Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 162/04.8IDBRG |  |
PENA
PENA DE MULTA
JUNÇÃO DE DOCUMENTO
RECURSO
II) Os delinquentes fiscais, mesmo atenta a natureza dos respectivos crimes, não podem ser negativamente discriminados com a abertura dos critérios de escolha das penas, sob o pretexto, pelo menos implícito, de que beneficiam da suspensão das penas.
III) No caso concreto, se tivermos em conta que a actuação do arguido teve na sua base uma circunstância muito concreta de dificuldade económica da empresa, e que o arguido, sendo portador de antecedentes criminais, é uma pessoa socialmente integrada, podemos concluir que não estaremos perante uma personalidade com tendência desviante, sendo de presumir que não voltará a delinquir.
IV) Nestes termos, sem prejuízo dos fins das penas e da validade das normas, e considerando ainda o tempo já decorrido - cerca de dez anos -, considera-se justificado o simples apelo à pena de multa, ciente de que esta realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
TRIBUNAL RECORRIDO
Tribunal Judicial de Guimarães – 1º Juízo Criminal
ARGUIDOS
Manuel; e
Confecções, Unipessoal, Ldª
RECORRENTE
O arguido Manuel
RECORRIDO
O Ministério Público
OBJECTO DO RECURSO
Nos presentes autos, foi proferida sentença, transitada em julgado em 04.06.2008, por via da qual se decidiu, no que agora interessa:
“- condenar o arguido Manuel pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105º, n.ºs 1 e 2 do R.G.I.T., na pena de 6 (seis) meses de prisão;
- suspender a execução da pena de prisão aplicada, pelo período de 4 (quatro) anos;
- subordinar a suspensão de execução da pena de prisão, nos termos do art.º 14º do R.G.I.T., ao pagamento pelos arguidos, no prazo de 4 (quatro) anos, da prestação tributária em falta e acréscimos legais;
- condenar a arguida “Confecções Unipessoal, Lda.” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105º, n.ºs 1 e 2 do R.G.I.T., na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de 10 € (dez euros), no total de 4.000 € (quatro mil euros)”.
Por requerimento de fls. 384, os condenados vieram pedir que fosse declarada extinta a sua responsabilidade criminal, invocando o disposto no art.º 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31.12, pretensão que viram indeferida por despacho de fls. 386, mas que viria a ser revogado por acórdão da relação de Guimarães.
Entretanto, por força do acórdão desta Relação, de fls. 449 e ss., nos termos do disposto no art.º 371.º-A do CPPenal, procedeu-se a reabertura da audiência, vindo a ser assim decidido:
- declarar extinta a responsabilidade criminal imputada aos arguidos, no que contende com as prestações não entregues de valor igual ou inferior a 7.500 €;
- condenar o arguido Manuel pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105º, n.ºs 1 e 2 do R.G.I.T., na pena de 4 (quatro) meses de prisão;
- suspender a execução da pena de prisão aplicada, pelo período de 1 (um) ano;
- subordinar a suspensão de execução da pena de prisão, nos termos do art.º 14º do R.G.I.T., ao pagamento, no prazo de 1 (um) ano, da prestação tributária em falta e acréscimos legais;
- condenar a arguida “Confecções Unipessoal, Lda.” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105º, n.ºs 1 e 2 do R.G.I.T., na pena de 200 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de 10 € (dez euros), no total de 2.000 € (quatro mil euros).
É desta decisão que vem agora este recurso, no qual o recorrente defende que a pena de prisão, ao invés de suspensa, deverá ser substituída pela pena de multa ou, caso assim se não entenda, suspensa pelo período de quatro anos fixado na “primitiva sentença”.
