| 443/12.7JABRG.G1 |  |
INDÍCIOS
II – Na análise crítica global devem ser tidos em conta quer os indícios da inocência, quer os que enfraquecem a conclusão de responsabilização criminal extraída do indício positivo.
III – Existindo a possibilidade razoável de soluções alternativas, com diferentes explicações racionais e plausíveis, deverá sempre aplicar-se a mais favorável ao acusado.
1. Por acórdão proferido neste processo 443/12.7JABRG do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Barcelos, o arguido Fernando R... sofreu condenação pelo cometimento em autoria material de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131º do Código Penal, com a agravação do artº. 86º, nº.3 da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 17 anos de prisão, de um crime de uso e detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c), da Lei 5/2006 de 23/02, na pena de 2 anos de prisão e, em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão supra referidas, na pena única de 18 anos de prisão;
Inconformado, o arguido interpôs recurso concluindo que o acórdão deve ser revogado e substituída por outra decisão que determine a absolvição, ou, se assim não se entender, deverá ser reduzida a pena aplicada pelo crime de homicídio e aplicada uma pena de multa pelo crime de detenção de arma proibida.
O Ministério Público, por intermédio do Exmº Procurador da República no Tribunal Judicial de Barcelos formulou resposta ao recurso do arguido, concluindo que o recurso não merece provimento e a decisão recorrida deve ser integralmente mantida.
Os assistentes, Maria A..., Nuno C... e Vera C... apresentaram igualmente resposta ao recurso, concluindo que o acórdão recorrido não violou qualquer disposição legal, pelo que deve ser mantido na integra.
Neste Tribunal da Relação de Guimarães, onde o processo deu entrada em 17 de Janeiro de 2014, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu fundamentado parecer concluindo no sentido da improcedência do recurso.
O arguido formulou resposta ao parecer, mantendo a posição já assumida na motivação do recurso.
Recolhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deverá sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso (cfr. Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 1994, p. 320; Albuquerque, Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed. 2009, pag 1027 e 1122, Santos, Simas, Recursos em Processo Penal, 7.ª ed., 2008, p. 103; entre outros os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
No seu recurso, o arguido extraiu das suas motivações as seguintes conclusões (transcrição ) :
“1. Nulidade prevista na al. a) do artg.º 379.º, n.º 1 do C.P.P. e que expressamente se vem arguir.
2. Já que, Não explicou como deduziu das provas e respetivos conteúdos, as suas conclusões e da forma como considerou estas seguras, inequívocas e à margem de qualquer dúvida razoável.
3. Não explicou o processo racional que lhe permitiu (e permite a qualquer um de nós) extrair de uns e de outros a certeza (a convicção) de serem verdadeiros certos factos. E porque estes e não outros?!
4. A demonstração exaustiva daquela afirmação tornaria esta motivação insuportavelmente longa e é, salvo melhor opinião, desnecessária, uma vez que se demonstre que a observação é verdadeira para o facto ou factos nucleares do processo e no que ao recorrente tangem.
5. Assim, a fundamentação se revele manifestamente insuficiente, porque insegura, indutiva e presuntiva, dependente da subjetividade da perspetiva de quem analisa elementos de prova esparsos.
Ademais,
6. Incorreto julgamento de matéria de facto por incorreta apreciação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento.
7. Encontra-se errada e incorretamente julgada a matéria de facto considerada como provada nos números 2., 5., 6., 7., 9., 10., 12., 13., 14. do douto acórdão de que se recorre.
8. Na verdade, nenhuma prova direta foi produzida ou analisada em sede de audiência que permita concluir no sentido de que aqueles factos devem ser considerados provados e a prova indireta não permite presumir que aqueles factos tenham efetivamente ocorrido.
9. Da análise cuidada dos mesmos suportes probatórios de que se serviram os Mms. Juízes para fundamentar o acórdão e sustentarem a condenação, colhe-se o exatamente inverso da conclusão a que os mesmos chegaram.
10. De todas as provas supra descriminadas, onde se constatam trechos da transcrição das provas, produzidas em audiência de discussão e julgamento flui que aquela matéria dada como provada não o deveria ter sido como tal.
11. É evidente o desacerto da decisão recorrida.
