Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 521/05.9GBFLG.G1 |  |
RECURSO
PRAZO CERTO
CONTRAFACÇÃO DE OBRA FONOGRÁFICA
CONSUMAÇÃO
CRIME
II) Para a consumação do crime previsto no art.º 195º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, basta a transmissão de um CD original, desde que, o agente não tenha autorização para retransmitir aquela obra em lugar público.
Relatório
Nos autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que correram termos pelo 3º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras (P. 521/05.9GBFLG), foi a arguida Cátia V..., por decisão 20/10/2011 (fls. 307 a 324), condenada pela prática de um crime de utilização de obra contrafeita ou usurpada p. e p pelos art.ºs 195º e 199º do D.L. 63/85, de 14/03, na pena de 500 dias de multa, à taxa diária de 4,00 euros, no montante total de 2 000,00 euros, ou subsidiariamente, em 333 dias de prisão.
Daquela decisão interpôs a arguida recurso (fls. 349 a 352), no qual defende deverem ter sido considerados não provados os factos 6 e 7 da matéria provada, o que impunha a sua absolvição, por não ser punível a tentativa do crime que lhe é imputado, e que não chegou a cometer, por, os “CDs” cópias apreendidos não terem chegado a ser reproduzidos através de aparelhagem de som, com excepção de um, que era um original.
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A Magistrada do M.P. junto do tribunal recorrido pronunciou-se sobre o recurso interposto, a fls. 365 e seguinte, pugnando pela sua total improcedência.A Ex.mª Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste tribunal emitiu o douto parecer que antecede, no qual se pronuncia pela rejeição do recurso, por extemporaneidade na sua apresentação.
Foi cumprido o art.º 417º n.º 2 do CPP, e foram colhidos os vistos legais, cumprindo decidir.
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Na decisão recorrida, foram considerados provados e não provados os seguintes factos, com a seguinte motivação:1) Factos provados:
Da discussão da causa resultou provada a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão:
1. Em 17 de Novembro de 2005, a arguida Cátia V... explorava o estabelecimento comercial denominado X Bar, sito em M..., Lixa;
2. No referido dia, pelas 22 horas e 40 minutos, a G.N.R. procedeu a uma acção de fiscalização do referido estabelecimento comercial, o qual se encontrava em pleno funcionamento, tendo no seu interior vários clientes, e estava a ser difundida publicamente música ambiente através do recurso a 4 colunas de som, uma mesa de mistura, um amplificador e um leitor de CDs, onde se encontrava colocado um fonograma (CD), intitulado Only a Woman like you, do cantor Michael Bolton, que estava a ser reproduzido;
3. Além do supra referido CDR, foram apreendidos mais 24 CDRs, identificados a fls. 4 dos autos e que se dão por integralmente reproduzidas, que se encontravam também no referido estabelecimento comercial, tratando-se estes de cópias dos CDs originais, e se destinavam a ser utilizados para difusão de música ambiente no referido estabelecimento comercial;
4. Os fonogramas referidos em 3), em suporte CD-R, com excepção do CD com o título genérico Only a woman like you, interpretado por Michael Bolton, não foram editados pelos legítimos detentores dos respectivos direitos e são reproduções não autorizadas dos respectivos originais;
5. O estabelecimento comercial identificado em 1. não tinha autorização da Sociedade Portuguesa de Autores para execução pública de música ambiente no X Bar;
6. A arguida não possuía autorização dos Autores dos CDs originais para proceder à difusão pública de reproduções não autorizadas, nem tinha autorização dos produtores dos CDs originais para reproduzir os mesmos;
7. Agiu a arguida de modo livre, voluntário e consciente, com o propósito deliberado de difundir publicamente no seu estabelecimento comercial obras musicais sem para tal ter autorização dos respectivos autores, ou de quem os represente, disso retirando os respectivos proveitos económicos;
8. Sob as ordens e orientações da arguida Cátia V..., era difundida música ambiente nas referidas circunstâncias, bem sabendo esta que a difusão pública de obras musicais carece de autorização dos respectivos autores e que a utilização de reproduções não autorizadas dos originais com vista a difundir publicamente as respectivas obras musicais é proibida;
9. Todavia, não obstante tal conhecimento, não se coibiu a arguida Cátia V... de adoptar a conduta supra descrita, bem sabendo que a mesma era proibida e punida por lei penal;
10. Por sentença datada de 22/07/2010, proferida no processo comum singular nº 8/09.0TAFLG, que correu termos no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, foi a arguida Cátia V... condenada, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, por factos ocorridos em 07/07/2008, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5;
11. Por sentença datada de 16/12/2010, proferida no processo comum singular nº 477/07.3GBFLG, que correu termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, foi a arguida Cátia V... condenada, pela prática de cinco crimes de desobediência, por factos ocorridos em Outubro de 2007, na pena de 310 dias de multa, à taxa diária de 5;
12. O arguido Jorge A... não tem antecedentes criminais;
13. A arguida Cátia V... exerce funções de jornalista;
14. O arguido Jorge A... aufere um rendimento mensal de 1.500 euros e reside com a esposa, que aufere um rendimento mensal de 1.000 euros, e um filho com 16 anos, em casa própria;
15. O arguido Jorge A... suporta mensalmente cerca de 600 a título de prestações para dois empréstimos bancários para aquisição de habitação própria.
