Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4197/20.5T8VNF.G1 |  |
PERICULUM IN MORA
SITUAÇÃO JÁ VERIFICADA
I- O principal requisito que tem de ser alegado num procedimento cautelar é o designado periculum in mora.
II- Quando a providência inominada que é pedida esvaziaria por completo a acção principal, e tornaria inútil a posterior acção declarativa, ou seja, a decisão cautelar seria uma verdadeira antecipação da decisão a proferir na acção definitiva, um muito particular rigor é necessário na alegação e concretização das razões da urgência.
III- Não é de ter por verificado o periculum in mora quando o perigo que se pretendia evitar com a instauração do procedimento cautelar, à data da decisão deste já se tinha convertido em dano.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
I- Relatório
No Juízo Local Cível de Vila Nova de Famalicão, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, X TEXTILS EUROPE, com os sinais dos autos,
instaurou contra
A. C. - INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES, UNIPESSOAL LDA, com os sinais dos autos,
o presente PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM, no qual pediu que, sem audiência prévia da requerida, se ordene a imediata entrega à requerente das 100.000 peças de máscaras que a requerida tem prontas para entrega nas instalações da sua sede.
Mais requereu que fosse decretada, nos termos do n.º 1 do artigo 369 do CPC, a inversão do contencioso.
Foi proferido despacho a convidar ao aperfeiçoamento do requerimento inicial.
A requerente veio responder ao convite, alegando o que teve por conveniente.
Foi então proferido despacho que indeferiu liminarmente o procedimento cautelar.
Inconformada com esta decisão, a requerente dela interpôs recurso, que foi recebido como de apelação, a subir nos próprios autos (cfr. art. 645º/1 d) do CPC) e com efeito suspensivo (art. 647º/1 e 3 d) do CPC).
Termina as suas alegações com a formulação das seguintes conclusões:
A- O processo já contém todos os elementos necessários para que o requerimento inicial seja aceite e o procedimento prossiga, até para decisão de mérito no sentido do deferimento do mesmo, o que se alega e se requer seja conhecido por este tribunal, devendo ser proferida que pelo menos devolva o procedimento ao tribunal o quo e o faça prosseguir ou desde já seja proferida decisão de mérito de procedência deste procedimento pelo que ao ter entendido em contrário o tribunal a quo violou o previsto no n.º 3, do artigo 362.º do CPC.
B- Caso este tribunal não entenda da forma como anteriormente alegado deve entender-se que a matéria alegada é suficiente para que o tribunal possa após produção de toda a prova, designadamente a testemunhal, que não pôde ser produzida em virtude da decisão inicial de que se recorre, pelo que ao ter entendido em contrário o tribunal a quo violou o previsto no nº 3 do artigo 362º do CPC.
C- O despacho/sentença, de que se recorre tem falta de fundamentação legal, porque não indica as normas em que se baseia e que foram violadas pela requerente. Pelo que viola o previsto no art.º 154.º do CPC. O que se requer seja reconhecido, se conheça e seja declarado.
D- O despacho de indeferimento da audição prévia, por tudo o que se alegou quer no requerimento inicial quer no de concretização da factualidade quer nestas alegações que aqui se dá por reproduzido para os devidos e legais efeitos, pelo que deve o mesmo ser revogado e substituído por outro que defira a dispensa da audição prévia. Tendo o tribunal a quo, pelo menos o nº 1 do artº 366º do CPC.
Pelo que deve este tribunal revogar o indeferimento de dispensa da audiência prévia e substituir por outro que a dispense.
E- O despacho de indeferimento da audição prévia, também não está fundamentado juridicamente e a fundamentação de facto não preenche os requisitos legais para se considerar o despacho devidamente fundamentado. Pelo que viola o previsto no art.º 154.º do CPC. O que se requer seja reconhecido, se conheça e seja declarado. Pelo que deve este tribunal revogar indeferimento de dispensa da audiência prévia e substituir por outro que a dispense.
Pelo que deve o este tribunal dar provimento ao recurso e declarar que após baixa do processo o tribunal a quo deve proceder à produção de despacho dê prosseguimento ao processo e aos seus ulteriores termos até final.
Não houve contra-alegações
II
As conclusões das alegações de recurso, conforme o disposto nos artigos 635º,3 e 639º,1,3 do Código de Processo Civil, delimitam os poderes de cognição deste Tribunal, sem esquecer as questões que sejam de conhecimento oficioso. Assim, e, considerando as referidas conclusões, as questões a decidir são:
a) devia o requerimento da providência ter sido recebido ?
b) e em caso afirmativo, deveria ser excluído o contraditório da requerida antes da decisão ?
III
Para decidir importa ter presente os seguintes dados processuais:
1. O teor do requerimento inicial apresentado pela requerente, e que deu entrada em Juízo em 12.8.2020 é o seguinte:
1º- Na sequência da pandemia que assola o mundo provocada pela doença de se chama Covid-19, é necessária a produção em massa de vários tipos de máscaras de protecção, tendo a aqui requerente conseguido a aprovação de modelos pelas entidades de saúde de França. Doc n.º 1 e 2
2º- Na sequência fez uma acordo comercial de produção e venda de máscaras para França com Y – Confecção e Comércio de Têxteis, Unipessoal Lda, com sede na Rua …, freguesia de … concelho de Fafe, pessoa colectiva e matrícula n.º ………, com o capital social de 5.000,00€, neste acto devidamente representada por M. O., divorciada, NIF ………, residente na Rua …, em Fafe porquanto firmou contratos de fornecimento de máscaras sociais ao Governo de França.
3º- Na sequência de tal situação forma contactadas pessoas que indicassem firmas de confecções de têxteis para que procedessem á produção de máscaras através da sócia e gerente da Y – Confecção e Comércio de Têxteis, Unipessoal Lda, M. O..
4º- Isto porque embora a X TEXTILS EUROPE e o Senhor F. H. já faça negócios no ramo têxtil em Portugal, a sua área de negócio é a compra e venda de malha, não tem o conhecimento do funcionamento do negócio das confecções de vestuário.
5º- A sócia gerente da requerida tendo tido conhecimento da situação endereçou uma email ao Senhor F. H., em 27 de Abril de 2020 a propor-se produzir sete milhões de máscaras (7.000.000) até junho de 2020. (Doc. 3)
6º- As condições aceites entre ambas as partes era que a X TEXTILS EUROPE, entregava a malha e os acessórios e pagava 70 cêntimos de euro por cada máscara produzida e entregue de primeira qualidade.
7º- Sendo tudo o resto, incluindo transportes e eventuais despesas de desalfandegamento, caso a requerida desse em subempreitada a terceiros estrangeiros como veio a suceder com empresas de Marrocos, eram da responsabilidade do confeccionador.
8º- O preço combinado era para ser pago após a entrega e verificação da mercadoria.
9º- Este contrato foi o mesmo com dezenas de outras confecções.
10º- Sendo que para efeito logístico a Y – Confecção e Comércio de Têxteis, Unipessoal Lda celebrou um contrato de arrendamento de um pavilhão na Zona Industrial ..., lote n.º …, no concelho de Fafe, onde é recebida, controlada e embalada a mercadoria.
11º- Acontece que até 25-06-2020 a requerida apenas entregou
Total de máscaras = 15.980+14.500+3.000-2659 = 30.821 máscaras de 1ª Qualidade
Valor total = 30.821 x €0,70 = €21.574,70.
12º- Foi pago à requerida
Factura 66 = 19.000 máscaras x €0,70 = €13.300
Factura 84 = 30.480 máscaras x €0,70 = €21.336
Factura 88 = adiantamento = €64.500
Total pago = € 99.136
(Doc. 4)
13º- Segundo a pessoa responsável pelo controlo, Engº F. O., que verificou no dia 21 de Julho de 2020 que controlou a produção já executada nas instalações da requerida encontram-se prontas para entrega 100.000 máscaras.
