Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4/09.0TBVVD.G1 |  |
2. Assim alteraram a forma de distribuição da água.
3. Esta aquisição originária não é incompatível com a preocupação, porque este modo de aquisição só se aplica á transformação de águas públicas em particulares com a aplicação das regras gerais do diereito se se mantiverem os fundamentos da aquisição por preocupação.
OS AA. residentes no Lugar de Eirado, nº2, Carreiras S. Miguel, Vila Verde intentaram a presente acção com processo ordinário demandando os réus , residentes no Lugar da Igreja, nº8, da freguesia de Carreiras S. Miguel, Vila Verde, pedindo a condenação destes a reconhecerem aos primeiros autores como usufrutuários e aos segundos como radiciários ou proprietários de raiz relativamente ao direito de propriedade do prédio referido e identificado no art.1º do petitório, a reconhecerem que para irrigação desse prédio desde 15 de Agosto a 29 de Junho, todos os anos, o direito à água do Ribeiro da Portela ou água da Meia Pia e Olheiro, derivada através da Levada do Olheiro, todos os dias desde as seis da manhã até às cinco horas da tarde, abstendo-se de praticar quaisquer actos que possam diminuir ou por qualquer forma afectar esses direitos e a pagar, nos termos do disposto no art.829º, A do Código Civil quantia não inferior a €2.500,00 por cada infracção ou ofensa que venham a praticar quanto a esses direitos, pedindo por fim a condenação dos réus no pagamento de indemnização de perdas e danos que vier a liquidar-se em execução de sentença.
Como fundamento da pretensão deduzida, alegam os autores os primeiros o usufruto e os segundos a propriedade sobre imóvel que identificam, onde se situa o Eido do Eirado, alegando quer os factos destinados a integrar a presunção de propriedade derivada do registo, quer os factos destinados a comprovar a aquisição do direito por usucapião. Mais alegam que a partir de Junho de 2003, os réus começaram a impedir a utilização da água pertencente ao prédio de que são usufrutuários e proprietários., procedendo, repetidamente, ao corte da água, sendo que há mais de vinte e trinta anos ininterruptos, desde 15 de Agosto a 29 de Junho, a água da Meia Pia e do Olheiro, originária do Ribeiro da Portela, e derivada através da Levada do Olheiro, vinha sendo utilizada para irrigação do prédio reivindicado, no prosseguimento de uma prática iniciada há mais de cem e duzentos anos a partir da preocupação da água do Ribeiro da Portela.
Citados, apresentaram-se os réus a contestar e reconvir. Em contestação, impugnam os factos alegados pelos autores designadamente quanto ao facto de a água em apreço ser usada para irrigação do Eido do Eirado. Na verdade, a dita água, da Meia Pia, do Olheiro ou também designada por Levada da Pedrosa sempre pertenceu, desde tempos imemoriais, exclusivamente aos denominados Campo do Passal e Leiras da Seara, para rega e lima dos mesmos.
Neste sentido, os réus alertaram os autores que não tinham direito à água em causa mas tão-somente aos escorros do Campo do Passal.
Terminam os réus pedindo a improcedência da acção.
Replicaram os autores, mantendo o alegado e pedindo a condenação dos réus como litigantes de má-fé.
Foi realizada audiência preliminar, onde se proferiu despacho a considerar a validade e regularidade da instância, organizando-se despacho sobre a base instrutória, que não foi objecto de reclamação.
Realizou-se o julgamento, com observância da forma legal, vindo a matéria
controvertida a ser respondida por despacho que não mereceu censura.
A final foi prolatada decisão que julgou parcialmente procedente a acção condenando os réus a reconhecerem que os autores são usufrutuários e radiciários do prédio identificado, conforme o formulado no primeiro pedido e absolvendo-os dos restantes pedidos.
Inconformados com o decidido, os autores interpuseram recurso de apelação formulando conclusões.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Das conclusões do recurso ressaltam as seguintes questões, a saber:
1.Impugnação na vertente do facto
1.1.Altreração da resposta ao artigo 8.º da base instrutória com base no acordo celebrado entre as partes na audiência de julgamento, exarado em acta.
