Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 149/04.0IDBRG-A.G1 |  |
GERENTE
CONDENAÇÃO
PENA DE MULTA
II. Se o direito criminal – face ao conjunto de valores que o enformam e à intransmissibilidade de penas constitucionalmente imposta – não permite a assunção por outro, que não o próprio condenado, do cumprimento de uma pena, isto significa que nunca poderá, em sede de tal tipo de processo, ser convolado o cumprimento dessa pena, qua tale, para outrem, tenha este a relação que tiver com a prática dos factos, com fundamento em tal preceito legal.
III. O campo de aplicação desse artigo restringe-se às situações em que está em questão mera responsabilidade civil, mas já não a penal.
IV. O artº 8º reporta-se a infracções fiscais em que o lesado seja a Administração Fiscal; isto é, aplica-se quando, por virtude da actuação de um gerente, o Fisco deixou de receber uma quantia que lhe era devida e que teria sido paga, caso não tivesse ocorrido o esgotamento culposo do património da sociedade. Assim, a execução fiscal incidirá sobre montantes devidos à administração fiscal e que não puderam ser pagos através do património das sociedades condenadas.
V. Mas a impossibilidade de cobrança coerciva de uma pena de multa criminal não implica para a administração fiscal qualquer dano, pois o destino dos montantes devidos a este título é, nos termos previstos no artº 512 do C.P.Penal, o que for fixado no C.C.Judiciais – no caso, tais quantitativos são recebidos e devidos ao IGFI (Instituto de Gestão Financeira e de Infra-Estruturas da Justiça, I. P.), nos termos do artº 36 do RCP; ou seja, esses montantes são devidos a entidade diversa da Administração Fiscal.
VI. Assim, há que concluir que o artº 8º do RGIT é inaplicável a casos em que a eventual responsabilidade civil dos gerentes se funda numa condenação em pena de multa, proferida em processo-crime.
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I – relatório
1. Foi oportunamente proferida decisão, já transitada em julgado, que determinou a final:
a) Condenar o arguido Rui S... como autor material de crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto no art. 105. °, n.° 1 e 2, do RGIT, com referência ao art. 30.°, n.° 2, do CP (ex vi art. 3. °, a), do RGIT), na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco euros), o que perfaz a multa global de €1.500,00 (mil e quinhentos euros);
b) Condenar a arguida C... -Confecções Têxteis, Limitada, como autora material de crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto no art. 105. °, n.° 1 e 2, do RGIT, com referência ao art. 30.°, n.° 2, do CP (Jx vi art. 3.0, a), do RGIT), na pena de 600 (seiscentos) dias de multa à taxa diária de €10,00 (dez euros), o que perfaz a multa global de €6.000,00 (seis mil euros);
2. A sociedade arguida não pagou voluntariamente a pena em que foi condenada.
Por sentença de 11 de Janeiro de 2007, foi a sociedade C... -Confecções Têxteis, Limitada declarada em estado de insolvência.
3. De seguida, o MºPº promoveu que o arguido Rui S... fosse notificado para proceder ao pagamento da multa em que a sociedade foi condenada, ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 6, do artº 8º do RGIT.
4. Por despacho de 11 de Janeiro de 2010 veio tal pretensão a ser deferida, pelo Mº juiz “a quo”, que determinou, a final, o seguinte:
Assim sendo, notifique o arguido Rui S... de que, em face do art. 8°, n° 1, do RGIT, o mesmo é civilmente responsável subsidiário pelo pagamento da pena de multa aplicada a sociedade arguida e, tendo-se frustrado a excussão do património social desta, deve o arguido proceder ao pagamento da pena de multa aplicada a sociedade arguida.
5. Inconformado, veio o arguido Rui S... interpor recurso, alegando em sede de conclusões, em síntese, o seguinte:
A sua ilegitimidade passiva – pois já cumpriu a pena que lhe foi imposta no âmbito destes autos, pelo que o processo, no que a si se reporta, se mostra extinto;
A nulidade da decisão, por não ter sido o arguido previamente ouvido, face à promoção do MºPº e antes de ser proferida a decisão ora alvo de recurso, ocorrendo assim violação do direito ao exercício do contraditório;
A inaplicabilidade a uma sanção penal das normas acima mencionadas, pois a responsabilidade subsidiária verifica-se apenas a nível tributário, sendo de passível apuramento tão-somente em sede de execução tributária;
A inconstitucionalidade da transmissibilidade de uma pena.