14º- Segundo o mesmo e a firma requerente caso o total de mercadoria controlada, e aprovada ontem, seja entregue:
Se entregarem 100.000 máscaras + 30.821 já entregues 1ª Qualidade = 130.821
máscaras x €0,70 = € 91.574,70
Ficará um saldo a nosso favor = €99.136,00 - €91.574,70 = €7.208,70s peças.
(Doc. 5, 6,7 e 8, 9 e 10)
15º- O adiantamento de € 64.500 e o pagamento de € 13.300 referido foi-o porque a requerida precisava de pagar a quem tinha entregado a produção para que a mercadoria lhe fosse entregue a si.
16º- Atendo a situação relatada e dado que a requerida se vem atrasando a proceder à entrega, sucessivamente, das máscaras que se propôs a executar e entregar, a responsável da Y – Confecção e Comércio de Têxteis, Unipessoal Lda deslocou-se, no dia 21-07-2020 pelas 17.30 horas, às instalações da requerida para entregar as 2659 máscaras que tinham defeito para que a requerida procedesse à sua reparação e para levantar as 100.000 máscaras que lá se encontra prontas para entrega.
17º- Para o efeito fez deslocar duas carrinhas de transporte e quatro colaboradores para procederem ao carregamento da mesma.
18º- No local foram recebidos pelo senhor M., que se identificou como sendo marido da responsável da firma o qual recebeu as peças de defeito e disse que não podia entregar a mercadoria porque não tinha ordens para o fazer.
19º- Após algum tempo chegou uma senhora de nome E. acompanhada de seu filho de nome P. que disseram que estavam a ajudar a responsável da requerida e o que disseram que a mercadoria não saia das instalações da requerida.
20º- Passado pouco tempo chegou a A. C., responsável da requerida que disse que não deixava a mercadoria sair das instalações da sua firma.
21º- Acto contínuo e assim que foram deixados sair do local, saíram e voltaram a Fafe sem a mercadoria.
22º- Não obstante os esforços que foram feitos após o dia 21 de Julho até à data da entrada deste procedimento a requerida não entrega as 100.000 máscaras que tem em armazém e já foram pagas.
23º- O contrato de fornecimento de máscaras já tinha sido estabelecido para um número a rondar o um milhão e com data limite de entrega de 19 de Junho. (Doc 11)
24º- As máscaras que se encontram nas instalações da requerida são da propriedade da requerente uma vez que os materiais foram fornecidos pelo dono da obra os materiais são da sua propriedade bem como é propriedade sua a coisa logo que seja concluída, nos termos a segunda parte do n.º 1, do artigo 1212 do Código Civil.
25º- A requerente tem de entregar as máscaras em Agosto de 2020 tendo já incumprido alguns prazos por causa desta falta de entrega, por isso fez a tentativa de resgatar as mesmas no dia 21 de Julho de 2020, para cumprir o contrato com o Estado Francês.
26º- A não entrega das máscaras a tempo fará com que quer a requerente quer a sua associada X TEXTILS EUROPE – société à responsabilité (Soci´étémà associe unique) entrem em incumprimento com o contrato de fornecimento com o Estado francês e fiquem obrigadas a indemnizar bem com perdem o valor dos lucros que os valores que receberam do contrato pressupõe, o que pode ascender a centenas de milhares de euros o contrato, só desta segunda parte da perda de rendimentos.
27º- Ora, atendo o facto de a requerida já ter recebido um valor superior ao material que já forneceu e ao facto de não entregando as 100.000 máscaras que tem nas suas instalações vai fazer com que a requerente não possa cumprir com a sua obrigação relativa ao contrato com o Estado francês é suficiente para comprovar o fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito.
O Direito
28º- Decorrendo elevados prejuízos para a requerente na actual situação de não entrega das peças já pronta para o efeito e pagas, de muito difícil reparação.
29º- Porque a requerente corre o sério risco de não cumprir os prazos de entrega com o Estado Francês, ser obrigada a pagar os valores de indemnização decorrentes do contrato pela demora de até 8% (máximo de 32%) do valor, excluindo impostos de mercadorias entregues com atraso, por dia útil de atraso, a partir da data de entrega inicialmente acordada. (Doc n.º 1 e 2)
30º- E com muita probabilidade vai ter de ficar com as máscaras em armazém a criar stock e de as vender a custos muito inferiores, se este assunto tiver de ser decidido por acção comum que só produzirá efeitos muito para além de qualquer período de duração previsível de pandemia. Seguramente vários anos.
31º- Pretendendo evitar a continuação e o agravamento dos prejuízos, nomeadamente a perda definitiva do contrato, vem a requerente, por este meio, solicitar, como providência para assegurar a efectividade dos seus direitos, que seja de imediata ordenada a entrega dos descritos bens.
32º- Sabendo que a delonga da acção principal é incompatível com o justo receio e os prejuízos que advêm para os requerentes da situação não se resolver de imediato.
33º- A audição dos requeridos, além de fazer perigar mais o receio da requerente, prejudicará o fim útil pretendido com a providência, porquanto se não for apanhado de surpresa pode a requerida a qualquer momento recolocar a mercadoria noutro local e assim obstar á sua entrega.
34º- Isto porque embora sejam 100.000 peças, são máscaras que ocupam pouco volume.
35º- A prova documental junta pela Requerente quando à propriedade dos bens que pretende ver entregues bem como do pagamento dos mesmos já se encontrar efectuado evidencia a falta de legitimidade para a retenção das mercadorias pela requerida, sendo que a dita prova ultrapassa claramente, o simples indício, constituindo prova bastante de existência do direito ameaçado,
36º- Sendo a natureza do presente procedimento adequada a realizar a composição definitiva do litígio,
37º- Justificando-se, no entender da Requerente, seja decidida a dispensa à Requerente do ónus da propositura da acção principal de que este procedimento estará dependente,
38º- O que logrará obter uma vez decretada, nos termos do nº 1 do artigo 369 do CPC, a inversão do contencioso que desde já se requer.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve o presente procedimento cautelar ser recebido e julgado sem audiência prévia dos requeridos, e concluindo-se pela sua procedência, ordenando-se a imediata devolução aos requeridos, das 100.000 peças de máscaras que a requerida tem prontas para entrega nas instalações da sua sede.
A audição dos requeridos, além de fazer perigar mais o receio da requerente, prejudicará o fim útil pretendido com a providência, pelo que se requer seja dispensada.
Seja decretada, nos termos do n.º 1 do artigo 369 do CPC, a inversão do contencioso que desde já se requer.
2. Foi proferido a 25.8.2020 o seguinte despacho:
“X Textils Europe – société à responsabilité limitée”, com sede em …, Rue des …, França, instaurou o presente procedimento cautelar comum contra “A. C. – Indústria de Confecções, Unipessoal, Ld.ª”, pedindo que, sem audiência prévia da requerida, seja ordenada a entrega de 100.000 máscaras que esta mantém nas instalações da sua sede, mais pedindo a inversão do contencioso.
Para tanto e em suma alegou, no essencial, o seguinte:
Para a existência do direito (fumus boni iuris):
1. A requerente obrigou-se ao fornecimento de máscaras sociais ao Governo de França.
2. Para o efeito, entre o demais, celebrou um acordo de vontades com a requerida, por via do qual, em 27 de Abril de 2020, esta declarou obrigar-se a produzir 7.000.000 (sete milhões) de máscaras até Junho de 2020.