2. Impugnação na vertente do direito.
2.1. Se o prédio Eido do Eirado, adquiriu o direito a utilizar as águas represadas no prédio Campo do Passal, para lima, no período entre 15 de Agosto e 29 de Junho entre as seis horas da manhã e as cinco horas da tarde.
2.2. Se a actuação dos réus se traduz em “ venire contra factum proprium”, quando reconheceram o direito à água, pela assinatura da escritura de doação a 12 de Março de 1982.
Iremos conhecer das questões enunciadas.
1.1Os autores pretendem a alteração da resposta ao quesito 8.º da base instrutória, porque foi alvo dum acordo das partes, em audiência de discussão e julgamento de 4 de Maio de 2009, exarado em acta, a fls. 248, em que ficou estipulado que autores e réus acordaram que consideravam assente a matéria de facto dos quesitos 1 a 15 da base instrutória.
Com base neste acordo, as partes confessaram judicialmente a matéria de facto inserta nos quesitos 1 a 15 da base instrutória, que deixou de ser controvertida para passar a matéria de facto assente, não sujeita a discussão e resposta.
O certo é que o tribunal recorrido, no seu despacho de fls. 264, respondeu à matéria de facto controvertida, incluindo a do quesito 8.º que o fez da seguinte forma: “ provado que as águas do Ribeiro da Portela vêm sendo aproveitadas, desde tempos que vão para lá da memória das pessoas que os vivos conheceram, por vários proprietários de terras situadas na freguesia de Carreira de S. Miguel, no período compreendido entre 29 de Junho e 15 de Agosto (período da rega) na irrigação de diversos prédios rústicos de terreno de cultivo, incluindo o Eido do Eirado, sendo que entre 15 de Agosto e 29 de Junho (tempo de lima) essa água é usada nos termos referidos nas respostas aos demais factos, quando o teor deste quesito era o seguinte: “ Abundantes no Inverno e escassas no Verão, as águas do Ribeiro da Portela vêm sendo aproveitadas, desde tempos imemoriais, seguramente há mais de duzentos anos, por vários proprietários de terras situadas na freguesia de Carreiras S.Miguel, desta comarca, na irrigação de diversos prédios rústicos de terreno de cultivo, em que se inclui o Eido do Eirado”.
E verifica-se que houve alteração na redacção do quesito em causa com a resposta do tribunal a este quesito, face à redacção do mesmo que foi objecto de acordo. Daí que o tribunal tenha violado o acordo e respondido a matéria de facto que já estava provada por acordo, contrariando o disposto no artigo 646 n.º 4 do CPC, o que terá de considerar-se como não escrita a resposta ao quesito 8.º, que deverá manter a redacção inicial como foi inserida na base instrutória.
Assim vamos alterar o teor do artigo 8.º da base instrutória, que passará a ter a redacção primitiva.
Em face disto, fixamos a matéria de facto que passamos a transcrever:
1º- Os Autores, os primeiros enquanto usufrutuários e os segundos enquanto titulares da raiz ou nua propriedade, são donos e legítimos possuidores do seguinte prédio misto: “Uma morada de casas torres e térreas e Eido do Eirado de terra lavradia e vidonho, com água de rega e lima, situado no lugar do Eirado, da freguesia de Carreiras S. Miguel, desta comarca, a confrontar do norte com caminho para o lugar do Eirado, do nascente com herdeiros de M.es, do sul com herdeiros de José Maria Macedo Soares e do poente com caminho público, inscrito na matriz sob os art.ºs 156 urbano e 48 rústico e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o n.º 47850, a fls. 179 v.º do Livro B.121”, prédio esse que integrou o património dos pais do Autor marido, J. e mulher C. residentes que foram no lugar do Eirado, da indicada freguesia de Carreiras S. Miguel que durante mais de trinta anos até à morte do primeiro, ocorrida em 13 de Outubro de 1946, por si ou por si e legítimos antecessores, o possuíram, detiveram e fruíram, habitando e ocupando a casa, arando e cultivando o terreno e o eido, de tudo extraindo e fazendo seus, com exclusão de outrem, todos os frutos, proveitos, utilidades e interesses, quer materiais quer civis, suportando-lhe os encargos, dele cuidando e tratando, mantendo-o demarcado e cuidado, o que sempre fizeram à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém, publica e pacificamente, sem qualquer interrupção, dia após dia, mês após mês, ano após ano, com ânimo de quem era dono e exercia direitos próprios correspondentes, sempre convencidos de não lesarem direitos de outrem – alíneas A) a H) dos Factos Assentes.