Termina pedindo a revogação da decisão.
6. O recurso foi admitido.
7. O MºPº respondeu, entendendo que o mesmo não merece provimento.
8. Neste tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que o recurso deve ser deferido, em função da verificação de uma nulidade insanável - a declaração da responsabilidade subsidiária tributária do arguido para pagamento da multa da sociedade por si gerida (art. 8° do RGIT), não cabe na competência do tribunal penal, mas sim do tributário -, constatando-se, assim, a hipótese prevista no art. 119, al. e) do CPPenal.
9. Foi cumprido o disposto no artº 417 nº2 do C.P.Penal.
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II – questão a decidir.
Responsabilidade subsidiária de um gerente, face a incumprimento da pena imposta a sociedade arguida.
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iii – fundamentação.
1. Em promoção datada de 6 de Janeiro de 2010, o MºPº promoveu o seguinte:
“Uma vez que a pena de multa aplicada à sociedade não pode ser reclamada no processo de insolvência por se encontrarem esgotados os prazos para o efeito, e na medida em que resulta do acórdão proferido que o arguido Rui Silva era à data da prática dos factos o único gerente da sociedade arguida, p. que se (incompreensível) a pena de multa aplicada à sociedade arguida em nome do arguido Rui Silva e seja o mesmo notificado para proceder ao seu pagamento – cfr. Artº 8º nº1 e 6, do RGIT.”
Aberta de seguida conclusão, foi proferido pelo tribunal “a quo” o seguinte despacho, datado de 11 de Janeiro de 2010:
A sociedade arguida "C... -Confecções Têxteis, Limitada Confecções Têxteis, Lda" foi condenada numa pena de multa de 600 dias de multa à taxa diária de € 10,00, num total de € 6.000,00, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada (cfr. fls. 614 a 639).
O gerente desta, o arguido Rui S..., foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 300 dias de multa à taxa de € 5,00, num total de € 1.500,00.
Os factos típicos foram praticados durante a gerência deste.
Notificada a sociedade para proceder ao pagamento da multa, a mesma não o fez.
O Ministério Publico veio promover que aquele arguido fosse notificado, por força dos arts, 8°, n° 1 e 6, do RGIT, para proceder ao pagamento da multa que foi aplicada a sociedade arguida. Cumpre apreciar e decidir.
Resulta de forma inequívoca que o arguido era gerente da sociedade na data dos factos típicos em que foi condenado. Foi o arguido quem praticou os actos típicos. Deste modo, encontramo-nos perante uma situação de responsabilidade subsidiária deste gerente.
Desta forma, há primeiro que excutir o património social.
Todavia, os autos são inequívocos no sentido de que se frustrou a excussão do património social por inexistência de bens penhoráveis a sociedade (cfr. fls. 770 a 777, 780, 783 a 792 e 800).
Assim, está preenchida também a, prévia e necessária "excussão" (tentativa de excussão in casu) do património social da sociedade, verdadeira condição sina qua non para se lançar mão da responsabilidade subsidiária do gerente.
No entanto, deverá o arguido Rui S... ser notificado desta possível conversão, tal como supra se referiu, antes de se instaurar a respectiva execução caso não paguem o montante em dívida (que poderá ser efectuado em prestações mensais e sucessivas).
Assim sendo, notifique o arguido Rui S... de que, em face do art. 8°, n° 1, do RGIT, o mesmo é civilmente responsável subsidiário pelo pagamento da pena de multa aplicada a sociedade arguida e, tendo-se frustrado a excussão do património social desta, deve o arguido proceder ao pagamento da pena de multa aplicada a sociedade arguida.
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2. As razões de crítica que o recorrente imputa à decisão proferida, mostram-se vertidas em sede conclusiva e são as seguintes:
1ª Com base em promoção do Ministério Público - Que não foi notificada ao Recorrente para que este pudesse exercer o seu direito ao contraditório -, o Tribunal ordenou a sua notificação para que "em face do art.° 8, n.°1, do RGIT", "proceder ao pagamento da pena de multa", no valor de 6.000,00 €, "aplicada a sociedade arguida", que é a sociedade que gira sob a firma "C... -Confecções Têxteis, Limitada - Confecções Têxteis, Lda", que foi condenada, em processo penal, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal. O Tribunal recorrido fundou aquela decisão no facto do Recorrente ter sido gerente daquela sociedade "na data dos factos típicos em que foi condenada" e pelo facto da sociedade não ter agora património para pagar a multa (pena) em que foi condenada. Ainda que sem utilizar a palavra condenação, o Tribunal condenou efectivamente o Recorrente como "civilmente responsável subsidiário pelo pagamento da pena de multa (que foi) aplicada a sociedade arguida".