3. As partes acordaram que a requerente entregaria a malha e os acessórios, pagando € 0,70 por cada máscara produzida e entregue, com a qualidade acordada, e que tudo o mais, incluindo transportes e eventuais despesas de desalfandegamento, seriam da responsabilidade do confeccionador.
4. O preço seria pago após a entrega e verificação da mercadoria, que ocorreria num pavilhão sito na Zona Industrial ..., arrendado para esse efeito por uma outra sociedade.
5. Até 25.06.2020, a requerida apenas entregou 30.821 máscaras da qualidade acordada, pelo preço total de €21.574,70.
6. No entanto, a requerente pagou já, à requerida, um total de € 99.136,00.
7. Nas instalações da requerida encontram-se, prontas para entrega, 100.000 (cem mil) máscaras.
8. No dia 21.07.2020, pelas 17.30 horas, foram devolvidas à requerida 2659 (duas mil, seiscentas e cinquenta e nove) máscaras que tinham defeito, mais lhe tendo sido pedido o levantamento das 100.000 já prontas, para entrega à ora requerente.
9. A requerida, porém, recusou essa entrega.
Para o receio de lesão grave e de difícil reparação do direito (periculum in mora):
10. A requerente tem de entregar as máscaras em Agosto de 2020 para cumprir o contrato com o Governo Francês.
11. A não entrega das máscaras nesse prazo fará com que a requerente incumpra o contrato de fornecimento que celebrou com o Governo Francês, ficando obrigada a indemnizar (até um de máximo de 32% do valor do contrato), mais perdendo os lucros que teria com o cumprimento, ao que acrescem os impostos de mercadorias entregues com atraso, por dia útil de atraso, a contar da data de entrega inicialmente acordada.
12. Com muita probabilidade, a requerente terá que ficar com as máscaras armazenadas em stock, ou que as vender a custos muito inferiores.
13. Para evitar a continuação e o agravamento dos prejuízos, nomeadamente a perda definitiva do contrato, pretende a entrega dos descritos bens.
Para a dispensa de audição prévia:
A requerente alegou que a audição da requerida, além de fazer perigar mais o seu receio, prejudicará o fim útil pretendido com a providência, porquanto, se não for surpreendida com a providência decretada, a requerida pode, a qualquer momento, recolocar a mercadoria noutro local e obstar à sua entrega. Isto porque, embora sejam 100.000 peças, são máscaras e ocupam pouco volume.
Cumpre decidir.
Quanto à dispensa da audição prévia, a regra geral, prevista no nº 1 do art. 366º do CPC, é a de que o requerido deve ser sempre ouvido, para o que se procederá à sua citação ou notificação.
Tal apenas não sucederá quando essa audição prévia “puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência”.
No caso em apreço não vislumbro, na alegação apresentada, quais as razões que justificam o afastamento do regime geral.
Desde logo, não está alegado em parte alguma que a requerida tenha procurado alienar as máscaras a algum terceiro, em termos que justifiquem o apontado receio.
A circunstância de se tratar de bens móveis de fácil sonegação ou alienação, por si só, não basta à dispensa do contraditório, desde logo porque isso nada nos diz quanto à eventual vontade da requerida nessa sonegação ou transmissão.
Acresce que a celeridade imprimida pela ora requerente, ao pretender o decretamento da providência até ao dia 31 de Agosto deste ano, não é coerente com a sua própria conduta, já que a alegada recusa na entrega por parte da requerida ocorreu em 21 de Julho de 2020 e só mais de um mês depois é que este procedimento foi instaurado.
Seria, pois, abusivo, obter maior celeridade à custa da preterição do contraditório, quando a requerente teve ao seu alcance a possibilidade de instaurar a acção cautelar numa altura em que, mesmo cumprindo o contraditório, a decisão seria, com toda a probabilidade, proferida antes do referido dia 31.08.2020.
Pelo exposto, considero que o fim e o efeito útil da providência não são postos em causa com a audição da contraparte, indeferindo o pedido de dispensa da sua audição prévia.
Previamente à citação da requerida importa, porém, nos termos conjugados dos arts. 6º e 590º do CPC, e para aferir da viabilidade desta acção cautelar, ver clarificada a alegação atinente ao receio de lesão grave ou dificilmente reparável que, alegadamente, fundará o recurso a esta via, em lugar da acção declarativa.
Isto porque o que resulta do requerimento inicial é que a requerente pretende, com este procedimento cautelar, assegurar o cumprimento parcial do contrato: em 7.000.000 máscaras encomendadas obteve pouco mais de 30.000 e agora pretende receber mais 100.000, para poder entregar no prazo em que se comprometeu com o seu cliente, que refere ser o Governo Francês.
Na parte relativa às 100.000 máscaras, o decretamento desta providência esvaziaria, por conseguinte, a acção principal: independentemente das razões da requerida para a não entrega (a requerente não indicou quais fossem elas, afirmando apenas que esta recusa ocorreu em simultâneo com a devolução de 2659 máscaras, alegadamente, com defeito), a entrega das máscaras à requerente tornaria inútil a posterior discussão da legitimidade ou licitude da sua retenção pela requerida.
Assim sendo, apesar da natureza meramente conservatória desta acção cautelar (que visa apenas prevenir o dano que poderia resultar da verificação, na pendência do processo de declaração, de factos que impossibilitem a satisfação do direito que a demandante pretende fazer valer contra o demandado – vd. MARCO CARVALHO GONÇALVES, in: Providências Cautelares, Almedina, 2ª edição, 2016, p. 94), a decisão final implicaria uma antecipação da decisão a proferir na acção definitiva.
Ora, nestes casos o requerente deve ser particularmente rigoroso na concretização das razões da urgência (vd. MARCO CARVALHO GONÇALVES, ob. cit., p. 97), pois só para acautelar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, ou para evitar decisões meramente platónicas, é que devem ser decretadas medidas provisórias definidoras do conflito.
A este propósito, vd. também, o Ac. de 17.12.2018 (Rel.: SANDRA MELO), P. nº 6142/18.9 T8GMR.G1, o Ac. do TRL de 24.07.2006 (Rel.: ANA PAULA BOULAROT) e o Ac. do TRL de 07.02.2013 (Rel.: ISOLETA ALMEIDA COSTA), estes últimos in: www.dgsi.pt.
Neste sentido, preceitua o nº 1 do art. 362º do CPC, que «[s]empre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado». Por sua vez, dispõe o art. 368º, n.º 1, do mesmo código, que «[a] providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão».
Importa, pois, perceber em que medida o decretamento da entrega de 100.000 máscaras, neste caso, impediria o incumprimento da requerente para com a sua cliente, tendo em conta, por um lado, a discrepância entre os números encomendados (7.000.000) e os produzidos (130.000, aproximadamente), por outro lado, a óbvia impossibilidade, face à data da instauração do procedimento, de obter uma decisão até ao dia 31 de Agosto de 2020.
Ou seja, apesar de a requerente afirmar que o decretamento desta providência obsta à concretização do risco de entrar em incumprimento com a sua cliente (Governo Francês), não se compreende como tal possa ser, já que não só esta entrega não corresponde ao número encomendado como, ademais, não é, na prática, possível obter
decisão em tão curto prazo, dado o momento escolhido pela própria requerente para a instauração do procedimento.
Resta sublinhar que a circunstância de a requerente ter já adiantado um valor que corresponde, aproximadamente, ao preço dessas 100.000 máscaras, não justifica o recurso à via cautelar, fundando antes o direito a reclamar a mercadoria numa acção declarativa.
Pelo exposto, vai a requerente notificada para, querendo e em 10 dias, concretizar a factualidade acima indicada, a fim de se aferir da viabilidade deste procedimento cautelar”.