2º - À morte do primeiro, foi esse prédio descrito, sob a verba n.º 6, no Inventário Orfanológico a que adrede se procedeu nesse Tribunal, vindo a ser adjudicado, para em compropriedade, lhes pertencer, à viúva, dita C. e aos filhos D (aqui Autor) e E., na proporção de 1/6 para a primeira e 5/12 para cada um destes – alíneas I) e J) dos Factos Assentes.
3º - Por contrato titulado em escritura pública outorgada a 11 de Fevereiro de 1953, esta E. e o marido F., venderam ao Autor os seus 5/12 (cinco doze avos) desse prédio ao passo que a fracção adjudicada à C. foi, por contrato titulado em escritura outorgada a 20 de Julho de 1948, por ela doada ao mesmo Autor, a quem viria a ser definitivamente adjudicada na partilha a que se procedeu no Inventário Facultativo instaurado por morte dela nesse Tribunal, partilha essa homologada por sentença de27/05/1957, que transitou em julgado sendo que desde 27/05/1957 até 12 de Março de 1982, ininterruptamente, os AA. praticaram os factos descritos em 1º, ocupando e habitando a casa e cultivando o terreno de todo o prédio, à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém, nas exactas condições – alíneas K) a M) dos Factos Assentes.
4º - Em 12 de Março de 1982, por contrato titulado em escritura pública outorgada no Cartório Notarial de Vila Verde, os Autores e MULHER, reservando dele para si o usufruto, à Autora G, sua filha, doaram esse prédio – alínea N) dos Factos Assentes.
5º - O prédio rústico denominado “CAMPO DO PASSAL, de terreno de cultivo, situado no lugar do Eirado ou da Igreja, da freguesia de Carreiras S. Miguel desta comarca, a confrontar do norte com herdeiros de H. e Outro, do nascente com I. e M. do sul com caminho público e do poente com o Adro da Igreja, Residência Paroquial e caminho público, inscrito na matriz rústica sob os art.ºs 206, 207 e 208 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o n.º 6.690, a fls. 126 v.º do Livro B-18, pertenceu aos pais do Autor marido, e mulher C. que, por si e legítimos antecessores, durante mais de trinta anos ininterruptos, até à morte do primeiro, o cultivaram e dele extraíram os e fizeram seus, com exclusão de outrem, todos os frutos, proveitos e utilidades, à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém e com ânimo de quem é dono, sendo que à morte do pai do A marido, J, no Inventário acima referido em 2º, esse prédio foi relacionado e descrito, sob a verba n.º 23, vindo a ser adjudicado, em partilha, à viúva, dita C. – alíneas O) e P) dos Factos Assentes.
5º - Por contrato titulado na escritura pública acima referida em 3º, desse prédio doou metade indivisa ao Autor D. e ao irmão L., em comum e partes iguais, doação que os donatários conferiram na partilha por óbito da doadora, efectuada no Inventário Facultativo acima referido em 2º, onde a metade indivisa doada foi relacionada e descrita sob o verba n.º 17, vindo a ser adjudicada, toda a metade, em partilha ao Autor D. ao passo que a restante metade indivisa desse mesmo prédio foi nesse Inventário relacionada e descrita sob o verba n.º 9, vindo a ser adjudicada aos interessados, filhos da inventariada, M. e N. em comum e para lhes ficar a pertencer, na proporção de 1/6 para o primeiro e 5/6 para a segunda – alíneas Q) a S) dos Factos Assentes.
6º - Por via de contrato titulado na escritura pública outorgada no Cartório Notarial de Vila Verde a 12 de Março de 1982, acima referida, os Autores D. e mulher , reservando para si o usufruto vitalício, doaram a sua metade desse mesmo prédio à Autora G.e à Ré O., em comum e na proporção de 2/7 para aquela e 5/7 para esta tendo ficado consignado na relação de bens a que se refere essa escritura de doação que ambos os prédios acima referidos em 1º e 4º têm água de rega e lima, especificando-se, quanto ao primeiro, que ele tem água da poça existente no segundo, ou seja a água nessa poça represada, que é a chamada água da Meia Pia e Olheiro – alíneas T) a V) dos Factos Assentes.
