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TEMPESTIVIDADE DA SUA ARGUIÇÃO OPERADA NAS ALEGAÇÕES DE RECURSO
II- E deve considerar-se como tempestiva a arguição dessa nulidade, operada nas alegações do recurso de apelação.
I – RELATÓRIO.
Recorrentes: F. e mulher, A..
Recorridos: D. e mulher, M..
Tribunal Judicial de Vieira do Minho.
D. e mulher, M., melhor identificados nos autos, intentaram a presente acção declarativa, sob a forma de processo sumário, contra F. e mulher, A., identificados nos autos, pedindo a condenação dos Réus a reconhecer que os autores são donos e legítimos possuidores do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial, a remover os canos mencionados nos artigos 15º e seguintes que conduzem águas do prédio dos réus e as lançam no prédio dos autores, a remover a grade de protecção em metal, formada por corrimão e barras verticais mencionadas nos artigos 21º e seguintes, que se encontra cravada na varanda que “deita” para o prédio dos autores e deste se encontra a uma distância inferior a 1,50 metros e a pagar aos autores a quantia de € 1.000,00, a título de indemnização pelos danos patrimoniais que a sua ilícita conduta lhes causa.
Alegam, para tanto e em síntese, que lhes pertence o prédio urbano identificado no artigo 1º da petição inicial, tendo-o adquirido por compra, encontrando-se tal prédio registado a seu favor, alegando ainda factos conducentes à aquisição por via da usucapião. Mais alegam que os réus são donos de um prédio urbano, construído há menos de 15 anos, sendo que os prédios de autores e réus confrontam entre si, localizando-se o dos réus a poente e norte do rústico dos autores, a uma cota superior ao prédio dos autores em cerca de 1,40 metros e sendo a linha divisória definida pelo muro em betão em que assenta o prédio dos réus.
Mais alegam que os réus têm oito canos de saídas de águas provenientes do seu prédio, embutidos no muro de betão, que drenam directamente para o prédio dos autores, despejando águas de lavagem do seu prédio urbano e outro tipo de águas sobrantes, bem como as águas pluviais que caem do prédio dos réus e estes conduzem para o prédio dos autores.
Alegam ainda que os réus construíram uma escada de acesso ao 1º andar, que desemboca numa varanda virada para o prédio dos autores, que se encontram munidas de uma grade de protecção em metal, encontrando-se a 1,30 metros da estrema do quintal que ladeia o prédio dos réus. Por fim, alegam que o comportamento dos réus causa aos autores desgosto, tristeza e incómodo.
Citado que foram os Réus contestaram em tempo, alegando, em síntese, que no ano de 1994, efectuaram obras de reconstrução do prédio, procedendo à colocação no muro dos oito canos mencionados nos autos, construindo ainda as escadas, sendo que as obras ficaram concluídas em Setembro de 1994, pelo que a situação em causa nos autos se verifica há mais de 15 anos.
Mais alegam que os autores nunca se opuseram a esta situação, tendo consentido e reconhecido a sua existência, existindo a favor dos réus uma servidão de escoamento de águas e uma servidão de vistas, constituídas por usucapião.
Por fim alegam ainda que o escoamento de águas não causa nenhum prejuízo para os autores, uma vez que o mesmo é efectuado para uma regueira/vala existente no prédio dos mesmos, desde tempos imemoriais, e onde é efectuado o aproveitamento das águas do domínio público, que são aproveitadas para a rega e que o escoamento das águas pluviais é lícito.
Os autores responderam alegando que a posse dos réus é de má fé, pelo que a usucapião só se verifica ao fim de 20 anos. Mais alegam que os autores não são obrigados a suportar as águas provenientes do prédio dos réus, uma vez que o percurso das mesmas foi alterado, em virtude do seu entubamento e condução.
Terminados os articulados, foi proferido despacho saneador, tendo-se dispensado a elaboração da base instrutória.