2) Factos não provados:
De relevante para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos, nomeadamente que:
1) Em 17 de Novembro de 2005, o arguido Jorge A... explorava o estabelecimento comercial denominado X Bar, sito em M..., Lixa;
2) O arguido Jorge A... não possuía autorização dos Autores dos CDs originais para proceder à compilação das suas obras publicadas, nem tinha autorização dos produtores dos CDs originais para reproduzir os mesmos;
3) Agiu o arguido Jorge A... de modo livre, voluntário e consciente, com o propósito deliberado de difundir publicamente no seu estabelecimento comercial obras musicais sem para tal ter autorização dos respectivos autores, ou de quem os represente, disso retirando os respectivos proveitos económicos;
4) Sob as ordens e orientações do arguido Jorge A..., era difundida música ambiente nas referidas circunstâncias, bem sabendo esta que a difusão pública de obras musicais carece de autorização dos respectivos autores e que a utilização de reproduções não autorizadas dos originais com vista a difundir publicamente as respectivas obras musicais é proibida;
5) Todavia, não obstante tal conhecimento, não se coibiu o arguido Jorge A... de adoptar a conduta supra descrita, bem sabendo que a mesma era proibida e punida por lei penal.
3) Motivação da decisão de facto:
A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e da livre convicção que o Tribunal formou sobre a mesma, partindo das regras de experiência, assim como da prova escrita que foi produzida nos autos, aferindo-se quanto a esta o conhecimento da causa e isenção dos depoimentos prestados, como se passa a explicitar:
- A exploração do estabelecimento comercial por parte da arguida Cátia V..., na data em causa nos autos, foi dada como provada com base nos contratos juntos a fls. 286 e ss. dos autos, que não foram impugnados, sendo que do contrato de arrendamento celebrado entre a arguida e a proprietária do estabelecimento, datado de 02/11/2006 consta que a arguida se encontra no referido imóvel desde Fevereiro de 2005, ou seja, desde data muito anterior à que está em causa nestes autos. Por outro lado, o arguido Jorge A... declarou que nesta data a sua empresa já não explorava o local, o que foi ainda confirmado pela testemunha Júlio F..., arrendatário que subarrendou o estabelecimento ao arguido, e que declarou que em Novembro de 2005 era a arguida Cátia V... quem se encontrava a explorar o estabelecimento, sem sua autorização, tendo para o efeito mudado as fechaduras do estabelecimento. Por outro lado, a testemunha Maria C..., mãe da arguida, não obstante tenha declarado que não era a filha a exploradora do bar, mas sim o arguido, que tomava todas as decisões, sendo que a arguida servia no balcão e angariava clientes, tal depoimento não mereceu a mínima credibilidade por parte do tribunal, pois revelou-se indeciso e comprometido, demonstrando a testemunha um interesse óbvio de repudiar qualquer responsabilidade da filha. Acresce que o arguido declarou que, no período em que explorava o bar, esta testemunha não se encontrava lá, pelo que, se a testemunha estava no estabelecimento na data dos factos, conforme resulta do depoimento das testemunhas Rui P... e Cidália C..., era porque já o estabelecimento não era explorado pelo arguido, o que bem se compreende dada a contrariedade manifestada pela testemunha Maria C... em relação ao namoro que os arguidos mantiveram entre si
- A fiscalização e CDs encontrados no estabelecimento foram dados como provados com base no depoimento das testemunhas Rui P... e Cidália C..., militares da GNR e que confirmaram terem efectuado tal diligência nos termos constantes do auto de notícia e auto de apreensão de fls. 3 e 4 dos autos, sendo que quando entraram no estabelecimento estava a tocar música
- A natureza dos CDs apreendidos e suas características de reproduções não autorizadas resulta do auto de exame directo constante de fls. 84 a 99 dos autos, que não foi impugnado, e que se dão por integralmente reproduzidas
- A ausência de autorização do estabelecimento para execução pública de música ambiente foi dada como provada com base na informação da sociedade Portuguesa de Autores de fls. 69 e que se dá por integralmente reproduzida