7º - No auto de licitações exarado no inventário facultativo n° 4689/56, que correu termos pela 2ª Secção do Tribunal Judicial de Vila Verde, por todos os interessados, incluindo os AA. D. e mulher, foi dito expressamente o seguinte: "Mantém-se, quanto a águas, inteiramente o que consta da descrição, nomeadamente quanto ao Campo do Passal, de harmonia com o constante do descrito nas verbas, nove, treze a dezassete, esclarecendo-se que a água da gorida da sexta-feira fica a pertencer ao prédio descrito sob o número nove. Os escorros da água do Campo do Passal ficam a pertencer ao prédio descrito na verba número treze, prédio considerado no seu todo, a ao Campo do Godinho de Albino Alves Rodrigues, na proporção constante da descrição daquela verba número treze, mas sem que os donos do dito Campo do Passal fiquem obrigados a manter-lhes esses escorros." – alínea W) dos Factos Assentes.
8º - Para irrigação do prédio referido na alínea A dos factos assentes, na época da rega (entre 29 de Junho e 15 de Agosto), desde tempos que vão para lá da memória das pessoas que os vivos conheceram, os autores, por si e antecessores do prédio referido na alínea A, usam, para rega, para irrigação do prédio referido em 1º, na época da rega (entre 29 de Junho e 15 de Agosto), desde tempos que vão para lá da memória das pessoas que os vivos conheceram, os autores, por si e antecessores do prédio referido na alínea A, usam, para rega, a água da Meia Pia e do Olheiro e que, no período da lima (entre 15 de Agosto e 29 de Junho) usam essa água nos termos das respostas aos demais factos sendo que essa água é represada, desde tempos que vão para lá da memória das pessoas que os vivos conheceram, numa poça construída em pedra e terra no prédio denominado Campo do Passal, água que para aí é conduzida desde a caixa referida na resposta aos factos 23º e 24º – resposta aos factos 1º e 2º da base instrutória.
9º - A água da Meia Pia e do Olheiro é originária do Ribeiro da Portela, corrente de água não navegável, nem flutuável, que, sendo tributária do Rio da Ponte do Couto, que, por sua vez, desagua no Rio de Febros, afluente do Rio Cávado, corre de norte para sul, atravessando parte da freguesia da Portela das Cabras e toda a freguesia de Carreiras S. Miguel, inicia em pleno monte, a noroeste do Lugar de Panascos ou Aviais, na dita freguesia, da Portela das Cabras, onde, aproveitando o natural desenho, declive e disposição do terreno, forma talvegue, a que se acolhem águas provenientes de diversas nascentes existentes em terrenos baldios e outras que, abandonadas, ultrapassam os limites dos prédios particulares onde brotam e nascem e que descendo, corre de norte para sul, até juntar as suas águas com as do Rio da Ponte do Couto para, por fim, se juntar ao Rio de Febros, que por sua vez, vai desaguar, já na Vila de Prado, no Rio Cávado, que, por sua vez, desagua no Oceano Atlântico, em Esposende - resposta aos factos 3º a 7º da base instrutória.
10º -.“ Abundantes no Inverno e escassas no Verão, as águas do Ribeiro da Portela vêm sendo aproveitadas, desde tempos imemoriais, seguramente há mais de duzentos anos, por vários proprietários de terras situadas na freguesia de Carreiras S.Miguel, desta comarca, na irrigação de diversos prédios rústicos de terreno de cultivo, em que se inclui o Eido do Eirado” (artigo 8.º base instrutória, acordo).
11º - Para esse efeito e por essa remota época, com vista à tomada da água do
Ribeiro, construíram antecessores dos Autores e dos demais consortes, uma série de obras, que projectaram e para as quais, em primazia, escolheram os locais e o modo de execução, de montante para jusante, ao fundo da Quinta de Panascos, em pleno leito do Ribeiro, atalhando-lhe o curso, projectaram, escolheram e marcaram para ela sítio e construíram uma pequena presa, a Poça de Panascos, onde se faz, quando necessária, a primeira retenção de águas, seguindo o Ribeiro o seu curso natural, no sítio chamado da Meia Pia, projectaram e construíram, um pequeno dique em pedra, em forma de pia, por forma a aí se proceder à primeira divisão da água do Ribeiro pelos diferentes consortes – resposta aos factos 9º a 12º da base instrutória.
