Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 52/19.0JAVRL.G1 |  |
CRIME CONTINUADO
PENA ÚNICA
ARTº 172º
Nº 1
DO CP
PARCIALMENTE PROCEDENTE O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
I. A estrutura típica dos crimes de abuso sexual de crianças, de abuso sexual de menores dependentes e de violação não contemplam em si a reiteração nem a prática de uma atividade, antes constituindo um facto autónomo por si mesmo.
A admissibilidade da unificação de uma pluralidade de condutas desse tipo, pela via de um único crime de trato sucessivo, conduz na prática a um resultado que – embora com referência ao crime continuado – o legislador quis expressamente afastar, com a alteração ao n.º 3 do artigo 30.º do Código Penal, introduzida pela Lei 40/2010, de 3 de setembro.
II. Na fase de determinação da pena única está afastada uma visão centrada em cada crime individualmente considerado, já que o que se pretende é, pelo contrário, uma visão de conjunto de todos os factos em concurso, em ordem a relacioná-los entre si e com a personalidade do agente, que dará lugar a uma nova discussão sobre a pena, com critérios legais de determinação diferentes dos que haviam anteriormente determinado as penas parcelares por cada crime em concurso.
Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães.
(Secção penal)
I. RELATÓRIO
No processo comum coletivo n.º 52/19.0JAVRL, do Juízo Central Criminal de Vila Real, Juiz 3, da comarca de Vila Real, foi submetido a julgamento o arguido J. M., com os demais sinais dos autos.
O acórdão, proferido a 18 de novembro de 2019 e depositado no mesmo dia, tem o seguinte dispositivo:
«I. Condenar o arguido J. M. pela prática, em autoria material, de um crime de um crime de abuso sexual de criança agravado (p. e p. pelo artigo 171º, 1 e 177º, 1 a) do Código Penal, na pena de um ano e oito meses de prisão;
II. Condenar o arguido J. M. pela prática de 224 (duzentos e vinte e quatro) crimes de abuso sexual de menor dependente (nº. 1 do artigo 171º do Código Penal e artigo 177º, n.º 1, als. a) e b) do Código Penal), por cada um dos crimes cometidos entre os 14 e os 15 anos de idade de T. M. na pena de dois anos de prisão e entre os 15 anos e os 18 anos, na pena de três anos e seis meses, por cada um dos crimes, absolvendo do demais;
III. Condenar o arguido J. M. pela prática de 119 (cento e dezanove) crimes de violação (nº. 2, al. a) do artigo 164º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal), na pena de três anos de prisão, por cada um dos crimes, absolvendo do demais;
IV. Condenar o arguido J. M. pela prática de um crime de violação (nº. 2, al. a) do artigo 164º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) e n.º 5 do Código Penal), na pena de quatro anos e seis meses;
V. Operando o cúmulo jurídico (artigo 77º do Código Penal) condenar o arguido J. M. na pena única de doze anos de prisão.
VI. Mais condenar o arguido no pagamento das custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC’s (artigos 513º, nºs. 1 e 2, 514º, nº. 1, ambos do Código de Processo Penal e artigo 8º, nºs. 4 e 5 e Tabela III do R.C.P.);
VII. Mais se condena o arguido J. M., ao abrigo do disposto no artigo 82.ºA do Código de Processo Penal conjugado com o artigo 16º da Lei 130/2015, de 4 de Setembro a pagar a sua filha T. M., a quantia de 25 000€ (vinte e cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal contados desde o dia de hoje.
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- Fls, 373: pague-se em conformidade, a adiantar pelos Cofres, entrando em regra de custas. - Comunique o presente acórdão ao Tribunal de Família e Menores, por forma a ser avaliada a situação do menor J. F..
Após trânsito em julgado do presente acórdão:
- Remetam-se boletins à DSIC;
- Comunique-se ao TEP e ao EP onde o arguido se encontra preso, para os competentes efeitos.
- Caso se mantenha a aplicação ao arguido de prisão igual ou superior a 3 anos, deverá proceder-se à recolha de ADN, caso anteriormente não tenha sido efectuada, nos termos do disposto na Lei nº. 5/2008, de 12 de Fevereiro (diploma que aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal).
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Por entendermos que se mantêm inalterados os pressupostos de facto e de direito que determinaram a aplicação ao arguido da medida coactiva de prisão preventiva, agora reforçados ante a decisão condenatória ora proferida, decide-se que o mesmo continue aguardar os ulteriores termos do processo sujeito a tal medida de coacção.*
O arguido regressa, pois, ao Estabelecimento Prisional, na situação em que se encontra, sendo o tempo de detenção e prisão preventiva, que sofreu, à ordem dos presentes autos, descontado na pena em que vai condenado.*
Cumpra-se o disposto no artigo 372º, nº 5, do Código de Processo Penal.»*
Inconformados, interpuseram recursos o arguido e o Ministério Público, apresentando cada um a competente motivação, que rematam com as seguintes conclusões:A. Conclusões do recurso do arguido J. M..
«1 - No que tange aos pontos de facto elencados sob os números 4 a 23, 26 a 28 e 31 a 36 dos factos provados, a douta sentença recorrida viola do disposto no artigo 374º, nº 2 do C.P.P., o que a torna nula, de acordo com o disposto no art.º 379º n.º 1 al. a).
2 – Na verdade, no que tange aos pontos de facto elencados sob os números 4 a 23, 26 a 28 e 31 a 36 da matéria de facto dada como provada, não se procedeu à indicação concreta, por referência a cada um dos pontos de facto em questão, das provas determinantes de molde à reconstituição do raciocínio adoptado pelo Tribunal.
3 - Salvo o devido respeito, a motivação do Tribunal a quo, como resulta aliás da sua simples leitura, é meramente expositiva, limitando-se a anunciar e a elencar meios de prova, não aprofundando minimamente as razões que determinaram a formação da convicção do tribunal acerca de cada um dos pontos que compõem o acervo fáctico acima identificado, o qual deu como assente, sendo até absolutamente inexistente quanto a alguns dos pontos em questão.
4 - A condenação do arguido nos crimes identificados no Acórdão recorrido não está, pois, adequadamente fundamentada, porquanto a respectiva motivação não confronta as diversas provas, nem esclarece suficientemente porque decidiu de uma maneira e não de outra, não logra com a parca explicação que fornece elucidar o seu leitor, logo não desencadeia a adesão lógica de quem a lê.
5 - Bastou-se, no essencial, com a simples enumeração dos meios de prova, não discutiu criticamente nem explicitou o processo de formação da sua convicção, não demonstrando porque razão chegou a determinado resultado: o de considerar provados aqueles pontos de facto 4 a 23, 26 a 28 e 31 a 36 dos factos provados.
6 - Dos pontos 4 a 23, 26 a 28 e 31 a 36 dos factos provados resulta desde logo de forma manifesta e inequívoca que a descrição de acontecimentos que neles é feita, dada a indefinição temporal que encerra, não permite o contraditório, impossibilitando qualquer defesa.
7 - Com efeito, em tais pontos de facto a acusação pública limita-se acusar o arguido da prática de toda uma série de actos, mas não se sabe concretamente quando tal aconteceu (nem o dia, nem a hora, nem o mês, nem o ano, nem quantas vezes e nem sequer, as concretas circunstâncias em que tais actos alegadamente aconteceram.
8 - Só refere que terão ocorrido numa altura em que a ofendida teria 13 anos e, posteriormente, a partir de um dia em que esta teria 15 anos.
Ora,
9 - Refere o artigo 283º, nº 3 do C.P.P., a acusação, sob pena de nulidade: (…) “b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
10 - Pelo que, tratando-se de factos alegadamente praticados na pessoa da ofendida, a concretização temporal deve ser possível, sob pena de se levar à acusação, como efectivamente se levou no caso dos autos, matéria relativamente à qual inexistem quaisquer indícios, sendo mais provável a absolvição, pelo que se impunha, desde logo, o arquivamento desse factos, nos termos do artigo 277º, nº 1 e 2 do C.P.P..
11 - Tal não sucedeu, contudo, no caso dos autos, tendo sido deduzida a acusação pública, no âmbito da qual, o Ministério Público imputou factos e imputações genéricas.
12 - Com efeito, tal como tem sido entendimento unânime, quer na doutrina, quer na jurisprudência, as imputações genéricas, sem uma precisa especificação das condutas e do tempo e lugar em que ocorreram, por não serem passíveis de um efetivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado no art.32.º, n.º1, da CRP, não podem servir de suporte à qualificação da conduta do agente.
13 - Concretamente no que tange aos ilícitos penais em questão nos presentes autos, não cumpre, nem satisfaz as garantias de defesa do arguido referir-se somente os tipos de crime praticados e o número dos mesmos, posto que torna-se ainda necessário que o mesmo tenha efectivo conhecimento do concreto local onde os mesmos foram cometidos, quando foram os mesmos praticados e como foram cometidos.
14 - Como tal, na comunicação dos factos delitivos imputados ao arguido, não se pode partir da presunção da culpabilidade do arguido, mas antes da presunção da sua inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).
15 - Nessa senda, o critério orientador nesta matéria deve ser o seguinte: a comunicação dos factos imputados ao arguido deve ser feita com a concretização necessária a que um inocente possa ficar ciente dos comportamentos materiais que lhe são imputados e da sua relevância jurídico\criminal, por forma a que lhe seja dada 'oportunidade de defesa' (artigo 28.º, n.º 1, da CRP).
16 - Muito mais numa situação como a presente, que supostamente se prolongou ao longo de vários anos, com prática reiterada de actos de índole sexual, é indispensável que ao arguido fosse dado conhecimento de todas as circunstâncias essenciais à sua defesa, com indicação precisa das datas de cada um desses actos, do conteúdo concreto de cada um deles ou da respectiva duração, só assim se respeitando o princípio da igualdade de armas entre a acusação e defesa, e sob pena de, o processo penal não ser verdadeiramente contraditório, assim se violando o artigo 5.º, n.º 4, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
17 - E não se diga que é aceitável e legalmente admissível a omissão daqueles pormenores por estarem em causa direitos das crianças, devendo para isso haver compreensão.
18 - Claro que deve haver compreensão! Só que tal compreensão não pode ser cega a ponto de se permitir uma universalizada generalização que perverte os princípios penais e processuais penais.
19 - Em face do exposto, os factos constantes dos pontos 4 a 23, 26 a 28 e 31 a 36 dos factos provados devem ter-se por não escritos, por violação irreparável do contraditório e das garantias de defesa em processo penal – artigo 32º do Constituição da República Portuguesa.
20 - Consequentemente, como não escritos se devem também considerar os factos que deles dependem e constantes dos pontos 38 a 41 dos factos provados, com as legais consequências.
Caso assim não se entenda, o que só por mera hipótese de raciocínio se admite:
21 – A verdade é que a matéria de facto constante dos pontos 4 a 23, 26 a 28, 31 a 36 e 38 a 41 dos factos provados foi incorrectamente julgada, não sendo minimamente suportada pela prova produzida e considerada pela primeira instância (declarações para memória futura da ofendida e depoimentos das testemunhas R. G. e A. J.), pelo que, jamais poderia ter sido dada como provada.
22 - Salvo o devido respeito por melhor opinião, entende o arguido/recorrente que a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento foi manifestamente insuficiente para dar como provados os factos ora colocados em crise, limitando-se o Tribunal a quo a retirar conclusões ilógicas e arbitrárias, que não têm a mínima correspondência com as regras da experiência e do normal acontecer.
23 – Considera, aliás, o ora recorrente, que a relevância dada às declarações da ofendida não pode servir de base à condenação do arguido ora recorrente, antes sim, levanta sérias dúvidas quanto à real e efectiva prática dos factos imputados ao arguido.
24 - Tanto mais que, inexistem nos autos quaisquer outros elementos de prova que realmente sustentem tais declarações e, mais do que isso, muitos são os factos por esta relatados que não se coadunam com as regras da experiência e do normal acontecer.
Senão vejamos:
25 - O arguido prestou declarações (depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 10:13:34 a 10:36:40), negando, no essencial, os factos que lhe vêm imputados, admitindo apenas “que só tocou nela de 2017 para cá, concretamente a partir da festa de ... (que ocorre em Agosto) desse ano, tendo sido a T. M. que se meteu na cama com ele”, e na sequência do que teve relações sexuais com ela por cerca de 3 ou 4 vezes – conforme resulta da concreta passagem do seu depoimento de minutos 03:17 a 05:40;
26 - Acrescentou que a T. M. quando fez 18 anos quis sair de casa dos avós que era ao lado da sua, para andar à vontade dela, tendo ido viver para casa dele, sendo certo que as relações com a filha depois dos 18 anos foram consentidas por esta, nunca nelas tendo usado qualquer meio contraceptivo; referiu ainda que apenas tirou férias uma única vez, que soube que o filho era dele através da Policia Judiciária e que quando ia visitar a filha à instituição, apenas ia passear com ela, sendo ela que pedia que queria sair de lá - concreta passagem do seu depoimento de minutos 07:00 a 16:40;
27 - No que concerne ao depoimento da testemunha R. G., directora do lar onde está institucionalizada a T. M. – depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 10:38:56 a 10:53:33 – o mesmo não dá, pois, qualquer sustento às declarações para memória futura prestadas pela ofendida.
28 - Em primeiro lugar, porque relativamente aos factos em questão nos presentes autos, todos ocorridos antes da institucionalização da ofendida, nada soube relatar a não ser que “aconteceu muitas vezes desde os 13 anos”, sem qualquer outra concretização factual.
29 - Em segundo lugar porque, ainda assim, com relação a toda a factualidade em questão nos presentes autos, porque ocorrida em data anterior à institucionalização da ofendida, sempre tal depoimento haveria de ser considerado indirecto, na medida em que, não tendo estado presente, a mesma a nada assistiu, nada viu quanto aos factos concretamente colocados em crise, e, portanto, absolutamente irrelevante quanto ao apuramento dos factos;
30 - Em terceiro lugar porque, quanto às considerações que tece sobre aquilo que “acha” e que conseguiu induzir do comportamento da ofendida depois de institucionalizada (expressão aliás, muitas vezes usada no seu discurso enquanto depôs), está notoriamente em causa a percepção e a apreciação de factos que exigem especiais conhecimentos científicos de que a testemunha, manifestamente não dispõe, não podendo, por isso, merecer a credibilidade que o Tribunal lhe conferiu.
31 - Já no depoimento da testemunha A. J., namorado da T. M. - depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 10:54:04 a 11:10:46 – o mesmo em nada contribui igualmente para a sustentação da factualidade dada como assente e aqui colocada em crise.
32 - Desde logo porque, como refere a testemunha, apenas conheceu pessoalmente a T. M. em Novembro de 2017 e, portanto, numa altura em que esta já havia atingido a maioridade há 9 meses atrás, desconhecendo integralmente todo o pedaço de vida desta que antecedeu aquela data (Novembro de 2017);
33 - Depois, porque, com relação aos factos aqui postos em crise, o que apenas soube dizer ao Tribunal foi que tinha sido violada pelo pai, e que tal relato lhe foi feito somente após a realização do teste de paternidade, sem, contudo, acrescentar qualquer concretização factual que pudesse contribuir para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, em razão do que, também este depoimento se deverá ter, na medida do que relatou, como um depoimento indirecto, porquanto, nada viu e a nada assistiu por não estar presente quando os alegados factos ocorreram – tratando-se também este, de um depoimento irrelevante para o apuramento dos factos.
Acresce ainda que,
34- Mesmo no que tange aos factos presenciados e relatados por esta testemunha, a verdade é que este depoimento vai precisamente no sentido contrário ao peso probatório que o Tribunal a quo lhe conferiu.
35 - Com efeito, conforme decorre do douto acórdão recorrido, entendeu o Tribunal a quo que, contrariamente ao que o arguido pretendia reflectir acerca da personalidade da T. M. – que era mentirosa, manipuladora, que era ela quem queria ter relações sexuais consigo e, portanto, que era uma mulher libertina – a verdade é que essa ideia é contrariada pelo depoimento da testemunha A. J., na medida em que este referiu que, na vida íntima, a T. M. era inibida e reservada.
36 - Porém, se atentarmos na integralidade do depoimento da testemunha em questão, a verdade é que dele resulta que conheceu a T. M. na festa da escola e que, depois disso, esteve com ela somente mais uma ou duas vezes, tendo o namoro durado apenas cerca de um mês. Numa dessas vezes, terá ocorrido terem tido relações sexuais, em que ambos não tiraram a roupa por um qualquer motivo que a testemunha não chegou a explicar.
37 - Daqui resulta não se poder tirar qualquer relevo do facto de ambos não terem tirado a roupa, na medida em que não foi explicado o seu motivo.