2.a Nos presentes autos, o Ministério Público acusou penalmente o Recorrente e a sociedade "C... -Confecções Têxteis, Limitada - Confecções Têxteis, Lda", como co-autores de um crime de abuso de confiança fiscal, com base em incumprimento de prestações tributárias constituídas por substituição do devedor originário, em que a sociedade era assim devedora directa perante a Administração Fiscal, e o Recorrente era, ao tempo do incumprimento, o gerente da sociedade. Ao tempo da sentença - proferida, com base naquela acusação, o Recorrente já não era gerente da sociedade. O Recorrente e a sociedade foram condenados. O Recorrente cumpriu a pena que lhe foi aplicada, a sociedade não terá cumprido a pena que lhe foi aplicada.
3.a Com base no incumprimento de pena que foi aplicada à sociedade, o Ministério Público promoveu, segundo o teor da decisão recorrida, no essencial, resumida na conclusão 1.a, a notificação do Recorrente para proceder ao pagamento da multa que foi aplicada à sociedade arguida", tendo o Tribunal acolhido tal promoção, sem notificar o Recorrente, antes de o declarar "civilmente responsável subsidiário pelo pagamento da pena de multa aplicada a sociedade arguida". Ao proceder assim, o Tribunal praticou actos ilegais e inconstitucionais de natureza processual e substantiva.
4.a O tribunal apodou o Recorrente, por sete vezes, de arguido. Ora, com o cumprimento da pena que lhe foi aplicada, o processo, em relação a si, extinguiu-se. Por isso ele não é arguido neste processo (nem em qualquer outro), e foi assim, tratado ao arrepio do disposto nos art.°s 57.° do CPP e 25.°, 1 e 26.°, 1 da Constituição, injustamente, como portador de um estatuto negativo, porque estigmatizando, e incluído, como parte legitima passiva, num processo que, contra si, está extinto.
5ª. Por outro lado, ainda do ponto de vista processual, o Recorrente foi objecto de uma promoção pública, que tem a natureza de petição ou até acusação, sobre a qual recaiu uma decisão que acolheu a promoção, deduzida e decidida em processo penal a que o Recorrente é alheio (porque quanto a si está extinto), sem ter sido notificado da promoção, e antes da decisão, para exercer o seu direito ao contraditório, direito este que tem a natureza de direito constitucional, directamente aplicável, como decorre do disposto nos art.°s 32.°, 5 e 18.°, 1 da Constituição, que assim foram violados.
6.a A decisão em causa, pelas razões ora apontadas, é claramente nula - quiçá inexistente - porque, não só violou as normas ora invocadas, como violou intensamente os princípios de justiça e de direito acolhidos nos art.°s 1.° e 2.° da Constituição.
7.ª Do ponto de vista substantivo, o Tribunal violou um apreciável acervo de normas legais e constitucionais, desde logo por razões de natureza metodológica, cujos erros contribuíram para os desacertos da decisão.
Na verdade, os pontos de partida metodológicos, na perspectiva do caso concreto - que envolve uma pessoa colectiva e o seu representante -, estão na correcta determinação do sentido de responsabilidade subsidiária tributária dos administradores das pessoas colectivas e da natureza da responsabilidade penal e contraordenacional, com base em incumprimento de obrigações tributárias constituídas por substituição, que o Tribunal recorrido não equacionou.
8ª. Com base nestes pontos metódicos, com referência a casos da espécie (pessoa colectiva + representante), verificamos que a responsabilidade penal pressupõe a co-autoria, enquanto a contra-ordenacional á apenas (salvo havendo reversão) da pessoa colectiva;
Na responsabilidade penal aplica-se multa e penas acessórias à pessoa colectiva e multa ou prisão ao administrador (cada um pela sua responsabilidade), enquanto nas contra-ordenações ou contravenções, se aplicam coimas ou multas apenas à pessoa colectiva; na responsabilidade penal exige-se no processo penal, enquanto a responsabilidade contra-ordenacional se exerce no processo administrativo. Estes princípios condicionam tudo o mais... E como não foram observados, cometeram-se, substantivamente, as violações que se seguem.