12º - Cerca de cento e cinquenta metros, para jusante, sempre no leito do Ribeiro, no sítio da Quinta da Rola, construíram uma outra presa, a Poça da Rola, para atalhar o curso do Ribeiro e reter-lhe as águas, quando escassas, prosseguindo o Ribeiro o seu curso para sul, cerca de duzentos a duzentos e cinquenta metros adiante, foi, nessa mesma altura e pelos mesmos antecessores dos Autores e demais consortes realizada uma outra obra de contenção das águas do Ribeiro, consistente numa pequeno dique em pedra, recentemente objecto de obras de reparação, denominado o “Olheiro”, onde passaram a reter-lhe as águas, que assim ocuparam, ocupam e fazem suas, para dali as derivarem e com elas irrigarem os seus prédios, designadamente o referido e identificado em 1º, onde, desde então até hoje, há mais de duzentos anos ininterruptos, ela vem sendo utilizada na respectiva irrigação, tanto na lima como na rega, todos os anos, ano após ano, ininterruptamente, desde 29 de Junho a 15 de Agosto em conjunto com mais de uma centena de prédios, segundo partilha e divisão de águas vigente desde tempos imemoriais – resposta aos factos 13º a 17º da base instrutória.
13º - Entre 15 de Agosto e 29 de Junho (tempo da lima), a água é utilizada, desde tempos que vão para lá da memória das pessoas que os vivos conheceram, nos prédios denominados ‘Campo do Passal’ e ‘Leiras da Seara’, sendo que, em Abril de 1957, no referido período temporal (15 de Agosto a 29 de Junho), os antepossuidores dos prédios referidos nas alíneas A e O, utilizavam no Eido do Eirado água da guarida existente no Campo do Passal, às segundas e quartas feiras, à vista e com o conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém, tendo os autores, desde há mais de trinta anos, nas qualidades referidas nas alíneas O, P, Q, R, S, T, U e V dos factos assentes, à vista de todos e com conhecimento de toda a gente, sem oposição de ninguém, passado a utilizar a água em causa no Eido do Eirado, fosse em que dia e hora fosse, no período da lima, água que vinha desde a poça existente no Campo do Passal através do rego referido nas respostas aos facto 23º, 24º e 26º– resposta aos factos 18º a 20º da base instrutória.
14º - O percurso da levada, a partir da Levada do Olheiro, atravessa subterraneamente o caminho público do Olheiro, depois, a céu aberto, as terras ditas de Cavalar, depois, subterraneamente, o caminho da Senhora da Pena, entrando em seguida nas ‘Leiras da Seara’, que percorre junto à sua extrema norte e até ao seu termo a nascente, onde inflecte, perpendicularmente, para sul, até à estrada municipal de Carreiras, que atravessa subterraneamente, até uma caixa donde resultam dois percursos: um deles vai, dessa caixa, até à poça existente no Campo do Passal, e no outro vai desde essa referida caixa até outra caixa que dá ligação ao prédio referido na alínea A, sendo que da poça existente no Campo do Passal derivam dois percursos, um deles constituído em parte por rego, parcialmente a céu aberto e subterraneamente entubado no seu troço final, que, de norte para sul, segue junto à estrema poente do Campo do Passal e que termina no final deste prédio, seguindo em rego directamente para o caminho, para a caixa acima referida e que recebe as águas vinda da caixa que permite os dois percursos (um que dá para a poça do Campo do Passal e outro que dá ligação ao imóvel referido na alínea A), seguindo dessa caixa em rego até ao imóvel referido na alínea A. sendo que no período da lima (15 de Agosto a 29 de Junho) utilizando e servindo-se das obras referidas nas respostas aos demais factos, designadamente o rego que, saindo da poça existente no Campo do Passal, segue parcialmente a céu aberto e subterraneamente enterrado no seu troço final, pelo Campo do Passal, terminando no final deste prédio, saindo em rego directamente para caixa existente no caminho e dessa caixa seguindo em rego até ao imóvel referido na alínea A., em cuja caixa seguindo em rego até ao imóvel referido na alínea A., em cuja limpeza e conservação todos os anos participam, com os demais consortes, o que sempre foi feito à vista e com conhecimento de toda a gente, com o ânimo de quem tem esse direito – resposta aos factso 23, 24, 26, 27 e 28 da base instrutória)
15º - A partir de Junho de 2003 os réus impediram aos autores a utilização da água no prédio referido em A no tempo da lima (período compreendido entre 15 de Agosto a 29 de Junho), procedendo ao corte da água – resposta aos factos 21º, 22º e 29º da base instrutória.