3. A 8.9.2020 a requerente apresentou o seguinte articulado:
“X TEXTILS EUROPE – société à responsabilité (Soci´étémà associe unique), número de matricula, ……… …, sede em … rue …, que tem como gerente/gérant H. C., …, nascida a -/05/1960 em … (Alemanha) de nacionalidade alemã, residente em … Alemanha e F. H. nascido a -/04/1960 em … (42) (França) de nacionalidade francesa, residente em … Alemanha, requerente no presente PROCEDIMENTO, vem em resposta à notificação que antecede dizer e requer o seguinte:
A requerente nunca afirmou que tenha celebrado um acordo de vontades com a requerida em virtude do qual em que data fosse esta tenha declarado obrigar-se a produzir 7.000.000 (sete milhões) de máscaras.
O que alegou é o que consta do artigo 5.º do requerimento inicial “A sócia gerente
da requerida tendo tido conhecimento da situação endereçou uma email ao Senhor F. H., em 27 de Abril de 2020 a propor-se produzir sete milhões de máscaras (7.000.000) até junho de 2020. Doc. Doc 3”.
Isto porque a requerida nunca teve a capacidade de o fazer e chegado perto do prazo de entrega do que de facto se comprometeu a entregar que era cerca de 566.000 (quinhentos e sessenta e seis mil) até 19 de Junho de 2020. E se lhe dessem até 26 de Junho poderia enviar as restantes máscaras, perfazendo o 1.000.000 (um milhão) que dizia ter tricotado no email de 08 de junho de 2020 (fls 5 da tradução do documento 11 junto com o procedimento).
Tendo em resposta a essa mensagem, no mesmo dia, sido recusada a entrega após dia 19 de Junho, pela pessoa a quem a X tinha entregua a tarefa de supervisionar a execução e entrega das máscaras, o Engº F. O., sendo que a sigla ... se refere, como o tribunal bem sabe, ao documento da CONVENTION RELATIVE AU CONTRAT DE TRANSPORT INTERNATIONAL DE MARCHANDISES PAR ROUTE (…) ou seja a “guia de transporte” que é emitida pelo transportador e confirma que a mercadoria foi carregada para o destino.
Depois alegou, como é, e bem, referido, que a requerida apenas entregou 30821 máscaras até 25 de Junho de 2020 ao contrário do que a própria requerida se propôs a entregar que seriam 16000 data ... dia 7 de Junho de 2020, 50000 10 de Junho, 130000 dia 12 de Junho 2020, 70000 dia 13 de Junho e 300000 dia 19 de Junho!
Não obstante isto tudo a requerida tem em armazém 100.000 máscaras prontas para entrega, pagas e não as entrega.
Não podemos esquecer que o que está aqui em causa é de facto um contrato de empreitada não há direito de retenção. É que o valor a receber pelo empreiteiro é o preço contratado pela obra. Ora, no presente caso o alegado e que será declarado como provado é que o preço contratado por esta obra que se encontra dentro das instalações da requerida está pago.
Estando o preço pago não há direito de retenção.
O que não é uma mera ideia da aqui requerente.
Neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, código Civil Anotado, volume I, 4ª edição, pag. 774 ponto “5. Sobre o problema de saber se o empreiteiro dispõe do direito de retenção sobre a obra realizada, enquanto não lhe for pago o preço da empreitada pelo respectivo dono, vide, em sentido negativo, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, Vol. II., pags.799 e segs”.
Sendo que neste refere após justificar que o empreiteiro pode não continuar a empreitada enquanto não forem pagas as dívidas de prestações sucessivas vencida, por via da aplicação a figura excepção de não cumprimento do contrato, ”E, quando assim suceda, o empreiteiro pode, legitimamente, recusar o prosseguimento da obra, das fases da obra em falta, se e enquanto o dono não saldar as prestações em dívida.
Mas o mesmo não pode dizer-se relativamente ao direito de retenção. Por um lado, direito de retenção, constitui uma garantia excepcional do credor, só aplicável no caso previsto na lei. E o crédito do empreiteiro não figura em nenhuma das situações especialmente contempladas nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 755.º
Por outro lado, pode também dar-se como certo que o crédito do empreiteiro não
cabe no perímetro da disposição (art. 754.º) que, em termos genéricos, define o campo de aplicação do direito de retenção.
O jus retentionis é atribuído nesta disposição legal (art. 754.º) ao devedor de coisa certa que disponha de um crédito sobre o seu credor, desde que o crédito resulte de despesas feitas por causa da coisa ou de danos causados pela coisa.
O crédito do empreiteiro tem, no entanto, por objecto o preço da empreitada.”
Sendo que segue com mais considerações no mesmo sentido.
Sendo eu por via disto, tanto a questão de haver direito de retenção ou de por via de uma decisão neste procedimento que esvaziaria uma hipotética acção principal se esvaziam ela próprias. Sendo prova disso mesmo a intenção a requerente ao requerer a inversão do contraditório. Até porque entende que a requerida sendo obrigada a entregar as máscaras que tem em armazém e já estão pagas, ela própria, não teria interesse em própria acção principal.
Quanto á questão do receio de lesão grave e dificilmente reparável, primeiro deve ser entendido que a dita empreitada à data que devia ser cumprida ficou reduzida às máscaras já entregues e a esta 100.000, depois pelo valor que consta de indemnização por entrega tardia, que ainda esta a contar relativamente a esta quantidade de máscaras. Depois porque houve o cuidado de identificar a requerida devidamente com a indicação eu se trata de uma firma com 1.000,00€ (mil euros) de capital social, ora tal facto só por si demonstra que se não conseguir a entrega imediata das 100000 máscaras não vai conseguir reaver os mais de 64.000,00€ entregues para a execução desta parte da empreitada, fora o resto que despendeu e vai despender. Porque ninguém vai acreditar que uma firma com capital social de 1.000,00€, em vez de deixar cair em insolvência, se irá capitalizar de propósito só para fazer face a uma dívida da ordem de valor que esta atingirá. Só mesmo quem for ingénuo vai acreditar em tal facto. O que faz com que o presente assunto a não ser decidido em sede de procedimento cautelar vai resultar daqui a uns 8 anos num acórdão para, como se diz na gíria das profissões jurídicas, para “encaixilhar”, mas não necessariamente e só pelo decurso do tempo, mas mais pelo já alegado antes.
É evidente que a requerida pretende apropriar-se das máscaras que tem armazenadas, já o disse aos legais representantes da requerente e às pessoas que a representam e estão a tratar do assunto. A requerida, sabe-se lá porquê, já comunicou à requerente que pretende ficar com as 100.000 máscaras e dar o assunto por encerrado. Sabe-se lá porquê. Isso nada mais é do que demonstrar que pretende fazê-las desaparecer e que as vai vender a terceiros.
Se tal facto acontecer à falta de capital da requerida a requerente nada se vai poder fazer para ser ressarcida do seu crédito.
A questão da entrada do procedimento quando foi deve-se ao facto de não obstante ter acontecido a recusa da entrega até ao dia anterior à data da entrada do procedimento houve conversações entre o Eng.º F. O. e a E. mencionada do Requerimento Inicial e a própria A. C., no sentido de que a firma desta procedesse à entrega das máscaras.
Tendo o procedimento entrado em 12 de Agosto sempre havia tempo de ser decidido, obviamente sem a audição da requerida e a entrega ser feita com a intervenção do tribunal até antes do final de Agosto.
Tudo factos que a requerente além das provas documentais já apresentadas irá fazer através das testemunhas indicadas para o efeito.
Assim sendo, demonstra-se que a factualidade se enquadra e torna mais que viável o procedimento.