9.ª Nos termos dos art.°s 30.°, 3 e 29.°, 5 da Constituição, respectivamente, as sanções penais não são transmissíveis e ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo facto. A decisão em causa transmitiu a pena da sociedade para o Recorrente, condenando-o duas vezes, no mesmo processo, pelo mesmo facto.
Por força do disposto nas normas ora invocadas e também no art.° 18.°, 1 da Constituição, a decisão deve ser revogada.
10.a A decisão sob recurso também violou a norma em que se louvou, porque nela apenas se incluem as questões contra-ordenacionais. Doutro modo, viola o disposto nos art.°s 30.°, 3 e 29.°, 5 da Constituição, pelas razões referidas na conclusão anterior, sendo assim inconstitucional.
11ª O disposto no referido art.° 8.°, 1 do RGIT, sob pena de inconstitucionalidade, respeita às situações de responsabilidade subsidiária, a qual não tem correlações com a responsabilidade penal, esta confinada ao disposto nos art.°s 12.°, 2 - quanto à pessoa colectiva - e 105.° - quanto ao seu representante (no crime de abuso de confiança).
12.a A responsabilidade subsidiária apenas existe - quando se trata de actos ilícitos disciplinados pelo RGIT - quando o ilícito não releva penalmente, por isso, apenas nos casos de contra-ordenação ou contravenção, em que o representante da pessoa colectiva não é parte no procedimento principal, em cuja fase essa responsabilidade é meramente potencial, hipotética, não efectiva, ao contrário do que acontece no processo penal, em que a pessoa colectiva e o representante, como co-autores, respondem, cada um, pela sua culpa
13.a Por isso a responsabilidade subsidiária apenas se torna efectiva ou actual, no processo de execução tributária, depois de ser apurar, em incidente de reversão, após verificação de insuficiência de forças patrimoniais, do devedor directo e no processo principal de execução tributária, que o administrador desempenhava efectivamente o cargo no momento da constituição da obrigação (coima ou multa), e que foi por culpa sua que o património da devedora directa se tornou insuficiente.
14.a Ora, no momento em que a sociedade foi condenada no pagamento da multa, a título de sanção penal, o Recorrente até não era seu gerente, e por isso nunca poderia ter culpa pela insuficiência do património da devedora.
15.a A decisão recorrida fez pois tábua rasa das normas substantivas e processuais que regulam a responsabilidades subsidiária, a qual só se constitui em procedimento de reversão enxertado em processo de execução fiscal, da competência dos órgãos da administração tributária e dos tribunais fiscais, no qual se apura quem (na altura da constituição da dívida) representava a pessoa colectiva e quem - aquele ou outrem - foi culpado pela insuficiência do património.
Nesta mediada, e manifestamente, a decisão em causa não observou as regras porque se efectiva a responsabilidade subsidiária, previstas nos art.° 23.° e 24.° da LGT, das quais decorre, bem como do disposto nos art.°s 2.° e 111.° da Constituição, a incompetência material do Tribunal Penal para conhecer dessa matéria, acto que também se traduziu na violação do princípio da separação de poderes.
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3. Vejamos então:
A primeira questão que o recorrente coloca é a circunstância de não ter sido notificado do teor da promoção do MºPº, para que sobre o mesmo se pronunciasse, antes de ser proferida a decisão ora alvo de recurso, o que, no seu entender, consubstanciará a violação do princípio do contraditório.
Adianta-se desde já que lhe assiste inteira razão.
Na verdade, o artº 61 nº1 al. b) do C.P.Penal determina, como sendo um direito do arguido, a sua audição pelo tribunal sempre que seja tomada uma decisão que pessoalmente o afecte.
Ora, não restam dúvidas que, no caso vertente, a resolução que era pedida ao tribunal “a quo” se inseria nestes parâmetros, pois tratava-se de atribuir responsabilidade subsidiária no pagamento de uma pena de multa imposta à sociedade arguida e que passaria a ter de ser assumida pelo ora recorrente.