Realizado o julgamento, foi proferido despacho que respondeu à matéria de facto controvertida, sendo proferida sentença que, julgando parcialmente procedente a acção, decidiu condenar os réus:
a) A reconhecer que pertence aos autores o prédio rústico denominado «LLL.», sito no lugar LL., freguesia RR, comarca de Vieira do Minho, que faz parte do rústico denominado “RRR”, inscrito na respectiva matriz no artigo XXXX, e descrito na Conservatória do Registo Predial em nome dos autores sob a Ap. XXXXX, por compra a I. e marido A., mediante escritura de compra e venda outorgada em 26.10.1981, no Cartório Notarial de Vieira do Minho.
b) A remover os canos mencionados em 14. e 15. dos factos provados que conduzem águas do prédio dos réus e as lançam no prédio dos autores.
c) A remover a grade de protecção em metal, formada por corrimão e barras verticais, que se encontra cravada na varanda que “deita” para o prédio dos autores.
d) A pagar aos autores a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos.
Inconformados com tal decisão, dela interpuseram recurso os Réus, de cujas alegações extraíram, em suma, as seguintes conclusões:
1. Os recorrentes, aquando da elaboração das presentes alegações de recurso pelo seu mandatário, constataram que a gravação áudio registada no presente processo, relativamente aos depoimentos testemunhais produzidos no dia 28 de Janeiro de 2013 em audiência de julgamento, padece graves e inúmeras deficiências, que, atento o ruído e interferências nessas gravações, tornam o teor dos depoimentos de tais testemunhas inaudíveis e verdadeiramente imperceptíveis em determinadas e longas partes.
2. Tais deficiências na gravação dos depoimentos das testemunhas prestados em audiência de julgamento de dia 28 de Janeiro de 2013, são particularmente notórias no depoimento da testemunha MM. (depoimento gravado digitalmente de 16.43.13 a 17.11.06, ficheiro nº 20130128164312-17411-65264, com a duração de 27:54m) arrolada pelos Recorrentes, porquanto, não obstante ser perceptível as vozes e questões colocadas pelos mandatários e o Meritíssimo Juiz, o depoimento (respostas) da testemunha apresenta-se completamente impercetível, atento o ruído insuportável e elevado verificado na referida gravação.
3. Igualmente os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Recorridos, MA. (gravado digitalmente em 28.01.2013, de 15:32:19 a 15:57:40, ficheiro nº 20130128153218-17411-65264 e de 16:00:04 a 16:15:40, ficheiro nº 20130128160023-17411-65264, com a duração de 25:21m e 15:16m respectivamente) e AR. (gravado digitalmente em 28.01.2013, de 16:16:38 a 16:41:59, ficheiro nº 20130128161637-17411-65264), padecem de graves deficiências, designadamente, por apenas ser possível perceber palavras ou frases soltas sem sequência lógica, revelando-se ainda impossível em algumas partes perceber a pergunta formulada quando inquiridos a instâncias do mandatário dos Recorrentes.
4. As apontadas deficiências na gravação da audiência de julgamento de 28 de Janeiro de 2013, inviabilizam a reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal superior, sendo ainda um obstáculo insuperável para os aqui Recorrentes quanto ao cumprimento dos requisitos legais do ónus de alegação, vendo assim afastado o seu direito de recurso sobre a matéria de facto que pretende impugnar.
5. Os Recorridos pretendem impugnar e alterar a matéria de facto dada como provada e não provada nos autos, revelando-se o depoimento das testemunhas Maria das Dores Carvalhas, Mário Oliveira e António Ribeiro imprescindível para tal desiderato, designadamente, relativamente aos factos provados, com a redação que lhes foi dada na resposta à matéria de facto e na sentença, vertidos os pontos 28º, 29º, 32º e 34º (considerando como não provados os factos constantes do artº 13º e 15º e 36º da contestação e parcialmente provados os factos vertidos no artº 19º e 21º daquele articulado).