Devendo, por tudo o que se alegou quer no requerimento inicial quer neste fazer o tribunal revogar indeferimento de dispensa da audiência prévia, de que se reclama e se pretende seja decretada.
Pelo que deve o tribunal dar seguimento ao procedimento com a marcação da inquirição das testemunhas da requerente”.
4. Foi então proferido a 8.9.2020 o despacho recorrido, que tem o seguinte teor:
“Na sequência do despacho proferido a 25 de Agosto de 2020 e por douto requerimento com a refª. 36399222, veio a Reqte., além do mais, dizer que “devendo, por tudo o que se alegou quer no requerimento inicial quer neste fazer o tribunal revogar indeferimento de dispensa da audiência prévia, de que se reclama e se pretende seja decretada”.
Ora, no que tange ao pedido de dispensa de citação prévia da Reqda., fácil é de ver que o mesmo foi já indeferido por decisão plasmada naquele despacho de 25 de Agosto de 2020, pelo que nada há a determinar nesse particular, tanto mais que o convite formulado naquela decisão se refere tão só à concretização de determinada factualidade, nenhuma conexão tendo com a (novamente) requerida dispensa do contraditório.
Com efeito, só um Tribunal superior poderia revogar tal decisão, posto que, não sendo caso de lapso de escrita ou erro material, ficou esgotado o poder jurisdicional da primeira instância relativamente a essa concreta decisão, nos termos do disposto no artigo 613º/1 e 3 do C. P. Civil.
Termos em que se indefere à requerida revogação do indeferimento de dispensa da audiência prévia.
Notifique.
Por despacho proferido a 25 de Agosto de 2020 e com vista a aferir da viabilidade do presente procedimento cautelar, foi a Reqte. convidada a concretizar diversa factualidade, nomeadamente: “em que medida o decretamento da entrega de 100.000 máscaras, neste caso, impediria o incumprimento da requerente para com a sua cliente, tendo em conta, por um lado, a discrepância entre os números encomendados (7.000.000) e os produzidos (130.000, aproximadamente), por outro lado, a óbvia impossibilidade, face à data da instauração do procedimento, de obter uma decisão até ao dia 31 de Agosto de 2020”.
Em resposta, veio a Reqte. esclarecer que, afinal, a Reqda. apenas se comprometeu a entregar “cerca de 566.000 (quinhentos e sessenta e seis mil) até 19 de Junho de 2020. E se lhe dessem até 26 de Junho poderia enviar as restantes máscaras, perfazendo o 1.000.000 (um milhão) que dizia ter tricotado no email de 08 de Junho de 2020 fls 5 da tradução do documento 11 junto com o procedimento. Tendo em resposta a essa mensagem, no mesmo dia, sido recusada a entrega após dia 19 de Junho (…)”.
E, ensaiando uma melhor concretização do requisito do periculum in mora, afirmou que “houve o cuidado de identificar a requerida devidamente com a indicação que se trata de uma firma com 1000,00€ (mil euros) de capital social, ora tal facto só por si demonstra que se não conseguir a entrega imediata das 100000 máscaras não vai conseguir reaver os mais de 64.000,00€ entregues para a execução desta parte da empreitada, fora o resto que despendeu e vai despender. Porque ninguém vai acreditar que uma firma com capital social de 1.000,00€, em vez de deixar cair em insolvência, se irá capitalizar de propósito só para fazer face a uma dívida da ordem de valor que esta atingirá. Só mesmo quem for ingénuo vai acreditar em tal facto. O que faz com que o presente assunto a não ser decidido em sede de procedimento cautelar vai resultar daqui a uns 8 anos num acórdão para, como se diz na gíria das profissões jurídicas, para “encaixilhar”, mas não necessariamente e só pelo decurso do tempo, mas mais pelo já alegado antes. É evidente que a requerida pretende apropriar-se das máscaras que tem armazenadas, já o disse aos legais representantes da requerente e às pessoas que a representam e estão a tratar do assunto. A requerida, sabe-se lá porquê, já comunicou à requerente que pretende ficar com as 100.000 máscaras e dar o assunto por encerrado. Sabe-se lá porquê. Isso nada mais é do que demonstrar que pretende fazê-las desaparecer e que as vai vender a terceiros. Se tal facto acontecer à falta de capital da requerida a requerente nada se vai poder fazer para ser ressarcida do seu crédito”.
Recorde-se sumariamente a factualidade alegada inicialmente: - a Requerente tinha de entregar as máscaras em Agosto de 2020 para cumprir o contrato com o Governo Francês; - a não entrega das máscaras nesse prazo faria com que a requerente incumpra o contrato de fornecimento que celebrou com o Governo Francês, ficando obrigada a indemnizar (até um de máximo de 32% do valor do contrato), mais perdendo os lucros que teria com o cumprimento, ao que acrescem os impostos de mercadorias entregues com atraso, por dia útil de atraso, a contar da data de entrega inicialmente acordada.
A Reqte. alegava também que pretende a entrega de 100.000 máscaras que a Reqda. mantém na sua posse para “evitar a continuação e o agravamento dos prejuízos, nomeadamente a perda definitiva do contrato”.
Contudo, dos documentos nºs. 1 e 2 juntos com o requerimento inicial não parece, contudo, resultar que o prazo acordado com o Estado Francês fosse esse, mas sim as datas aí referidas, ou seja, 29 de Maio de 2020, 5 de Junho de 2020, 12 de Junho de 2020, 19 de Junho de 2020, 26 de Junho de 2020, 3 de Julho de 2020, 10 de Julho de 2020, 17 de Julho de 2020 e 24 de Julho de 2020.
De resto, estes prazos são mais consentâneos com o agora esclarecido pela Reqte. no sentido de que a Reqda. se comprometeu a entregar “cerca de 566.000 (quinhentos e sessenta e seis mil) até 19 de Junho de 2020. E se lhe dessem até 26 de Junho poderia enviar as restantes máscaras, perfazendo o 1.000.000 (um milhão)”.
Porém, como também agora refere a Reqte. foi recusada a aceitação da entrega após dia 19 de Junho, sendo certo também que, em face das vicissitudes processuais ocorridas, já decorram 8 dias desde aquele dia 31 de Agosto de 2020, o que faz crer claramente que o efeito útil pretendido com o presente procedimento cautelar já não pode ser alcançado.
Efectivamente, ainda que fosse decretada, depois de ouvida a Reqda., a entrega das máscaras, sempre estaria concretizado o prejuízo que, pretensamente, se pretendia evitar, qual seja, o incumprimento do contratado com o Estado Francês, com a constituição na obrigação de o indemnizar (até um de máximo de 32% do valor do contrato).
Nessa medida e se outros motivos não houvesse, o presente procedimento cautelar mostra-se inútil, vista a consumação do prejuízo que a Reqte. pretendia evitar.
Com efeito, não se poder olvidar que as providências cautelares são o tipo de medidas com fundamento normativo na parte final do artº. 2º do Código de Processo Civil e são requeridas e eventualmente decretadas tendo como escopo primordial acautelar o efeito útil da acção (já em curso ou propor), mantendo a situação de facto indispensável à realização efectiva do direito (cfr. A Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª ed., p.23).
Nos termos do disposto no artº. 362º/1 do Código de Processo Civil, “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.
Como é evidente, exige-se um critério mais rigoroso e exigente quanto à apreciação dos factos integradores do periculum in mora, como resulta do disposto no artigo 368º/1 do C. P. Civil, onde se determina que a procedência da providência pressupõe que se “mostre suficientemente fundado” o receio da lesão, diversamente do que ocorre quanto ao direito tutelável, para cuja afirmação bastam juízos de “probabilidade séria”.