Assim sendo, ao não ter procedido à prévia audição do arguido, sobre tal matéria, o tribunal “a quo” violou esse seu direito, legal e constitucionalmente assegurado (vide artigo citado e artº 32 nº5 da CRP).
Essa violação tem consequências legais que, no seu limite, podem até determinar a eventual revogação da decisão proferida e a sua substituição por despacho determinativo do cumprimento do mencionado princípio, por se tratar de um acto irregular, que pode afectar o valor do acto praticado (vide artº 123 do C.P.Penal).
Sucede, todavia, que no presente recurso, para além desta questão, existem outros fundamentos, que se prendem com o fundo da questão que, a terem provimento, poderão tornar absolutamente inútil uma eventual decisão no sentido supra apontado.
Na verdade, se se concluir que, em bom rigor, a pretensão do MºPº nem sequer poderia ter sido deferida, a relevância da irregularidade quanto à afectação do valor do acto praticado, ficará prejudicada.
Para além do mais, em sede deste recurso, o recorrente teve ampla oportunidade de fazer ouvir os seus argumentos e os seus fundamentos opositores ao deferimento da promoção do MºPº, pelo que, em termos de celeridade processual, se nos afigura de todo conveniente conhecê-los.
Nestes termos, prossigamos com a apreciação da questão proposta no recurso.
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4. A problemática aqui em análise acaba por girar em torno de um artigo – o artº 8º do RGIT – e a forma como o mesmo deve ser interpretado.
Já deixámos expostos os termos em que os dois arguidos foram condenados, em sede destes autos, bem como as actividades ilícitas imputadas respectivas.
Passemos então à apreciação do vertido no citado artigo, que tem o seguinte teor:
Artigo 8.º
Responsabilidade civil pelas multas e coimas
1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
2 - A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os actos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa.
3 - As pessoas referidas no n.º 1, bem como os técnicos oficiais de contas, são ainda subsidiariamente responsáveis, e solidariamente entre si, pelas coimas devidas pela falta ou atraso de quaisquer declarações que devam ser apresentadas no período de exercício de funções, quando não comuniquem, até 30 dias após o termo do prazo de entrega da declaração, à Direcção-Geral dos Impostos as razões que impediram o cumprimento atempado da obrigação e o atraso ou a falta de entrega não lhes seja imputável a qualquer título.
4 - As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometerem infracções fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei.
5 - O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores ou incapazes, quanto às infracções por estes cometidas.
6 - O disposto no n.º 4 aplica-se às pessoas singulares, às pessoas colectivas, às sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e a outras entidades fiscalmente equiparadas.
7 - Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
8 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade.
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5. Como atrás deixámos consignado, entendeu o Mº juiz “a quo” que a interpretação de tal norma determinaria que, tendo o arguido, pessoa singular, sido criminalmente responsabilizado pelos factos que deram origem à pena cujo pagamento agora se lhe exige, estar-se-ia perante uma situação de responsabilidade subsidiária, pois era ele o gerente à data da prática dos factos e foi ele quem materialmente os cometeu.
Daqui se retira que, para além da consideração da qualidade como gerente, entendeu o Mº juiz “a quo” que o fundamento de tal responsabilidade subsidiária se fundaria na colaboração dolosa na prática da infracção, na circunstância de os factos substanciadores da infracção terem sido cometidos pela pessoa física/arguido, ora recorrente.
Posição semelhante foi igualmente defendida no acórdão do T.R.Porto, de 27-05-2009, in www.dgsi.pt, nº convencional JTRP00042609.
Adianta-se desde já que, salvo o devido respeito, não cremos que tal interpretação seja a correcta.
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6. Comecemos por situar a questão no foro em que ela foi suscitada, que é o foro criminal.
Não restam dúvidas que em matéria crime rege o princípio da responsabilidade e da penalização individual. Isto significa que, mesmo perante situações de co-autoria ou de autoria mediata, a imputação da prática de determinados actos a um agente determina a apreciação individual e pessoal, relativamente a cada pessoa (seja ela singular ou colectiva) como entidade autónoma, da prática de um ilícito e, consequentemente, da imposição da pena que lhe deverá ser aplicada (vide, a título meramente exemplificativo, o disposto no artº 29 do C.Penal).
O artº 30 da C.R.P., por seu turno, é taxativo ao determinar, sob a epígrafe Limites das penas e das medidas de segurança, que a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão (nº3).