16º - Os réus privaram os autores da água no tempo da lima (entre 15 de Agosto e 29 de Junho) para irrigação do prédio referido na alínea A, provocando diminuição na produtividade agrícola deste e causando aos autores desgosto, insatisfação e revolta – resposta ao facto 30º da base instrutória.
2.1. A sentença recorrida defende que os autores não adquiriram o direito de utilizar as águas represadas na poça do Campo do Passal entre o dia 15 de Agosto a 29 de Junho, no seu prédio Eido do Eirado, porque a utilização que vêm fazendo não advém da preocupação, mas do simples facto de serem donos dos mesmos prédios (donos de tudo), não revelando “…ânimo de quem detém, através de um trato sucessivo, que recua para além da memória dos vivos, algo que é efectivamente seu”. E a “..detenção só poderia converter-se em posse se tivesse havido inversão do título da posse, isto é, se os autores e antecessores, passassem a partir de certa data a exercer, contra os réus, actos que traduzissem posse do direito de propriedade da água – artigo 1263 al. d) e 1265 do C.Civil”.
A questão que se coloca não é ao nível da inversão do título de posse, mas antes do conteúdo do direito às águas represadas no Campo do Passal por parte do prédio do Eido do Eirado. Aquando das partilhas no ano de 1957, quanto à distribuição das águas represadas no Campo do Passal ficou acordado o que consta da descrição do inventário. E, com esse inventário, o autor Avelino Alves Rodrigues e mulher passaram a ser proprietários do Eido do Eirado e comproprietários, na proporção de ½ do Campo do Passal. E, de acordo com a descrição do inventário, o prédio Eido do Eirado tinha direito a água de lima da “..guarida existente no Campo do Passal, às segundas e quartas-feiras.” (ponto de facto 13 da decisão recorrida). O certo é que os autores passaram a utilizar essa água para lima do Eido do Eirado há mais de 30 anos, fosse em que dia e hora fossem à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse e com o conhecimento de toda a gente.
Ora, sendo comproprietários do Campo do Passal apenas e não proprietários plenos, ao actuarem como o fizeram, começaram a alterar a sua posição sobre o direito à água represada na poça desse prédio. E fizeram-no como se de coisa sua começasse a pertencer, nos termos em que iniciaram a posse. Pois, se em 1957 acordaram que o prédio Eido do Eirado apenas tinha direito à água de lima às segundas e quartas feiras, e apenas de guarida, posteriormente venham a alterar a forma de utilização da mesma água, com conhecimento dos outros comproprietários, sem oposição destes, por um período superior a trinta anos, temos de concluir que o quiseram fazer de molde a adquirirem essa água por usucapião, na nova forma de repartição. O quer dizer que os autores D. e mulher, actuaram não como sendo donos de tudo, mas antes como comproprietários, sem que os outros comproprietários reagissem a uma nova postura face ao uso da água represada na poça do Campo do Passal. Julgamos que, com este comportamento, estes autores quiseram possuir, como coisa sua, a água de lima, represada naquela poça, em qualquer dia e hora, para ser usada no Eido do Eirado, de que eram proprietários, alterando a forma de distribuição desta água.
E isso está patente na escritura pública de doação outorgada a 12 de Março de 1982, em conjunto com a relação de bens, em que intervieram como doadores e usufrutuários os autores D. e mulher e como donatários radiciários a autora G.e a ré O., em que foi reconhecido por todos que o prédio Eido do Eirado ficou com água de lima vinda da poça existente no Campo do Passal, denominada água de Meia Pia e Olheiro. Ora isto passou-se cerca de 25 anos após as partilhas ocorridas em 1957. O que revela bem a posição de posse que os autores doadores imprimiram na utilização diferente do acordo sobre a repartição das águas represadas na poça do Campo do Passal. Já nessa época quiseram vincar a sua posição, que vieram a manter até ao dia e ano em que a ré cortou a água e impediu a sua utilização como vinha sendo feito há mais de trinta anos.