Não se exige, é certo, uma certeza inequívoca quanto à existência da situação de perigo (aliás dificilmente comprovada em processos com as características e objectivos dos procedimentos cautelares), bastando por isso, mas sendo condição essencial, que se mostre plausível e racionalmente fundado esse pressuposto.
Assim sendo, qualquer providência requerida tem que se antecipar à lesão, porquanto o requisito do justo receio pressupõe que a ofensa se não acha ainda consumada, que os actos susceptíveis de produzir a lesão devem encontrar-se em potencialidade e não realizados, visam factos futuros e não passados, pois que a providência se destina a evitar o prejuízo e não a repará-lo, sob pena de não acautelar o efeito útil da acção (cfr. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 1984, p.23 a 26; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, I, p.130 e 131; Ac. STJ 1.6.75, BMJ 148º, p.211).
É que o receio só pode ser qualificado como justificativo da providência requerida quando as circunstâncias se apresentam de modo a convencer que se encontra iminente a lesão do direito (cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, I, 1980, p.684) e de que a providência requerida acautela o efeito útil da acção a propor.
Assim, atenta a natureza e a função dos procedimentos cautelares em geral, tem a jurisprudência entendido que não será justificado requerer providências em relação a lesões já consumadas, a não ser que a lesão consumada fundamente, de sua vez, justo receio de outras lesões futuras e idênticas.
Todavia, na aferição do carácter de tais lesões, deverá ter-se sempre presente a distinção a fazer entre estas lesões futuras e aquelas que sejam meros efeitos futuros de lesões já consumadas (cfr. neste sentido, Ac. RP 17.01.80, CJ I, p.13, Ac. RE 10.12.81, CJ V, p.328, Ac. RP 19.10.82, CJ IV, p.246, Ac. STJ 29.11.88, BMJ 381, p.615).
Ora, desde já se adianta que a eventual demora na decisão da acção a propor não poderá trazer lesão diversa ao direito da Reqte. daquela que já ocorreu, uma vez que a lesão se encontra consumada com o decurso do prazo para entrega das máscaras ao Estado Francês, posto que aquilo que posteriormente poderá ocorrer mais não é do que a manutenção da mesma situação.
Com efeito, os eventuais prejuízos que a Reqte. venha a sofrer com a tardia entrega das máscaras retidas pela Reqda. não configuram uma lesão futura mas o mero efeito futuro da lesão já consumada traduzida no incumprimento com o Estado Francês.
De resto, tais eventuais prejuízos não foram sequer concretizados apesar do convite feito pelo Tribunal, pois que apenas foi alegada a perda de lucros (não contabilizados), “ao que acrescem os impostos de mercadorias entregues com atraso, por dia útil de atraso, a contar da data de entrega inicialmente acordada” (também não quantificados) e “a perda definitiva do contrato” (igualmente sem materialização da correspondente perda monetária).
Ademais, não é a invocada eventual demora na decisão da acção a propor (improvável, de resto, vistas as taxas de resolução destes Juízos Centrais Cíveis e porque também cada vez menos frequentes períodos médios de duração de acções cíveis na ordem dos indicados 8 anos) que aportará lesão diferente daquela que já ocorreu ao direito invocado pela Reqte.
Não se olvide, também, que o processo cautelar não visa a correcção de determinadas situações, mas tão somente prevenir lesão que venha a ser grave e dificilmente reparável - cfr. Ac. RE 11.06.87, BMJ 368º, p.631.
Nessa medida, a questão do prejuízo irreparável não pode ser colocada no plano da capacidade da Reqda. em devolver “os mais de 64.000,00€ entregues para a execução desta parte da empreitada, fora o resto que despendeu e vai despender” posto que a pretensão concretamente almejada pela Reqte. é a da entrega da mercadoria encomendada, que não obter a devolução das quantias pagas ou qualquer indemnização (nem mesmo garantir com a apreensão de bens da Reqda.), o que, aliás, se afigura contraditório com a almeja entrega.
Por outro lado, a simples antevisão de que tal crédito poderá vir a não ser cobrável não constitui, de per si, fundamento do periculum in mora (não sendo com ele confundível). O mesmo se diga, aliás, do reduzido capital social da Reqda., que, ademais, já era do conhecimento da Reqte. aquando da contratação.
Porém e independentemente disso, os factos alegados pela Reqte. na sequência do convite que lhe foi endereçado nada trazem de novo à lide e não se mostram capazes de viabilizar a pretensão da Reqte.
Ora, sendo ainda mais reduzido o número de máscaras que a Reqda. se comprometeu a confeccionar – as tais 566.000 (quinhentos e sessenta e seis mil) – não se vê como a mera entrega de apenas 100.000 máscaras (com as 30.812 já anteriormente entregues) pudesse “salvar” a Reqte. do incumprimento perante o Estado Francês (em relação a quem a Reqte. se obrigou a entregar, pelo menos 450.000 máscaras, segundo o teor dos documentos nº. 1 e 2 juntos com o requerimento inicial, sendo certo que a Reqte. em lado algum de tal requerimento indica concretamente o número total de máscaras que se comprometeu a fornecer ao Estado Francês).
Ou seja, além de inútil neste momento dada a ultrapassagem do dia 31 de Agosto, a pretensão da Reqte. é também inadequada para acautelar o prejuízo que se pretende evitar, sendo, em consequência inviável.
Para além de que, apesar do agora alegado, se mantêm válidas as asserções do referido despacho de 25 de Agosto de 2020: a pretensão da Reqte. visa no essencial obter, em sede cautelar, o cumprimento parcial do acordado com a Reqda. com a entrega de € 100.000 cujo preço pretensamente já liquidou, o que esgotaria por completo o objecto da acção principal por constituir uma verdadeira antecipação dos efeitos desta sem justificativa bastante, além do mais por que já verificado o prejuízo que se pretendia evitar.
E nem se invoque em contrário o facto de ter sido requerida a inversão do contencioso, posto que aquela antecipação da decisão da acção principal ocorria sempre com o deferimento da providência e ainda que aquela inversão não fosse concedida.
Note-se que a providência cautelar, ainda que antecipatória, tem de ser sempre instrumental e dependente de uma acção principal, pois que, como se ensina no Ac. RE
10.11.2010 (CJ XXXV, tomo V, p.260 e seg.), os procedimentos cautelares (conservatórios ou antecipatórios) “serão sempre e apenas uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao resultado do processo principal mas não a sua substituição”.
Do que se conclui que é efectivamente inviável o recurso à via cautelar no caso em apreço.
Dispositivo:
Por tudo o expendido, indefiro liminarmente o presente procedimento cautelar comum.”
IV
Conhecendo do recurso.
Havendo uma evidente ordem lógica de conhecimento das questões suscitadas, comecemos pela primeira, pois do seu destino pode resultar a inutilidade de conhecimento da segunda.
A decisão que indeferiu liminarmente a providência cautelar requerida padece de erro jurídico?
Não.
Dispõe o art. 362º,1 CPC que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.
Pensamos não ser necessário estar a repisar o que já é sobejamente conhecido sobre a natureza das providências cautelares.
Trata-se, sumariamente, de um meio processual simplificado e célere que se destina a obviar ao perigo que a natural demora na decisão da acção declarativa pode acarretar para o alegado direito do requerente.
Vamos desde já concentrar-nos no que agora releva, o requisito que é habitualmente referido como o “periculum in mora”.
Estamos perante um procedimento cautelar comum. O que é pedido é a imediata entrega à requerente (1), das 100.000 peças de máscaras que a requerida tem prontas para entrega nas instalações da sua sede.
Deixando agora de parte o direito que a requerente diz estar ameaçado, vejamos como ela fundamenta a necessidade de recorrer a este procedimento cautelar.