38 - Por outra banda, atentas as regras da experiência e do normal acontecer, a violência sexual de que a T. M. diz ter sido vítima ao longo de tantos anos e o impacto psicológico que tal experiência negativa lhe terá necessariamente causado, não se coaduna com a facilidade com que, tendo acabado de conhecer a testemunha em questão, se predispôs a ter de imediato relações sexuais com ele.
39 - Isto porque, o mais normal seria, como o revelam alguns estudos científicos, ter muita dificuldade em estabelecer quaisquer relacionamentos com os seus pares (até mesmo de simples amizade), ter uma reação defensiva, com medo do sexo oposto, e nunca, como sucedeu com a testemunha em questão, de com ele se relacionar logo sexualmente, quando havia acabado de o conhecer.
40 - Tendo em consideração as regras da experiência e do normal acontecer, não será este um comportamento mais ajustado à personalidade que o arguido descreve como sendo a da ofendida?
41 - Também ficou por explicar pela testemunha, o sentido das expressões utilizadas (inibida” e “não estava à vontade”) e em que factos concretos se fundou para o referir. Não estavam à vontade porque ambos não tiraram a roupa? Estava inibida porque se tratava do primeiro acto sexual entre ambos?
42 - Tudo indagações que se impunham para o apuramento da verdade material e que não foram feitas.
43 - Em suma, salvo o devido respeito por melhor opinião, os depoimentos das testemunhas acabadas de referir não alcançam a consistência que o Tribunal a quo lhe conferiu, em nada contribuindo para a descoberta da verdade material e para o suporte da factualidade que o Tribunal a quo considerou como provada, designadamente quanto à prática pelo arguido dos factos que lhe vêm imputados.
44 - E, assim sendo, como efectivamente é, restam as declarações para memória futura cuja transcrição consta de fls. 174 e seguintes.
45 - Quanto a estas, diga-se antes do mais que, podendo a prova dos factos constantes da acusação assentar em declarações de ofendido, tal exige por parte do Tribunal a quo uma especial cautela no aprofundamento da indagação dos factos, dado o interesse manifesto que os ofendidos detêm no desfecho do processo e, muito mais em situações de factualidade tao complexa como é a dos autos. 46 - In casu, atento o que supra se deixou dito quanto aos depoimentos das testemunhas R. G. e A. J., as declarações para memória futura da T. M. estão totalmente desacompanhadas de qualquer prova corroborante, quer de índole pessoal (testemunhal), quer de qualquer outra, designadamente pericial.
47 - Aliás, nem se compreende porque razão não foi determinada a realização de exame de perícia psicológica forense, nem a exame de médico-legal de natureza sexual em direito penal, na pessoa da ofendida T. M., à semelhança do que aconteceu com o seu irmão, sobretudo numa situação como a dos autos, em que a matéria probatória é de extrema complexidade, e em que foi colocada em causa pelas mais variadas testemunhas a personalidade da ofendida T. M. (alegando-se que esta é mentirosa e manipuladora), tudo elementos que se revelariam absolutamente essenciais e necessários para aferir da consistência, da fidedignidade e da verosimilhança das suas declarações incriminatórias.
48 - Como também inexiste nos autos qualquer informação sobre o percurso e o aproveitamento/desempenho escolar da T. M., sobre o modo como ali se relacionava com os seus pares (designadamente com os professores e amigos sobretudo), se era uma aluna de algum modo sinalizada e por que motivo, se tinha dificuldades de concentração ou não; se chegada cedo à escola e tentava de lá sair o mais tarde possível (num esforço para escapar ao lar), tudo determinante para aferir do reflexo de tais alegados abusos sexuais.
49 – Atentando mais pormenorizadamente às declarações para memória futura de fls. 174 e seguintes, delas resultam toda uma série de incoerências e de contrassensos resultantes da sua actuação, que fazem gerar a dúvida acerca da verosimilhança do que referiu, designadamente:
a)- Afirma a T. M., propósito do alegado episódio no terreno “...”, quando tinha cerca de 13 anos, num altura em que pai estava de férias (não se lembrando, contudo quando é que o pai tira férias) e na presença do irmão, que o pai começou a abraçá-la e a beijá-la, baixou-lhe as calças e ia baixar as dele, quando ela puxou as dela para cima e se afastou, acabando o arguido por não fazer nada – neste particular, impõe as regras da experiência e do normal acontecer que se coloque a seguinte questão: adoptaria o pai um comportamento tão temerário a ponto de ter este comportamento no meio de um terreno onde facilmente podia ser visto e na presença do irmão mais novo que também ali estaria a brincar junto a eles, quando, segundo a mesma refere mais ao diante, nas férias o pai queria que ela andasse sempre junta com ele, que significa que, com facilidade, poderia adoptar tal conduta de uma forma que não se expusesse/denunciasse, designadamente ao irmão mais novo?; Também não se compreende que tenha dito não se recordar quando é que o pai tira férias quando, como resulta igualmente das suas declarações, no período de férias do pai, o abuso sexual por parte deste era quase diário, o que certamente a marcaria de forma a não esquecer quando ocorriam tais férias, pelo menos o mês em que as mesmas normalmente aconteciam.
b) - Referiu ainda que fazia o que o pai queria porque havia ameaças/chantagens por parte do pai, esclarecendo a este propósito: “Eu se quisesse, por exemplo, sair com aminhas amigas, ir almoçar fora com elas ou fazer mesmo um trabalho da escola eu tinha que fazer senão ele ficava de trombas, digamos assim, e virava-se para mim e dizia: ando aqui eu a trabalhar para manter esta cabra que não me dá nada em troca. Ando aqui morto a trabalhar desde manhã e ela não faz nada por mim” - Esta afirmação não se coaduna igualmente com as regras da experiência e do normal acontecer, na medida em que não faz qualquer sentido sujeitar-se aos actos sexuais que descreve, simplesmente para poder sair com as amigas ou ir almoçar com elas. Aliás, daqui decorre igualmente que a T. M., não obstante os graves e reiterados abusos de que diz ter sido vítima, continuou a ter a ambição de sair com as amigas, de ir almoçar ou jantar fora com elas, o que não configura um comportamento compatível com tais abusos, posto que, nestes casos, a tendência seria sempre para um comportamento antissocial, de revolta, de isolamento, evitando participar na vida social.
c) - Aliás, a este propósito, diga-se que se estranha igualmente nunca se ter queixado a quem quer que fosse dos abusos de que estava a ser vítima – nem a uma amiga, nem na escola, nem às técnicas da CPCJ, nem aos avós. E não se diga, como a mesma refere que foi por medo de não acreditarem nela. Isto mesmo que pensasse tal dos seus familiares mais próximos, sempre teria outras foras de denunciar a situação – isto porque, como decorre do conjunto da prova produzida, a T. M. sempre teve livre acesso às mais variadas formas de comunicação (televisão, telefone, facebook, redes sociais, etc.), ia livremente para a escola, pelo que tinha todos os meios à sua disposição para saber o que fazer e a quem recorrer para denunciar a situação, não se compreendendo porque razão não o fez.
d)- Inverosímil é, igualmente, o relato feito pela T. M. quanto ao facto de ser trancada pelo pai dentro do carro dias inteiros juntamente com o irmão – primeiro porque o carro, modelo antigo que era, trancava-se pelo seu interior, como acabou por admitir; depois porque, correria o pai este risco de ser visto a adoptar tal conduta perante os seus colegas de trabalho? Não seria questionado por este sobre o que estavam a fazer os filhos dentro do carro dias inteiros?
e) - Afirma ainda a T. M. que, quando fez 18 anos, foi ela que quis sair de casa do avô e ir para casa do pai, pois estava “farta de os aturar, não me deixavam fazer nada…, não tinha a minha vida, digamos assim, eu via as minhas amigas que falavam que tinham ido almoçar a casa das amigas, que tinham ido sair à noite uma ou duas horas, que tinham ido ver um jogo de futebol, ido ao cinema, e eu não tinha nada daquilo!” - Será esta pretensão de regressar a casa do pai compatível com os abusos de que alega estar a ser vítima por parte deste? De acordo com as regras da experiência e do normal acontecer, não é normal a vítima sujeitar-se de livre vontade a tais abusos só para poder obter em troca esta liberdade de poder sair para almoçar, ir ao cinema, a um jogo de futebol, ou pelo contrário. Pelo contrário, o normal é fugir do agressor Não se compreende, a não ser que inexistiam efectivamente abusos até então-.
f) - De igual modo, não se percebe, nem a própria soube explicar porque colocou ela, a própria vítima, o nome do seu agressor sexual ao seu próprio filho.
g) - Finalmente, estranha-se que, tendo sido vítima de abuso sexual nos moldes em que o descreveu e durante tão largos anos, sem qualquer protecção contraceptíva, não tenha engravidado antes.
50 - Perante o acabado de expender, entende o arguido que as declarações para memória futura da ofendida T. M. transcritas a fls. 174 e seguintes dos autos, e bem assim, os depoimentos das testemunhas R. G., directora do lar onde está institucionalizada a T. M. (depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 15:35:52 a 16:37:21) e A. J., namorado da T. M. - depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 15:35:52 a 16:37:21) impunham que a factualidade constante dos pontos de facto 4 a 23, 26 a 28, 31 a 36 e 38 a 41 se tivessem por não provados
51 - Bem sabemos que os crimes de natureza sexual contra menores são de mui difícil prova, e que muitas vezes a verdade material só se consegue alcançar do depoimento da vítima, mas este não consubstancia prova plena, nem pode colher de forma cega e sem mais, posto que nem sempre o ofendido conta a verdade, devendo o Tribunal estar particularmente atento às suas declarações e procurar a sua corroboração subjectiva, com recurso aos demais elementos de prova e às regras da experiência e do normal acontecer, o que, no caso dos autos, salvo o devido respeito, não sucedeu.
52 - Com todo o merecido respeito, mesmo sendo condenáveis os factos admitidos pelo arguido, no sentido de que teve efectivamente relações sexuais com a ofendida, sua filha, depois da maioridade desta, ainda que consentidas, que originaram a gravidez desta e o nascimento de um filho, a verdade é que isso, por si só, não é suficiente para se poder concluir pelos alegados abusos sexuais durante a menoridade desta, nem a prova produzida aponta nesse sentido, a não ser as declarações da própria.
52 - E a este respeito, importa notar a forma como o Tribunal a quo se deixou “fascinar” pela versão da ofendida, sem quedar de a aprofundar, como se impunha, designadamente munindo-se de meios de prova técnicos idóneos para o efeito.
53 - Considera ainda o arguido que existe outra prova que merece ser reapreciada e que impunha igualmente que a factualidade constantes dos pontos 4 a 23, 26 a 28, 31 a 36 e 38 a 41 dos factos provados se tivessem por não provados, não só por colocarem em causa todo o depoimento da T. M., mas também por gerar uma dúvida mais que razoável sobre os factos que imputou ao arguido como tendo sido praticados na sua menoridade.
54 - Referimo-nos concretamente ao depoimento das testemunhas M. M. (depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 11:11:39 a 11:46:43); J. F., irmão mais novo da ofendida (depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 11:47:02 a 11:58:54); M. S., irmã mais velha da ofendida (depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 11:59:28 a 12:22:19); V. T., irmão da ofendida (depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 12:23:08 a 12:25:18), e M. T., irmã do arguido (depoimento prestado no dia 10/10/2019, gravado no sistema integrado de gravação digital em uso no Tribunal de recurso, minutos 12:26:04 a 12:41:18).
55 – Posto que, confrontando as declarações para memória futura com os depoimentos das testemunhas acabados de descrever, estes em nada as corroboram, muito pelo contrário, colocam-nas em causa, descredibilizando-as e criando sérias dúvidas quanto à prática pelo ofendido dos factos que lhe vêm imputados e que se reportem ao período que antecedeu a menoridade da ofendida.
56 - Por último, refira-se ainda que, a propósito do número de actos dados como praticados pelo arguido, o Tribunal a quo baseou-se igualmente nas declarações da ofendida, interpretando-as no sentido de se fixar um número inferior ao que esta referiu.
57 – Porém, o que foi por esta referido foi que a partir dos 15 anos os abusos sexuais perpetrados pelo pai aconteciam semanalmente, no mínimo uma vez por semana e durante as férias, aumentava para todos os dias, no mínimo de 3 vezes por semana – não tendo sabido, contudo, sequer, precisar qual o período de férias que o arguido tinha e em que altura do ano.
58 - Sendo certo que o arguido referiu nunca ter tido férias a não ser uma única vez, por uma semana, para ir ajudar um familiar.
59 - Pelo que, neste particular, não pode o Tribunal a quo, como o fez e resulta da respectiva motivação, partir da “premissa” que o arguido teria 4 semanas de férias por ano, quando lhe bastaria, para ter a certeza absoluta, solicitar informação à sua respectiva entidade empregadora quando ao período de férias que este efectivamente gozou no período de tempo em questão.
60 – Tanto mais que o processo penal não se compadece com meras suposições ou premissas, mas antes com dados objectivos e comprovados, sob pena de violação grave do princípio in dubio pro reo.
61 - A isto acresce o facto de a própria vítima ter dito que “passado algum tempo, eu já aceitava, já nem me importava” – veja-se a fls. 22 das suas declarações para memória futura - o que, naturalmente, deverá ser relevado para a boa decisão da causa e para perceber o espírito da vítima, sobretudo depois de ter atingido a maioridade e ter ido voluntariamente para casa do pai, o que não deixa de suscitar sérias dúvidas acerca do cometimento por parte do arguido dos factos integradores dos 119 crimes de violação em que foi condenado.
62 - Esta é, aliás, mais uma das suas incongruências: se já não se importava (depreendendo-se, portanto, que inexistia qualquer resistência da sua parte), porque razão havia necessidade das alegadas ameaças por parte do pai, no sentido de que se ela não fizesse o que quisesse, a matava e ao irmão? - Salvo o devido respeito, não se entende.
63 – Não cabe ao arguido provar a sua inocência;
64 – O tribunal a quo, jamais poderia ter concluído, sem margem para dúvidas, estarem provados os factos que catalogou como tal;
65– Na falta de certeza, impunha-se a dúvida e, consequentemente, a obrigação de se ter pronunciado favoravelmente ao arguido;
66 – A sentença recorrida violou o princípio in dubio pro reo;
67 – Devendo a recorrente ser absolvido da prática dos crimes de que vem acusado;
Para a hipótese de não proceder o anteriormente alegado nas conclusões precedentes, mantendo-se a matéria de facto dada como assente, sempre se dirá o seguinte:
68- O arguido foi condenado pelos seguintes crimes e nestas penas:
.Em autoria material, pela prática de um crime de um crime de abuso sexual de criança agravado (p. e p. pelo artigo 171º, 1 e 177º,1 a) do Código Penal, na pena de um ano e oito meses de prisão;
.Pela prática de 224 (duzentos e vinte e quatro) crimes de abuso sexual de menor dependente (n.º 1 do artigo 171 0 do Código Penal e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal), por cada um dos crimes cometidos entre os 14 e os 15 anos de idade de T. M. na pena de dois anos de prisão e entre os 15 anos e os 18 anos, na pena de três anos e seis meses, por cada um dos crimes, absolvendo do demais;
.Pela prática de 119 (cento e dezanove) crimes de violação (nº 2, al. a) do artigo 164º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal), na pena de três anos de prisão, por cada um dos crimes, absolvendo do demais;
.Condenar o arguido J. M. pela prática de um crime de violação (nº. 2, al. a) do artigo 164º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) e n.º 5 do Código Penal), na pena de quatro anos e seis meses;
.Operando o cúmulo jurídico (artigo 770 do Código Penal) condenar o arguido J. M. na pena única de doze anos de prisão.
69 - O referido cúmulo jurídico resulta da aplicação de diversas penas parcelares em que foi condenado pela prática dos crimes elencados na conclusão precedente.
Ora,
70 - Se é verdade que muitas das vezes os crimes sexuais são atos isolados, fruto de circunstâncias irrepetíveis, outras existem que seguem um percurso que se prolonga no tempo, isto é, em vez de um ato ou de vários atos ilícitos, há uma atividade sexual ilícita.
71 - É próprio da natureza humana a junção dos mesmos parceiros sexuais por períodos prolongados no tempo. O mesmo se passa, muitas vezes, nos crimes sexuais, sempre que as circunstâncias o proporcionam e a diferença entre estes e as uniões sexuais mais correntes entre as pessoas, é a circunstância de nos casos criminosos existir uma vítima, alguém a quem o agente retira [ou condiciona] a liberdade ou a autodeterminação sexual.
72 - Na “atividade sexual criminosa” o agente aproveita-se sexualmente de outra pessoa que é acessível ao seu contacto, por ser da família, ou do seu círculo de amizades, ou do seu local de trabalho, ou por outra circunstância similar, fazendo-o pela força, ou pela intimidação, ou pela incapacidade da vítima em se defender, por exemplo, por ser menor. Nesses casos, os crimes sexuais tendem a ter uma frequência por um período prolongado no tempo e a juntar os mesmos «parceiros», um deles vitimizado sucessivamente.