MATÉRIA DE FACTO
Da discussão da causa, com interesse para a decisão, resultaram provados os seguintes factos:
(da acusação deduzida no processo n.º 162/04.8IDBRG)
1. Manuel é empresário em nome individual com o NIF 135, exercendo a actividade de confecção de outro vestuário exterior em série, registado em IRS, tendo como competente o Serviço de Finanças de Guimarães - 1 e sujeito passivo de IVA enquadrado no regime normal de periodicidade trimestral;
2. Nos períodos abaixo assinalados, no exercício daquela sua actividade, apesar de ter praticado operações tributáveis e apresentado em tempo as respectivas declarações periódicas de IVA, o arguido decidiu, no seu próprio interesse e da actividade que desenvolvia, não proceder à entrega, simultaneamente com a apresentação das ditas declarações desde o terceiro trimestre de 1997 ao terceiro trimestre de 2001, das quantias liquidadas de IVA, tendo por finalidade a obtenção de vantagem patrimonial indevida à custa do Estado, susceptível de causar diminuição da receita tributária;
3. No desempenho dessa sua actividade, o arguido emitiu as facturas que se fazem mencionar nos extractos de conta que constam de fls. 60 a 70 dos autos e que aqui se dão por reproduzidas para todos os legais efeitos, as quais perfazem o valor global de IVA apurado e não entregue de 118.405,35 € (cento e dezoito mil quatrocentos e cinco euros e trinta e cinco cêntimos), assim discriminado:
(…)
TOTAL 118.405,35
4. Do montante facturado pelo arguido naqueles períodos foi integralmente liquidado pelos respectivos clientes cerca de 93,78% do seu montante;
5. Ao liquidar o IVA a que estava obrigado o arguido deveria ter procedido à entrega do respectivo montante liquidado e efectivamente recebido daqueles clientes nos Cofres do Estado devendo efectuar a entrega do imposto liquidado juntamente com as respectivas declarações periódicas do IVA que apresentou e referentes ao imposto liquidado naqueles trimestres;
6. O arguido, apesar de ter recebido tais quantias daqueles clientes, não procedeu à sua entrega nos cofres do Estado, como estava legalmente obrigado;
7. E não procedeu ao seu pagamento dentro do prazo de quinze dias e, decorridos mais de noventa dias sobre tal prazo também não o realizou, assim como não o fez até à presente data;
8. Optou por fazer daqueles montantes coisa sua, utilizando estes meios líquidos para outros fins, tendo por exclusiva finalidade a obtenção de vantagem patrimonial indevida à custa do Estado, traduzida no valor de IVA que recebeu daqueles seus clientes e não entregou nos cofres do Estado no montante de 118.405,35 € (cento e dezoito mil quatrocentos e cinco euros e trinta e cinco cêntimos), susceptível de causar diminuição da receita tributária;
9. O arguido tinha conhecimento dos factos descritos, quis actuar da forma que o fez, sabendo que o IVA é uma prestação deduzida nos termos da lei e que estava obrigado a entregar nos cofres do Estado os valores efectivamente cobrados e recebidos;
10. Sabia que ao não proceder à sua entrega nos Cofres do Estado o valor de IVA cobrado e recebido daqueles seus clientes se estava a apropriar daquelas prestações e, com isto, a lesar os interesses da Fazenda Nacional, que aquela conduta era susceptível de causar diminuição das receitas tributárias e que a sua conduta é proibida e punidas por lei.
(da acusação deduzida no processo n.º 161/04.0IDBRG)
11. Confecções Unipessoal, Ld.ª, é uma sociedade comercial, que exerce a actividade de confecções e comércio de artigos de vestuário, encontra-se tributada em IRC/IVA no Serviço de Finanças de Guimarães - 1 com o NUIPC 260 e é sujeito passivo de IVA enquadrado no regime normal de periodicidade trimestral;
12. Desde a sua constituição e até à data actual sempre a gerência foi exercida pelo arguido Manuel ao qual, nessas funções, competia a administração e a gerência da sociedade arguida, realizando todos os actos a tal adequados e necessários, designadamente, efectuar o pagamento das contribuições junto do Estado ou outras instituições;
13. O arguido, nos períodos abaixo assinalados, apesar daquela sociedade ter praticado operações tributáveis e apresentado em tempo as respectivas declarações periódicas de IVA, decidiu, quer no seu próprio interesse quer da sociedade, não proceder à entrega, simultaneamente com a apresentação das ditas declarações desde o segundo trimestre de 2001 ao segundo trimestre de 2003, tendo por finalidade a obtenção de vantagem patrimonial indevida à custa do Estado, susceptível de causar diminuição da receita tributária;
14. No desempenho dessa sua actividade, a arguida emitiu as facturas que se fazem mencionar nos extractos de conta que constam de fls. 55 a 57, 59, 60, 62 e 63 dos autos e que aqui se dão por reproduzidas para todos os legais efeitos, as quais perfazem o valor global de IVA apurado e não entregue de 47.281,98 € (quarenta e sete mil duzentos e oitenta e um euros e noventa e oito cêntimos), assim discriminado:
(…)
TOTAL 47.281,98
15. Daquelas facturas emitidas pela arguida foram integralmente liquidadas pelos respectivos clientes cerca de 97,08% do seu montante;
16. Ao liquidar o IVA a que estava obrigada a sociedade arguida através do arguido deveria ter procedido à entrega do respectivo montante liquidado e efectivamente recebido daqueles clientes nos Cofres do Estado devendo efectuar a entrega do imposto liquidado juntamente com as respectivas declarações periódicas do IVA e referentes ao imposto liquidado naqueles trimestres;