6. Foram indevidamente dados como provados factos que deveriam ter sido considerados não provados, nomeadamente os pontos 15º (correspondente parcialmente ao artº 16º da P.I.) e 23º (correspondente ao artº 29º da PI), da resposta à matéria de facto e da sentença.
7. A gravação da audiência de julgamento de forma inaudível ou imperceptível equivale à falta de gravação, o que constitui uma nulidade processual nos termos do disposto no art. 195º do CPC, uma vez que influencia no exame e decisão da causa, sendo hoje pacificamente aceite que a mesma pode ser suscitada até ao termo do prazo para apresentação das alegações de recurso.
8. A nulidade prevista no artigo 195º do CPC importa a anulação do acto viciado, na parte em que influência a decisão da causa, bem como dos subsequentes actos daquele dependentes devendo, pois, anular-se o julgamento e os seus termos posteriores, designadamente, as respostas à matéria de facto e a sentença em crise.
9. Da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, impunha-se decisão diferente a vários pontos da matéria de facto.
10. Mostram-se incorrectamente julgados e dados como provados os factos constantes dos pontos 15º (correspondente ao artigo 16º da P.I.) e 23º (correspondente ao artº 29º da P.I.) da resposta à matéria de facto, os quais deviam ter sido julgados como não provados.
11. Entendem ainda os Recorrentes que o tribunal a quo deveria ter dado outra resposta à matéria de facto constante de alguns artigos da contestação, considerando os mesmos provados na sua totalidade, a saber: artºs 13º, 15º, 19º, 21º e 36º, pelo que, não pode concordar-se com a redacção dada na resposta à matéria de facto assente, no que se reporta aos factos vertidos nos pontos 28º (corresponde parcialmente ao artº 13º da contestação), 29º (corresponde parcialmente ao artº 15º da contestação), 32º e 34º (corresponde parcialmente ao artº 21º da contestação).
12. Da conjugação de todos os depoimentos supra transcritos nas alegações (indicando-se com exactidão as passagens em concreto em que se baseia), e que aqui se dá por integralmente reproduzidos e se renova por razões de economia processual, é forçoso concluir que deve ser alterada a matéria de facto dada como assente nos autos.
13. Dispõe o nº 1 art.º 1547°, do CC que as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família, sendo taxativa a enumeração contida no nº 2 do citado artigo quanto aos títulos constitutivos de servidões legais.
14. As servidões constituídas por usucapião diferenciam-se das servidões legais, desde logo porque na constituição por usucapião não há a concorrência da vontade do titular do prédio serviente, o que existe é a imposição da sua constituição pelo titular do prédio dominante, sendo que, o que releva na constituição de uma servidão por usucapião é a posse e a invocação do seu decurso.
15. Os Recorrentes, tendo invocado e provado uma posse conducente à servidão de escoamento e de vistas por usucapião, este é verdadeiramente, um facto aquisitivo do seu direito.
16. O prédio dos Recorrentes situa-se a uma cota superior ao prédio dos Recorridos em cerca de 1,40m, sendo a respectiva linha divisória definida pelo muro de betão em que assenta o prédio dos Recorrentes ( ponto 12º e 13º da resposta á matéria de facto).
17. No ano de 1994, os Recorrentes efectuaram obras no seu prédio e procederam à colocação de oito canos no referido muro divisório por onde escoam as águas pluviais que caem no seu prédio (cfr. pontos 16º, 24º, 25º da matéria de facto assente), bem como construíram umas escadas de acesso ao 1º andar da sua moradia, nas quais foi colocada uma grade de protecção em metal (cfr. ponto 25º da resposta á matéria de facto);
18. É através dos mencionados oito canos que os Recorrentes fazem o escoamento das águas das chuvas as quais são drenadas para uma regueira existente no prédio dos Recorridos.
19. A Regueira em mérito nos autos existe desde tempos imemoriais, e é por onde são canalizadas águas que caem no aqueduto existente no caminho público que confronta a norte com o prédio dos Recorridos.