Isto revela uma aquisição originária, por usucapião da água de lima entre 15 de Agosto a 29 de Junho, oriunda da poça situada no Campo do Passal, por parte do prédio Eido do Eirado, uma vez que os proprietários, usufrutuários e radiciários do prédio do Eido do Eirado revelaram uma posse pacífica, pública e por um período de tempo superior a trinta anos. E esta aquisição originária não é incompatível com a preocupação, porque este modo de aquisição apenas se aplica à aquisição de águas públicas, isto é, à transformação de águas públicas em particulares, que depois de entrarem no comércio jurídico privado aplicam-se as regras gerais do direito civil, enquanto se mantiverem os fundamentos da aquisição por preocupação, o que neste caso se verificam (Ac. STJ. 29 de Maio de 1973, BMJ 227/159).
2.2 - – Os apelantes suscitam o abuso de direito na modalidade do venire contra facto proprium, porque os réus, com o seu comportamento, reconheceram a existência do direito de águas de lima no prédio Eido do Eirado, provenientes do prédio Campo do Passal, quando subscreveram a escritura de doação no ano de 1982, e só passados cerca de 23 anos manifestem um comportamento contrário.
O instituto do abuso de direito, consagrado no artigo 334 do C.Civil, é uma cláusula geral, que tem por finalidade última temperar o exercício dos direitos subjectivos. Deve intervir em situações excepcionais, quando, do exercício de qualquer direito, sejam ultrapassados, de forma intolerável, inadmissível, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito. Que seja ferida a consciência jurídica, os valores fundamentais da ordem jurídica, socialmente dominantes.
A doutrina e a jurisprudência, ao abrigo deste instituto, elegeram o venire contra factum proprium como uma modalidade de abuso de direito, assente na boa fé, tuteladora da confiança das pessoas, nas suas relações jurídicas. Baseia-se, essencialmente, nos comportamentos contraditórios das pessoas. Estas, depois de tomarem uma determinada atitude, perante os outros, devem ser coerentes, mantendo o mesmo comportamento para o futuro, evitando a lesão das expectativas geradas à volta do seu comportamento anterior.
O que é importante, para o caso desta modalidade de abuso de direito, é saber quando é que um comportamento é relevante, isto é, gera a confiança no outro, de molde a que acredite que não terá um comportamento contrário. E, em face desta crença, organiza a sua vida económico-social, esperando que o outro não altere o seu comportamento. O comportamento, gerador da confiança nos outros, tem de ser expresso e inequívoco, de molde a que seja vinculativo para a parte. Só nestas circunstâncias é que o outro acredita ou tem razões fortes para acreditar que vai honrar, no futuro, o seu compromisso. Não basta uma mera aparência para que se gere a confiança, para que se acredite que a actuação futura irá ser sempre nesse sentido. É necessária uma atitude concludente, inequívoca, assumida, expressamente, perante o outro, com uma força tal, que não deixe dúvidas, que no futuro não irá ser surpreendido com um comportamento contrário. Só assim se enquadra no princípio excepcional da cláusula geral do abuso de direito, que exige uma situação intolerável, inadmissível, violadora da consciência ético-jurídica da comunidade jurídica. Posição diferente leva à banalização do instituto do abuso de direito, vertido nesta modalidade, acabando por bloquear as relações jurídicas.
No caso em apreço, os réus, ao subscreverem a escritura de doação e a respectiva relação de bens, a 12 de Março de 1982, aceitaram o seu conteúdo, que engloba a existência do direito a água de lima do prédio Eido o Eirado proveniente da poça sita no prédio Campo do Passal cuja utilização veio a fazer diariamente, entre 15 de Agosto e 29 de Junho. A aceitação do conteúdo da escritura e a utilização pacífica e pública desta água durante cerca de 23 anos por parte dos réus, desencadeia nos autores a confiança necessária de que não vão alterar o seu comportamento no futuro. Daí que, para eles, era um dado assente de que os réus nunca iriam opor-se ao uso da água de lima nos termos reconhecidos na escritura e que se projectou até ao ano 2005, data em que os réus mudaram de comportamento. Assim, se se entender que não se verificaram os pressupostos de aquisição do direito de água de lima por usucapião, julgamos que estamos perante uma situação de abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, o que neutraliza o exercício do direito dos réus.
