja, tendo em conta o tipo de contrato celebrado entre autora e ré e, que alega a primeira foi incumprido por esta que, por sua vez, alega sem culpa, já que se alteraram as circunstâncias da vida que tinham motivado a vontade da mesma de vender o imóvel.
O que se deu por assente, naquele ponto U, é sem dúvida, como refere a autora uma condição do contrato celebrado entre as partes, “O trabalho em Braga da Ré e mudança de escola do filho para Braga, foram os motivos que tinham fundado o seu interesse em vender o referido imóvel e que a Autora conhecia.”, pois da sua verificação dependia a eficácia do contrato.
Sobre a noção de condição, enquanto cláusula acessória típica dos negócios jurídicos, transcreve-se, com vénia, Manuel de Andrade in “Teoria Geral da Relação Jurídica” Vol. II, pág. 356, onde se lê: “Podemos defini-la como a cláusula por virtude da qual a eficácia de um negócio (o conjunto dos efeitos que ele pretende desencadear) é posta na dependência dum acontecimento futuro e incerto, por maneira que ou só verificado tal acontecimento é que o negócio produzirá os seus efeitos (condição suspensiva), ou então só nessa eventualidade é que o negócio deixará de os produzir (condição resolutiva).”.
Ora, tal como o alega a ré, a expectativa que a mesma tinha de arranjar um trabalho em Braga e a mudança do filho para uma escola naquela cidade foram o motivo que a levou a celebrar o contrato com a autora, alegando ainda que, esta tinha conhecimento disso e deu a sua anuência.
O contrato celebrado entre as partes, designado de contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, encontra-se junto por cópia a fls. 13 e 14 dos autos, não tendo a ré, em nenhum momento, invocado qualquer irregularidade do mesmo, nem que dele não tenha ficado a constar qualquer cláusula essencial, conhecida e aceite por ambas as partes.
O contrato celebrado entre as partes está legalmente tipificado e regulado no Decreto-Lei n.º 211/2004, de 20 de Agosto, dispondo o seu artigo 19º, nº1, o seguinte: “O contrato de mediação imobiliária está sujeito à forma escrita.”.
E aquele alegado motivo, não consta das cláusulas do contrato junto aos autos, sendo que, a ser ele nos termos alegados, configurava uma condição essencial para a eficácia do contrato celebrado entre as partes, ou seja, a ré vendia se aquelas razões que a determinaram a vender se concretizassem. Assim sendo, não poderia o mesmo deixar de ficar a constar das cláusulas escritas do contrato celebrado, porque estamos em presença de um contrato formal em que a sua validade depende da redução a escrito de todas as suas cláusulas, sejam elas de que natureza forem.
A propósito veja-se o que refere, Manuel de Andrade na obra citada a fls. 357, ”A condição faz corpo com o negócio a que é aposta. O negócio condicional constitui um todo único, um bloco, um monolito.”.
O motivo que a autora, alega ter sido o que fundou o seu interesse em vender o imóvel objecto do contrato celebrado com a ré, não ficou a constar do mesmo e, não podem existir dúvidas que teria de constar, dado tratar-se de um negócio sujeito à forma escrita.
A decisão recorrida deu-o por provado, com fundamento no depoimento das testemunhas. A recorrente, como consta da sua alegação, defende que aquele facto não poderia ser provado por testemunhas e, como já dissemos, com razão.
Nos termos do disposto no artº 392, do CC “A prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada.”.
E, o artº 393, do mesmo diploma, dispõe sobre a inadmissibilidade da prova testemunhal, no nº 1 o seguinte: “Se a declaração negocial, por disposição da lei ..., houver de ser reduzida a escrito, não é admitida prova testemunhal.”.
Ora, face à obrigatoriedade legal de redução a escrito do contrato celebrado entre as partes e o disposto neste artigo, aquele facto que se deu por assente no ponto U, não poderia, com base, apenas, nos depoimentos das testemunhas, ser dado por provado, nos termos em que o foi. Para prova do mesmo não é admitida prova testemunhal.
“Quando a declaração negocial deva ser reduzida a escrito e não o seja, o acto é nulo (artº 220; cfr. artº 364), sendo portanto irrelevante qualquer espécie de prova.”, cfr. referem P.de Lima e A. Varela in “C.C. Anotado”, Vol. I, 3ª ed., pág. 340.