Pode ler-se no requerimento da providência, depois de explicar o que é no seu entender uma violação do contrato celebrado, que “o contrato de fornecimento de máscaras já tinha sido estabelecido para um número a rondar o um milhão e com data limite de entrega de 19 de Junho. A requerente tem de entregar as máscaras em Agosto de 2020 tendo já incumprido alguns prazos por causa desta falta de entrega, por isso fez a tentativa de resgatar as mesmas no dia 21 de Julho de 2020, para cumprir o contrato com o Estado Francês. A não entrega das máscaras a tempo fará com que quer a requerente quer a sua associada X TEXTILS EUROPE – société à responsabilité (Soci´étémà associe unique) entrem em incumprimento com o contrato de fornecimento com o Estado francês e fiquem obrigadas a indemnizar bem com perdem o valor dos lucros que os valores que receberam do contrato pressupõe, o que pode ascender a centenas de milhares de euros o contrato, só desta segunda parte da perda de rendimentos. Ora, atento o facto de a requerida já ter recebido um valor superior ao material que já forneceu e ao facto de não entregando as 100.000 máscaras que tem nas suas instalações vai fazer com que a requerente não possa cumprir com a sua obrigação relativa ao contrato com o Estado francês é suficiente para comprovar o fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito.
Porque a requerente corre o sério risco de não cumprir os prazos de entrega com o Estado Francês, ser obrigada a pagar os valores de indemnização decorrentes do contrato pela demora de até 8% (máximo de 32%) do valor, excluindo impostos de mercadorias entregues com atraso, por dia útil de atraso, a partir da data de entrega inicialmente acordada.
O Tribunal recorrido convidou a requerente a aperfeiçoar o seu requerimento, explicando, se quisesse, os seguintes aspectos:
a) a entrega das 100.000 máscaras esvaziaria a acção principal, e logo tornaria inútil a posterior discussão da legitimidade ou licitude da sua retenção pela requerida, na competente acção declarativa. A decisão cautelar seria uma verdadeira antecipação da decisão a proferir na acção definitiva. O que implica um particular rigor na concretização das razões da urgência.
b) o alegado não satisfaz essa exigência: é preciso explicar em que medida o decretamento da entrega de 100.000 máscaras, neste caso, impediria o incumprimento da requerente para com a sua cliente, tendo em conta, por um lado, a discrepância entre os números encomendados (7.000.000) e os produzidos (130.000, aproximadamente), e por outro lado, a óbvia impossibilidade, face à data da instauração do procedimento, de obter uma decisão até ao dia 31 de Agosto de 2020.
E podemos desde já dizer que a resposta que a requerente veio trazer aos autos não esclareceu nada, nomeadamente não trouxe factualidade nova que permitisse considerar verificado o periculum in mora.
Em resumo, o que ela disse foi:
1. a requerida comprometeu-se a entregar cerca de 566.000 (quinhentos e sessenta e seis mil) máscaras até 19 de Junho de 2020. E se lhe dessem até 26 de Junho poderia enviar as restantes máscaras, perfazendo o 1.000.000 (um milhão). Esta proposta foi recusada pela requerente.
2. a requerida apenas entregou 30.821 máscaras até 25 de Junho de 2020, e tem em armazém 100.000 máscaras prontas para entrega, pagas e não as entrega.
3. seguidamente a requerida vem alegar que, em resumo, se o assunto não for resolvido agora, a requerida fará desaparecer as máscaras e irá vendê-las a terceiros, e devido à falta de capital da requerida, a requerente nada poderá fazer para ser ressarcida do seu crédito.
4. tendo o procedimento entrado em 12 de Agosto sempre havia tempo de ser decidido, obviamente sem a audição da requerida e a entrega ser feita com a intervenção do tribunal até antes do final de Agosto.
Ora bem.
Temos como seguro que o convite ao aperfeiçoamento do requerimento foi inteiramente correcto, pois atenta a factualidade alegada, colocavam-se sérias dúvidas sobre a existência de uma situação de periculum in mora que justificasse o recurso a este procedimento cautelar.
O esclarecimento que a requerente veio oferecer não adiantou nada de relevante.
De tal maneira que esta Relação poderia limitar-se a repetir aqui toda a argumentação constante do despacho recorrido, com total concordância, pois a análise que ali é feita é também a nossa.
Para poder ser aceite o requerimento de uma providência cautelar, a requerente tinha de alegar factos que demonstrassem a existência de uma situação de violação de um seu direito, e que demonstrassem que a efectivação desse direito poderia ficar em sério risco se fosse necessário intentar uma acção declarativa comum, e aguardar pelo trânsito em julgado da sua decisão final.
Mas, quer no primeiro requerimento, quer na explicação apresentada após convite ao aperfeiçoamento, a situação alegada continua a não preencher o conceito de periculum in mora.
Com efeito, e como bem refere a decisão recorrida, a entrega das 100.000 máscaras esvaziaria a acção principal, e tornaria inútil a posterior discussão da legitimidade ou licitude da sua retenção pela requerida, na competente acção declarativa. A decisão cautelar seria uma verdadeira antecipação da decisão a proferir na acção definitiva. O que implica um muito particular rigor na concretização das razões da urgência.
Ora, a requerente não explica em que medida o decretamento da entrega de 100.000 máscaras impediria que caísse em incumprimento para com o seu cliente, o Estado Francês, tendo em conta que mesmo com o número de máscaras encomendadas agora alegado, já não 7.000.000 mas sim 566.000, e o número que a ora requerente poderia entregar se fosse decretada a providência, cerca de 130.000, ainda assim a diferença seria enorme, e não está alegado como seria possível evitar o incumprimento contratual.
Por isso mesmo se afirma na decisão recorrida que “efectivamente, ainda que fosse decretada, depois de ouvida a Reqda., a entrega das máscaras, sempre estaria concretizado o prejuízo que, pretensamente, se pretendia evitar, qual seja o incumprimento do contratado com o Estado Francês, com a constituição na obrigação de o indemnizar (até um de máximo de 32% do valor do contrato)”.
Depois, assiste igualmente razão ao Tribunal recorrido quando chama a atenção para que “tais eventuais prejuízos não foram sequer concretizados apesar do convite feito pelo Tribunal, pois que apenas foi alegada a perda de lucros (não contabilizados), “ao que acrescem os impostos de mercadorias entregues com atraso, por dia útil de atraso, a contar da data de entrega inicialmente acordada” (também não quantificados) e “a perda definitiva do contrato” (igualmente sem materialização da correspondente perda monetária)”.
E, por outro lado, há uma razão temporal inultrapassável que impede o recurso ao presente procedimento cautelar. Coisa que o Tribunal recorrido assinalou e bem.
É que, quer se leve em conta a alegação da requerente que tinha de entregar as máscaras durante o mês de Agosto de 2020, quer se atente antes no que consta dos documentos juntos por si sob os nºs 1 e 2, em que as entregas de máscaras deveriam ser feitas por tranches, nas datas de 29 de Maio de 2020, 5 de Junho de 2020, 12 de Junho de 2020, 19 de Junho de 2020, 26 de Junho de 2020, 3 de Julho de 2020, 10 de Julho de 2020, 17 de Julho de 2020 e 24 de Julho de 2020, em qualquer dos casos, o despacho recorrido tem a data de 8.9.2020. Logo, o procedimento cautelar tornou-se inútil, porque o perigo que visava esconjurar já se tinha convertido em dano.