Perante o exposto é de concluir que os réus terão de respeitar o direito dos autores a utilizarem a água proveniente da poça situada no Campo do Passal para lima do Eido do Eirado entre os dias 15 de Agosto a 29 de Junho de cada ano, durante as 6 horas da manhã às 5 horas da tarde, conforme o peticionado no ponto dois.
E coloca-se agora a questão de saber se é de aplicar a sanção pecuniária compulsória pela violação do direito dos autores e se o montante peticionado é o adequado, para prevenir a violação.
Isto pressupõe saber se estamos perante uma obrigação de facto infungível ou fungível, para que o artigo 829-A n.º 1 e 2 do C.Civil se aplique.
A fungibilidade das prestações deve ser apreciada à luz da natureza das prestações ou do acordo das partes, tendo sempre presente o interesse concreto do credor, no momento da determinação das prestações. A doutrina defende que as prestações são fungíveis quando possam ser prestadas por terceiro, e o credor não se possa opor, invocando prejuízo na substituição. No caso contrário, estaremos perante prestações infungíveis, isto é, não podem ser cumpridas por outrem, porque as partes assim o convencionaram, ou porque determinadas especificidades do devedor foram determinantes para o credor, cuja substituição irá prejudicar os seus interesses. Doutrina essa consagrada no artigo 767 do C. Civil ( Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 2.ª edição, Almedina, 1973, pag. 82 e 83; Vol. II, .4.ª edição, 1990, pag. 24 a 27).
Porém, é no plano das prestações de facto que a distinção tem grande interesse, sendo o campo privilegiado de aplicação. Mas dentro destas, as de natureza negativa (non facere), são as que se impõem como infungíveis, porque implicam a abstenção de determinado comportamento, que não pode ser substituído por um terceiro. Este não pode subrogar-se ao devedor. A prestação negativa terá de ser cumprida, necessariamente, pelo devedor e não por outrem.
E é neste tipo de prestações de facto que mais se exige a fixação duma sanção pecuniária compulsória, enquanto meio preventivo de violações futuras da obrigação de não fazer, pressionando, psicologicamente, o devedor a cumprir voluntariamente (Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra, 1987, pag. 155 a 158, 367 a 375 e 450).
No caso em apreço estamos perante uma prestação de non facere, que é, por natureza, de facto negativo. Na verdade, o direito de propriedade da água reconhecido aos autores só pode vingar se não for violado pela generalidade das pessoas, com particular relevo para os réus, que já revelaram através de actos que não aceitam o direito dos autores. Daí que seja prudente a aplicação duma sanção pecuniária compulsória preventiva, no sentido de demover os réus a não prevaricarem. E julgamos que o montante apontado pelos autores seja desproporcionado, face ao fim em causa, sendo ajustada a quantia de 1.500 €, por cada violação do direito.
No que concerne ao pedido formulado em IV, julgamos que há matéria de facto provada que fundamenta a procedência deste pedido, traduzido na condenação dos réus a pagar aos autores uma indemnização por perdas e danos que vier a liquidar-se em execução de sentença.
Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, e, consequentemente, revogam a decisão recorrida no que tange aos pontos II a IV e condenam os réus:
1 – A reconhecer aos autores, para irrigação do prédio Eido do Eirado desde 15 de Agosto a 29 de Junho, de cada ano, o direito à água do Ribeiro da Portela ou água da Meia Pia e Olheiro, derivada através da Levada do Olheiro, represada na poça do Campo do Passal, todos os dias desde as 6 horas da manhã até às 5 horas da tarde.
2 – A abster-se de praticar quaisquer actos que possam diminuir ou por qualquer forma afectar esses direitos e a pagar 1.500 € por cada infracção ou ofensa que venham a praticar quanto a esses direitos.
3 – A pagar aos autores uma indemnização por perdas e danos que vier a liquidar-se em execução de sentença.
Custas a cargo dos réus.
Guimarães,