17. Contudo, a sociedade arguida, através do arguido, apesar de ter recebido tais quantias daqueles clientes, não procedeu à sua entrega nos cofres do Estado, como estava legalmente obrigada;
18. E, não procedeu ao seu pagamento dentro do prazo de quinze dias e, decorridos mais de noventa dias sobre tal prazo também não o realizou;
19. Optou o arguido por fazer daqueles montantes coisa sua, utilizando estes meios líquidos para outros fins daquela sociedade, tendo por exclusiva finalidade a obtenção de vantagem patrimonial indevida à custa do Estado traduziu-se no valor de IVA que recebeu daqueles seus clientes e não entregou nos cofres do Estado no montante de 47.281,98 € (quarenta e sete mil duzentos e oitenta e um euros e noventa e oito cêntimos) e susceptível de causar diminuição da receita tributária;
20. Tal vantagem patrimonial;
21. O arguido tinha conhecimento dos factos descritos, quis actuar da forma que o fez, agindo em nome, representação e interesse da referida sociedade, bem sabendo que o IVA é uma prestação deduzida nos termos da lei e que estava obrigado a entregar nos cofres do Estado os valores efectivamente cobrados e recebidos e que ao não proceder à sua entrega nos Cofres do Estado o valor de IVA cobrado e recebido daqueles seus clientes se estava a apropriar daquelas prestações e, com isto, a lesar os interesses da Fazenda Nacional;
22. Sabia que aquela conduta era susceptível de causar diminuição das receitas tributárias, sendo proibida e punidas por lei;
23. A sociedade mantém-se em laboração;
24. Tem ao seu serviço cerca de 24 trabalhadores;
25. Encontra-se instalada num espaço arrendado, pagando cerca de 300 € de renda mensal;
26. O arguido sempre efectuou o pagamento dos salários aos seus trabalhadores;
27. Sempre cumpriu as suas obrigações para com os fornecedores;
28. Para dar início à actividade, despendeu todas as poupanças que amealhou durante os anos em que esteve emigrado na Alemanha;
29. Desde 2003 até, pelo menos 22.03.2007, continuou a não proceder à entrega do IVA por si liquidado;
30. É casado;
31. A esposa trabalha consigo, na sociedade;
32. Tem um filho a seu cargo;
33. Reside em casa da sogra;
34. Por decisão de 21.11.2002, foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5 €.
MOTIVAÇÃO/CONCLUSÕES
São as seguintes as conclusões do recurso:
A - Ao arguido tinha sido aplicada a pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa por 4 (quatro) anos, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º do R.G.I.T., (pela actividade industrial exercida primeiro em seu nome individual e depois e continuadamente, como único sócio e gerente da firma “Fernando Perpétua, Confecções Unipessoal, Lda.”.
B - Posteriormente, com a entrada em vigor do Dec. Lei 64-A/2008 de 31 de Dezembro, foram “despenalizadas” todas as não entregas ao Estado das prestações tributárias não superiores a € 7.500,00.
C - Consequentemente, (dado que o arguido havia sido condenado pela não entrega de prestações tributárias que já não constituíam crime), foi reaberta a Audiência de Julgamento, para prolação de “nova sentença”.
D - “Nesta” audiência de julgamento, o Tribunal indagou, perguntando ao arguido, “sobre a sua actividade actual”.
E - O arguido respondeu que actualmente trabalhava como motorista, por conta de outrem.
(vide depoimento realizado na referida audiência de 24-02-2010, (como consta da respectiva acta), que teve início às 09H51, e terminou às 09H54.
A referida passagem do seu depoimento teve início ao minuto um e dez segundos (após o início do seu depoimento) e terminou ao minuto um e vinte e quatro segundos).
F - E confirma, agora, a sua actividade profissional actual, e já desde 17-12-2007, com declaração da sua entidade patronal, e com certidão emitida pelo 1º Serviço de Finanças de Guimarães, na qual consta:
“Certifico…que CONFECÇÕES UNIPESSOAL, LDA., contribuinte n.º.260, colectada pela actividade de CONFECÇÃO DE OUTRO VESTUÁRIO EXTERIOR POR MEDIDA (CAE 014132) desde 2001-06-08, cessou actividade para efeitos de IVA em 2007-12-31”.
G - Verifica-se, pois, o seguinte “percurso comportamental” do arguido, contemporâneo à prática dos factos:
- ponto 26. “O arguido sempre efectuou o pagamento dos salários aos seus trabalhadores”;
- ponto 27. “Sempre cumpriu as suas obrigações para com os fornecedores”.
E como consta da Motivação / Sentença, (ponto 2.2.):
“Referiu que a sociedade “Confecções Unipessoal, Lda.” foi criada a conselho de terceiros, constituindo a mera continuação da actividade que vinha desenvolvendo em nome individual, com os mesmos funcionários, com os mesmos equipamentos e nas mesmas instalações”.
“O tribunal teve ainda em consideração o depoimento da testemunha Amadeu, Técnico Oficial de Contas da empresa desde 2000, que se referiu à situação económica do arguido e da sociedade, concluindo serem devidas às escassas margens de lucro as dificuldades sentidas”.
H - E, após a primitiva condenação, e face à falta de rentabilidade da firma, o arguido interiorizou e assumiu a censura de que foi alvo e traçou, consequentemente, novo rumo, para a sua vida futura: “O encerramento da firma e a consequente cessação da actividade”.
(Conforme certidão do 1º Serviço de Finanças de Guimarães e declaração da sua entidade patronal).