73 - Ora, quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
74 - O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga.
75 - Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “atividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade.
76 - A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
77 - Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»].
78 - Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
79 - O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).
80 - Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
81 - No caso dos autos, resultou provado que:
• Em data não concretamente apurada, mas num fim de semana, quando tinha 15 anos, a Assistente encontrava-se em casa do arguido sentada a ver televisão, este pôs-se por detrás dela começou a dar-lhe beijos, a apalpar-lhe os seios e disse-lhe para se levantar.
• A Assistente começou a chorar, disse-lhe que não queria, obrigou-a a levantar-se e a sentar-se no seu colo, apalpando-lhe as coxas e a vagina.
• O arguido pôs-se em pé, a Assistente tentou fugir abrindo a porta, não conseguiu, ele agarrou-a pelos braços e levou-a para o quarto dele.
• Tirou-lhe a parte de baixo da roupa, despindo-a, a Assistente pedia-lhe que parasse, ele continuou, despiu-se ele, empurrou-a para a cama e deitou-se em cima dela, agarrando-lhe os braços.
• Com o pénis erecto penetrou a sua vagina até ejacular.
• De seguida, ele levantou-se, foi buscar uma toalha e limpou-se e depois limpou-a e disse-lhe para "não dizer a ninguém, que aquilo era normal, o que aconteceu, aconteceu e se contasse a alguém que a matava, ao seu irmão e que iam os três para o mesmo buraco.
• A partir desse dia, até a Assistente atingir os 18 anos, em número de vezes não concretamente apuradas, mas que aconteceram semanalmente, no mínimo, uma vez por semana, e durante as férias do arguido a referida periodicidade aumentava para quase todos os dias, pelo menos, 3 vezes por semana, o arguido levava-a para o seu quarto, obrigava-a a deitar-se na cama, beijava-a e introduzia o seu pénis erecto, penetrando na sua vagina até ejacular, mantendo relações sexuais, de cópula completa com ela, o que fez sem usar qualquer tipo de preservativo ou qualquer meio contraceptivo.
82 - O que significa que há manifestamente uma unidade de resolução criminosa em relação aos factos que, de um modo homogéneo, ocorreram entre os 15 e os 18 anos de idade da ofendida.
83 - Haverá aqui, portanto, um único crime de trato sucessivo; 84 - Cuja tipificação deve ter em consideração, desde logo, que, contrariamente ao constante da douta sentença recorrida, os factos dados como provados não integram os ilícitos de abuso sexual de menor dependente em que o arguido foi condenado p. e p. pelos artigos 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a) e b) do C.P.), por deles não resultar que a ofendida fora confiada ao arguido para educação e assistência;
85 - Muito pelo contrário, o que deles resulta é que a mesma estava confiada aos cuidados dos avós paternos desde o óbito da mãe (facto nº 2 dado como provado), ao abrigo de um processo de promoção e protecção então instaurado em prol da defesa dos direitos da ofendida, e, portanto, desde os seus 11 anos, com quem, aliás, vivia, sendo que eram estes quem a educavam, educação essa que, aliás, como consta dos factos provados, era muito austera. 86 – Pelo que, tendo em consideração que o preenchimento do tipo objetivo do crime do art.º 172.º, n.º 1, exige que os atos aí considerados sejam relativos a menor entre 14 e 18 anos que tenha sido «confiado» ao agente «para educação ou assistência», a decisão recorrida jamais poderia ter considerado verificado este elemento;
87 - Devendo o arguido ser deles absolvido com as legais consequências.
88 - Relativamente aos demais crimes, a respectiva punição deve fazer-se pelo ilícito mais grave cometido, nos termos gerais, agravada pela sobreposição dos demais, o que se requer, com as legais consequências
Para o caso de se manter a condenação nos moldes constantes da sentença recorrida, sempre se dirá ainda que:
89 - Tal como consta do douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo:
. O crime de abuso sexual de crianças perpetrado pelo arguido é abstractamente punível com pena de prisão de 1 a 8 anos (n.º 1 do artigo 171º do Código Penal), cuja moldura se eleva no seu mínimo e no seu máximo em um terço (artigo 177º, n. º 1, al.s a) e b) do Código Penal), isto é, a moldura penal, situa-se entre um ano e quatro meses e 10 anos e oito meses de prisão.
. O crime de abuso sexual de menor dependente perpetrado pelo arguido é abstractamente punível com pena de prisão de 1 a 8 anos (n.º 1 do artigo 171.º do Código Penal), cuja moldura se eleva no seu mínimo e no seu máximo em um terço (artigo 177.º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal), isto é, a moldura penal, situa-se entre um ano e quatro meses e 10 anos e oito meses de prisão.
. Finalmente, o crime de violação é abstratamente punível com pena de prisão de 1 a 6 anos (nº 2, al. a) do artigo 164º do Código Penal), cuja moldura se eleva no seu mínimo e no seu máximo em um terço (artigo 177º, n.º 1, als a) e b) do Código Penal), isto é, a moldura penal, situa-se entre um ano e quatro meses e 8 anos de prisão e, no caso da agravante prevista no n.º 5 do artigo 177.º, agravado de metade no seu limite mínimo e máximo, ou seja, um ano e seis meses e 9 anos de prisão.
90 - E dentro destas molduras penais acabadas de referir, o tribunal a quo decidiu aplicar ao arguido, em cúmulo, uma pena única de 12 anos de prisão.
Todavia,
91 - Tendo em conta que a medida concreta da pena é determinada, nos termos do disposto no artigo 71º do C.P., em função da culpa e das exigências de prevenção de futuros crimes, bem como das demais do nº 2 daquele preceito que deponham a favor do arguido,
92 – O tribunal a quo deveria ter ponderado tudo quanto nos autos foi apurado acerca da sua personalidade, da sua condição social e das suas condições pessoais e profissionais, bem como o desejo de ressocialização;
93 – E, em consequência, deveria ter aplicado ao arguido uma pena de prisão mais leve, uma vez que esta seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção. 71 – Neste sentido, a medida da pena concretamente aplicada ao arguido é manifestamente exagerada, desproporcionada e excessiva, violando, assim, a sentença recorrida o disposto nos artigos 40º e 71º do C.P., bem como os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, para a protecção dos bens ou interesses constitucionalmente protegidos, e atentando frontalmente contra o fim das penas,
72 - devendo, por isso, ser reduzida para mais próximo do mínimo legal aplicável aos crimes praticados;
73 - Assim sendo, como efectivamente é, deve aplicar-se ao arguido a pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, ainda que sujeita aos condicionalismos que o Tribunal dever impor.
74 - Violou, assim, o Tribunal a quo os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, para a proteção dos bens ou interesses constitucionalmente protegidos, atentando frontalmente contra o fim das penas e à previsão dos artigos 40º e 71º do C.P..
75 - O tribunal a quo aplicou de uma forma dura e severa uma medida da pena que não ponderou devidamente tudo quanto supra se deixou dito.»
*
B. Conclusões do recurso do Ministério Público «1) A escolha da pena a aplicar ao arguido é alcançada pelo julgador com recurso a critérios jurídicos fornecidos pelo legislador, não se tratando, pois, de um poder discricionário.
2) Atendendo às regras para a determinação das penas concretas aplicáveis ao arguido (art. 71.° do Código Penal) e ao quadro fáctico apurado nos presentes autos, consideramos muito acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à condenação do arguido pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado (p. e p. pelo artigo 171º, 1 e 177º, 1 a) do Código Penal), de 224 crimes de abuso sexual de menor dependente (nº. 1 do artigo 171º do Código Penal e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal), de 119 crimes de violação (nº. 2, al. a) do artigo 164º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal) e de um crime de violação (nº. 2, al. a) do artigo 164º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) e n.º 5 do Código Penal), porquanto mostram-se preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos constitutivos dos tipos de ilícitos em questão.
3) E também consideramos muito acertada a escolha das penas parcelares de prisão concretamente aplicada pelos Mmos. Juízes a quo a cada um dos referidos crimes em causa.
4) Porém, a nosso ver, o acerto da decisão ora recorrida apenas não foi total porquanto a pena única de prisão concretamente aplicada pelos Mmos. Juízes a quo, fruto do cúmulo jurídico efetuado (artigo 77º do Código Penal), é insuficiente, não estando bem doseada, pelo que não se revela adequada e suficiente às finalidades da punição e, como tal, deve ser modificada.
5) Efetivamente, partindo dos limites legalmente estipulados para as penas parcelares de prisão aplicadas ao arguido, tendo em conta as categorias dogmáticas da culpa e da prevenção, a medida concreta não se nos afigura estar bem doseada, revelando-se, por isso, não ser justa e adequada.
6) Na verdade, há que ponderar, desde logo, o grau elevado de ilicitude dos factos, concretizado no modo de execução dos crimes, na relação de parentesco com a vítima a quem devia proteção como pai que é, aproveitando-se da confiança e a proximidade de relacionamento que mantinha com ela, não tendo essa circunstância feito o arguido refletir e reverter a sua conduta, a idade da vitima quando iniciaram os atos sexuais de relevo – 13 anos -, os muitos anos em que se prologaram, num crescendo de intensidade e até a vitima atingir a maioridade, a exploração da fragilidade e vulnerabilidade da vitima para satisfazer os seus impulsos sexuais, a forma como o arguido a ameaçava de morte, bem como ao irmão, fazendo referência à pistola que possuía, caso recusasse ou fugisse de ter relações sexuais, fazendo-a temer pela sua vida e do seu irmão, culpando-a da morte da mãe, a forma como mesmo depois da maioridade da vitima, fruto de anos de abusos, utilizando a sua ascendência e autoridade paternal e económica, conseguiu continuar a constrange-la e pressiona-la à pratica de relações sexuais que não desejava, coartando a sua liberdade física, psíquica e sexual, até ter culminado numa gravidez; releva por via da culpa e da prevenção.
7) As consequências dos atos para a vítima que são absolutamente devastadoras, pois viveu desde os 13 anos até à gravidez, no abandono, medo, humilhação e vergonha – matéria de facto do acórdão quando se refere, entre muitos outros, que “chorou”, “sentia-se pressionada não tinha onde ficar”, “o arguido só comprava coisas à Assistente caso ela tivesse relações sexuais com ele”, “tirou-lhe o telemóvel e partiu-o”, “obrigou-a a acompanhá-lo quando ele se deslocava para o seu local de trabalho, ficando a Assistente, com receio do arguido, no interior do veículo, o dia todo”, “economicamente dependente do arguido”, “receio que lhe batesse”, a forma como o arguido a ameaçava de morte, bem como ao irmão, fazendo referência à pistola que possuía, caso recusasse ou fugisse de ter relações sexuais, fazendo-a temer pela sua vida e do seu irmão, culpando-a da morte da mãe, tudo resultando numa gravidez. A atuação criminosa do arguido resultou o nascimento de uma criança, que perpetuará para todo o sempre estes abusos, o que tornará impossível para esta vítima tentar esquecer esta fase da sua vida profundamente negativa e traumática, como é referido no acórdão agora recorrido.
8) As consequências dos atos para com o menino que nasceu destes crimes, que será sempre visto como fruto do incesto, filho e neto do próprio pai e terá documentos de identificação que o acompanharão durante toda a vida que relembram e comprovam o que aconteceu.
9) Depois, temos a elevada intensidade do dolo do arguido: o dolo é directo, atendendo-se ao modo pensado, premeditado e reflectido de toda a actuação do arguido, que se prolongou no tempo, sendo certo que o mesmo tinha perfeita consciência da censurabilidade da sua conduta. – al. b) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa.
10) No que respeita aos sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins que o determinaram, é de realçar que o arguido agiu com o fim de satisfazer os seus instintos sexuais, procurando obter excitação sexual.
11) A gravidade da falta de conformação da personalidade do agente com o padrão do homem fiel ao direito, manifestada nos factos violador dos bens jurídicos, o que revela falta de interiorização do desvalor da sua conduta, porquanto nunca demonstrou arrependimento e apenas admitiu o que lhe era impossível negar, ou seja a cópula com a sua filha, mas apenas na maioridade desta, por muito poucas vezes e que culminaram no nacimento de uma criança, desvalorizando o que fez e imputando a culpa à vitima - (al. f) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa).
12) Em favor do arguido milita o facto de não ter antecedentes criminais e estar inserido profissional, social e familiarmente: alínea. d) do n.º2 do art. 71.º - releva por via da culpa e da prevenção.
13) As exigências de prevenção especial, atendendo à natureza e gravidade dos factos praticados, as consequências que perdurarão para sempre para a vítima e a criança que nasceu nestas circunstâncias, e os traços de personalidade evidenciados pelo arguido, são muito elevadas.
14) Por fim, cumpre salientar que são elevadíssimas as exigências de prevenção geral, atento o grande número de casos idênticos que todos os dias ocorrem, que colocam em causa a liberdade e autodeterminação sexual de crianças para aproveitamento de auto-satisfação sexual do agente e geram sentimento de grande repugnância social, pelo que é premente e notória a necessidade de manter a confiança da comunidade nas normas violadas.
15)Verificando-se que o arguido praticou diversos crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, impunha-se determinar, como efetivamente o foi, a pena única.
16) A pena aplicável tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, o que, no caso, o resultado da operação exigida pelo n.º 2 do art. 77.º do Código Penal, dá uma moldura penal que se situa entre quatro anos e seis meses e como limite máximo 25 anos de prisão, por imperativo legal.
17) Ponderadas todas as circunstâncias referidas supra, julgamos suficiente, bem doseada, adequada e proporcional, nos termos do art. 77.º, nº 1, do Código Penal, a aplicação ao arguido de uma pena única não inferior a dezasseis anos de prisão.
18) Ao decidir de forma diversa da ora preconizada, violaram, em nosso entender, os Mmos. Juízes a quo o disposto no art. 77.°, bem como os art. 40.° e 71.°, todos do Código Penal.
19) Por todo o exposto, entendemos que deve ser revogada a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido na pena única de doze anos de prisão e, consequentemente, deve ser substituída por outra que o condene em pena única não inferior a dezasseis anos de prisão.»
*
Ambos os recursos foram admitidos para este Tribunal da Relação de Guimarães, com o regime e efeitos próprios.O arguido e o Ministério Público responderam mutuamente ao recurso interposto pelo outro, ambos pugnando pelas respetivas improcedências.
Nesta instância, o Exmo. Senhor Procurador-Geral adjunto emitiu douto parecer, igualmente no sentido do não provimento dos dois recursos.
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, sem resposta.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
*
II. FUNDAMENTAÇÃOConforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer. (1)
*
1. Questões a decidir1. Recurso interposto pelo arguido J. M.:
1. nulidade do acórdão por falta de exame crítico sobre as provas;
2. falta de concretização temporal dos factos imputados ao arguido, impeditiva do exercício do contraditório;
3. impugnação da decisão proferida quanto a determinados pontos da matéria de facto provada, por erro de julgamento; violação do princípio in dubio pro reo;
4. subsunção jurídica dos factos;
5. quantum da pena e possibilidade da sua substituição por pena de prisão com execução suspensa.
*
A. Recurso interposto pelo Ministério Público1. Quantum da pena única.
*
2. Factos ProvadosSegue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respetiva motivação, constantes do acórdão recorrido.
«Discutida a causa e produzida a prova, resultam assentes os seguintes factos:
1. A Assistente T. M. é filha do arguido J. M. e nasceu no dia 10 de Fevereiro de 1999.
2. A progenitora da Assistente faleceu quando esta tinha ainda 11 anos, tendo ficado ao cuidado dos seus avós paternos, conjuntamente com mais dois irmãos, tendo residido, também, com eles o arguido.
3. Quando a Assistente tinha 12/13 anos, o seu avô zangou-se, porque o seu irmão V. T. fugiu de casa, então o arguido decidiu voltar para a sua casa com os dois filhos, a Assistente e o menor J. F..
4. Já se encontrava com o arguido a residir na sua residência, tinha 13 anos e em dia não concretamente apurado, mas no mês de Agosto ou Setembro, encontrava-se o arguido de férias, foram para um terreno que ele trabalhava e que é sua propriedade, denominado “...”, como normalmente faziam.
5. Nesse dia, quando se encontravam num anexo dessa propriedade, o arguido começou a aproximar- se muito da Assistente, começou a abraçá-la, a dar-lhe beijos no pescoço e na boca, disse-lhe que “isso era completamente normal, que ele precisava disso e que não custava nada, que era rápido”.
6. A Assistente tentou afastá-lo, nomeadamente a cara para que não a beijasse na boca e de seguida, o arguido baixou as calças da Assistente, começou a baixar as dele, a Assistente puxou as suas para cima começou a chorar, dizendo “que parasse, para não fazer aquilo, que não queria” e o arguido nesse momento parou e não prosseguiu com a sua conduta.