Sucede que, no caso dos autos, o que o Mº juiz “a quo” fez, através da sua decisão, foi pura e simplesmente determinar a transmissão do pagamento de uma pena de multa criminal, imposta a uma sociedade, para uma outra pessoa, fundando a mesma no vertido no dito artº 8º do RGIT – ou seja, interpretando tal normativo como permitindo tal operação.
Ora, se os princípios que regem o direito criminal são os acima vertidos, haverá que constatar que existe, desde logo, um obstáculo constitucional à interpretação da dita norma, neste foro criminal, no sentido de a mesma permitir ou determinar tal transmissibilidade de pena.
E, sejamos claros: dizer-se que alguém é subsidiária e solidariamente responsável por uma pena imposta a outrem – como o fez o Mº juiz “a quo” nestes autos – mais não é do que admitir a transmissibilidade de uma responsabilidade penal. E assim é, independentemente de ter o agente pessoa singular - no caso o gerente da sociedade - sido responsabilizado ou não pelo crime pelo qual a sociedade arguida foi também condenada ou ter sido o seu agente material.
É que, tendo sido responsabilizado pela prática de tal ilícito, a par da sociedade, essa circunstância não determina qualquer confusão ou condenação colectiva e universal – tem como consequência, tão somente, que cada um dos agentes seja condenado em pena autónoma, pessoal e intransmissível, pelo crime que cometeu.
Assim, salvo o devido respeito por entendimento contrário, a eventual responsabilização das pessoas singulares referidas no artº 8º do RGIT por actos pelos quais foi igualmente responsabilizada a sociedade incumpridora, não pode nunca determinar, como seu efeito forçoso e automático – como defende o Mº juiz “a quo” – a sua responsabilidade subsidiária por uma sanção que foi imposta a terceiro (no caso, à pessoa colectiva), sob pena de total subversão do princípio constitucional acima mencionado.
É que a pena cujo cumprimento subsidiário se determina não é a sanção oportunamente imposta a um agente pessoa singular, mas sim a pena originariamente atribuída à sociedade – logo, a outrem – por um acto ilícito. Ora, esse acto atributivo de responsabilidade penal, é um acto de substituição, de transferência, de transmissão da responsabilidade que à sociedade pertencia, para outro co-arguido, que já tinha visto a sua actuação ser punida e que até já cumpriu a pena que lhe havia sido imposta.
A assim se não entender, teríamos que seria constitucionalmente admissível (caso o legislador ordinário assim resolvesse determinar) que, nos casos de co-autoria material de um ilícito, havendo lugar a condenação de arguidos em penas de multa, não procedendo um deles ao pagamento de tal pena, o outro poderia ser subsidiária e solidariamente responsável por tal sanção (podendo chegar ao extremo de ter de cumprir pena de prisão subsidiária caso este último, por sua vez, não procedesse ao pagamento da pena imposta ao co-arguido primariamente faltoso).
O exemplo que acaba de se referir serve apenas para demonstrar, de uma forma que nos parece muito simples, que estamos perante um mero artifício linguístico, quando afastamos a proibição constitucional, com base no argumento da co-autoria ou da autoria material.
Ser co-autor de um ilícito não determina que o apuramento e a responsabilização de cada um dos agentes deixe de ser autónoma e individual, nem pode permitir justificar o afastamento de um imperativo constitucional que taxativamente proíbe a transmissão da responsabilidade, logo das consequências penais da mesma – isto é, da sanção correlativa.
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7. Chegados a este ponto, teremos então de concluir que o vertido no artº 8º do RGIT terá de ser interpretado e aplicado atendendo aos parâmetros legais criminais e constitucionais acima expostos. E isso significa, segundo cremos, que o seu campo de aplicação se restringe e limita às situações em que está em questão mera responsabilidade civil, mas já não a penal (como, para além de tudo o mais, até resulta da epígrafe dada pelo legislador ao artº 8º do RGIT).
Diga-se, aliás, que o instituto da responsabilidade subsidiária e solidária é algo que pertence ao campo da civilística e não ao âmbito criminal.
Assim, a primeira conclusão a retirar da apreciação a fazer a tal normativo, é a de que o seu campo de aplicação é forçosamente exterior a um processo criminal, em que tenha ocorrido uma condenação pela prática de um crime (ainda que de natureza fiscal), que tenha determinado a imposição de uma pena.