I - O arguido foi condenado pelo exercício da actividade industrial, primeiro em seu nome individual e depois e continuadamente, através da firma “Confecções Unipessoal, Lda.”, da qual era único sócio e gerente, (vide Motivação de Sentença, ponto 2.2).
J - A situação que levou o arguido à prática dos factos foi devida às escassas margens de lucro, (vide Motivação da Sentença, ponto 2.2).
K - O arguido, após ter sido condenado, “cessou” pois todas a sua actividade industrial, renunciando, assim, à continuação da actividade criminosa, e passou a trabalhar como “motorista”, por conta de outrem, (cfr. cit. declarações na audiência de julgamento e certidão do 1º Serviço de Finanças de Guimarães e declaração da entidade patronal).
L - O arguido “é uma pessoa socialmente integrada e a sua conduta teve na sua base uma circunstância muito concreta de dificuldade económica da empresa” – conforme consta do ponto 2.3 da Sentença, (3º parágrafo da penúltima página da Sentença).
M - Salvo o devido respeito, quer as supra indicadas circunstâncias, contemporâneas da prática dos factos, quer as actuais, levam a concluir-se pela “esbatimento” das necessidades de prevenção geral e especial.
N - O arguido, pois, estando socialmente integrado, e, agora, comprovadamente ressocializado, não representa, já, qualquer perigo relativamente ao bem jurídico protegido,
O - Pois, como trabalhador por conta de outrem, como “motorista”, está, actualmente, fora do seu alcance a possibilidade da prática de idêntico crime.
P - Ora, ao crime é aplicável, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, cfr. artigo 105º n.º 1 do R.G.I.T.
Q - E assim, a cit. norma do artigo 70º do Código Penal, contém a regra de que devem ser substituídas por multa, as penas curtas de prisão.
R - Assumindo-se que a escolha entre a pena privativa e não privativa da liberdade depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial, (cfr. Código Penal Português, Anot. e Coment., 9º edição, 1996, M. Maia Gonçalves, pág. 354), face ao esbatimento das necessidades de prevenção geral e especial e à ressocialização e integração do recorrente na sociedade, e ao facto de lhe ter sido aplicada uma pena “curta” de prisão, (4 meses), salvo o devido respeito, entende o recorrente que tal pena deveria ter sido substituída por multa.
S - Pois dispõe o artigo 70º do Código Penal que: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
E dispõe o n.º 1 do artigo 40º do Código Penal que: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
T - E o agente está, como vimos, plenamente reintegrado na sociedade, exercendo por conta de outrem a profissão de motorista, para o que cessou a sua actividade industrial.
U - Assim, salvo o devido respeito, entende o recorrente que foi violado a letra e o espírito das disposições dos artigos 40º n.º 1 e 70º do Código Penal.
V - Tais disposições deveriam ter sido aplicadas com o sentido de que constitui a “regra” a substituição por multa as penas curtas de prisão, e no presente caso, verificado que está o esbatimento das necessidades de prevenção geral e especial e a ressocialização e integração na sociedade do ora recorrente.
Sem conceder,
W - Finalmente, a condenação anterior, em pena de prisão mais elevada 6 (seis) meses porque maior era a intensidade do dolo (maior número de crimes praticados / prestações não entregues), foi suspensa pelo período de 4 anos.
Ora, sendo menor, nesta “nova” sentença, a pena aplicada, tão-só 4 (quatro) meses de prisão,
Não se afigura justo que seja agravado o seu correspondente do período de suspensão, fixado em apenas 1 (um) ano,
O que traduz agravamento (injusto e injustificado), da pena aplicada, face à diminuição da intensidade de dolo ou do número de crimes praticados/prestações não entregues.
X - Tendo, assim, a nosso ver, e salvo o devido respeito, resultado violado o disposto no artigo 71º n.ºs 1 e 2 al. b) do Código Penal.
Tal disposição deveria ter sido aplicada e com o sentido de que, tendo sido menor a intensidade do dolo, deve a pena ser proporcionalmente menor,
Termos em que pede a procedência do recurso, substituindo-se a pena de 4 (quatro) meses de prisão, por multa, nos termos legais.
Ou, subsidiariamente, caso assim se não entenda, suspendendo-se a pena de prisão aplicada, pelo menos, pelo período de 4 (quatro) anos, igual ao período de suspensão da primitiva Sentença, pedindo-se pois, como sempre, a costumada e verdadeira JUSTIÇA.
PODERES DE COGNIÇÃO
O objecto do recurso é demarcado pelas conclusões da motivação – artº 412º do C.P.Penal, sem prejuízo do conhecimento oficioso nos termos do artº 410º, nº 2 do mesmo Código, do qual serão as citações sem referência expressa.