7. Quando já tinha 14 anos, por aplicação de uma medida de promoção e protecção pela CPCJ de …, a Assistente e o seu irmão menor voltaram para casa dos seus avós paternos
8. Convivia diariamente com o arguido, frequentando a casa deste pois confeccionava-lhe as refeições e limpava-lhe a casa.
9. Já com 14 anos, em data não concretamente apurada, o arguido começou a dizer-lhe “senta-te no meu colo”, punha-lhe as mãos nas nádegas, queria que ela tirasse as calças e arrastava-a para o quarto.
10. Acariciava-lhe os seios, a vagina e beijava-a e o arguido pedia à Assistente que lhe tocasse no pénis, e, como ela não queria, pegava na mão da Assistente e colocava-a no pénis e a Assistente retirava a sua mão.
11. No início, era ao fim de semana, a Assistente tentava chamar o seu irmão J. F. para perto de si, para não estar muito tempo sozinha com o arguido, mas este queria brincar e ver televisão, deixando-a só com o arguido.
12. Em data não concretamente apurada, mas num fim de semana, quando tinha 15 anos, a Assistente encontrava-se em casa do arguido sentada a ver televisão, este pôs-se por detrás dela começou a dar-lhe beijos, a apalpar-lhe os seios e disse-lhe para se levantar.
13. A Assistente começou a chorar, disse-lhe que não queria, obrigou-a a levantar-se e a sentar-se no seu colo, apalpando-lhe as coxas e a vagina.
14. O arguido pôs-se em pé, a Assistente tentou fugir abrindo a porta, não conseguiu, ele agarrou-a pelos braços e levou-a para o quarto dele.
15. Tirou-lhe a parte de baixo da roupa, despindo-a, a Assistente pedia-lhe que parasse, ele continuou, despiu-se ele, empurrou-a para a cama e deitou-se em cima dela, agarrando-lhe os braços.
16. Com o pénis erecto penetrou a sua vagina até ejacular.
17. De seguida, ele levantou-se, foi buscar uma toalha e limpou-se e depois limpou-a e disse-lhe para “não dizer a ninguém, que aquilo era normal, o que aconteceu, aconteceu e se contasse a alguém que a matava, ao seu irmão e que iam os três para o mesmo buraco.
18. A partir desse dia, até a Assistente atingir os 18 anos, em número de vezes não concretamente apuradas, mas que aconteceram semanalmente, no mínimo, uma vez por semana, e durante as férias do arguido a referida periodicidade aumentava para quase todos os dias, pelo menos, 3 vezes por semana, o arguido levava-a para o seu quarto, obrigava-a a deitar-se na cama, beijava-a e introduzia o seu pénis erecto, penetrando na sua vagina até ejacular, mantendo relações sexuais, de cópula completa com ela, o que fez sem usar qualquer tipo de preservativo ou qualquer meio contraceptivo.
19. Por vezes a Assistente para evitar que a relação sexual se consumasse, virava-se de costas, no entanto o arguido continuava a acariciá-la.
20. Quando tinha 17 anos, seis meses antes de completar os 18 anos, solicitou ao arguido autorização e dinheiro para tirar a carta de condução.
21. Nessa ocasião, o arguido respondeu-lhe que dependia como se comportava na escola e qual seria o seu esforço para ajudar em casa.
22. O arguido dizia-lhe que desejava algo em troca do esforço financeiro que estava a fazer, disse-lhe ainda “sabes que para teres a carta já sabes aquilo que tens de fazer. Nada de recusares e eu pago-te a carta”.
23. A Assistente sentia-se pressionada para continuar a ter relações sexuais com o arguido.
24. A Assistente fez 18 anos em Fevereiro de 2017 e saiu da casa dos seus avós paternos, pois estes eram muito austeros, pois não a deixavam ver televisão, tomar banho porque a água era muito cara, mandavam-na a ir para a cama às 18.30 horas da tarde, a rezar o terço diariamente, não lhe permitiam que saísse à noite e que saísse com os amigos, mas sim que trabalhasse nas terras com eles.
25. Como não tinha onde ficar, passou a dormir na casa do arguido, onde já lhe fazia as refeições e lhe fazia a lide doméstica.
26. Se a Assistente quisesse sair com as amigas, almoçar com elas ou fazer os trabalhos de casa o arguido dizia-lhe “ando aqui eu a trabalhar para manter esta cabra que não me dá nada em troca. Ando aqui a trabalhar desde manhã e não faz nada por mim.”
27. O arguido só comprava coisas à Assistente caso ela tivesse relações sexuais com ele e se lhe pedisse alguma coisa o arguido dizia-lhe “olha, ontem à noite também não fizeste” ou “ontem à noite não quiseste por isso esquece, não vai haver nada para ti. Queres dinheiro para o almoço vai trabalhar para o ganhar.
28. O arguido continuou a ter relações sexuais com ela, de cópula completa, introduzindo o seu pénis erecto, penetrando na sua vagina até ejacular, em número não concretamente apurado mas com a periocidade de, pelo menos, duas vezes por semana, tendo de uma delas resultado uma gravidez, em 2018, tendo o filho, F. D., nascido em - de Junho de 2018.
29. A última relação sexual de cópula completa, ocorreu em meados do ano de 2018, já no final da gravidez da Assistente.
30. Entretanto, em Outubro de 2017, a arguida começou a namorar com A. J., tendo a relação de namoro cessado em Janeiro de 2018, pois o arguido em Dezembro de 2017, descobriu que ela namorava.
31. Disse-lhe, então, que lhe batia, bem como ao A. J. se o namoro prosseguisse.
32. Nesse momento de tão furioso que estava, tirou-lhe o telemóvel e partiu-o para evitar que ela contactasse com o namorado.
33. Obrigou-a a acompanhá-lo quando ele se deslocava para o seu local de trabalho, ficando a Assistente, com receio do arguido, no interior do veículo, o dia todo.
34. A Assistente sempre foi economicamente dependente do arguido, pois foi sempre este que trabalhou e sustentou a casa exercendo sempre a sua autoridade de pai.
35. A Assistente sempre teve receio que o arguido lhe batesse se recusasse fazer o que ele lhe impunha, ter relações sexuais com cópula, oferecendo-lhe por vezes dinheiro.
36. Muitas vezes lhe dizia, quer antes quer depois de completar os 18 anos, “tenho ali uma pistola, se não me dás aquilo que eu quero mato-te a ti, mato o teu irmão, mato-me a mim e acaba-se tudo, era aquilo que tu merecias, o que o arguido lhe dizia sempre que a Assistente lhe dizia que não queria, recusava ou tentar fugir a ter relações sexuais, que a Assistente não queria. “Já que o fizeste à tua mãe, também o devias fazer a ti”, culpando-a da morte da sua mãe e fazendo-a temer pela sua vida e do seu irmão menor, caso não tivesse relações sexuais com ele.
37. Era a Assistente quem tratava das lides domésticas em casa do arguido, confecionava as refeições e tratava do irmão.
38. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, na situação descrita, aquando a Assistente tinha 13 anos, com o propósito de satisfazer os seus desejos libidinosos com perfeito conhecimento da idade da menor, 13 anos, bem sabendo que isso ofendia gravemente a moral sexual, atentando contra a liberdade de determinação sexual e prejudicando, dessa forma, o desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual, o que conseguiu, bem sabendo que a mesma não tinha capacidade para quere e entender o significado social dos actos nela praticados.
39. O arguido sabia que atenta a idade da Assistente, 14 anos, sua filha e a ascendência que tinha sobre ela, esta não tinha o discernimento para livremente consentir na prática de quaisquer actos sexuais de relevo, pois não tinha ninguém a quem se socorrer, bem como sabia que os actos descritos são de cariz sexual e, não obstante quis praticá-los com intenção de satisfazer a sua lascívia, o seu desejo e caprichos sexuais, o que conseguiu.
40. Com a conduta descrita, o arguido, mesmo sabendo que a sua filha já tinha 18 anos continuou a obrigá-la a sofrer a prática dos actos sexuais supra descritos, nomeadamente a cópula completa, resultando de uma dessas vezes uma gravidez, utilizando para isso a sua ascendência e autoridade como pai, bem como a económica, ameaçando a sua vida e do irmão menor, com intenção de satisfazer o seu desejo e caprichos sexuais, o que conseguiu, coartando igualmente a sua liberdade sexual.
41. O arguido agiu livre e conscientemente não ignorando o carácter censurável e ilícito das suas condutas.
42. Do registo criminal do arguido nada consta.
Das condições socioeconómicas do arguido.
43. J. M. é originário de um agregado familiar de condição socioeconómica humilde, integrado na vida rural, caracterizada por uma dinâmica relacional estruturada, sendo o segundo elemento de uma fratria de três irmãos, tendo o seu processo de socialização decorrido de forma normal, sem quaisquer incidentes significativos.
44. Os progenitores desde sempre se dedicaram a efectuar trabalhos agrícolas, ocupação que lhes permitiu, com dificuldade, colmatar as necessidades básicas dos filhos, os quais se foram autonomizando.
45. Iniciou a escola aos seis anos de idade, com conclusão, apenas, do 6º ano de escolaridade aos 14/15 anos de idade. No seu percurso escolar regista duas retenções, tendo privilegiando o trabalho em prol das atividades escolares, inserindo-se laboralmente junto dos progenitores nos trabalhos agrícolas que estes desenvolviam.
46. Com 24 anos de idade contraiu matrimónio com A. S., existindo desta relação quatro filhos/as, sendo uma delas T. M..
47. Em 17.08.1993 o arguido ingressa na empresa “X Empreitadas”, como servente, situação que se mantinha à data da sua reclusão.
48. Quando o arguido tinha 43 anos de idade (03.09.2010), ocorreu o falecimento do seu cônjuge, vítima de doença, passando, então, o arguido e filhos a integrar o agregado de seus progenitores, dando continuidade à atividade de servente na empresa “X Empreitadas”, situação que se mantinha à data da sua reclusão.
49. À data da sua reclusão, J. M. apresentava situação idêntica à que passamos a descrever: coabitava com filha (vítima) e filho mais novo de 15 anos de idade, residindo numa habitação propriedade dos pais, anexa à destes, tipo moradia, que proporciona ao agregado adequadas condições de habitabilidade. O imóvel encontra-se inserido em meio predominantemente rural, ao qual não se associam problemáticas sociais relevantes, cujas relações sociais se caracterizam pela proximidade e espírito de entre ajuda, mantendo com os vizinhos relações de normalidade. Os outros dois filhos do arguido já se autonomizaram.
50. Na sequência do processo em apreciação, a Assistente foi institucionalizada em Vila Real.
51. Economicamente, o agregado vive do vencimento do arguido, cerca de 650 euros mensais e reforma dos progenitores do arguido, auferindo um total de aproximadamente 530 euros mensais. Como complemento, cultivam umas parcelas de terreno, próprias, para autoconsumo. Os rendimentos apurados são percecionados como satisfatórios para assegurar os compromissos assumidos pelo agregado.
52. Em termos profissionais, o arguido é um indivíduo trabalhador, pontual e assíduo. A entidade patronal mantém disponibilidade para receber o arguido caso este seja restituído à liberdade.
53. J. M. não mantém atualmente qualquer tipo de contacto com a filha T. M..
54. O arguido beneficia de apoio e retaguarda dos seus progenitores, com quem mantém relação muito próxima e continuam a prestar-lhe suporte a todos os níveis, visitando-o com regularidade no Estabelecimento Prisional de ….
55. No meio local de inserção, J. M. projeta imagem social adequada, sendo visto como pessoa pacata, pouco sociável, uma vez que a maior parte do seu tempo livre é passado nos terrenos de cultivo que possui na localidade.
56. Em meio prisional, J. M. tem evidenciado capacidade de adaptação às regras instituídas, sem registos disciplinares.
Da contestação
57. A Assistente chegou a ligar e a enviar mensagens escritas, em 23 de Julho de 2018, via telemóvel, à sua irmã, M. S., para que esta ligasse para a Directora da Instituição e lhe pedisse para a deixar ir uma semana de férias com ela, o que fez a pedido do Arguido.
58. Os avós asseguravam as necessidades básicas à Assistente, bem como ao seu irmão menor, J. F., que ainda continua entregue à sua guarda.
59. Foi a própria Assistente quem, quando atingiu a maioridade, fez questão de dizer aos avós paternos “Agora vocês já não mandam em mim, agora faço o que quero”, tendo saído de casa destes e regressado a casa de seu pai de livre e espontânea vontade.
60. A Assistente ficou com os avós paternos até 22/02/2017, data em que disse ao avô “agora já não mandas em mim, pois sou maior”, tendo saído de casa e ido viver com o pai.
*
Factos não provados:Não resultaram provados os factos que não se compaginam com os que foram dados por provados, nomeadamente, e com interesse para a decisão da causa [não se respondendo a factos irrelevantes, conclusivos, especulativos ou que consubstanciem negação dos factos]:
Da acusação
a. Que os factos referidos em 18 da matéria de facto provado ocorriam no mínimo duas vezes por semana;
b. Que os factos referidos em 28 da matéria de facto provado ocorriam no mínimo três vezes por semana;
Da contestação
c. Que a Assistente, desde pequena, sempre tenha sido muito mentirosa, arrogante, prepotente e desobediente, inventando histórias por tudo e por nada, desculpabilizando-se por tudo o que de mal fazia, culpabilizando sempre outros, nomeadamente o irmão J. F., os avós paternos e o pai.
d. Que a relação íntima da arguida com sua filha começou, apenas, em meados do mês de Agosto do ano de 2017, já na maioridade da Assistente, por altura das festas da aldeia de ... onde moravam, bem depois desta ter saído de casa dos avós paternos para casa do Arguido, tendo as relações sexuais ocorrido após a maioridade da Assistente, entre ambos, de forma consensual.
e. Que o Arguido nunca tenha obrigado a Assistente à prática de quaisquer actos sexuais ou íntimos, era a própria Assistente quem fazia questão de vir dormir consigo.
f. Que corriam rumores na aldeia onde moravam que esta andaria “envolvida” com o homem mais velho, já casado, conhecido por “A. C.”.
g. Que o Arguido quando olha para o passado sinta uma enorme vergonha por ter-se envolvido sexualmente coma sua filha, quando esta já era maior de idade.
h. Que o Arguido se sinta arrependido
*
Motivação da decisão de factoA convicção do Tribunal no tocante à prova dos factos que deu por assentes formou-se com base no conjunto da prova produzida e respectiva apreciação crítica, à luz das regras da experiência e da normalidade da vida.
Concretizando:
A prova da factualidade constante do ponto I. dos factos provados alicerçou-se no teor do documento – certidão do assento de nascimento – que fazem fl.s 41 e 42 54-55 dos autos de onde resulta que a menor nasceu em - de Fevereiro de 1999 e é filha do arguido.
Ainda, no teor dos seguintes documentos: relatório pericial de fls. 7 e ss, documento de fls. 27 e ss, exame médico legal de fls. 102, relatório pericial de fls. 120 e ss, documento de fl.s 128 e relatório de perícia psicológica forense de fls. 256 e ss, infra analisados em conjugação com a demais prova produzida.
O arguido prestou declarações, mas o que disse não mereceu qualquer credibilidade.
De facto, o arguido admitiu, basicamente, o que lhe era impossível negar (face à gravidez da filha que veio a ter uma criança, que, segundo o exame de ADN, comprovadamente é filho do arguido). Portanto, não podia negar uma evidência, isto é, que teve relações sexuais com a filha. Ainda assim, disse que as relações sexuais apenas ocorreram três ou quatro vezes, depois da maioridade da filha (apesar de não ter conseguido dizer espontaneamente a data de nascimento da sua filha) e conseguiu afirmar que eram consensuais, que era “ela que se metia na minha cama”, como se tal fosse perfeitamente normal e sem qualquer ressonância ética. Como é evidente, com esta nota pretende apenas significar-se que os actos praticados pelo arguido, considerando a forma como os relatou, assumiam para ele um carácter de uma certa normalidade (não se trata, portanto, de qualquer julgamento moral). O que acaba por ser congruente com a versão dos factos apresentada por sua filha, que relatou que os abusos há muito que ocorriam, mais concretamente, desde os seus treze anos. O que o arguido nega, apodando a filha de mentirosa, mas não convenceu minimamente, não só pelo teor do que disse a Assistente, mas também em face dos demais elementos de prova.
Assim, fundamental na decisão da matéria de facto que resultou provada foram as declarações para memória futura de T. M. – cujas transcrições fazem fls. 174 e ss.