20. A obra de colocação dos referidos canos e construção das escadas de acesso ao 1º andar da moradia dos Recorrentes, para além de devidamente licenciada foi efectuada à vista de toda a gente sem qualquer oposição dos Recorridos,
21. Desde 1994, os Recorrentes, dia a após dia, sem qualquer interrupção ou hiato, de boa-fé, na frente de toda a gente incluindo dos Recorridos, até ao ano de 2010, sempre fizeram os escoamento das águas, e utilizaram e utilizam as referidas escadas de acesso ao 1º andar da sua habitação, com o ânimo e propósito de quem pretende exercer e exerce, em nome próprio, os poderes que se contém de servidão. ( cfr. pontos 30º, 31º, 33º, 34º, 35º da resposta à matéria de facto).
22. Atento o factualismo supra, verifica-se que os Recorrentes têm, relativamente ao alegado direito real de servidão de escoamento e de vistas, a posse pacífica e pública, pois, foi adquirida sem violência e foi exercida de modo a poder ser conhecida pelos interessados, os aqui Recorridos (artºs 1261º nºs 1 e 2 e 1262º do Código Civil), tal como foi entendido na sentença ora em crise.
23. A posse diz-se de boa fé quando, no momento da sua aquisição, o possuidor ignorava que lesava o direito de outrem (artº 1260º nº 1 do Código Civil), tendo resultados dos autos factos suficientes para se considerar a posse dos Recorrentes como sendo de boa-fé.
24. Com efeito, os Recorrentes, efectuaram as obras de construção em mérito e utilizaram as escadas e os canos para escoamento das águas sem qualquer oposição por parte dos Recorridos, pelo contrário, durante anos mantiveram Recorrentes e Recorridos uma forte amizade e uma sã convivência normal entre vizinhos, sem que existissem quaisquer reclamações por parte destes últimos.
25. Os Recorrentes agiram sempre sem consciência de que estavam a prejudicar qualquer alegado direito dos Recorridos, tendo que conclui-se que a posse dos Recorrentes é de boa-fé e assim sendo, o prazo para aquisição das servidões, por usucapião, é de 15 anos nos termos do art. 1296º do C.C.
26. Já decorreram mais de 15 anos, desde que os Recorrentes utilizam as escadas com a grade de protecção e os canos para escoamento de água, uma vez que tal utilização já remonta ao ano de 1994, pelo que, adquiram por usucapião, uma servidão de escoamento e uma servidão de vistas constituídas sobre o prédio dos aqui Recorridos.
27. Com a norma do artigo 334.º não se pretende, em certas circunstâncias, suprimir ou extinguir o direito, mas apenas impedir que o seu titular use dele numa direcção ilegítima, manter o seu exercício em moldes adequados a um bom equilíbrio de interesses, requerido pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do direito;
28. A censura do abuso do direito visa evitar o exercício anormal, em termos reprováveis, do direito próprio, só formalmente adequado ao direito objectivo.
29. As obras realizadas pelos Recorrentes, de colocação dos canos de escoamento e construção das escadas, foram realizadas com o conhecimento e sem a oposição dos aqui Recorridos, tendo aqueles feito uso de tais obras durante mais de uma década sem que da parte dos Recorridos houvesse qualquer reclamação ou oposição, pelo contrário, existiu sempre uma boa convivência entre as partes.
30. Esta acção apenas surge porque Recorrentes e Recorridos se zangaram e não porque para estes últimos advenha qualquer prejuízo ou incómodo da actuação dos Recorrentes.
31. Lançar mão de uma acção judicial apenas e somente para exercer uma birra e vingança pessoal é manifestamente fazer um uso abusivo do seu direito.
32. Mostra-se manifestamente excessivo ordenar aos Recorrentes a remoção dos canos e grade e ainda condena-los a indemnizar os Recorridos.
33. As vantagens que advêm para os Recorridos da remoção dos canos e da grade são nulas, quer porque as águas continuarão a ser escoadas para o seu prédio, quer porque a visibilidade que os Recorrentes detêm sobre o prédio daqueles será a mesma.