O acabado de expôr terá como consequência lógica a eliminação do ponto U da matéria de facto assente.
Procedem, assim as conclusões 1ª e 2ª da alegação e mostra-se prejudicada a apreciação da questão colocada na 3ª conclusão.
Passemos, agora, à questão da pretendida alteração da matéria de facto assente, no que toca aos pontos t e u, que a apelante defende deveriam ter sido considerados não provados, por não resultar, dos depoimentos das testemunhas Engª Maria..., Rosa... e do filho da ré, Nelson..., conjugados com os factos provados dos pontos C a R, que os factos deles constantes sejam verdade.
Nos termos do nº 1 do artº 712º do CPC, a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pelo Tribunal da Relação, para além do mais, se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo havido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº685-B do CPC.
Nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 685º-B do CPC, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada que impõem decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da decisão recorrida.
E no caso previsto na alínea b), estatui o nº2 do mesmo artigo que, incumbe ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
O recorrente que pretende a alteração da matéria de facto tem que indicar os pontos concretos da matéria de facto que pretende ver alterados, ou seja, tem que indicar quais as concretas respostas ou pontos da matéria de facto com os quais não concorda e indicar quais as respostas que, em seu entender, o tribunal deveria ter dado.
Além de tal concretização, o recorrente tem que indicar os nomes das testemunhas ou invocar outros meios de prova em que se alicerça para requerer a alteração e ainda fundamentar porque é que esses meios de prova impunham ao Tribunal uma decisão diversa da que foi tomada.
E nas conclusões do recurso o recorrente tem que dar cumprimento à alínea b) do nº 1 do artº 685-B do CPC, ainda que o faça de modo mais sintético.
A apelante transcreveu os depoimentos das testemunhas ouvidas, realçando os segmentos dos depoimentos que, em seu entender não permitiam que o Tribunal “a quo” tivesse fixado os factos nos termos em que o fez nos pontos t e u.
Vejamos se lhe assiste razão.
Conforme resulta do despacho de fls. 82 e 83, o Tribunal “ a quo” fundamentou a sua convicção quanto às duas respostas impugnadas nos depoimentos testemunhais prestados.
Ora, quanto ao facto assente em u, nada mais se nos oferece dizer, para justificar a razão, porque o mesmo não podia ser considerado provado. Sobre o mesmo não era admissível prova testemunhal e, em relação ao mesmo não foi produzida qualquer outra prova.
Quanto ao ponto t, também ele motivo de impugnação por parte da apelante, foi dada a seguinte redacção: – “A Ré não celebrou o contrato de venda do imóvel uma vez que ficou sem efeito a promessa de emprego que lhe haviam feito na cidade de Braga e porque o seu filho não foi estudar para a mesma cidade de Braga, tendo-se mantido na escola secundária da Póvoa de Lanhoso.”.
Procedemos à audição total de todos os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento, tendo constatado que relativamente à razão porque a ré não celebrou o contrato da venda do imóvel, não foi produzida prova convincente no sentido de se poder concluir do modo que o fez a decisão recorrida.
As testemunhas da autora, desconheciam de todo a existência de qualquer promessa de trabalho que a mesma tivesse em Braga. Aliás, as testemunhas Rosa.. e Maria..., ambas funcionárias da autora, dizem que a ré quando procurou a autora e contratou os seus serviços para vender o apartamento disse que trabalhava em Braga, ambas referindo que a ré, não teve o apartamento à venda apenas por intermédio da autora, antes desta estar a mediar a venda, o apartamento esteve à venda por intermédio da “Remax”, o que foi confirmado também pelas testemunhas da ré. Aquelas duas testemunhas foram claras e convincentes nos seus depoimentos quaando disseram que até à realização da última reunião, em Abril, em que se pretendia que fosse fixado o prazo que a ré necessitava para poder sair da casa, uma vez que a autora já tinha arranjado interessada na compra do mesmo, a testemunha Engª. Maria..., nunca antes a mesma disse que não vendia o apartamento.