Estas declarações foram claras, coerentes e directas, não nos merecendo quaisquer reservas o que disse. Nos aspectos essenciais, manteve sempre a mesma versão dos factos, designadamente, no que respeita à sua idade, ligando-a com o tipo de factos praticados pelo seu pai ao longo dos anos, explicando-os com detalhe. Sublinha-se que sempre que foi questionada sobre esses aspectos foi coerente, dizendo sempre a mesma idade, a periodicidade em que tais factos ocorreram, o tipo de actos e as idades em que os mesmos aconteceram (vide, a título exemplificativo, o teor de fl.s, 6, 12, 13, 17, 19, 33, 37, 38, 56, 61 das declarações para memória futura, mesmo quando as questões eram colocadas de forma mais ríspida (por exemplo, veja-se o teor de fl.s 67 e 68 das declarações para memória futura), não vacilou nas respostas, mantendo a sua versão, explicando muito bem os factos, o que sentiu, a sua vivência ao longo dos anos, o que fez de forma assertiva e coerente, apesar de as suas declarações terem sido pautadas pela natural emoção e interrompidas por vezes, por forma a que se recompusesse. Além disso, na parte possível (isto é, tendo em atenção o tipo de actos em causa, é perfeitamente natural que não existam testemunhas – no caso, até houve, pois, o irmão mais novo, actualmente com 15 anos, segundo a T. M., não viu mas ouviu muitos dos actos sexuais quando o pai a levava para o quarto), foram tais declarações corroboradas por outros elementos de prova, como veremos. Assim, estas declarações mereceram inteira credibilidade, não nos tendo restado quaisquer dúvidas sobre a veracidade do que relatou, nos precisos termos que foram dados como provados.
Importa, ainda, esclarecer, a respeito que o número de actos que foi dado como provado baseou-se, precisamente, nestas declarações, interpretando-as no sentido de se fixar, pelo menos, o número inferior que a vítima referiu. Ou seja, o critério foi interpretar os factos em aplicação do princípio in dubio pro reo. Assim, por razões óbvias (o lapso temporal em causa e a natureza dos actos), sendo impossível determinar com exactidão o número de vezes que os actos sexuais ocorreram, se a vítima disse, por exemplo, que os actos em causa tinham uma periodicidade de uma ou duas vezes por semana, damos como assente que ocorreram “pelo menos, uma vez”. Este o critério seguido para determinação da matéria de factos neste aspecto concreto. E, a partir dessa premissa, são contabilizados, todos os actos, ponderando em cada bloco de factos, a idade e o lapso temporal respectivo. Assim: dos 14 aos 18 anos: [1x por semana = 192 semanas - 4 semanas de férias/ano = 176 vezes [+ 3x por semana nas férias = 3 x 4] + 12 x/ ano x 4, correspondentes às férias = 48. Assim, no período compreendido entre os 14 e os 18 anos totalizam 176+48= pelo menos, 224 actos. Por sua vez, no período compreendido entre os 18 anos (Fevereiro de 2017) e um mês antes do nascimento do filho da Assistente (até Maio de 2018), são 15 meses = 60 semanas x duas vezes por semana totaliza, pelo menos, 120 actos.
Vejamos, agora, a demais prova produzida.
R. G., directora do lar onde está institucionalizada a T. M., relatou que o pai continuou a visitar a filha e a telefonar com muita insistência, de forma que catalogou de “obsessiva”. Percebeu logo que havia alguma coisa de errado no relacionamento entre os dois. Só depois do teste de paternidade é que a T. M. começou a falar consigo, pois antes disso era muito esquiva. Quando se soube que o filho da T. M. não era do namorado é que acabou por lhe relatar que era do pai, situando o início dos abusos nos 13/14 anos (precisamente o que T. M. relatou, portanto). Disse que nunca tinha contado nada pois tinha receio que ninguém acreditasse nela (o que é perfeitamente fundado, como melhor veremos, considerando a posição assumida pela família próxima), que o pai lhe dizia que a matava, que se matava e que matava o irmão. Ela tinha muito medo e está convencida que se não tivesse sido obrigada (em face do teste de paternidade) nunca teria contado nada, pois ela teria ficado muito contente que o filho fosse do namorado, caso em que nunca teria tido que relatar o que se passou. Presenciou, ainda, uma conversa em que o pai lhe disse “ando aqui como um cão”.
Por sua vez, A. J., namorado da T. M., relatou que conheceu a T. M. em Agosto de 2017 por mensagem e pessoalmente em Outubro desse ano. Quando o pai dela descobriu proibiu o namoro e ameaçou-o e si e à sua filha, mandando mensagens (pelo seu pai, que trabalha com o pai da T. M.) a dizer que os matava. Quando soube que ela estava grávida, mandou-lhe mensagens a dizer que o matava se não assumisse a criança. A certa altura ela deixou de ter telefone, tentou várias vezes contactá-la, mas não conseguia. Mais disse que o pai, entretanto, tirou-a da escola. O seu pai contou-lhe que o pai da T. M. a fechava na carrinha, “à vista”. Só quando veio o resultado do teste de ADN (vide fl.s 120 e ss) é que a T. M. “lhe contou a história toda, que tinha sido violada pelo pai”, concretizando que tal ocorreu “desde menor”. Foi à instituição falar com ela e também com a directora que lhe disse que já desconfiavam do pai, porque ele “tratava a filha como se fosse mulher dele”. Finalmente, disse que na intimidade, a T. M. era uma pessoa inibida e da única vez que aconteceu terem relações sexuais (também neste aspecto confirmando o que disse a T. M.) ela não tirou sequer a roupa.
Ora, como decorre da síntese acabada de fazer, estes depoimentos corroboram em muitos aspectos a versão apresentada pela T. M..
Importa, a este passo, sublinhar duas notas.
Em primeiro lugar que a T. M., ao contrário do que o pai pretende reflectir sobre a sua personalidade (que é mentirosa, manipuladora, “que era ela quem se metia na cama consigo” e, portanto, ela queria ter relações sexuais consigo e ele acedia) o certo é que na vida íntima, como relatou o namorado, era inibida e reservada, ou seja, nada consentâneo com a ideia de mulher libertina que o pai pretende passar (quase querendo inculcar a ideia que era ele quem acedia ao assédio da rapariga). Mais, até alegou (mas não demonstrou) que a filha já tinha andado “envolvida” com um homem mais velho. Portanto, o arguido (que tentou com todas as forças minimizar o ocorrido e colocar a culpa no outro) e não conseguiu demonstrar essa ideia da filha. Aliás, só o facto de tentar colocar o odioso na filha [que era ela “quem se oferecia”] é degradante e demonstra bem a personalidade malformada do arguido.
Por outro lado, foi patente uma outra ideia. É que o arguido parece ter adoptado sua filha T. M. como substituta da sua falecida mulher. Para o arguido, que ficou viúvo com 43 anos (tinha a T. M. 11 anos) o papel da mulher foi desde muito cedo e ao longo dos anos sendo assumido pela T. M.. Primeiro, pelas tarefas domésticas que desde muito cedo começou a assumir, fazendo as refeições, a limpeza da casa do arguido e tratar do irmão (apesar de estarem entregues ao cuidado dos avós paternos). E não demorou muito até este “papel feminino” atingir a sua plenitude, integrando as práticas sexuais nas rotinas domésticas. Ou seja, na cabeça do arguido, a relação pai-filha transformou-se, ao longo dos anos, numa relação marido-mulher, obliterando os laços de sangue existentes.
E aqui entronca um outro aspecto. Recorrentemente, para consolidar a sua versão negatória dos factos, alega que a T. M. mente (apodando-a na sua contestação de “mentirosa, arrogante, prepotente e desobediente”), pois caso contrário teria contado tudo a alguém ou não teria ido morar com o pai quando fez 18 anos nem colocado o nome do pai (F. D.) ao seu bebé.
Primeiro.
É consabido que as vítimas de abuso sexual, muito em particular quando são vítimas de familiares próximos fecham-se em si próprias, sofrem em surdina e não contam nada a ninguém. No caso concreto, a T. M. foi vítima de seu pai desde os treze anos e os abusos perpetuaram-se ao longo de toda a adolescência e até tido um filho aos 19 anos. Muito provavelmente, caso não se tivesse verificado uma gravidez nunca teria contado a ninguém (como se comprova pelo facto de só ter relatado tudo depois do teste de ADN, pois ainda mantinha a esperança de o filho ser do namorado e não do seu próprio pai). E esta a razão pela qual deu o nome “F. D.” ao seu filho (e não que tenha sido em homenagem a seu pai, como este alega). É que sempre teve esperança de o filho ser do namorado e não do pai, razão pela qual escolheu esse nome, muito antes de saber da real paternidade da criança. E que apoio tinha esta jovem? Foi entregue aos cuidados dos avós, com quem viveu durante a adolescência. Estes avós, que fizeram o que puderam, são pessoas idosas, rígidas, educavam os netos “à moda antiga”. Não podiam ver televisão, tinham que ir dormir às 18.30 horas, rezavam o terço diariamente, não permitiam que a T. M. saísse de casa, que saísse com os amigos, nem que fosse para fazer um trabalho de casa. Tomavam banho em casa do pai, porque os avós não permitiam, alegando que a água era cara (e mesmo este banho em casa do pai era com baldes de água que iam buscar ao exterior e aqueciam em casa). Neste contexto, é fácil perceber a razão pela qual foi para casa do pai quando atingiu a maioridade e a razão pela qual passava muito tempo em casa do pai antes de ter atingido os 18 anos. Como é evidente, pela simples razão que preferia ir cozinhar para o pai e fazer limpezas (e assim, ficar em casa do pai, onde podia ver televisão e estar fora do jugo dos avós durante o dia, enquanto o pai estava no trabalho) do que ficar sujeita ao regime intransigente dos avós (que, sendo para trabalhar, permitiam que fosse para casa do pai, sendo que casa do pai e dos avós era contígua). E, de todo o modo, sublinhe-se que já era vítima de abusos há muito, mesmo quando morava com os avós. Portanto ao sair de casa dos avós, pelo menos, livrava-se de uma das situações que a perturbava, que era o regime austero dos avós. Do teor das declarações para memória futura, esta ideia flui com nitidez.
Segundo.
Importa, ainda, sublinhar que os abusos sexuais perpetrados no seio familiar, como rezam as regras da experiência comum, caracterizam-se por um envolvimento com a vítima, de forma gradual e prolongada no tempo, iniciando-se com actos subtis, que se confundem com carinho e afecto e, gradualmente, vão resvalando para actos de matiz sexual, para actos sexuais de relevo culminando em relações sexuais de cópula completa. Tudo num crescendo com algumas subtilezas, num misto de envolvimento emocional e sexual que cerca a vítima menor a tal ponto que lhe é difícil discernir ou aferir da normalidade desses comportamentos abusadores. Cria-se, então um certo status quo, um mundo de silêncios de medos, de angústias surdas, de ameaças veladas e expressas, de impotência da vítima, que muitas vezes ainda se sente culpada de ser abusada, face à manipulação e ao abuso de autoridade do perpetrador e da confusão de papéis estabelecida. Por outro lado, sentem-se sozinhas, sem apoio e acham que ninguém vai acreditar nelas.
E foi exactamente o que aconteceu neste caso. A T. M. não tinha qualquer suporte familiar (e recorde-se, a este passo, que perdeu a mãe aos 11 anos de idade), como se aferirá de forma absolutamente linear dos inenarráveis depoimentos da sua família (designadamente dos irmãos e do avô). Além disso, como a própria refere, a CPCJ quando ia a casa dos seus avós limitava-se a falar com estes e a dizer-lhe “um olá”, nunca tendo falado com ela. Nestas circunstâncias, não é de estranhar que nunca tenha dito nada e tenha sofrido anos e anos em silêncio. E não se esteja à espera que uma vítima nestas circunstâncias, desamparada e receosa, se apresente num posto policial a apresentar queixa. Nestes casos, como é demonstrado estatisticamente, isso é coisa raríssima de acontecer (normalmente, é alguém mais atento que percebe que algo de errado se passa com aquela criança ou jovem e consegue ganhar a sua confiança. E é neste contexto que acaba por revelar o que se passou, em regra, a alguém fora do núcleo familiar, como um professor ou um profissional de saúde). Em resumo, a tese do arguido para tentar sustentar que nada aconteceu antes da maioridade da filha, também por esta ordem de razões, soçobra na íntegra.
Vejamos, agora, os depoimentos das testemunhas indicadas na contestação [que, adianta-se, resultou na esmagadora maioria do alegado como não demonstrada].
O avô da menor, M. M., num depoimento longo e circunstanciado, explicou a história de vida da família ao longo dos anos, quando e como ficaram os netos a seu cargo, de resto, de forma coincidente em termos temporais com o relatado pela menor. Claro que nunca de apercebeu de nada, aliás, tentou nem falar desse assunto. Do teor do que disse, foi evidente o tipo de educação que dava aos seus netos, num estilo austero e autoritário. E, tal como noutros aspectos, percebe-se que o que disse a T. M. a respeito é absolutamente verdade e, seguramente, só perdeu por defeito o que disse. Recorde-se que, em seu entender, os avós maltratavam-na. Seguramente, na casa dos avós as necessidades básicas (no sentido de alimentação, sítio para ficar, higiene mínima – veja-se, a respeito o relatório de perícia de fls. 103 e ss, onde se refere que o menor se apresentou no exame com sinais de défice de higiene) estavam asseguradas. Mas eram só estas, sendo patente que a educação destes menores foi e é totalmente desadequada e as competências parentais destes avós, com 86 e 76 anos de idade, muito reduzidas, ainda que não se coloque em causa o afecto que entre eles exista.
Aliás, bastou ouvir o depoimento do irmão da T. M., J. F., para perceber que este adolescente está absolutamente condicionado e até limitado, sublinhando-se o que ressalta do relatório de perícia psicológica que faz fl.s 294 e ss, que conclui que o menor apresenta ao nível do desenvolvimento cognitivo um nível de recurso abaixo do esperado, o que é atribuído a “um contexto familiar com bastantes fragilidades, apesar de os avós serem figuras de referência do menor, apresentam prática parentais frágeis, pouco estimuladoras e desadequadas ao desenvolvimento saudável desta criança”. Refere-se, ainda, que o baixo nível de desenvolvimento está muito associado à falta de estimulação precoce. Aliás, nesse relatório é recomendado “que sejam adoptadas medidas protectoras da criança, bem como o seu acompanhamento psicológico. Os dados clínicos parecem indicar no J. F. características específicas e compatíveis com uma situação de grande desestruturação e violência familiar, com práticas educativas desadequadas e observação de alegadas práticas sexuais entre o seu progenitor e a sua irmã”.
Ora, neste contexto, percebe-se perfeitamente o teor das suas declarações, que foram no sentido de que nunca viu ou ouviu nada entre o pai e a irmã, no que não acreditámos. Foi um depoimento inquietante, o deste menor. Totalmente condicionado e manipulado, como se percebe perfeitamente de tudo o que já se disse, numa dualidade com a qual ninguém devia ser obrigado a viver, muito menos um rapaz de 15 anos, que perdeu a mãe aos 10 e a sua irmã, que sempre tratou dele, entretanto institucionalizada, o pai preso e avós idosos, que malgrado tudo o que já se disse, são as únicas figuras de referência que tem. Portanto, o seu depoimento, antolha-se-nos como natural, ponderando todas as condicionantes referidas.
Chegamos, finalmente, aos depoimentos dos irmãos da T. M., filhos do arguido.
Todos eles absolutamente lamentáveis, há que o dizer. Ouvindo o que disseram, percebe-se perfeitamente a razão pela qual a T. M. disse que ninguém ia acreditar nela. Realmente, ninguém iria acreditar numa palavra. Aliás, nem perante a evidência de uma gravidez acreditam. Basicamente, o que fizeram foi exornar a personalidade do pai (coitado, que ficou viúvo e sozinho – quando nada fizeram para auxiliar nessa situação) e desacreditar a irmã, como sendo mentirosa, revoltada, indisciplinada. E mais. Perante a evidência da gravidez da irmã, que teve um filho comprovadamente do pai de todos eles (ou seja, que é seu irmão e sobrinho!) o que lhes ocorreu dizer foi que “eles são dois adultos, fazem o que quiserem!”, afirmação tão soez que nem nos merecer qualquer outro comentário. Portanto, estes depoimentos, chocantes, só revelaram, em toda a sua amplitude, a solidão e o desamparo da T. M., além de demonstrarem o mundo do arguido de sua família.
Para a prova dos factos que concernem ao desígnio do arguido - atendeu-se às regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da actuação demonstrada pelo arguido, nos termos que resultaram apurados e no que concerne ao conhecimento pelo arguido da idade da filha, à relação familiar, de proximidade e de convivência que existia entre todos.
A prova da factualidade atinente às condições socioeconómicas assentou no teor do relatório social relativo ao arguido, inserto a fl.s 369 e seguintes dos autos, e, no que respeita à ausência de antecedentes criminais, no certificado de registo criminal de fl.s 346.»