Isto é, se o direito criminal – face ao conjunto de valores que o enformam e a proibição de transmissibilidade de penas constitucionalmente imposta – não permite a assunção por outro que não o próprio condenado, do cumprimento de uma pena, isto significa que nunca poderá, em sede de tal tipo de processo, ser convolado o cumprimento dessa pena, qua tale, para outrem, tenha este a relação que tiver com a prática dos factos.
Nestes termos, haverá desde logo que concluir que a decisão ora alvo de recurso não poderá subsistir, tendo de ser revogada, por ter determinado a transmissão directa de uma pena criminal para uma pessoa diversa daquela que foi condenada no seu cumprimento, procedendo assim a uma ilegal e inconstitucional interpretação de uma norma.
Mas então, dir-se-á, qual o âmbito de aplicação do mencionado artº 8º do RGIT?
É sobre tal matéria que nos iremos pronunciar, de seguida.
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8. Este artigo tem o seu âmbito de aplicação em sede de responsabilidade civil. O que significa isto?
Nas palavras de dois acórdãos do T. Constitucional que sobre tal matéria se pronunciaram (Acórdão 150/2009, de 25/3/2009 e Acórdão n.º 129/2009, de 12 de Março de 2009) “a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infracção contra-ordenacional, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal.
É esse facto, de carácter ilícito, imputável ao agente a título de culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil.”
“ (…) A natureza civilística da responsabilidade em causa, ou seja, que se trata de efectivar uma responsabilidade de cariz ressarcitório, fundada numa conduta própria, posterior e autónoma relativamente àquela que motivou a aplicação da sanção à pessoa colectiva. O chamamento do terceiro a responder pela quantia que não foi possível obter mediante execução do património do primitivo devedor resulta de ser imputada a uma sua conduta culposa a não satisfação das “relações de crédito emergentes da aplicação de multas ou coimas” às pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados a que a sanção foi aplicada. Não é a sanção aplicada pelo ilícito contra-ordenacional que se transmite, mas a responsabilidade culposa pela frustração da satisfação do crédito correspondente que se efectiva contra o gerente ou administrador que, incumprindo deveres funcionais, não providenciou no sentido de que a sociedade efectuasse o pagamento da coima em que estava definitivamente condenada e deixou criar uma situação em que o património desta se tornou insuficiente para assegurar a cobrança coerciva.” (sublinhados nossos).
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9. Os excertos que se acabam de transcrever foram proferidos no âmbito de recursos interpostos de acórdãos emanados pelos Tribunais Administrativos e Fiscais que, em sede de acção executiva fiscal, se pronunciaram pela inaplicabilidade, a situações contra-ordenacionais, do dispositivo previsto no mencionado artº 8º, por entenderem ser aplicável, ainda neste âmbito, a proibição de intransmissibilidade prevista no artº 30 nº3 da CRP.
Os dois acórdãos do T. Constitucional que referimos entenderam assim não ser; isto é, consideraram que estando em causa uma condenação realizada pela administração fiscal, no âmbito contra-ordenacional, seria constitucionalmente admissível apurar-se a existência de uma responsabilidade culposa, por parte dos gerentes da sociedade coimada, pela frustração da satisfação do crédito, designadamente por terem deixado criar uma situação em que o património societário se tornou insuficiente para assegurar a cobrança coerciva.
Daqui se retira, desde logo, que sendo necessário apurar a existência da mencionada responsabilidade culposa do gerente, pelo esgotamento do património da sociedade – que impediu o pagamento da coima - esse apuramento terá de se verificar em processo próprio e em acção proposta para tal fim, em que se invoque tal causa de pedir.
Aí se terá de verificar se, efectivamente, existe “uma responsabilidade de cariz ressarcitório, fundada numa conduta própria, posterior e autónoma relativamente àquela que motivou a aplicação da sanção à pessoa colectiva”, que fundamente a condenação de um gerente, em sede de responsabilidade civil, pelo facto de a administração fiscal se ter visto privada de um montante que lhe era devido.
E se assim é, facilmente se conclui que nem o processo penal é o lugar próprio para tal apuramento e propositura deste tipo de acção, nem o mesmo se pode processar nos termos em que o realizou o tribunal “a quo” pois que este, em bom rigor, nada apurou quanto à responsabilidade civil do ora recorrente pelo esgotamento do mencionado património societário.