A testemunha, Conceição..., que foi quem fez a angariação, tendo atendido a ré, quando ela procurou os serviços da autora, à questão que lhe foi colocada, no sentido de saber se, alguma vez a autora condicionou o contrato, respondeu: “...a ré disse que o motivo de pôr à venda era porque trabalhava em Braga, o filho tinha aulas de inglês em Braga e a Póvoa de Lanhoso não lhe dizia nada”. Mais disse, que chegou a fazer visitas ao apartamento, com mais duas pessoas, além da engenheira, o que aconteceu de tarde, porque era a ré quem abria a porta, quando regressava do emprego, por volta das 6h30/7h.
Este facto, é conforme com o depoimento prestado pelo filho da ré, a testemunha Nelson, que disse que a mãe chegava de Braga por volta das 10h, mas às vezes saía às 6h. Aliás, o depoimento desta testemunha foi de todo inconclusivo quanto a esclarecer se a mãe trabalhava ou não neste período, desde que celebrou o contrato com a autora, Janeiro de 2011 e até à altura em que a mesma diz que já não vende o apartamento. Primeiro diz que a mãe estava a trabalhar em Braga, depois diz que estava desempregada e por fim diz que não tinha a certeza.
A este propósito, acresce, ainda o depoimento da testemunha Maria..., a qual disse que no decorrer do processo a autora lhe disse que já estava a trabalhar em Braga, a tratar idosos. Disse, também, esta testemunha que nunca a ré lhe disse que não concretizava o negócio, só não disse a data em que o concluía, referindo que a mesma lhe apresentou como dificuldade, para não dar a data de saída, era arranjar um apartamento em Braga.
Salvo diferente entendimento que se respeita, não podemos concordar com o exposto na decisão recorrida, quando refere que resultou provado, do depoimento das testemunhas da ré, que esta tinha uma proposta de trabalho em Braga, que se gorou e que o filho não conseguiu transferência, pelo que se viu impedida de concretizar a mudança para Braga, como pretendia.
O depoimento das testemunhas da ré não foi, em nosso entender, credível e convincente de modo a poder considerar-se provado aquele facto. Não resultou do depoimento do filho, o qual não tinha a certeza se a mãe naquele período estava a trabalhar ou desempregada, nem resultou do depoimento das testemunhas, amigas da ré, Teresa... e Fátima..., que não tiveram, a propósito da promessa de emprego da ré em Braga, nem um depoimento coerente nem imparcial, baseado todo ele, naquilo que lhes foi dito pela ré, não sendo possível, do que depuseram estas testemunhas gerar qualquer convicção sobre a situação profissional da ré, durante aquele período e à data em que celebrou o contrato com a autora.
A primeira acha que a ré em 2010 esteve a trabalhar em Braga mas, em Dezembro, não sabe. Diz que em Janeiro de 2011 ela estava desempregada, Quanto à promessa de emprego, não sabe que emprego era, sabe apenas que lhe falharam. Já a segunda disse que a autora ficou desempregada entre Outubro e Dezembro de 2010. Mais disse que quando avisou a ré, sem referir em que altura, que lhe iria arranjar um emprego em Braga, ela pensou que seria melhor vender a casa. Diz, também, que “em fins de Fevereiro, princípios de Março já lhe fui dizendo que provavelmente ela não iria ter o emprego e, passado um mês, um mês e tal, disse-lhe definitivamente”.
Estes depoimentos, conjugados com os depoimentos das testemunhas da autora que afirmam que a autora estava a trabalhar e o do próprio filho que não tem a certeza, não têm a virtualidade de gerar qualquer convicção sobre se a autora estava a trabalhar ou desempregada na altura em que celebrou o contrato com a autora, nem sobre a existência de qualquer promessa de trabalho.
Por outro lado, nenhuma das testemunhas da ré, foi convincente quanto ao facto do seu filho não ter conseguido transferência para Braga, nem o depoimento deste foi de modo a gerar qualquer convicção a este propósito, referindo até que teria de ir para Braga se a mãe vendesse o apartamento, o que não é, de modo nenhum, a mesma coisa, que aquilo que foi alegado, que a venda do apartamento se tenha gorado por o mesmo não ter conseguido transferência para Braga. Diga-se que, a ser verdade este facto, fácil teria sido prová-lo com cópia do documento onde se solicitou a transferência que, alegadamente, se gorou e, da resposta da escola que informou não ter vaga.