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3. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS
QUESTÃO PRÉVIA: lapso de escrita no acórdão recorrido.
Na parte final do acórdão, no ponto II do dispositivo, a fls. 427, ficou escrito: «II. Condenar o arguido J. M. pela prática de 224 (duzentos e vinte e quatro) crimes de abuso sexual de menor dependente (nº. 1 do artigo 171º do Código Penal e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal), por cada um dos crimes cometidos entre os 14 e os 15 anos de idade de T. M. na pena de dois anos de prisão e entre os 15 anos e os 18 anos, na pena de três anos e seis meses, por cada um dos crimes, absolvendo do demais;»
Não obstante, no decurso de todo o acórdão, quer inicialmente quando no relatório se referem os crimes imputados ao arguido na acusação, quer depois na parte do direito, em que é feita a subsunção jurídica dos factos, nunca se fala da integração das condutas cometidas pelo arguido entre os 14 e os 15 anos de idade e entre os 15 e os 18 anos da ofendida T. M. no artigo 171.º, nº 1 do Código Penal, antes sendo feita expressamente a sua integração no artigo 172.º nº 1 do mesmo diploma, que é aliás a norma que prevê e pune o abuso sexual de menor dependente, precisamente a expressão utilizada a esse respeito no próprio dispositivo.
Assim, não há dúvida de que o acórdão contém um lapso de escrita nesse ponto II do dispositivo, com a menção do artigo 171, nº 1 em vez do 172.º, nº 1.
Por esse lapso ser patente em face dos demais elementos constantes da mesma peça processual e não importar a sua modificação essencial, procede-se de imediato à sua correção, em conformidade com o preceituado no artigo 380º, nº1, al. b) e nº 2 do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:
Na parte final do acórdão, no ponto II do dispositivo, a fls. 427, onde está escrito: «II. Condenar o arguido J. M. pela prática de 224 (duzentos e vinte e quatro) crimes de abuso sexual de menor dependente (nº. 1 do artigo 171º do Código Penal e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal), por cada um dos crimes cometidos entre os 14 e os 15 anos de idade de T. M. na pena de dois anos de prisão e entre os 15 anos e os 18 anos, na pena de três anos e seis meses, por cada um dos crimes, absolvendo do demais;» (negrito e sublinhado nossos); deverá substituir-se a referência ao nº 1 do artigo 171º do Código Penal pelo nº 1 do artigo 172.º do mesmo diploma.
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A. RECURSO INTERPOSTO PELO ARGUIDO J. M.A.1. Nulidade do acórdão por falta de exame crítico sobre as provas.
O arguido/recorrente começa por invocar a nulidade do acórdão por falta de exame crítico da prova.
Efetivamente, nos termos do disposto nos artigos 379.º, n.º 1, al. a) e 374.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, um dos requisitos da sentença, cuja falta é cominada com nulidade, é a exposição tanto quanto possível completa, ainda que sucinta, dos motivos que fundamentam a decisão de facto, com indicação e exame crítico das provas que serviram para fundar a convicção do tribunal.
Da leitura do acórdão recorrido, designadamente da parte da motivação, logo se alcança que, contrariamente ao alegado, o Tribunal a quo não só elencou todas as provas em que se baseou: certidão do assento de nascimento de fls. 41-42 e 54-55; relatório pericial de fls. 7 e segs., documentos de fls. 27 e segs., exame médico legal de fls. 102, relatório pericial de fls. 120 e segs., documento de fls. 128 e relatório de perícia psicológica forense de fls. 256 e segs.; declarações para memória futura da ofendida T. M.; depoimentos das testemunhas R. G. e A. J. (respetivamente diretora do lar onde a ofendida está institucionalizada e seu namorado); como indicou expressamente os motivos de credibilidade das mesmas e as apreciou conjugadamente.
Por outro lado, face ao lapso temporal e à natureza dos atos em causa, sendo impossível determinar com exatidão o número de vezes que eles ocorreram, o Tribunal a quo dá conta de como fez uso do princípio do in dubio pro reo relativamente ao número de atos sexuais que deu como provados.
Para além do que explicou, sempre justificadamente, porque não atendeu a provas de sentido contrário. Foi o que aconteceu designadamente com as declarações do arguido e depoimentos das testemunhas que eram irmãos da ofendida T. M..
Tudo isto constando da motivação, já supra transcrita e para a qual se remete, que exterioriza de forma absolutamente clara e percetível o raciocínio lógico que levou o Tribunal a considerar provados e não provados os factos.
Perante o que com ele se pode, ou não, concordar, mas nunca acusar o acórdão de o ter omitido, como faz o recorrente.
Assim, e sem necessidade de mais considerações, conclui-se não padecer o acórdão da invocada nulidade.
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A.2. Falta de concretização temporal dos factos imputados ao arguido.Alega também o recorrente que dos pontos 4 a 23, 26 a 28 e 31 a 36 dos factos provados resulta que a descrição dos acontecimentos neles feita, dada a indefinição temporal que encerra, não permite o contraditório e impossibilita qualquer defesa.
Ora, se se verificasse no acórdão recorrido a alegada indefinição do contexto temporal dos factos imputados ao arguido, que vinda já da própria acusação ou pronúncia, fosse ao ponto de impedir que aquele pudesse exercer de forma efetiva e eficaz o seu direito de defesa (2), naturalmente que aqueles factos não poderiam servir de suporte à qualificação jurídica da conduta do agente, devendo ter-se como não escritos.
Contudo, no caso em apreço, a mera leitura integral da factualidade considerada apurada evidencia a sua suficiente contextualização no tempo, para os referidos efeitos, designadamente também dos factos que se encontram vertidos nos pontos a propósito indicados pelo recorrente (n.ºs 4 a 23, 26 a 28 e 31 a 36).
É que embora não haja indicação de dias concretos, é sempre fixado um espaço de tempo minimamente balizado em que os factos imputados ao arguido ocorreram.
O episódio a que se alude no ponto 4 (e segs.) é expressamente situado nos meses de agosto ou setembro do ano em que a ofendida T. M. tinha 13 anos, ou seja, do ano de 2012, já que a sua data de nascimento é 10.02.1999, como consta do ponto 1.
Estando os restantes factos relatados e igualmente imputados ao arguido também sempre contextualizados por referência ao ano em que ocorreram (já que é sempre mencionada a respetiva idade da ofendida) e, por se repetirem com regularidade ao longo de tal período, depois situados (inicialmente) nos dias correspondentes aos fins de semana desse ano (ponto 11). Sendo que, a dada altura, a partir de um fim de semana ocorrido quando a ofendida tinha 15 anos (situado, por isso, em 2014) e até atingir ela atingir os 18 anos (o que aconteceu em 10.02.2017), passaram tais factos a acontecer «semanalmente, no mínimo, uma vez por semana, e durante as férias do arguido a referida periodicidade aumentava para quase todos os dias, pelo menos, 3 vezes por semana» (ponto 18). A partir dos 18 anos da T. M., que o mesmo é dizer a partir de 11.02.2017, «com a periocidade de, pelo menos, duas vezes por semana, tendo de uma delas resultado uma gravidez, em 2018, tendo o filho, F. D., nascido em - de junho de 2018». (ponto 28). Ocorrendo a última relação sexual de cópula completa em meados do ano de 2018, já no final da gravidez da ofendida T. M., ou seja, nunca depois de 24 de junho desse ano (ponto 29).
A factualidade descrida nos pontos 31 a 34 encontra-se temporalmente conexionada por referência ao período em que a ofendida teve uma relação de namoro com A. J., situada no ponto 30 entre outubro de 2017 (data do início) e janeiro de 2018 (data do termo daquele relacionamento).
Por fim, os factos descritos nos pontos 35 e 36 reportam-se aos contextos temporais anteriormente mencionados, quer antes quer depois da maioridade da ofendida.
A concretização temporal dos factos imputados ao arguido encontra-se assim sempre devidamente delimitada e em termos que lhe garantem a efetividade do direito de defesa.
Naufragando por isso este ponto do recurso.
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A. 3. Impugnação da decisão proferida quanto a determinados pontos da matéria de facto provada, por erro de julgamento.O recorrente sustenta ainda que o Tribunal a quo, ao dar como provada a factualidade descrita nos pontos 4 a 23, 26 a 28, 31 a 36 e 38 dos Factos Provados fez incorreta apreciação da prova produzida em audiência, da qual não resultou o seu apuramento.
Para tanto, e em síntese, realça imprecisões, inconsistências e contradições nas declarações para memória futura da ofendida T. M. e depoimentos das testemunhas R. G. e A. J., que na motivação do acórdão recorrido foram consideradas fundamentais para a prova dos aludidos factos. Alegando, ainda, que aquelas declarações e depoimentos não subsistem perante os prestados pelas testemunhas M. M., J. F., M. S., V. T. e M. T.. Tendo sido violado o princípio in dubio pro reo.
O recorrente apresenta assim uma impugnação ampla da matéria de facto, alargada à análise do que se pode, ou não, extrair da prova produzida em audiência.
O recurso deste tipo não se destina a um novo julgamento com reapreciação de toda a prova e busca de uma nova convicção, como se o julgamento efetuado na primeira instância não tivesse existido.
O Tribunal da Relação limita-se a fazer o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e das provas que imponham, e não só que permitam, decisão diferente, sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no cumprimento do ónus de especificação que lhe é imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal.
É que a decisão do recurso sobre a matéria de facto tem de respeitar o princípio da livre apreciação da prova do julgador, expresso no artigo 127.º do Código de Processo Penal, e a sua relação com a imediação e oralidade, sobretudo quando tem que se debruçar sobre a valoração efetuada na primeira instância da prova produzida oralmente em audiência, face à ausência de contacto direto com os respetivos interlocutores, o que integra uma das grandes limitações deste tipo de recursos.
Posto isto, e dentro dos limites que a lei estabelece para a apreciação do recurso da matéria de facto, vejamos pois se o Tribunal a quo errou na apreciação e valoração da prova produzida na audiência e se o resultado do processo probatório devia ser outro.
Da motivação da matéria de facto, já supra transcrita e para onde agora se remete, logo se alcança que o acórdão recorrido expõe os elementos de facto que fundamentam a sua decisão, explicando que a prova da factualidade apurada foi feita, essencialmente, com base nas declarações para memória futura da ofendida T. M., que narrou os factos relativos aos abusos sexuais e violações de que foi vítima pelo arguido, seu pai, de forma consistente e compatível com o que as testemunhas R. G. e A. J. puderam observar e relataram nos respetivos depoimentos.
Depois de devidamente analisados nesta instância de recurso as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, bem como as declarações do arguido/recorrente e os demais depoimentos prestados oralmente em audiência por todas as testemunhas – designadamente as concretas passagens delas invocadas no recurso – apreciemos agora a prova produzida.
Começando pela ofendida T. M., não há dúvida de que das suas declarações, prestadas com clareza e linguagem adequadas à sua condição social e cultural, resulta o relato pormenorizado e coerente dos concretos abusos sexuais e violações de que foi vítima, todos cometidos pelo seu próprio pai, o arguido, tal como se encontram descritos nos pontos 4 a 23, 26 a 28, 31 a 36 e 38 dos Factos Provados. Iniciados em agosto ou setembro de 2012, quando tinha 13 anos e continuados a partir daí, nas formas e com a frequência que descreve, com a precisão possível para atos dessa natureza, perpetrados ao longo de cerca de cinco anos e, a partir de certa altura, com uma regularidade semelhante à dos cônjuges ou relações análogas.
Repare-se, contudo, que a ofendida relaciona sempre a idade que tinha com a forma que ao longo dos anos foram assumindo as condutas do pai, que explica com detalhe.
A credibilidade das declarações da ofendida é reforçada pela coerência e pormenor que apresenta a sua narração, sempre coincidente nos pontos essenciais, quer quando fala espontaneamente quer quando questionada, designadamente no que respeita à descrição das condutas do arguido, sua relação com a idade que tinha e periodicidade com que aconteciam, situando com clareza o momento em que começaram e acabaram. Demonstrando natural emoção ao descrever as situações, que levou a algumas interrupções para que se recompusesse.
Não sendo de estranhar que a ofendida tenha suportado os abusos e violações sem nada contar ou sequer deixar transparecer para quem quer que fosse, pois é precisamente isso mesmo que é comum acontecer em situações do género, como é aliás do conhecimento geral.
Repara-se que a ofendida era órfã de mãe, tinha uns avós que embora lhe satisfizessem as necessidades básicas pautavam a sua educação por um regime completamente desajustado aos tempos atuais e, sobretudo, necessariamente muito diferente do que vivenciavam as suas amigas(os) e colegas, não permitindo o estabelecimento de laços de verdadeiro afeto e cumplicidade com a neta. Próximo de si, a ofendida contava apenas com um irmão mais novo, que não tinha sequer idade/maturidade para ser um confidente e o que queria era naturalmente «brincar e ver televisão» (3), como qualquer menino.
Os abusos foram perpetrados pelo seu pai, figura de incontornável referência para um filho(a), iniciados em plena fase de entrada na adolescência da ofendida, acompanhados de afirmações de que «isso era completamente normal, que ele precisava disso e que não custava nada, que era rápido» (4).
Neste contexto, em plena fase de formação de personalidade, moldada também pelos comportamentos criminosos a que era sujeita – contrariamente ao alegado no recurso – absolutamente ninguém com o mínimo de experiência de vida poderá olhar com estranheza que a T. M. cedesse à chantagem do pai para praticar atos sexuais, como condição para que lhe fosse permitido praticar as atividades adequadas à sua idade, como sair com amigas, ir almoçar fora com elas ou mesmo fazer um trabalho da escola, sem o que dificilmente seria aceite pelos seus pares, que como se sabe é um dos piores receios de qualquer jovem. Realmente, se não cedesse àquelas chantagens, nem esses «intervalos de normalidade» estariam ao alcance da ofendida e o pai ainda lhe dizia: «ando aqui eu a trabalhar para manter esta cabra que não me dá nada em troca. Ando aqui morto a trabalhar desde manhã e ela não faz nada por mim» (5). A descrita atitude da ofendida mais não representa do que o instinto de sobrevivência (psicológica) de uma jovem a impor-se.
Não se vê também como estranhar que o arguido tenha praticado alguns abusos e tentado outros no campo, quando o irmão da ofendida andava por perto. Como já se referiu este era uma criança e alguns desses atos podem ser facilmente dissimulados como brincadeiras ou até manifestações adequadas de carinho entre pai e filha. Por outro lado, se o arguido achava que conseguiria o silêncio da filha que sofria o abuso, mais facilmente conseguiria o mesmo do filho.
Certo é que este tipo de abusos, iniciados na infância ou adolescência, repetidos, prolongados no tempo, praticados por figuras de referência, vão quebrando subtilmente a resistência da vítima e sendo por esta integrados numa falsa e dolorosa normalidade.
Não vislumbramos por isso também qualquer estranheza que a ofendida não recorde ao certo os meses em que, ao longo dos anos, o arguido teve férias e os abusos eram mais frequentes. Aliás, dos factos provados emana logo que as férias do pai só tinham essa consequência na vida da ofendida, que no demais continuava igual, com os mesmos afazeres, ou seja, sem acontecimentos marcantes que permitissem situá-las temporalmente, como o seria o veraneio numa praia, um passeio diferente ou a saída da localidade da residência habitual.
Neste contexto, sem qualquer retaguarda familiar ou de outro tipo que a apoiasse e observasse os seus sinais, sem autonomia económica, nenhuma admiração pode suscitar que quando fez 18 anos a ofendida tenha querido sair de casa dos avós – que não a deixavam tomar banho nem sair, que a obrigavam a ir dormir às 18.30 horas – e ir viver para a casa do pai, que sempre tinha sido obrigada a frequentar diariamente para fazer refeições e lides domésticas e onde era abusada sexualmente, sem que a residência em casa dos avós tal impedisse ou sequer limitasse.
Acresce que as testemunhas R. G. e A. J., respetivamente diretora do lar onde está institucionalizada a T. M. e namorado desta, embora não tenham assistido aos factos, corroboraram alguns aspetos das declarações da ofendida.
Efetivamente, a R. G. relatou que o pai continuou a visitar a filha e a telefonar com muita insistência, de forma que adjetivou de «obsessiva»; tendo inclusive de uma vez o ouvido dizer: «ando aqui como um cão». Ao ponto de a testemunha – pessoa experiente nestas situações pelas funções que exercia – percecionar que havia alguma coisa de errado no relacionamento entre os dois. E, se só depois do teste de paternidade, quando se soube que o filho da T. M. não era do namorado, a ofendida começou a abrir-se consigo, a testemunha narrou o que esta então lhe contou, dizendo-lhe que o filho era do pai, situando o início dos abusos nos 13/14 anos e que nunca tinha contado nada pois tinha receio que ninguém acreditasse nela, que o pai lhe dizia que a matava, que se matava e que matava o irmão. No decurso dessas conversas sentiu que a T. M. tinha muito medo, ao ponto de se convencer que se não tivesse sido obrigada pelo resultado do teste de paternidade, nunca teria contado nada. E que teria ficado muito contente que o filho fosse do namorado, caso em que nunca teria tido que relatar o que se passou.