- O dolo da arguida resulta da aplicação das regras de experiência comum, pois se esta era quem explorava o estabelecimento, e independentemente da propriedade dos CDs, se os CDs em causa se encontravam no interior do estabelecimento é porque se destinavam ao seu uso naquele, pois caso contrário não se encontrariam aí. Aliás, tal facto acabou por ser confirmado, pelo menos em parte, pela testemunha Maria C..., pois se, como esta afirmou, os CDs foram colocados no estabelecimento por um terceiro indivíduo estranho ao mesmo, com o conhecimento e consentimento da testemunha e da arguida, é porque estas bem sabiam a natureza dos CDs em causa e consentiram na sua reprodução naquele estabelecimento. Por outro lado, atendendo às informações que constam de todos os CDs de duplicação industrial, no sentido de ser proibida a sua reprodução, não pode qualquer pessoa desconhecer, de acordo com a experiência comum, que é ilegal e proibida tal reprodução e seu uso comercial, como a arguida fez, sendo que esta nem sequer podia desconhecer a natureza ilícita dos CDs em causa, na medida em que, como é referido nas conclusões do auto de exame directo, a fls. 98, é inexistente nos mesmos a literatura da qual consta, quando existe, a descrição das obras fixadas, respectivas letras, bem como referência a autores e toda a ficha técnica de produção dos mesmos não se encontravam inseridos em caixas de plástico transparente nos suportes, as faces dos CD-R contrárias às de leitura não contêm apostas impressões habitualmente existentes nos originais, como o título genérico do trabalho e nome do intérprete, editora e/ou etiqueta musical, referências ao catálogo/editora, trabalho artístico, aviso sobre a utilização da obra na face da leitura e na área central não constam os códigos da Internacional Federation of the Phonografic Industry, os quais ficam inscritos em caracteres microscópicos e permitem identificar as entidades responsáveis pela masterização e fabrico do exemplar em causa.
- Os antecedentes criminais dos arguidos foram dados como provados com base nos certificados constantes de fls. 297 e ss.
- A situação económico-familiar do arguido foi dada como provada com base nas suas próprias declarações
- Os factos dados como não provados resultaram da ausência de prova nesse sentido, face ao já supra exposto.
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Fundamentação de facto e de direito*****
A primeira questão a decidir é a do extemporaneidade da apresentação do recurso sustentada pela Ex.mª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta, por o recurso ter sido apresentado, em 25/11/2011, antes da notificação pessoal da decisão à recorrente julgada nos termos do n.º 2 do art.º 333º do CPP (esta ocorrida, conforme resulta de fls. 364, em 20/12/2011), e cujo prazo se inicia conforme dispõe o n.º 5 deste normativo legal com aquela notificação.
Na verdade, o prazo pra recorrer iniciou-se com aquela notificação, mas o que é certo, é que a recorrente manifestou expressamente a vontade de interpôr recurso da decisão proferida com a qual não concordou, ainda antes do início do decurso daquele prazo.
No entanto, e conforme ensinamento do Acórdão do STJ de 12/02/1997, in BMJ, 464, 351, “Interposto o recurso, fica exercido o direito do recorrente, não podendo posteriormente, ainda que dentro do prazo, voltar a repetir a interposição do mesmo recurso.
Assim, interposto recurso, antes do início do prazo para o fazer, e porque não pode o recorrente voltar a interpô-lo depois de iniciada a contagem daquele prazo, tem o mesmo que ser considerado tempestivo, designadamente, porque o arguido é sempre representado para todos os efeitos possíveis pelo defensor, e esteve presente na leitura da sentença (art.º 334 n.º 4 do CPP, por força do n.º 6 do seu art.º 333º).
Acresce que, os prazos fixados se destinam a disciplinar o processo penal, prosseguindo uma maior celeridade processual, e por isso a lei apenas sanciona o excesso de prazo, não impondo qualquer sanção para a prática do acto antes do início dele, e permitindo até a renúncia ao mesmo, no circunstancialismo previsto no art.º 107º.
Assim, e porque a apresentação do recurso antes do início do prazo para o fazer não é expressamente sancionada pela legislação processual penal, ficando com essa apresentação precludido o direito a recorrer no prazo fixado, não foi o presente recurso apresentado extemporaneamente, cumprindo analisa-lo.