Daí que o Exº Sr. PGA, no seu parecer, tenha entendido que o recurso mereceria integral provimento, por considerar verificar-se uma nulidade insanável - a declaração da responsabilidade subsidiária tributária do arguido para pagamento da multa da sociedade por si gerida (art. 8° do RGIT), não cabe na competência do tribunal penal, mas sim do tributário -, constatando-se, assim, a hipótese prevista no art. 119, al. e) do CPPenal.
Esta, aliás, foi a solução propugnada em pelo menos dois acórdãos já proferidos por este Tr. da Relação de Guimarães, como o Exº Sr. PGA refere.
E, de facto, assim será, caso se entenda que caberá aos Tribunais Administrativos e Fiscais o apuramento da responsabilidade civil do ora recorrente, face ao incumprimento da sociedade.
O problema é que cremos que, no caso dos autos, tal não é possível.
Na verdade, entendemos que o artº 8º do RGIT não tem qualquer aplicação à situação que nos importa decidir – isto é, é inaplicável a casos como o presente, em que a eventual responsabilidade civil dos gerentes se funda numa condenação em pena de multa, proferida em processo-crime.
Expliquemos porquê.
O artº 8º acima mencionado inscreve-se no RGIT e refere-se a infracções fiscais em que o lesado seja a Administração Fiscal; isto é, aplica-se quando, por virtude da actuação de um gerente, o Fisco deixou de receber uma quantia que lhe era devida e que teria sido paga, caso não tivesse ocorrido o esgotamento culposo do património da sociedade.
Nesses casos – como sucede com os que se mostram tratados pelos acórdãos do T. Constitucional que acima referimos, em que estamos perante infracções fiscais punidas como contra-ordenações – a execução fiscal incidirá sobre montantes devidos à administração fiscal e que não puderam ser pagos através do património das sociedades condenadas.
Mas a situação dos autos é bem diversa, pois que o que se mostra incobrado é o montante devido por virtude da aplicação de uma pena criminal.
Ora, a impossibilidade de cobrança coerciva de uma pena de multa criminal não implica para a administração fiscal qualquer dano, pois o destino dos montantes devidos a este título é, nos termos previstos no artº 512 do C.P.Penal, o que for fixado no C.C.Judiciais – no caso, tais quantitativos são recebidos e devidos ao IGFI (Instituto de Gestão Financeira e de Infra-Estruturas da Justiça, I. P.), nos termos do artº 36 do RCP.
Queremos com isto dizer que a receita não obtida, face ao não pagamento da pena de multa criminal imposta à sociedade arguida, se destinava a entidade diversa da administração fiscal pelo que esta, em bom rigor – e mesmo fazendo apelo à construção jurídica que o T. Constitucional realiza – não será nunca credora de qualquer quantia, a este título, face à sociedade aqui arguida.
Na verdade, nada tendo a receber em sede de pena de multa criminal – por os montantes a este título devidos serem destinados a entidade diversa – a ausência de cobrança da mesma não determina qualquer dano para a Administração Fiscal, inexistindo assim qualquer fundamento ressarcitório que torne legalmente admissível a aplicação do vertido no dito artº 8º do RGIT e a subsidiária responsabilização do gerente.
E se assim é, temos sérias e fundadas dúvidas que, no caso dos autos, seja sequer possível ou legalmente admissível a interposição de um processo executivo fiscal, na sua sede própria (Tribunais Administrativos e Fiscais), com fundamento no vertido no mencionado artº 8º do RGIT.
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10. Face ao que se deixa vertido, conclui-se que o Mº juiz “a quo” nunca poderia ter interpretado o artº 8º do RGIT no sentido em que o fez - entendendo verificar-se uma responsabilidade subsidiária e solidária automática e determinando a transmissibilidade do pagamento de uma pena criminal não paga pela sociedade arguida, para o ora recorrente.
E se assim é, dúvidas não restam de que a decisão proferida deve ser revogada.
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iv – decisão.
Face ao exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso interposto pelo recorrente Rui S... e, em consequência:
1. Revoga-se a decisão recorrida;
2. Indefere-se a requerida responsabilização subsidiária do recorrente pelo pagamento da pena de multa aplicada à sociedade arguida C... -Confecções Têxteis, Limitada, pelas razões que se deixaram expostas.
Sem tributação.
Guimarães, 12 de Abril de 2010