Por sua vez, A. J., namorado da ofendida T. M., relatou que a conheceu em agosto de 2017 por mensagem e pessoalmente em outubro do mesmo ano. Quando o pai dela descobriu proibiu o namoro e ameaçou-o e si e à sua filha, mandando mensagens (pelo seu pai, que trabalha com o pai da T. M.) a dizer que os matava. Quando soube que ela estava grávida mandou-lhe mensagens a dizer que o matava se não assumisse a criança. A certa altura ela deixou de ter telefone, tentou várias vezes contactá-la, mas não conseguia. Mais disse que o pai, entretanto, tirou-a da escola. O seu pai contou-lhe que o pai da T. M. a fechava na carrinha, «à vista». Só quando veio o resultado do teste de ADN (vide fls. 120 e segs.) é que a T. M. «lhe contou a história toda, que tinha sido violada pelo pai», concretizando que tal ocorria «desde menor». Foi à instituição falar com ela e também com a diretora que lhe disse que já desconfiavam do pai, porque ele «tratava a filha como se fosse mulher dele». Finalmente, disse que na intimidade a T. M. era uma pessoa inibida e da única vez que aconteceu terem relações sexuais (também neste aspeto confirmando o que disse a T. M.) ela não tirou sequer a roupa.
Ora, os depoimentos destas duas testemunhas são valoráveis, desde logo como elemento corroborador, em dois patamares. As declarações que a ofendida T. M. fez a cada uma delas faz parte do depoimento direto destas testemunhas, que percecionaram com os seus próprios sentidos o que a T. M. lhes contou e o modo como o fez. Já no que se reporta aos próprios factos relatados pela T. M., estes sim indiretos, poderão igualmente ser valorados, uma vez que a T. M. prestou depoimento para memória futura, pelo que quer o testemunhado pela diretora da instituição, quer pelo namorado da T. M., servem essencialmente como elemento corroborador.
É também verdade que, como salienta a motivação do acórdão recorrido «o arguido admitiu, basicamente, o que lhe era impossível negar (face à gravidez da filha que veio a ter uma criança, que, segundo o exame de ADN, comprovadamente é filho do arguido). Portanto, não podia negar uma evidência, isto é, que teve relações sexuais com a filha. Ainda assim, disse que as relações sexuais apenas ocorreram três ou quatro vezes, depois da maioridade da filha (apesar de não ter conseguido dizer espontaneamente a data de nascimento da sua filha) e conseguiu afirmar que eram consensuais, que era “ela que se metia na minha cama”», Mas os julgadores não consideraram credíveis estas suas declarações, objetando que o arguido fez tais afirmações «como se tal fosse perfeitamente normal e sem qualquer ressonância ética. Como é evidente, com esta nota pretende apenas significar-se que os actos praticados pelo arguido, considerando a forma como os relatou, assumiam para ele um carácter de uma certa normalidade (não se trata, portanto, de qualquer julgamento moral). O que acaba por ser congruente com a versão dos factos apresentada por sua filha, que relatou que os abusos há muito que ocorriam, mais concretamente, desde os seus treze anos. O que o arguido nega, apodando a filha de mentirosa, mas não convenceu minimamente, não só pelo teor do que disse a Assistente, mas também em face dos demais elementos de prova.»
Não escamoteia também o Tribunal a quo os depoimentos das testemunhas indicadas na contestação, explicando as razões pelas quais, no processo de imediação em que foram prestadas, não lhe mereceram credibilidade, como se pode ler no seguinte excerto, igualmente retirado da motivação:
«O avô da menor, M. M., num depoimento longo e circunstanciado, explicou a história de vida da família ao longo dos anos, quando e como ficaram os netos a seu cargo, de resto, de forma coincidente em termos temporais com o relatado pela menor. Claro que nunca de apercebeu de nada, aliás, tentou nem falar desse assunto. Do teor do que disse, foi evidente o tipo de educação que dava aos seus netos, num estilo austero e autoritário. E, tal como noutros aspectos, percebe-se que o que disse a T. M. a respeito é absolutamente verdade e, seguramente, só perdeu por defeito o que disse. Recorde-se que, em seu entender, os avós maltratavam-na. Seguramente, na casa dos avós as necessidades básicas (no sentido de alimentação, sítio para ficar, higiene mínima – veja-se, a respeito o relatório de perícia de fls. 103 e ss, onde se refere que o menor se apresentou no exame com sinais de défice de higiene) estavam asseguradas. Mas eram só estas, sendo patente que a educação destes menores foi e é totalmente desadequada e as competências parentais destes avós, com 86 e 76 anos de idade, muito reduzidas, ainda que não se coloque em causa o afecto que entre eles exista.
Aliás, bastou ouvir o depoimento do irmão da T. M., J. F., para perceber que este adolescente está absolutamente condicionado e até limitado, sublinhando-se o que ressalta do relatório de perícia psicológica que faz fls. 294 e ss, que conclui que o menor apresenta ao nível do desenvolvimento cognitivo um nível de recurso abaixo do esperado, o que é atribuído a “um contexto familiar com bastantes fragilidades, apesar de os avós serem figuras de referência do menor, apresentam prática parentais frágeis, pouco estimuladoras e desadequadas ao desenvolvimento saudável desta criança”. Refere-se, ainda, que o baixo nível de desenvolvimento está muito associado à falta de estimulação precoce. Aliás, nesse relatório é recomendado “que sejam adoptadas medidas protectoras da criança, bem como o seu acompanhamento psicológico. Os dados clínicos parecem indicar no J. F. características específicas e compatíveis com uma situação de grande desestruturação e violência familiar, com práticas educativas desadequadas e observação de alegadas práticas sexuais entre o seu progenitor e a sua irmã”.
Ora, neste contexto, percebe-se perfeitamente o teor das suas declarações, que foram no sentido de que nunca viu ou ouviu nada entre o pai e a irmã, no que não acreditámos. Foi um depoimento inquietante, o deste menor. Totalmente condicionado e manipulado, como se percebe perfeitamente de tudo o que já se disse, numa dualidade com a qual ninguém devia ser obrigado a viver, muito menos um rapaz de 15 anos, que perdeu a mãe aos 10 e a sua irmã, que sempre tratou dele, entretanto institucionalizada, o pai preso e avós idosos, que malgrado tudo o que já se disse, são as únicas figuras de referência que tem. Portanto, o seu depoimento, antolha-se-nos como natural, ponderando todas as condicionantes referidas.
Chegamos, finalmente, aos depoimentos dos irmãos da T. M., filhos do arguido.
Todos eles absolutamente lamentáveis, há que o dizer. Ouvindo o que disseram, percebe-se perfeitamente a razão pela qual a T. M. disse que ninguém ia acreditar nela. Realmente, ninguém iria acreditar numa palavra. Aliás, nem perante a evidência de uma gravidez acreditam. Basicamente, o que fizeram foi exornar a personalidade do pai (coitado, que ficou viúvo e sozinho – quando nada fizeram para auxiliar nessa situação) e desacreditar a irmã, como sendo mentirosa, revoltada, indisciplinada. E mais. Perante a evidência da gravidez da irmã, que teve um filho comprovadamente do pai de todos eles (ou seja, que é seu irmão e sobrinho!) o que lhes ocorreu dizer foi que “eles são dois adultos, fazem o que quiserem!”, afirmação tão soez que nem nos merecer qualquer outro comentário. Portanto, estes depoimentos, chocantes, só revelaram, em toda a sua amplitude, a solidão e o desamparo da T. M., além de demonstrarem o mundo do arguido de sua família.»
E se o Tribunal a quo, que teve a imediação da prova, ficou com esta perceção, não acreditando na versão apresentada pelo arguido e testemunhas mencionadas, antes optando pela versão da ofendida T. M., não há dúvida que optou por uma solução suportada pelas provas que invoca na fundamentação e plausível segundo as regras da experiência comum.
«Por sua vez, para a prova dos factos que concernem ao desígnio do arguido - atendeu-se às regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da actuação demonstrada pelo arguido, nos termos que resultaram apurados e no que concerne ao conhecimento pelo arguido da idade da filha, à relação familiar, de proximidade e de convivência que existia entre todos.» (6)
O que obviamente sabia ser proibido e punido por lei, como necessariamente o saberia qualquer pessoa com o mínimo de integração social, como o era o arguido.
E aqui chegados não podemos também deixar de considerar – como ensina Figueiredo Dias (7) – que a decisão sobre a matéria de facto, para além da atividade cognitiva e racional que envolve, tem sempre de conter uma convicção pessoal, para a qual necessariamente concorrem também elementos subjetivos – v.g., intuição do julgador – designadamente no que respeita à credibilidade dos depoimentos.
Aliás, o legislador, consciente das limitações que o recurso da matéria de facto necessariamente tem envolver, teve o cuidado de dizer que as provas a atender pelo Tribunal ad quem são aquelas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa (8).
Sendo no caso em apreço indubitável que a argumentação e prova indicadas pelo recorrente não impõem decisão diversa da proferida, nos termos da al. b), do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, apenas sendo exemplificativas de outra interpretação da prova.
Não podendo obviamente a interpretação da prova feita por uma das partes com interesse direto no desfecho da causa sobrepor-se nestas circunstâncias à interpretação que justificadamente é feita pelo órgão jurisdicional com competência para administrar a justiça.
Sendo assim a decisão do Tribunal a quo inatacável neste ponto, porque proferida de acordo com a livre convicção da entidade competente, em absoluto respeito dos dispositivos legais aplicáveis, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Resta fazer uma alusão à alegada violação do princípio in dubio pro reo, pois embora o recorrente o relacione com a impugnação da matéria de facto por erro de julgamento, o certo é que a sua demonstração pode afirmar-se igualmente pela respetiva notoriedade, aferida pelo texto da decisão, ou seja, em termos idênticos aos que vigoram para os vícios da sentença.
O princípio do in dubio pro reo, postulado do princípio da presunção de inocência – consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – surge como resposta ao problema da incerteza em processo penal, impondo a absolvição sempre que a prova não permite resolver a dúvida acerca da culpabilidade ou dos concretos contornos da atuação do acusado. Tendo esse non liquet de ser resolvido sempre a favor do arguido, sob pena de preterição do referido princípio da presunção de inocência.
Nesta perspetiva, o princípio do in dubio pro reo constitui um verdadeiro limite normativo ao princípio da livre apreciação da prova, regulando o procedimento do tribunal quando tenha dúvidas sobre a matéria de facto.
No caso dos autos, da leitura do acórdão recorrido resulta de forma muito clara que perante duas versões opostas dos acontecimentos, uma apresentada pelo arguido e outra pela ofendida T. M., os julgadores a quo conferiram credibilidade a esta última, considerando provados os factos para além de qualquer dúvida razoável sobre qualquer deles, sem dúvidas em fixar a sua ocorrência tal como se encontram descritos.
Ora, sendo a versão apresentada pela ofendida plausível segundo as regras da experiência comum e encontrando-se inclusive corroborada por outras provas, já supra aludidas, nada impede que o Tribunal a quo, que teve a imediação da prova, lhe confira credibilidade.
Não decorrendo da sentença a existência ou confronto dos julgadores com qualquer dúvida insanável sobre factos, motivo pelo qual não houve nem há dúvida para ser valorada a favor do arguido/recorrente.
Não tendo por conseguinte aqui aplicação o princípio do in dubio pro reo, que não se destina a resolver as dúvidas que o recorrente entende que os julgadores deviam ter tido e não tiveram, mas unicamente as dos próprios julgadores, que no caso inexistem.
Improcedendo totalmente a impugnação da matéria de facto.
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A. 4. Subsunção jurídica dos factos.Insurge-se ainda o arguido com a subsunção jurídica dos factos, por entender que se verifica uma unidade de resolução criminosa em relação a toda a factualidade que, de um modo homogéneo, ocorreu entre os 15 e os 18 anos de idade da ofendida, o que implica a consideração de um único crime de trato sucessivo. O qual não integra os ilícitos de abuso sexual de menor dependente pelos quais foi condenado, por deles não resultar que a ofendida lhe fora confiada para educação e assistência, antes se tendo apurado que ela estava confiada aos cuidados dos avós paternos, desde o óbito da mãe, ao abrigo de um processo de promoção e proteção.
Começando pela questão do enquadramento das condutas de abuso sexual praticadas pelo arguido na figura do crime único de trato sucessivo, embora ainda subsista uma corrente doutrinal e jurisprudencial nesse sentido, seguimos neste ponto o entendimento da maioria da jurisprudência (9), que integra a pluralidade desse tipo de condutas no concurso efetivo de crimes.
O fundamento é evidente e estriba-se na constatação de que pela via do único crime de trato sucessivo se consagrar a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais, admitindo-se assim um resultado que – embora com referência ao crime continuado – o legislador quis expressamente afastar, com a alteração ao n.º 3 do artigo 30.º do Código Penal, realizada pela Lei 40/2010, de 3 de setembro.
Por outro lado, a estrutura típica dos crimes de abuso sexual de crianças, de abuso sexual de menores dependentes e de violação não contemplam em si a reiteração nem tão pouco a prática de uma atividade, antes constituindo um facto autónomo por si mesmo. Pelo que mesmo existindo uma unidade de resolução, tal não permite a sua imediata integração no crime de trato sucessivo, estabelecido para casos diversos, relacionados com a figura do crime habitual, em que há uma pluralidade de atos semelhantes.
De todo o modo, no caso em apreço, do elenco dos factos provados não se pode sequer concluir que exista uma unidade resolutiva, já que cada uma das várias condutas do arguido se encontra separada por um hiato temporal e é presidida por uma renovação do desígnio criminoso, consubstanciando cada uma delas uma lesão independente do bem jurídico protegido.
Passemos pois agora à questão da subsunção jurídica das condutas do arguido aos crimes de abuso sexual de menor dependente pelos quais foi condenado, também posta em causa no recurso com o fundamento de a ofendida não poder ser considerada dependente do arguido, por estar confiada aos avós paternos, por força de decisão proferida no âmbito de um processo de promoção e proteção.
Pode ler-se a propósito no acórdão recorrido:
«Estatui o artigo 172.º do Código Penal [Abuso sexual de menores dependentes]
“1 - Quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos n.ºs 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Quem praticar acto descrito nas alíneas do n.º 3 do artigo anterior, relativamente a menor compreendido no número anterior deste artigo e nas condições aí descritas, é punido com pena de prisão até um ano.
3 - Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão até 5 anos.
4 - A tentativa é punível.”
Por sua vez, de harmonia com o artigo 177.º do mesmo diploma [Agravação]:
“1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação
c) For pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez
2 - As agravações previstas no número anterior não são aplicáveis nos casos da alínea c) do n.º 2 do artigo 169.º e da alínea c) do n.º 2 do artigo 175.º
3 - As penas previstas nos artigos 163.º a 167.º e 171.º a 174.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível.
4 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 175.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 176.º e no artigo 176.º-A são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas.
5 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 174.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima.
6 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos;
7 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 14 anos.
8 - Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena.”
Sem grande esforço interpretativo, pode dizer-se que o crime previsto no n.º 1 do artigo 171.º funciona como crime matricial ou tipo fundamental relativamente às demais condutas tipificadas nos n.ºs 2 a 4 desse mesmo artigo.
Consequentemente, será o mesmo bem jurídico tutelado — ainda que a lei reaja de modo diverso consoante a modalidade agressiva do agente — a saber: liberdade e a autodeterminação sexual associado ao livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, de modo que se poderá mesmo falar na proteção de um bem jurídico complexo, denominado de desenvolvimento sem entraves da identidade sexual do menor.
Entende-se que o bem protegido aqui é, “tal como no abuso sexual de crianças, o livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, ligado aqui à ideia de que a liberdade e autodeterminação sexual de menores entre 14 e 18 anos, confiados a outrem para educação ou assistência, se encontra em princípio carecida de uma proteção particular” (Maria João Antunes, Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2012, pág. 846).
Dum lado, esta norma - juntamente com outras: cfr. os artigos 171.º, 172.º, 173.º, 174.º, 175.º, 176.º e 177.º, n.º 5 e n.º - acentua que o legislador terá considerado diferentes graus de desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, pelo que a sua liberdade e autodeterminação sexual merece uma tutela diferenciada consoante a idade.