RESPOSTA
O Ministério Público, na 1ª instância, responde para defender o julgado, concluindo essencialmente assim:
(…)
9 – Não se insurgindo o recorrente quanto à opção feita pelo tribunal a quo pela pena detentiva em detrimento da pena de multa, defendendo apenas que a curta pena de prisão agora aplicada “deveria ter sido substituída por multa”, o por si argumentado não deve obter procedência;
10 – Desde logo, à falta de outro qualquer argumento, não se compreenderia que, para um crime ao qual corresponde uma pena de multa e pena de prisão, tendo o tribunal a quo afastado prima facie a aplicação da pena de multa e optado pela pena de prisão, viesse à frente a decidir substituir tal pena de prisão por pena de multa;
11 – Esgrimindo e enfatizando o arguido, com prova documental que apresenta apenas agora em sede de motivação e independentemente da sua (in)admissibilidade, que exerce por conta de outrem a actividade de motorista para o que cessou a sua anterior actividade industrial, pretende ignorar o facto da sua entidade patronal ser precisamente uma pessoa colectiva gerida pela sua esposa;
12 - Se se reconhece a natural “confusão” de funções, poderes e tarefas (a despeito dos nomes pelos quais se definem as profissões que se diz exercer) que sempre acontecem em sociedades comerciais de raiz familiar onde trabalham marido e mulher (de tal forma que, qual sintoma, a profissão apontada ao recorrente na motivação de recurso surge por vezes entre aspas), no caso tal surge reforçado naquilo que constituiu um passado de trabalho conjunto quando o arguido o titular da sociedade condenada nos autos;
13 - Considerando a factualidade dada como provada, o período de tempo em que decorreu a actividade criminosa assinalada ao arguido, o modo como a executou e o prejuízo causado à Fazenda Nacional com o montante da quantia de imposto efectivamente apropriada pelo arguido e sociedade que geria, seja naquilo que constitui matéria criminal e no valor “descriminalizado”, o comportamento do arguido assume contornos gravosos a justificarem forte censura criminal.
14 - Esta forte censura criminal é incompatível com a posterior substituição da pena de prisão por multa nos termos previstos no artigo 43.º, n.º 1 do Código Penal;
15- Perante os factos dados como provados, com vista à promoção de uma consciência ética fiscal e naquilo que constitui a actual situação de vida profissional e familiar do arguido condenado, bem andou o tribunal a quo, ao ter optado sem rebuços pela aplicação ao arguido da pena de prisão, a suspender na sua execução tal pena de prisão e desta forma afastar a possibilidade da substituição de tal pena por multa;
16 – Pois que a eventual substituição da pena de prisão fixada na sentença por multa não corresponde às expectativas comunitárias, na medida em que enfraquece o seu sentimento da justiça e de confiança na validade das normas violadas.
17 - Por tudo isto somos do entendimento que a sentença recorrida não é passível de censura, assumindo-se a pena aplicada ao arguido como muito equilibrada, justa e adequada, pelo que não poderá deixar-se de se concluir do infundado do recurso interposto pelo arguido.
PARECER
Nesta Relação, o Ilustre P.G.A. também defende a improcedência.
QUESTÕES A DECIDIR
A única questão a decidir emerge das conclusões acima transcritas e traduz-se, pois, na apreciação da opção pela pena de multa em vez da pena de prisão ou, pelo menos, da suspensão desta pelo período de quatro anos, tal como foi fixado na “primitiva sentença”.
FUNDAMENTAÇÃO
Antes de mais, atente-se na questão prévia suscitada pelo Digno Procurador-Adjunto, que diz assim:
Na sua motivação o recorrente junta dois documentos, com isso pretendendo sustentar a argumentação que aduz sobre a substituição da pena de prisão e, por outro lado, ainda naquilo que contende com a matéria de facto dada como provada sob os n.ºs 23 e 24 e que expressamente impugna. – cfr. fls. 486 e conclusões F), H), k).
Contudo, com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, não podia fazer tal junção.
Com efeito e como pacificamente tem sido o entendimento nos nossos tribunais superiores e concretamente o Tribunal da Relação de Guimarães, não o podia fazer “(…) porque a junção de tais documentos não observou a disciplina constante no artigo 165º, n.º 1 do Código de Processo Penal e, por outro lado, porque o Tribunal ad quem não pode apreciar elementos de prova que o tribunal recorrido não apreciou.
Na verdade, é de há muito pacífico, na doutrina e na jurisprudência que os recursos estão configurados no nosso sistema processual penal como remédios jurídicos, visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram, nem podiam ter sido, suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido (cfr. Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal- Notas e Comentários, Coimbra, 2008, com abundantes referências doutrinais e jurisprudenciais, págs. 848-849)
"A missão do tribunal de recurso é a de apreciar se uma questão decidida pela tribunal de que se recorreu foi bem ou mal decidida e extrair daí as consequências atinentes; o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei" –. Acs. do ST J de 6-2-87 e de 3-10-89, BMJ n.º 364, pág 714 e n.º390, pág. 408.