É nossa convicção que, dos depoimentos das testemunhas ouvidas, salvo o devido respeito por opinião contrária, não pode resultar como assente aquele facto constante do ponto t, nos termos em que o mesmo foi dado por provado pelo Tribunal “a quo”. O mesmo, apenas poderá ser dado, por provado, quanto ao que refere sobre a ré não ter procedido à venda do imóvel.
Resumindo, atentos os elementos de prova que serviram de base à convicção do Tribunal “a quo”, os quais foram integralmente analisados por este Tribunal, somos de entender que o mesmo não podia ter fixado a matéria provada nos termos em que o fez, concretamente, no que toca ao ponto u, por total ausência de prova quanto ao mesmo e, no que respeita ao ponto t, por ausência de prova convincente que permitisse responder do modo que o fez.
Assim, nos termos do disposto no nº1, do artº 712, do CPC:
- elimina-se o ponto u da matéria de facto assente e;
- altera-se o ponto t da matéria de facto assente, o qual passará a ter a seguinte redacção: - A ré não celebrou o contrato de venda do imóvel.
Procede, deste modo, parcialmente, a impugnação quanto à matéria de facto, havendo, apenas que apreciar a última questão relativa à manutenção ou revogação da decisão recorrida, atenta a pretensão da apelante em que a mesma seja substituída por outra que julgue a acção totalmente procedente.
Subsumamos, então, os factos tidos como provados ao direito que se rotula como aplicável.
Aceitam a autora e a ré, terem estabelecido entre si um contrato de mediação imobiliária, nos termos que constam do documento junto aos autos, contrato este legalmente tipificado e regulado no Decreto-Lei n.º 211/2004, de 20 de Agosto, o qual não foi cumprido pela ré.
A divergência radica, apenas, em a autora entender ter direito a receber da ré o pagamento da remuneração acordada no âmbito daquele contrato e, esta defender que a autora não tem direito à remuneração peticionada uma vez que a não conclusão do negócio de compra e venda que esteve na base do contrato de mediação por elas celebrado, não se ficou a dever a facto imputável a si.
Vejamos.
Nos termos do artº 2, nº 1, daquele Dec. Lei: “A actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objecto seja um bem imóvel.”
O contrato de mediação imobiliária é assim o contrato nos termos do qual uma parte se obriga a diligenciar pela aproximação de duas pessoas com vista à celebração de um dos indicados negócios relativamente a um imóvel.
“A mediação é, em essência, uma prestação de serviço, um contrato para a obtenção de um negócio; e, por isso, é com a concretização desse negócio com a entidade angariada que se cumpre o fim precípuo da mediação. A obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem determinado contrato venha a ser celebrado.”, cfr. Ac.STJ, de 3.4.2008, in www.dgsi.pt.
E, celebrado este é devido o pagamento da remuneração acordada com o cliente, só assim não sendo, excepcionalmente.
Nos termos do artigo 18º, nº1, do Dec. Lei referido, “A remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação.
Sendo que, no nº 2, daquele artigo 18 se exceptuam do disposto no número anterior: “Os casos em que o negócio visado, no âmbito de um contrato de mediação celebrado, em regime de exclusividade, com o proprietário do bem imóvel, não se concretiza por causa imputável ao cliente da empresa mediadora, tendo esta direito a remuneração;”.
No caso, a autora peticiona a remuneração acordada com a ré, pese embora, não ter concluído o negócio visado, invocando para o efeito o disposto no nº2.
Quanto ao contrato de mediação ter sido celebrado, em regime de exclusividade, não se suscitam dúvidas, uma vez que as partes em obediência ao que dispõe o artigo 19º, do mesmo diploma, assim o acordaram expressamente, pelo prazo de nove meses, dispondo o nº4, deste artigo, o seguinte: ”Quando a empresa de mediação é contratada em regime de exclusividade, só ela tem o direito de promover o negócio objecto do contrato de mediação durante o respectivo período de vigência.”.
Resta, então, apurar se o negócio visado não foi celebrado por causa imputável à autora, proprietária do imóvel.