Destarte, compreende-se que a tutela à liberdade e autodeterminação sexual do menor entre os 14 e os 18 anos de idade seja diferenciada relativamente ao menor de 14 anos, exigindo-se algo mais que a mera prática de atos sexuais de relevo (em sentido amplo, abarcando a cópula, coito anal e oral e introdução vaginal ou oral de partes do corpo ou objetos): uma especial relação de dependência existente entre o agente e a vítima - o agente está, investido de um especial dever - verificada pelo facto de esta ser confiada ao agente para educação ou assistência (o que pode favorecer a atuação do agente e restringir as possibilidades de ulterior denúncia dos factos) (neste sentido, Maria João Antunes, Comentário cit. – I, pág. 846).
Agente do crime é, apenas, a pessoa a quem o menor entre os 14 e os 18 anos tenha sido confiado para educação ou assistência, seja homem ou mulher. Trata-se, assim, de um crime específico e vítima é o menor entre os 14 e os 18 anos de idade que tenha sido confiado para educação ou assistência ao agente.
Note-se, pois, que o tipo objetivo exige que o menor entre os 14 e os 18 anos tenha sido confiado ao agente para educação ou assistência, “o que põe em relevo a já mencionada relação de dependência pessoal que fundamenta de forma autónoma a criminalização dos comportamentos previstos no artigo 173.º” (Maria João Antunes, Comentário cit. – I, pág. 848).
“Encontra-se nesta relação de dependência o menor entre 14 e 18 anos de idade que tenha sido confiado ao agente para educação ou assistência por força de lei - v. g., aos progenitores no exercício das responsabilidades parentais (artigos 1878.º, 1901.º e 1911.º do Código Civil) - ou de decisão judicial - v. g., a terceira pessoa ou a adotante (artigos 1903.º, 1907.º, 1915.º, 1986.º e 1997.º do Código Civil); e encontra-se ainda nesta relação o menor entre 14 e 18 anos de idade que tenha sido confiado de facto ao agente para educação ou assistência - v. g., a um terceiro, familiar ou não, na ausência dos progenitores (artigo. 1907° do Código Civil) “ (Maria João Antunes, Comentário cit. – I, págs. 848 e 849; no mesmo sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2012, www.dgsi.pt; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11.09.2012, www.dgsi.pt, aí se afirmando que há “confiança do menor quando alguém, por força de ato ou negocio jurídico, seja encarregado das satisfação das necessidades, educativas ou não do menor, em termos genéricos comparáveis aos das responsabilidades parentais, ou fique de facto investido de tal encargo”).
Assim, segundo a referida autora, a lei apenas tem em vista aquelas situações em que, por força da lei, decisão judicial ou situação de facto (nomeadamente por força de negócio jurídico), o agente tenha sido encarregado, em termos globais e de forma individualizada, da educação e assistência do menor entre os 14 e 18 anos de idade. O que significa que, por exemplo, a exclusão do professor do âmbito dos agentes do crime, muito embora tenha uma participação ativa na educação do menor (neste sentido, Maria João Antunes, Comentário cit. – I, pág. 849; em sentido diverso, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 478, afirmando que o artigo 172.º “’inclui a confiança a pais, tutores, familiares, professores, educadores, médicos, enfermeiros, sacerdotes, assistentes sociais e todas aquelas pessoas a quem o menor possa ser entregue para educação ou assistência médica ou social, desde que não haja internamento do menor”, de tal modo que, “por exemplo, comete o crime o agente que é treinador de natação do menor de 15 anos”).
A conduta proibida pela lei é a prática de ato sexual de relevo, cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos.
Aqui chegados, vejamos o caso dos autos.
A Assistente aos 14 anos foi entregue aos cuidados dos avós paternos, por medida aplicada no âmbito de processo da CPCJ. No entanto, como resulta demonstrado [mormente da análise da certidão de nascimento de fls. 41], pese embora essa circunstância, as responsabilidades parentais não foram reguladas, pelo que o exercício dessas responsabilidades continuou atribuído a seu progenitor, o ora arguido.
Ainda que se entenda que era aos avós quem a menor estava confiada, a verdade é que estes autorizavam a ida e permanência da menor na casa de seu pai. Assim, a situação de o menor entre 14 e 18 anos estar «confiado» ao agente «para educação ou assistência» pode, efectivamente, resultar de uma relação de facto, ainda que de curta duração – ver, neste sentido, Maria João Antunes, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, página 556, e Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2ª edição actualizada, página 541.
“A lei não distingue situações, limitando-se a usar a expressão “confiado para educação ou assistência”, sem se referir, até, em particular, a responsabilidades parentais, embora se conceda que este conceito assume especial relevo. O que está em causa é uma especial proximidade e dependência do menor em relação às pessoas a quem, momentaneamente, fica confiado. “Confiar” significa, para o caso, “entregar-se, descansar em alguém”. Revertendo caso decidendo, a menor encontrava-se aos cuidados dos avós, pelo que eram estes quem estava obrigados a prestar a respectiva assistência e educação. Sucede, como já vimos, que os avós permitiam que a menor ficasse com o pai, autorização assente, naturalmente, num juízo de idoneidade sobre a pessoa com quem iria ficar, pelo que ocorre, necessariamente, uma transferência de todos os deveres e responsabilidades inerentes à estadia da menor na casa do pai.
Além disso, como resultou demonstrado, na prática, a então menor continuou a depender economicamente do pai, pois sempre foi este quem trabalhou e sustentou a casa, exercendo a sua autoridade de pai, sendo que a T. M. frequentava diariamente a casa do pai, sendo ela quem tratava das tarefas domésticas, confecionava as refeições e tratava do irmão mais novo.
Neste contexto, é fácil concluir que se trata de menor dependente, para efeitos do tipo de ilícito em análise.»
Subscrevemos inteiramente a fundamentada explicação acabada de transcrever, relativamente à qualidade que a ofendida tinha de menor dependente do arguido, seu pai. Pelo que nos abstemos de desnecessárias repetições.
Para reforçar este ponto do acórdão recorrido, acrescentamos só a existência de jurisprudência nesse sentido, entre a qual salientamos o acórdão deste TRG, datado de 08.06.2015, proferido no proc. 22116/13.4JAPRT.G1, relatado por Tomé Branco (10), com o seguinte sumário:
«Comete o crime de “abuso sexual de menores dependentes”, p. e p. na disposição do art. 172º/1 do Código Penal, com referência às disposições dos nº 1 e 2 do mesmo diploma legal, respectivamente, quem (verificados todos os elementos objectivos e subjectivos):
-Valendo-se do seu ascendente sobre a menor, em sua casa, em ocasiões em que a sua filha, de 14 anos de idade, confiada judicialmente a uma instituição de acolhimento, a quem fora conferido o exercício das responsabilidades parentais, ali ia passar, no respeito pela decisão respectiva, uns dias de férias ou fins-de-semana, numa ocasião, num colchão do quarto onde todos pernoitavam, quando se preparavam para dormir, se encosta a ela e começa a acariciar-lhe os seios e a vagina, dizendo-lhe: “já está na altura…, quando é que vamos fazer sexo?”;
- E, noutras três ocasiões, lhe tira as cuecas e as calças do pijama que tinha vestidas e se coloca por cima dela, introduzindo-lhe o seu pénis erecto na vagina, mantendo com ela relações de cópula, aí se esfregando até ejacular, causando-lhe dores e sangramento na primeira vez.»
Nenhuma censura nos merecendo, assim, mais este ponto do acórdão recorrido.
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A.5 e B. Uma última questão falta tratar, respeitante ao quantum da pena única, que é suscitada no recurso do arguido e também no do Ministério Público, embora em vertentes opostas.
Ambos os recorrentes – arguido e Ministério Público – insurgem-se com a medida concreta da pena única de 12 anos de prisão.
Todavia, enquanto o primeiro a considera excessiva, pugnando pela sua redução para cinco anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, ainda que sujeita aos condicionalismos que o Tribunal entender impor; o recorrente Ministério Público sustenta que só a aplicação de uma pena única não inferior a dezasseis anos de prisão se mostra adequada e proporcional ao caso.
Vejamos.
A pena aplicável ao concurso de crimes, conforme resulta do artigo 77.º, nºs 1 e 2, do Código Penal, tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar vinte e cinco anos de prisão e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
In casu, os limites abstratos da pena única variam entre o mínimo de 4 anos e 6 meses de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 25 anos de prisão (por força do limite máximo legalmente imposto, já que a soma de todas as penas parcelares é superior a 25 anos).
Na concretização da pena única haverá necessariamente e por imperativo legal de ter em conta o conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, numa avaliação global da ilicitude, com base na conexão dos factos em concurso, e a personalidade do agente, revelada nesse conjunto dos factos. Em ordem a descortinar se a prática dos vários crimes radica numa caraterística desvaliosa da personalidade do agente que o leva a repetir as condutas criminosas ou se, pelo contrário, essa repetição se fica a dever a uma pluriocasionalidade não relacionada com um desvio da sua personalidade (11).
Ficando assim definitivamente afastada, nesta fase de determinação da pena única, uma visão centrada em cada crime individualmente considerado, já que o que se pretende é, pelo contrário, uma visão de conjunto de todos os factos em concurso, em ordem a relacioná-los entre si e com a personalidade do agente, que dará lugar a uma nova discussão sobre a pena, com critérios legais de determinação diferentes dos que haviam anteriormente determinado as penas parcelares por cada crime em concurso. Tudo em ordem à avaliação do ilícito global e da «culpa pelos factos em relação» (12).
Revertendo ao caso em apreço, sobressai logo a homogeneidade da atuação do agente e dos bens jurídicos violados, posto que praticou um total de 345 crimes – sendo um crime de abuso sexual de criança agravado (artigos 171º, 1 e 177º, 1 a) do Código Penal); 224 (duzentos e vinte e quatro) crimes de abuso sexual de menor dependente (nº. 1 do artigo 172º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal); 119 (cento e dezanove) crimes de violação (nº. 2, al. a) do artigo 164º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal) e um crime de violação (nº. 2, al. a) do artigo 164º e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) e n.º 5 do Código Penal) –; sempre com a mesma vítima, a sua filha T. M., ao longo de cerca de seis anos (entre 2012 e 2018), abrangendo o período de vida da ofendida que vai dos seus 13 aos 19 anos. Coincidindo o início desta atividade criminosa precisamente cerca de dois anos após aquela ficar órfã de mãe e o final perto do termo da gravidez da ofendida, da qual nasceu uma criança comprovadamente filha do arguido.
O número de factos praticados (persistência do ato criminoso) e a vítima escolhida manifestam uma muito preocupante intensidade criminosa. Relembre-se que esta, para além de sua filha, era inicialmente uma menina a entrar na adolescência e depois uma jovem, sempre totalmente desprotegida e frágil, que nunca teve autonomia económica nem qualquer retaguarda familiar para além do arguido (em casa de quem lhe era imposto que confecionasse diariamente as refeições e fizesse as lides domésticas desde, pelo menos, os 14 anos de idade (13)), e dos avós paternos que «não a deixavam ver televisão, tomar banho porque a água era muito cara, mandavam-na a ir para a cama às 18.30 horas da tarde, a rezar o terço diariamente, não lhe permitiam que saísse à noite e que saísse com os amigos, mas sim que trabalhasse nas terras com eles.» (14).
Acrescem: a intencional inversão de valores incutida pelo arguido à filha adolescente e as ameaças de morte («isso era completamente normal, que ele precisava disso e que não custava nada, que era rápido»; «não dizer a ninguém, que aquilo era normal, o que aconteceu, aconteceu e se contasse a alguém que a matava, ao seu irmão e que iam os três para o mesmo buraco» (15)); a tentativa da quebra de resistência da ofendida com a permissão de, em troca, a deixar sair com as amigas, almoçar com elas, fazer os trabalhos de casa ou permitir que tirasse a carta de condução, que não passavam de atividades adequadas e normais para a sua idade e que o arguido, como seu pai, tinha inclusive a obrigação legal de garantir.
Tudo agravando a ilicitude e exasperando as necessidades de prevenção geral.
Por outro lado, os factos em concurso, sempre cometidos com dolo direto e muito intenso, com um grande desprezo pelos valores inerentes aos seus deveres jurídicos e sociais como pai, de modo premeditado e refletido; que culminaram no nascimento de uma criança filha do seu próprio avô; revelam um descontrolo emocional do arguido e incapacidade para controlar as suas pulsões sexuais, manifestando objetivamente uma personalidade com caraterísticas de grande desestruturação pessoal.
O que, numa avaliação global, dá enquadramento ao conjunto de factos criminosos, reconduzindo-os a uma manifesta tendência que radica na personalidade do condenado, demonstradora de grande indiferença pelos bens jurídicos violados, intensificando as necessidades de prevenção especial.
Necessidades essas que não se atenuam com a integração familiar do arguido, pois ela já existia à data da prática dos factos criminosos e não o desmotivou de os levar a cabo.
Abona apenas a seu favor a integração profissional e a inexistência anterior de qualquer contacto com o sistema penal, embora este só se fique a dever ao facto de ter agido impunemente durante vários anos, devido ao silêncio da filha, obtido com ameaças de morte da própria e de terceiro de quem ela gostava (o irmão mais novo).
Impõe-se, no entanto, que se contextualize a gravidade objetiva do caso por comparação com as molduras legais para outros crimes que protegem bens jurídicos ainda mais graves como é, seguramente, o caso do homicídio qualificado, para o qual a pena se fixa entre os 12 e os 25 anos de prisão.
Mesmo assim, num juízo unitário de censura que tome em consideração todas as práticas delituosas do arguido, a pena conjunta de catorze anos de prisão revela maior adequação às exigências da prevenção e contêm-se dentro dos limites da culpa do agente do que a pena única de 12 anos em que o arguido foi condenado em 1ª instância.
Neste ponto se alterando o acórdão recorrido.
Ficando naturalmente prejudicada a questão da substituição da pena de prisão por prisão suspensa na sua execução, por falta do respetivo pressuposto formal imposto no artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal: «pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos»
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III. DECISÃOPelo exposto, acordam as juízas desta secção do Tribunal da Relação de Guimarães em:
1. Corrigir o lapso de escrita cometido na parte final do acórdão, nos seguintes termos: no ponto II do dispositivo, a fls. 427, onde está escrito: «II. Condenar o arguido J. M. pela prática de 224 (duzentos e vinte e quatro) crimes de abuso sexual de menor dependente (nº. 1 do artigo 171º do Código Penal e artigo 177º, n.º 1, al.s a) e b) do Código Penal), por cada um dos crimes cometidos entre os 14 e os 15 anos de idade de T. M. na pena de dois anos de prisão e entre os 15 anos e os 18 anos, na pena de três anos e seis meses, por cada um dos crimes, absolvendo do demais;» (negrito e sublinhado nossos); deverá substituir-se a referência ao nº 1 do artigo 171.º do Código Penal pelo nº 1 do artigo 172.º do mesmo diploma.
Anote a correção no local próprio.
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2. Negar provimento ao recurso do arguido J. M..Vai o recorrente condenado em custas, fixando-se em 4 (quatro) Ucs a taxa de justiça.
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3. Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revogar a aplicação ao arguido J. M. da pena única de 12 (doze) anos de prisão e, em substituição, condená-lo na pena única de 14 (catorze) anos de prisão.***
Guimarães, 23 de março de 2020
(Elaborado e revisto pela relatora)
(Elaborado e revisto pela relatora)
Fátima Furtado
Maria José Matos
Assinado digitalmente
1. Cfr. artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, v.
2. Constitucionalmente consagrado no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
3. Cfr. ponto 11 dos factos Provados.
4. Cfr. ponto 5 dos Factos Provados.
5. Cfr. ponto 27 dos Factos Provados.
6. In motivação do acórdão recorrido
7. Direito Processual Penal, 1ª Edição, 1974, Reimpressão, 2004, Coimbra Editora, pág. 205.
8. Cfr. artigo 412.º, n.º 3, al. b) do Código de Processo Penal.
9. Já sedimentada em múltiplas decisões dos nossos tribunais superiores, designadamente do STJ, entre as quais, a título exemplificativo, se podem ver os acórdãos de 14.01.2016, proc. nº 414/12.3TAMCN.S, 1relatado por Manuel Augusto; de 06.04.2016, proc. n.º 19/15.7JAPDL.S1, relatado por Santos Cabral; e de 27.11.2019, processo n.º 784/18.0JAPRT.G1.S1, relatado por Manuel Augusto; todos disponíveis em www.dgsi.pt.
10. Disponível em www.dgsi.pt.
11. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 291, § 421.
12. Na impressiva expressão de Cristina Líbano Monteiro, A Pena “Unitária” do Concurso de Crimes, RPCC, Ano 16, n.º 1, pág. 162 e ss. Cfr. também, na jurisprudência, por todos, o Acórdão do STJ de 27.02.2013, proferido no processo 455/08.5GDPTM, disponível em www.dgsi.pt/jstj.
13. Cfr. ponto 8 dos Factos Provados.
14. Cfr. ponto 24 dos Factos Provados.
15. Cfr. pontos 5 e 17 dos factos Prov