“Se a Relação atendesse ao conteúdo dos documentos agora juntos, não formularia um juízo sobre a justeza da decisão recorrida, considerando os elementos ao dispor do tribunal a quo, mas estaria a proferir decisão nova sobre a questão” (Ac. da Rel. do Porto de 9-12-2004, proc.º n.º 0415010, rel. Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt.).– cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 9/3/2009 (processo n.º 2560/08-2, sendo relator o Exm.º Senhor Juiz Desembargador Cruz Bucho, in www.dgsi.pt)
Pelo que tais documentos não podem ser atendidos para o efeito pretendido pelo recorrente e, com isso, o recurso interposto poder abranger matéria de facto.
Sobre esta matéria, o recorrente veio dizer o seguinte:
Quanto aos documentos juntos, tal não representou, nem representa, qualquer questão nova mas tão-só a “comprovação”, que o arguido faz, das declarações por si prestadas quando inquirido pelo M.mo Juiz da 1ª instância.
E tal junção, permitida pelo disposto nos artigos 4º do Código de Processo Penal e 706º n.º 1, segundo segmento, do Código de Processo Civil, não viola, pois, o disposto no artigo 165º do Código de Processo Penal, paralela à regra do artigo 523º do Código de Processo Civil.
Quanto ao mérito do recurso, salvo o devido respeito, o recorrente entende que foi violado nomeadamente o artigo 70º do Código Penal, contido no capítulo IV do Código de Processo Penal e que versa sobre a “escolha e medida da pena”, por o Julgador, na 1ª instância, ter optado pela aplicação de pena de prisão, em detrimento da pena de multa.
Assiste razão ao recorrente.
O artº 165º, nº 1 do C.P.Penal estabelece que o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.
Isto é assim para os documentos de prova sobre o mérito da causa até ao julgamento, pois para os recursos ou outras situações incidentais, valem subsidiariamente as regras do processo civil.
Com efeito, diz o artº 706º do respectivo código:
(Junção de documentos)
1. As partes podem juntar documentos às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o artigo 524.º ou no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.
2. Os documentos supervenientes podem ser juntos até se iniciarem os vistos aos juízes; até esse momento podem ser também juntos os pareceres de advogados, professores ou técnicos.
3. É aplicável à junção de documentos e pareceres, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 542.º e 543.º, cumprindo ao relator autorizar ou recusar a junção.
E o artº 524º diz assim:
(Apresentação em momento posterior)
1. Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.
2. Os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo.
Essencial, e dado o valor reconhecido à prova documental, é que a junção de documentos no recurso seja determinada pelo acto de que se recorre e se contenha dentro desse âmbito.
Ora, o recorrente, nas als. F), H) e K) das suas conclusões, impugna os pontos 23 e 24 dos factos provados, mais precisamente a sua situação pessoal actual e é essa que, nos casos de reabertura de audiência, deve contar, pois é relativamente a ela que se devem rever as penas, quando for, como é, o caso.
Na audiência, reaberta, foi perguntado ao recorrente sobre qual era a sua actual situação e ele respondeu em conformidade, mas não viu esse facto consignado. Assim sendo, está mais que justificada a junção dos citados documentos, pois outra oportunidade não houve para o fazer.
Nestes termos, improcede a questão suscitada pelo Digno recorrido.
+*+
Passemos, então, à impugnação da referida matéria de facto.Como se disse, recorrente refere que “nesta” audiência de julgamento, o Tribunal indagou “sobre a sua actividade actual”, ao que ele respondeu que actualmente trabalhava como motorista, por conta de outrem.
Faz a devida remessa para a respectiva acta e situa concretamente a gravação, o que apenas tem como finalidade facilitar a consulta do Tribunal e, a corroborar, junta declaração da sua entidade patronal e uma certidão emitida pelo 1º Serviço de Finanças de Guimarães, na qual consta que CONFECÇÕES UNIPESSOAL, LDA., contribuinte n.º.260, cessou actividade para efeitos de IVA em 2007-12-31”.
O Digno recorrente, como se viu, contrapõe o facto de a entidade patronal indicada ser precisamente uma pessoa colectiva gerida pela sua esposa, sugerindo natural “confusão” de funções, poderes e tarefas (a despeito dos nomes pelos quais se definem as profissões que se diz exercer) que sempre acontecem em sociedades comerciais de raiz familiar.
Como é evidente, o facto de a actual entidade patronal do recorrente ser gerida pela sua mulher não invalida que, para todos os efeitos legais, incluindo fiscais, ele seja trabalhador por conta de outrem e que, como já se disse, tal condição deva ser ponderada para a reavaliação da pena.
Nesta conformidade, face aos elementos probatórios indicados, e nos termos do disposto no artº 431º, al. a), exclui-se a matéria de facto dos pontos 23, 24, 25 e 31 e dá-se como provado que:
- A empresa CONFECÇÕES UNIPESSOAL, LDA., contribuinte n.º.260, cessou actividade para efeitos de IVA em 2007-12-31”; e que
- O arguido exerce agora a actividade de motorista por conta de outrem, auferindo 953,65 euros mensais.