34. A remoção quer dos canos, quer das grades acarretará aos Recorrentes avultados prejuízos, que não têm qualquer expressão nas vantagens dai advenientes para os Recorridos.
35. Não existe qualquer equilíbrio no exercício do alegado direito dos Recorridos pois, estes actuam aqui sem retirar qualquer benefício daquele exercício, havendo significativa desproporcionalidade entre as vantagens (como se referiu são inexistentes) e o sacrifício e os danos que os Recorrentes têm que suportar. sempre os Recorrentes deviam ser absolvido do peticionado pelos Recorridos, uma vez que estes agiram com manifesto abuso de direito.
36. A douta sentença de que ora se recorre é nula nos termos do art.º 615º, nº 1 alínea e) do CPC, por condenação em objecto diverso do pedido.
37. O Tribunal a quo condenou os aqui Recorrentes a pagar aos Recorridos a quantia de €: 700,00 a título de danos não patrimoniais, porém, o Recorrido na alínea d) do seu pedido requer a condenação dos RR. “ a pagar aos Autores a quantia de 1.000,00€, a titulo de indemnização pelos danos patrimoniais que a sua ilícita conduta lhes causa”.
38. O pedido formulado pelos Recorridos nos autos, delimita os poderes de cognição do Tribunal, pelo que, não o tendo sido pedido, não podia o tribunal condenar os Recorrentes a pagar danos não patrimoniais aos Recorridos.
39. Assim, a douta sentença em crise enferma da nulidade prevista na al. e) do nº 1 do art. 615º do CPC, por condenar em objecto diverso do pedido, devendo por isso, declara-se nula.
40. A condenação a título de danos não patrimoniais carece de qualquer sentido, desde logo, porque da actuação dos Recorrentes nenhum dano adveio para os Recorridos, porém, ainda que se considerasse existir qualquer dano moral – o que não se aceita- sempre a quantia fixada a esse título se mostra manifestamente exagerada.
41. A douta decisão impugnada não pode manter-se, pois violou entre outros, o disposto nos artºs 1543º, 1260º e 334º do Código Civil e os artºs 195º, 609º, 615º, do do CPC, fazendo uma interpretação incorrecta dos artigos”.
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A apelada apresentou contra alegações, nas quais concluiu pela improcedência da Apelação.
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II- Objecto do recurso.
Atenta a questão prévia suscitada nas alegações do recurso de apelação e respectivas conclusões, são as seguintes a questões a apreciar:
- Apreciar da existência ou não de falha ou erro ocorrido na gravação da audiência e da determinação do respectivo prazo de arguição da nulidade e das suas consequências em termos jurídicos.
- Apreciar a decisão da matéria de facto, apurando se ela deve ou não ser alterada e, como consequência, se deve ou não ser mantida a decisão recorrida.
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Questão prévia.
No presente recurso de apelação foi suscitada, como questão prévia, a de apreciar e decidir os efeitos de alegadas falhas e erros ocorridos na gravação da produção da prova, com relação aos depoimentos produzidos em julgamento, e que se revestem de particular notoriedade com relação ao depoimento prestado pela testemunha MM., porquanto, não obstante ser perceptível as vozes e questões colocadas pelos mandatários e Juiz, o depoimento (respostas) da testemunha apresenta-se completamente imperceptível, atento o ruído insuportável e elevado verificado na referida gravação, sendo, por isso, impossível perceber o fio condutor do depoimento prestado
Acresce que, também os depoimentos das testemunhas MA. (gravado digitalmente em 28.01.2013, de 15:32:19 a 15:57:40, ficheiro nº 20130128153218-17411-65264 e de 16:00:04 a 16:15:40, ficheiro nº 20130128160023-17411-65264, com a duração de 25:21m e 15:16m respectivamente) e AR. (gravado digitalmente em 28.01.2013, de 16:16:38 a 16:41:59, ficheiro nº 20130128161637-17411-65264), padecem de graves deficiências, designadamente, por apenas ser possível perceber palavras ou frases soltas sem sequência lógica, revelando-se ainda impossível em algumas partes perceber a pergunta formulada quando inquiridos a instâncias do mandatário dos Recorrentes.