Dizendo de outra forma: a justificação da existência do presente procedimento cautelar era evitar que a requerente incumprisse o contrato que celebrara com o Estado Francês, obrigando a requerida a entregar as máscaras necessárias para, uma vez entregues em França, solver a obrigação para com o seu cliente, assim evitando entrar em incumprimento contratual, com tudo o que isso acarreta. Ora, como a primeira instância demonstrou, e nós confirmamos, esse objectivo, sempre atendendo ao que veio alegado, já não pode ser atingido, por duas razões: a primeira, que é objectiva e incontornável, é que quando o despacho recorrido foi proferido, já a requerente estava em incumprimento perante o Estado Francês. Se se alegava uma situação de perigo, e o recurso ao presente procedimento cautelar se destinava a evitar a consumação do dano, então o dano já se tinha consumado ainda antes de 8.9.2020, data do despacho ora recorrido. E como tal o procedimento cautelar perdeu a sua única razão de ser; e a segunda razão, sempre tendo presente que estamos a lidar com alegações, e não com factos provados, é que considerando o número de máscaras que a requerente se comprometeu a entregar (566.000), a entrega destas 100.000 na posse da requerida, cerca de 1/5 do total acordado, não impediria que o incumprimento se consumasse.
A requerente aproveitou o convite ao aperfeiçoamento para vir dizer que se o assunto não for resolvido agora, a requerida fará desaparecer as máscaras e irá vendê-las a terceiros, e devido à falta de capital da requerida, a requerente nada poderá fazer para ser ressarcida do seu crédito.
Ora, aqui a requerente saiu do objecto deste procedimento cautelar comum e entrou nos caminhos do procedimento cautelar especificado do arresto. Com efeito, neste procedimento cautelar comum a requerente formulou uma pretensão que não estava coberta por nenhum dos procedimentos cautelares especificados, regulados nos arts. 377º e seguintes. Mas com o que veio alegar após o convite ao aperfeiçoamento, já está a colocar a questão da garantia do seu crédito, alegando receio de que a requerida não tenha capital para a ressarcir.
É justamente a situação para que foi criada a figura do arresto: nos termos do art. 391º CPC, o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor. O arresto consiste numa apreensão judicial de bens, à qual são aplicáveis as disposições relativas à penhora, em tudo o que não contrariar o preceituado nesta secção (nº 2).
Ou seja, se quiséssemos ver aqui uma outra causa de pedir a explorar, alegada ex novo após convite ao aperfeiçoamento, ficaríamos perante uma contradição insanável entre o pedido e a causa de pedir, aquele de um procedimento cautelar comum (art. 362º,1,3 CPC), e esta de um procedimento especificado de arresto (arts. 391º e 392º CPC), o que levaria à ineptidão do requerimento inicial (art. 186º,1,2,b CPC).
E como tal, não releva esta alegação para o presente procedimento cautelar.
Não podemos deixar de responder a uma alegação da requerente, segundo a qual tendo o procedimento entrado em 12 de Agosto de 2020 sempre havia tempo de ser decidido, obviamente sem a audição da requerida e a entrega ser feita com a intervenção do tribunal até antes do final de Agosto.
Este argumento não colhe, por várias razões:
a) olhando para o contrato que a requerente juntou ao seu requerimento (documentos 1 e 2), e para as datas de entrega aí previstas, é fácil de ver que mesmo na data em que o procedimento foi instaurado, já o incumprimento estava consumado, pois a mais tardia data de entrega aí prevista era de 24 de Julho de 2020;
b) como já a primeira instância referiu, numa situação de urgência para salvaguarda de determinados direitos, manda a prudência instaurar o procedimento cautelar o mais cedo possível, e, a essa luz, não se compreende o porquê de só em 12.8.2020, depois de todos os prazos contratuais de entrega ultrapassados, ser pedida a providência;
c) a requerente considera que era óbvio que a providência deveria ter sido decretada sem audiência prévia da requerida, e que se assim o fosse, ainda poderiam ser entregues as máscaras antes do fim de Agosto. Ora, não existe nada menos óbvio. Como a requerente bem sabe, essa decisão não lhe compete a ela: compete ao Juiz, que tem de ponderar os interesses não da requerente, mas de ambas as partes. Nunca deveria a requerente escolher a data de instauração do procedimento cautelar a contar com a dispensa do contraditório prévio. Sobretudo porque o Juiz não decide de acordo com o seu livre arbítrio, mas antes está sujeito às directrizes legais, sendo que a principal consta do art. 366º,1 CPC, segundo o qual a regra é a audição do requerido, e a sua dispensa a excepção, que só sucede quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.
Aqui chegados, resta-nos apenas acrescentar o seguinte: como escrevem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa in CPC anotado, 2ª edição, em anotação ao art. 362º, “são requisitos da concessão da tutela cautelar comum a probabilidade séria de existência do direito invocado, o receio fundado (em termos objectivos) de lesão grave e irreparável ou de difícil reparação, a adequação da providência à situação de lesão iminente e a inviabilidade de encontrar essa tutela através de procedimentos cautelares especificados”.
De acordo com esta descrição, é fácil de ver que no caso em apreço falham não só o receio fundado de lesão grave e irreparável ou de difícil reparação, pois já estamos na fase do dano e portanto desapareceu o status quo que justificava a providência, e falha ainda a adequação da providência pedida à situação de lesão iminente, atenta a desproporção entre o número de máscaras que a requerente estava obrigada a entregar e o número que poderia entregar com o deferimento da providência.
Ainda os mesmos autores, mais adiante, escrevem: “em qualquer situação, a tutela cautelar encontra limites naturais, já que apenas pode evitar ou antecipar o que seja necessário para assegurar a efectividade do direito em causa, e, além disso, pressupõe uma situação de perigo relativamente à ocorrência de lesões graves e irreparáveis ou de difícil reparação (cf. Abrantes Geraldes, ob. cit. pp 89-99). Não se substitui à acção principal, sem embargo dos casos em que se admita e seja decretada a inversão do contencioso. Devem os Tribunais estar atentos ao eventual uso abusivo de instrumentos provisórios para resolução de litígios, na medida em que seja de intuir que aquilo que o requerente pretende é beneficiar de uma medida que, ainda que provisória, sirva para “alavancar“ exigências irrazoáveis contra a parte contrária, provocando um desequilíbrio que prejudique, a final, a justa composição da lide. Para o efeito, existem diversas medidas que estão na disponibilidade do tribunal, e que podem passar pelo indeferimento puro e simples da providência (…). O respeito pelo contraditório, como regra geral que decorre do art. 366º, constitui um bom mecanismo destinado a impedir ou atenuar as situações de abuso. (…) A situação de perigo contra a qual se pretende defender o lesado deve ser actual, exigência que leva a excluir da protecção cautelar comum as lesões de direitos já inteiramente consumadas.”
Que foi justamente a situação que ocorreu nestes autos.
Em síntese final, não há qualquer erro na decisão recorrida. Pelo contrário, analisou certeiramente a pretensão da requerente, e concluiu que os factos alegados não eram suficientes para preencher o mais importante dos requisitos da providência cautelar requerida, qual seja o perigo de que a demora na resolução do litígio poderá causar dano irreparável ao seu direito.
E assim tornou-se inútil conhecer da segunda questão colocada no recurso, a do contraditório do requerido antes do decretamento da providência.
DECISÃO
Por todo o exposto, este Tribunal da Relação de Guimarães decide julgar o recurso totalmente improcedente, e confirma na íntegra a decisão recorrida.
Custas pela recorrente (art. 527º,1,2 CPC).
Data: 29/10/2020
Relator (Afonso Cabral de Andrade)
1º Adjunto (Alcides Rodrigues)
2º Adjunto (Joaquim Boavida)
1 - Corrige-se assim um dos muitos lapsos de escrita constantes do requerimento, pois o que neste constava era: “ordenando-se a imediata devolução aos requeridos…”