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Vejamos agora a questão da pena, salientando-se que, tal como o recorrente vem realçar, o que está em causa, ao contrário do que entendeu o Digno recorrido, é a opção pela pena de prisão ou pela pena de multa, que não a substituição daquela.Na sentença recorrida, fundamenta-se assim a escolha da pena de prisão:
É o art.º 70º do C. Penal que estabelece o critério que determina a opção entre a pena privativa e não privativa da liberdade: sempre que realize de forma adequada as finalidades da punição (art.º 40º do mesmo diploma), o Tribunal deve dar preferência à segunda. Em relação ao arguido Manuel, há que fazer esta ponderação.
Quanto a este aspecto, importa a nosso ver, ter em atenção que são abstractamente elevadas as exigências de prevenção geral, sobretudo se tivermos em atenção o tipo de crime em apreço, cometido frequentes vezes, causador de enorme alarme social. Assim, cremos que a comunidade precisa de ver reafirmada a validade da norma jurídica violada.
O mesmo sucede com as exigências de prevenção especial, já que é portador de antecedentes criminais, tendo violado normas que tutelam o mesmo bem jurídico que agora se mostra violado e a aparente continuação da actividade criminosa. Assim, cremos que a aplicação duma pena não privativa da liberdade não será suficiente para responder às exigências de prevenção.
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Esta fundamentação, partindo de pressupostos aparentemente certos, chega a uma conclusão incoerente com o caso concreto e com os factos pessoais do arguido, a quem, também neste aspecto, assiste razão.Com efeito, apesar de se saber que em crimes desta natureza há que atender, além do mais, a algumas especificidades muito próprias decorrentes da própria concepção do sistema fiscal, não só como meio de arrecadar receitas mas também como meio de realização de objectivos de justiça distributiva e de financiamento das actividades sociais do Estado (cfr. artigos 103.º e 104.º da C.R.P.) e que, nesta matéria, a escolha da pena obedece a uma lógica diferente, não podem esquecer-se as circunstâncias de cada caso concreto.
Tem que se afirmar, sem peias ou rebuços, que os delinquentes fiscais, mesmo atenta a natureza dos respectivos crimes, não podem ser negativamente discriminados com a abertura dos critérios de escolha das penas, sob o pretexto, pelo menos implícito, de que beneficiam da suspensão das penas.
A ideia que geralmente fica é a de que a aplicação da pena de prisão suspensa na sua execução funciona como um meio eficaz de cobrança de impostos e a verdade é que, por um lado, como o ora relator diz no voto de vencido do Pº nº 1.363/03, há inúmeros caminhos a percorrer para se chegar à cobrança e, por outro, deve até ponderar-se que o delinquente fiscal só excepcionalmente o é, as mais das vezes por razões conjunturais, e devendo-se ponderar o seu contributo normal para a estabilidade sócio-económica do país, enquanto produtores de riqueza e catalisadores sociais.
Acresce, como também se diz no citado voto de vencido que o Estado, também tem que se consignar, não está isento de críticas quanto aos antecedentes que o levaram a ter que criminalizar estas condutas nem sobre os meios ao seu dispor para evitar que a liberdade das pessoas seja atingida, pois colabora com os próprios prevaricadores para se proteger de conflitos sociais com repercussões políticas negativas.
No jogo político-económico, o Estado é um dos parceiros, mas, relativamente aos demais jogadores, dispõe de um trunfo severo e decisivo: a prisão.
É inquestionável que, em regra, os empresários que não entregam as prestações tributárias devidas, ficam com elas - e aproveitam-se delas - para o giro comercial, mesmo que este, por virtude do risco inerente, produza resultados negativos.
É indiscutível que o sistema fiscal é intrinsecamente injusto e que são as centenas de milhar de pequenos empresários quem, em grande parte, alimenta e financia o Orçamento do Estado.
Nos casos em que é o empresário a financiar-se com os impostos que ao Estado pertencem, este, para evitar conflitos sociais mediatizados, protela a sua acção, por um lado, na esperança de os mecanismos económicos lhe facultarem a cobrança e, por outro, com a garantia de que o processo crime e a ameaça da prisão lhe darão (quase) sempre ganho de causa.
Ao Estado, reconheça-se, não convém precipitar os acontecimentos, preferindo gerir económica e politicamente - sobretudo politicamente - esta questão, mas, entretanto, as dívidas avolumam-se, alguns conflitos sociais são inevitáveis, a cobrança apenas é alcançada sob ameaça e, de vez em quando, ...lá vai alguém para a prisão.
No caso presente, o Estado deixou correr a revelia do arguido durante vários anos e só depois, com a empresa encerrada, é que vem tentar cobrar aquilo que há muito deveria ter cobrado.
Dispõe o citado artº 70º que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Significa isto, em suma, que o recurso às penas privativas de liberdade só será legítimo quando, dadas as circunstâncias, não se mostrem adequadas as sanções não detentivas, ou seja, a opção pela pena alternativa da prisão terá que ser feita sempre que através dela se possam realizar as finalidades da punição.
Quer isto dizer, também, que nos termos daquele normativo, a escolha entre a prisão e a multa, depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial.
A aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - art. 40 do CPenal, não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa – nº 2 do mesmo normativo.
Como escreve Figueiredo Dias, in As Consequências Jurídicas do Crime, 222 e ss.:
“...primordialmente a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. Quando se afirma que é função do direito penal tutelar bens jurídicos não se tem em vista só o momento da ameaça da pena, mas também – e de maneira igualmente essencial – o momento da sua aplicação. Aqui, pois, a protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo reforço) da vigência da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou prevenção de integração”.
Aliás, é o que decorre do princípio da necessidade da pena que o artº 18º, nº 2 da Constituição da República estipula.
Os autos, atentos os factos provados, nomeadamente os dos pontos 26, 27 e 28, indicadores de que durante o período acima indicado, o arguido procurou canalizar as importâncias retidas para o exercício da sua actividade, que passava por algumas dificuldades - não revelam que se potenciem as normais necessidades de prevenção geral e as quantias retidas, agora definidas, são pouco significativas se comparadas com a generalidade das situações conhecidas (e para não falar daquelas em que há perdão de milhões de euros) - Oportunamente, foi abundantemente publicitada a seguinte notícia:
Segunda-feira, Março 31, 2008
Finanças perdoam 10 milhões de euros de IVA a sindicato da UGT
No Jornal de Negócios
ECONOMIA Publicado em 11 Março 2008
«Finanças perdoam 10 milhões de euros de IVA a sindicato da UGT
As Finanças perdoaram uma dívida de aproximadamente 10 milhões de euros de IVA ao Sindicato dos Bancários do Sul e Ilhas (SBSI), respeitante a reembolsos obtidos indevidamente pelo sindicato entre 2003 e 2007.
O perdão foi concedido no pressuposto de que o contribuinte, apesar de ter agido à margem da Lei, estava de "boa-fé" quando obteve as referidas vantagens fiscais.
O perdão fiscal, concedido no final do ano passado, mereceu a concordância de toda a hierarquia do Fisco, desde o subdirector-geral para o IVA, passando pelo Director-Geral dos Impostos e pelo então secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, Amaral Tomaz, e tem contornos muito semelhantes ao caso noticiado pelo Jornal de Negócios há cerca de um ano, envolvendo o sector bancário.
Agora, como então, as Finanças admitem que o sindicato obteve reembolsos de IVA à luz de uma interpretação errada da Lei, mas resolveram passar uma esponja no passado. A única condição foi que o SBSI passasse a respeitar a Lei a partir de Janeiro de 2008, coisa que o sindicato garante que já está a acontecer»..
No tocante à prevenção especial, tudo indica que a conduta do arguido não se irá repetir, sendo de se realçar, uma vez mais os citados pontos, que dizem assim:
26. O arguido sempre efectuou o pagamento dos salários aos seus trabalhadores;
27. Sempre cumpriu as suas obrigações para com os fornecedores;
28. Para dar início à actividade, despendeu todas as poupanças que amealhou durante os anos em que esteve emigrado na Alemanha;
Acresce, como anota Maia Gonçalves (Código Penal Anotado, 15ª ed., 240), embora aceitando-se a existência da prisão como pena principal para os casos em que a gravidade dos crimes ou de certas formas de vida a impõem, afirma-se claramente que o recurso às penas privativas de liberdade só será legítimo quando, dadas as circunstâncias, se não mostrem adequadas as sanções não detentivas.
Ao contrário do que acontece com a pena de prisão, atribui-se elevada potencialidade ressocializadora a essas medidas, que são variadas, pelo que haverá que escolher a mais adequada a cada caso que ao julgador se depara.
Na própria decisão recorrida, ainda que com vista à suspensão da pena, reconhece-se que no caso concreto, se tivermos em conta que a actuação do arguido teve na sua base uma circunstância muito concreta de dificuldade económica da empresa, e que o arguido, sendo portador de antecedentes criminais, é uma pessoa socialmente integrada, podemos concluir que não estaremos perante uma personalidade com tendência desviante, sendo de presumir que não voltará a delinquir…
Nestes termos, este Tribunal, sem prejuízo dos fins das penas e da validade das normas, e considerando ainda o tempo já decorrido - cerca de dez anos -, entende que se justifica o simples apelo à pena de multa, ciente de que esta realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A previsão legal é a de multa até 360 dias.
Considerando todas as circunstâncias concretas e os parâmetros já atendidos na decisão recorrida, bem como os valores agora em dívida - 73.222,69 € e 9.709,97 € -, bem como as condições pessoais agora aceites, entende-se que a pena deve ser fixada em 250 (duzentos e cinquenta) dias.
O arguido aufere 953,65 euros mensais (fls. 495).
Nestas circunstâncias, entende-se como adequada a fixação da taxa diária da multa em € 10,00 (dez euros).
ACÓRDÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso, condenando-se o recorrente em 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros).
Sem custas.
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Guimarães, 24 de Maio de 2010