Tais deficiências na gravação da audiência de julgamento de 28 de Janeiro de 2013, inviabilizam a reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal superior, sendo ainda um obstáculo insuperável para os aqui Recorrentes quanto ao cumprimento dos requisitos legais do ónus de alegação, vendo assim afastado o seu direito de recurso sobre a matéria de facto que pretendem impugnar.
E, no entender dos Recorrentes, equivalendo a gravação da audiência de julgamento de forma inaudível ou imperceptível à falta de gravação, o que constitui uma nulidade processual nos termos do disposto no art. 195º do CPC, uma vez que influencia no exame e decisão da causa, é hoje pacificamente aceite que a mesma pode ser suscitada até ao termo do prazo para apresentação das alegações de recurso.
Com estes fundamentos concluem pela verificação da nulidade prevista no artigo 195º do CPC, importa a anulação do acto viciado, na parte em que influência a decisão da causa, bem como dos subsequentes actos daquele dependentes, razão pela qual entendem dever ser anulado o julgamento e os seus termos posteriores, designadamente, as respostas à matéria de facto e a sentença em crise.
De harmonia com o disposto no artigo 522º-B, do CPC – aplicável na presente situação -, as audiências finais e os depoimentos nele prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nela produzida, quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação e nos casos especialmente previstos na lei, sendo a gravação é efectuada por sistema sonoro, nos termos que constam do art. 522º-C, do mesmo diploma legal,
Tais disposições legais foram introduzidas no ordenamento jurídico com a reforma do processo civil operada pelo Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro e Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, que veio estabelecer a possibilidade de as audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados serem gravados, regulamentando a documentação da prova por via de gravação áudio e vídeo, com vista a, tal como se refere no preâmbulo respectivo, garantir a efectiva possibilidade de um 2º grau de jurisdição em sede de reapreciação da matéria de facto, aditando ao Código de Processo Civil os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, referentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo processualmente previsto para se proceder à impugnação da matéria de facto em sede de recurso.
Destarte, em conformidade e decorrência dos mencionados preceitos, o estabelecimento da possibilidade da gravação das audiências finais, ao implicar a consagração de um efectivo duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, determinou o surgimento de um especial ónus de alegação, em resultado do preceituado no actual artigo 685º-B, do CPC, que se reporta à impugnação da matéria de facto, e no qual se prescreve o seguinte:
1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados (…), incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
Por consequência, pretendendo a parte recorrente a reapreciação de matéria de facto, a falta, a deficiência de gravação ou a sua falha, mesmo que parcial, impedem-na de dar cumprimento às disposições legais aplicáveis, vendo-se, assim, absolutamente impedida de exercer o seu direito de recurso sobre a matéria de facto, e, bem, assim, ficando, igualmente, o tribunal ad quem impedido, em qualquer dessas situações, de proceder à reapreciação de tal matéria por falta de registo da prova ou de registo válido de toda a prova.
E assim sendo, inquestionável resulta que a falta, a deficiência ou a falha na gravação da prova constitui nulidade processual, nos termos definidos pelo art.º 201º, n.º1, do CPC, dado estar-se perante uma irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa, desde logo, tanto quanto é certo que, como se deixou dito, retira ao recorrente a possibilidade de impugnar em sede de recurso o julgamento da matéria de facto.
O Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.2, que determina que a gravação é feita, em regra, com equipamento existente no Tribunal e executada por funcionários de justiça – arts. 3º, nº1 e 4º - não contempla, no entanto, qualquer normativo destinado a, no final da gravação, as partes e o Tribunal poderem aferir da efectiva gravação e da sua qualidade, limitando-se a regular o modo como a gravação deve ser efectuada, nos artigos 6º, nºs 1 e 2, 7º e 8º.