Pois, se, assim fôr, não restam dúvidas que a autora tem direito à remuneração acordada com a ré, correspondente, no caso, uma vez que não se concretizou a venda ao valor da comissão, o qual acordaram, nunca poderia ser inferior ao montante de 5.000,00 €, acrescida de IVA à taxa legal em vigor.
A ré consciente da sua falta de cumprimento quanto à obrigação assumida, alegou que o mesmo não procedeu de culpa sua.
Será que provou essa alegação?
Pois que, situando-se o caso no âmbito da responsabilidade contratual, não se suscitam dúvidas que à mesma competia a prova de que o incumprimento não procedeu de culpa sua, atento o disposto nos artºs 798 e 799 do CC.
A decisão recorrida concluiu que a ré efectuou essa prova, tendo afastado a sua culpa e, em consequência, absolveu-a do pagamento peticionado pela autora.
Ora, atenta a factualidade que ficou assente, não podemos manter aquela decisão, a qual diga-se, mesmo tendo em consideração os factos que foram dados por assentes em primeira instância, nos suscitava sérias dúvidas.
Dúvidas essas que se dissiparam totalmente, perante a alteração da matéria assente decidida nesta instância.
Da factualidade, definitivamente, assente, não resulta qualquer facto, susceptível de justificar o incumprimento do acordado por parte da ré.
Provou-se que, cerca de Abril de 2011, a autora após ter angariado interessada para comprar o imóvel, acordou uma reunião nas suas instalações com a presença da ré e da referida interessada, para que se formalizasse a promessa de compra e venda do apartamento, porém, nessa ocasião, entre várias desculpas e justificações, a ré, acabou por dizer que já não vendia o apartamento, recusando, assim, formalizar o contrato promessa de compra e venda, tendo face a essa decisão da ré, a interessada, dois dias volvidos, isto é, em 18/05/2011, se dirigido ao estabelecimento da autora e comunicado desistir da compra, exigindo a devolução do cheque que deixara em depósito. A Ré não celebrou o contrato de venda do imóvel.
Perante esta factualidade não restam dúvidas que, a ré não logrou provar qualquer facto de onde se possa concluir, porque razão se recusou a formalizar o contrato promessa. Apenas, se apurou que a mesma não cumpriu a obrigação assumida com a autora, sendo que não afastou a mesma a presunção de culpa que sobre si impendia e a desresponsabilizaria do pagamento da remuneração peticionado pela autora através desta acção.
Assim, tornou-se a ré responsável pelo prejuízo causado à autora, no valor da comissão acordada, que no caso, porque a venda do imóvel não aconteceu, as partes estipularam ser no montante de € 5000,00, acrescida de IVA à taxa legal em vigor.
Procede, assim, a apelação, revogando-se a decisão recorrida.
Sumário (artº 713, nº7, do CPC):
I - Não é admitida prova testemunhal, para prova de factos relativos a um contrato de mediação imobiliária sujeito à forma escrita, nos termos do artº19º, nº1, do DL.211/2004 de 20 de Agosto.
II – O contrato de mediação imobiliária é, em essência, uma prestação de serviço, um contrato para a obtenção de um negócio, sendo com a concretização desse negócio com a entidade angariada que se cumpre o fim precípuo da mediação.
III – Por via disso, a obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem determinado contrato venha a ser celebrado e, celebrado este, é devido o pagamento da remuneração acordada, obrigação do cliente, só assim não sendo, excepcionalmente, cfr. resulta do artº 18, do Dec. Lei referido.
IV – Celebrado contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, recusando-se a proprietária do imóvel, objecto do negócio, a celebrar contrato promessa com interessada angariada pela mediadora, sem fazer qualquer outra prova, capaz de afastar a sua culpa, fica responsável pelo pagamento da remuneração acordada, atento o disposto no artº 18, nº 2, al a), referido e artºs 798 e 799, do Código Civil.
III - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, revoga-se a decisão recorrida e, em consequência, julga-se totalmente procedente a acção, condenando-se a ré no pedido.
Custas pela recorrida.
Guimarães, 31 de Janeiro de 2013
Rita Romeira
Amilcar Andrade
Manso Rainho