A recorrente começa por impugnar a matéria de facto provada constante de 6 e 7 da decisão recorrida, ou seja, que não possuísse autorização dos autores dos CDs originais para a difusão pública de reproduções não autorizadas, e que tivesse agido de forma livre, voluntária e consciente de difundir publicamente no seu estabelecimento comercial obras musicais sem para tal ter autorização dos respectivos autores, ou de quem os represente, disso retirando os respectivos proveitos.
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No entanto, no presente recurso, a recorrente não pretende efectivamente impugnar a matéria de facto, pois, é ela própria que “confessa” que, no momento da fiscalização em causa, estava a ser difundido no seu estabelecimento comercial, o CD original “A Woman like you” do autor Michael Bolton (ver 15 a 17 da motivação).Ora, para a consumação do crime previsto no art.º 195º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (a partir de agora apenas designado por CDADC), basta a transmissão de um CD original, desde que, o agente não tenha autorização para retransmitir aquela obra em lugar público, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 149º daquele diploma legal.
A recorrente sabia que a difusão de música ambiente carecia de autorização da Sociedade Portuguesa de Autores, que não detinha, e que a sua conduta era proibida por lei (factos 5 e 8 da matéria provada não impugnados), pelo que, sempre teria cometido o crime que lhe era imputado.
No sentido de que a simples ausência daquela autorização, quando é transmitida música ambiente, é punida pelo art.º 195º do CDADC, veja-se Acórdão deste Tribunal de 26/03/2007, P. 484/07-2, Relator Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt.
A questão que a recorrente verdadeiramente aduz, e esquecendo este aspecto fulcral, é outra - a de o simples facto de deter os restantes 24 CDs, estes cópias não autorizadas dos originais, integrar também a prática do mesmo crime, ou uma simples tentativa não punível, por força do n.º 1 do art.º 23º do CP.
Embora, o CDADC faça uma verdadeira extensão da punibilidade da tentativa ao crime nele previsto no art.º 195º, com a introdução pela L. 5/2004, de 24/08 do seu art.º 219º intitulado “Actos Preparatórios”, tal não está em causa neste recurso, nem da decisão recorrida.
Com esta redacção, aplicável ao caso concreto, e que resultou da transposição para o direito interno da Directiva 2001/29/CE, não resta qualquer dúvida que a mera detenção para fins comerciais de CDs contrafeitos é punida (e os em causa estavam num estabelecimento comercial, onde segundo todas as regras de lógica e experiência comum, seriam utilizados), embora com a pena prevista naquele art.º 219º.
Só que, a recorrente só vinha acusada pela prática de um crime previsto pelo art.º 195º do Código do Direito de Autor, pelo que, nunca poderia ser punida por esta “tentativa”, sob pena de ocorrer uma verdadeira alteração substancial dos factos descritos na acusação e não comunicada em audiência, a implicar a nulidade da decisão, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 379º do CPP.
Também em sede de recurso não é possível reenviar o processo para ser comunicada tal alteração substancial dos factos porque tal equivaleria a uma verdadeira reformatio in pejus, proibida pelo art.º 409º do CPP.
De qualquer forma, é duvidoso que mesmo que tivesse sido comunicada tal alteração, a recorrente pudesse vir a ser condenada por dois crimes, face às duas condutas, a de difundir música ambiente, sem para tal estar autorizada, e a de possuir cópias não autorizadas de CDs.
As duas condutas são simultâneas, e embora a unidade ou pluralidade de crimes deva ser aferida, em princípio, pela unidade ou pluralidade de resoluções e consequentes juízos de censura, o que levaria a numa primeira análise a considerar que foram praticados dois crimes, mas, o que é certo é que, afastado este critério que nem sempre é determinante (e que o não seria neste caso) “…não nos resta outro, porém, se não o de considerar a forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente.” (Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal, II Volume, Unidade e pluralidade de Infracções).
Ora, atendendo a este critério, estaríamos perante um concurso aparente de crimes, por os crimes previstos nos art.ºs 195º e 219º terem entre si uma relação de consunção impura, a implicar a conclusão de que a recorrente só poderia ser punida por um único crime.
Assim, é ocioso analisar o alegado pela recorrente em 25 e seguintes da sua motivação, tanto mais que, em momento nenhum da douta decisão recorrida se diz que os CDs cópias não autorizadas tivessem sido utilizados, mas apenas que se destinavam a ser utilizados, o que era irrelevante para a integração do crime/tentativa previsto no art.º 219º, que se basta com a mera posse, crime esse pelo qual aliás a recorrente não foi punida.
Têm, pois o presente recurso que improceder na totalidade.
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Decisão *****
Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em negar total provimento ao recurso, e em manter a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.
Guimarães, 11 de Abril de 2012