E, relativamente a anomalias que venham a ocorrer na gravação, dispõe-se em tal diploma legal que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade” (art. 9º), sendo que, sobre as partes não incumbe o ónus de controlar a qualidade das gravações realizadas, pois que, se por um lado, a lei preceitua que serão realizadas pelo próprio Tribunal, por outro, nem isso lhes é possível verificar, tratando-se de acto que não é imediatamente perceptível e analisável.
Tem-se, assim, vindo a considerar que à nulidade decorrente de anomalias que venham a ocorrer na gravação – ou seja, durante a gravação -, por omissão de registo magnético ou erro, será aplicável o regime das nulidades atípicas, aplicando-se a regra geral sobre o prazo de arguição consignada no artº 205º – nº1, 2ª parte, do Código de Processo Civil, nos termos do qual “(…) o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”, pois que no próprio acto de realização da “aparente” gravação à parte não é possível percepcionar a falha técnica no registo.
Reportando-nos ao caso sub judice, temos que os apelantes invocam que, “aquando da elaboração das presentes alegações de recurso (…), constataram que a gravação áudio registada no presente processo, relativamente aos depoimentos testemunhais produzidos no dia 28 de Janeiro de 2013 em audiência de julgamento, padece graves e inúmeras deficiências, que, atento o ruído e interferências nessas gravações, tornam o teor dos depoimentos de tais testemunhas inaudíveis e verdadeiramente imperceptíveis em determinadas e longas partes”.
E, não contestando a existência das alegadas deficiências da gravação, entendem os Recorridos, no entanto, que tendo os apelados solicitado a gravação no dia 5 de Setembro de 2013 e disponibilizada de imediato pela secretaria, que tinham os Réus a partir desse momento 10 dias para as ouvir e arguir a sua nulidade.
Assim, e previamente à análise da substância da questão suscitada, haverá solucionar-se a da tempestividade da arguição da nulidade, sendo que, com relação a esta problemática, ao nível jurisprudencial, foram já delineadas as três seguintes orientações:
Uma primeira, no sentido de que o prazo de dez dias para a sua arguição se conta a partir da notificação da sentença:
Uma segunda, no sentido de que tal prazo decorre a partir da entrega da cópia da gravação.
E uma última, que defende que tal prazo se preclude após decurso do prazo para interposição de recurso, ou seja, de apresentação de alegações de recurso para impugnação da matéria de facto.
Ora, por entendermos que as soluções relativas às duas primeiras orientações referidas, por restringirem de modo inaceitável o direito de recurso das partes, nomeadamente, quanto à impugnação da matéria de facto, serão de afastar, perfilhamos o entendimento, na senda do que é hoje maioritário e quase pacífico na jurisprudência, de que sempre poderia a parte arguir tal nulidade nas alegações de recurso Cfr. Acórdão do S.T.J., de 23/10/08; 15/5/08; 7/6/08; Acórdão do TRL, de 13/5/09; Ac. TRL de 10/5/07; Ac. TRP de 22/1/07 e de 19/12/05, in www.dgsi.pt., e, por consequência, consideramos a nulidade invocada deve ser considerada tempestiva.
Na verdade, por sensíveis aos argumentos aí aduzidos, transcreve-se e realça-se parte da fundamentação constante do Acórdão do S.T.J., de 15/05/2008 Cfr. Acórdão do S.T.J., de15/08/2008, in www.dgsi.pt.
, onde expressamente se refere:
"...Duas orientações se debatem, relativamente a tal questão, como noticiado em acórdão deste Tribunal, de 12-05-05 (agravo nº 4530/04-7ª.), consta este em que, quanto à temática em discussão, se deixou dilucidado o seguinte:
A primeira tese, "sustentando que o prazo de arguição do vício de deficiência de gravação, é de dez dias (art. 153º nº 1), e que se inicia " imediatamente após o termo da audiência de discussão, ou, pelo menos, após a data de entrega à parte da cópia da gravação (a parte deve então diligenciar, dentro do aludido prazo, pela audição dos registos magnéticos, presumindo-se um comportamento negligente da mesma parte - ou do respectivo mandatário - caso não afectar esta audição)", surge-nos sufragada em acórdão do STJ de 22-02-01 (Revista nº 3678/00-7ª.), 24 -05-01 (revistanº 1362/01.7ª.), 20-05-03, 08-07-03, 29-01-04, 13-01-05 (todos publicados in www.dgs.pt/jstj), enquanto que a segunda corrente jurisprudencial, "defendendo que não é exigível à parte - ou ao seu mandatário - que procede à audição dos registos magnéticos antes do início do prazo do recurso (relativo à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto), sendo no decurso deste prazo que surge a necessidade de uma análise mais cuidada do conteúdo dos referidos registos e, com ele, o conhecimento de eventuais vícios da gravação que podem ser alegados na própria alegação de recurso entretanto interposto", essa, é seguida em acórdãos deste Tribunal de 23-10-01 (agravo nº 3235/01-6ª), 12-03-02 (revista nº 4057/01-1ª), 24-10-02 (publicado em www.dgsi.pt/jstj), 05-06-03 (agravo nº 1242/03-2ª), 20-06-03 (revista nº 1583/03-2ª), 20-11-03 (revista) nº 3607/03-2ª) e já invocado de 09-07-02", está, in C.J./Acs. STJ - Ano X-tomo II, p.p. 153 a 155”.
Assim, entendendo-se que a arguição de nulidade em causa foi feita dentro do prazo legal, temos que, compulsados os autos, incontroversamente resulta igualmente, conforme vem alegado pelos Recorrente, que as gravações padecem deficiências, que tornam o teor dos depoimentos das testemunhas MM., MA. e AR., “inaudíveis e verdadeiramente imperceptíveis em determinadas e longas partes”, constituindo, assim, um obstáculo insuperável para os aqui Recorrentes quanto ao cumprimento dos requisitos legais do ónus de alegação, com relação à matéria de facto que pretendem impugnar, e inviabilizando, por outro lado, a reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal ad quem.
Portanto, decorrendo a nulidade de falha ou erro de gravação, tal facto determina a impossibilidade de reapreciação da matéria de facto por tribunal de recurso, por não conter o processo todos os elementos probatórios que permitem tal reapreciação, e pretendendo a parte impugnar tal julgamento, nos termos dos artigo 712º do CPC, deverá proceder-se à anulação do acto viciado, na parte em que influi na decisão da causa, e dos actos posteriores que dele dependam.
No caso vertente, mostrando-se afectados os depoimentos prestados em audiência pelas referidas testemunhas, deverá proceder-se à repetição do julgamento nessa parte e, consequentemente, à reinquirição de tais testemunhas: MM., MA. e AR.
Consequentemente, anulam-se os termos posteriores do processo, nomeadamente, a sentença recorrida, mostrando-se, assim, prejudicado, por ora, o conhecimento das demais questões suscitadas na Apelação, tanto mais que, por um lado, o disposto no art.º 690º-A, n.º 2, do CPC, pressupõe claramente que as provas tenham sido gravadas de forma perceptível e completa, e, por outro lado, a dita anulação parcial do julgamento implica a anulação de toda a sentença proferida.
Sumário - artigo 713º, nº 7, do C.P.C..
I- A deficiência, ou inexistência de gravação da prova constitui nulidade processual secundária, a arguir mediante reclamação, nos termos do artº 205º nºs 1 e 3 do CPC.
II- E deve considerar-se como tempestiva a arguição dessa nulidade, operada nas alegações do recurso de apelação.
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente a apelação, relativamente à questão prévia suscitada, anulando-se em parte o julgamento, determinando-se a sua repetição parcial para reinquirição das testemunhas MM., MA. e AR., e anulando-se, consequentemente, os termos posteriores do processo, nomeadamente, a sentença recorrida.
Custas pela parte vencida a final.
Guimarães, 10/07/2014.