12. Refere o Tribunal a quo que para formação da sua convicção, relativamente aos factos anteriormente indicados, foram objeto de apreciação crítica os seguintes meios de prova: declarações do arguido; declarações dos assistentes Arminda e Vera; depoimentos das testemunhas Victor M..., Armando R..., Pedro R..., Maria A... e Joaquim, sendo que esta última foi arrolada pela defesa relativamente à matéria do libelo acusatório; relatório de exame pericial de fls. 15 a 29; transcrições de fls. 44 e ss (no âmbito do exame de leitura de fls. 40 a 48); fotografia de fls. 133;informação da PT de fls. 144 a 156, 238, 315 e 326; relatório pericial de fls. 161 a 264; teor de fls. 409 a 411; teor de fls. 492 a 496; teor de fls. 504, 514 e 555 e ss.;auto de busca de fls. 578 e ss.; auto de exame direto de fls. 613 (1033 e ss.); autos de transcrição de fls. 823 e ss.; relatório de fls. 998 e ss;teor do CRC de fls. 1249; e teor do relatório social de fls. 1251 e ss.
13. Atentando nas declarações do arguido e no depoimento de testemunhas, constatamos que mal decidiu o Coletivo uma vez que chegou a conclusões diversas da realidade.
14. Por força do princípio da livre apreciação da prova (e seus limites), do princípio da presunção de inocência que em sede probatória se concretiza no principio in dubio pro reo e do princípio da imediação resulta que, quanto aos factos dados como provados pelo respetivo Tribunal Coletivo, verificou-se pouca clareza nos mesmos, evidenciando dúvidas e ilações tiradas pelo julgador de factos que não constam da prova direta, designadamente, que o arguido transportava consigo uma arma de fogo de calibre 6.35 mm, que o mesmo, num momento em que o Alfredo se encontrava de costas para si, empunhou a referida arma de fogo e apontou-a na direção do corpo de Alfredo, que se encontravam desavindos há algum tempo e que nos momentos que antecederam o disparo efetuado, ambos discutiram acaloradamente.
15. Impõe decisão diversa da recorrida a análise serena da documentação de toda a prova e com maior pertinência das declarações do arguido (Dia 1-10-2013; 10:41:08 – 11:31:42), e dos depoimentos das testemunhas Maria A... (Dia 1-10-2013; 11:33:31 – 11:54:34), de Vera Carvalho (Dia 1-10-2013; 12:09:03 – 12:19:37), de Vitor M... (Dia 1-10-2013; 12:23:09 – 12:27:52), de Armando R... (Dia 1-10-2013; 14:38:27 – 15:23:53), de Pedro R... (Dia 1-10-2013; 15:30:15 – 15:37:01 e de Maria A... (Dia 8-10-2013; 10:48:34 –11:07:10) De acordo com o AUJ 3/2012, disponível em www.stj.pt. .
16. Sublinhe-se que as mesmas analisadas criticamente, segundo as regras da experiência comum, tendo sempre presente que um non liquet em questão de prova se decide sempre em favor do arguido, com respeito ao princípio in dúbio pro reo, se a outro caminho não conduzissem, como terão necessariamente que conduzir, sempre levariam à consequente e sempre necessária absolvição do arguido quanto ao imputado crime de homicídio simples.
Sem prescindir,
17. Deficiente fixação da medida concreta da pena aplicada pela prática dos crimes de homicídio simples e detenção de arma proibida pelo que, a final, veio a ser condenado.
18. Atendendo ao crime de homicídio simples, p. e p. pelo artg.º 131.º do C.P. com a agravação do artg.º 86.º, n.º 3 da L 5/2006, de 23/02, toda a factualidade dada como assente no acórdão, mas com mais vigor a que hora supra se deixa transcrita, permite concluir que a pena justa aplicada será a pena de onze (11) anos de prisão.
19. Os critérios de escolha e determinação da medida da pena não foram devidamente ponderados pelo Tribunal recorrido.
20. No douto acórdão de que se recorre não foram suficiente e corretamente valoradas todas as circunstâncias previstas no artg.º 71.º, do C.P, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior e posterior ao facto,
21. Assim como não foi respeitado o artg.º 40.º do C.P.
Por sua vez,
22. Quanto ao crime de detenção de arma proibida, p. e p., pelo artg.º 86.º, n.º 1, alínea c) da L 5/2006, de 23/02, por referência ao artg.º 3.º, n.º 5, alínea c) do aludido diploma legal, reza o artg.º 70.º do C.P. que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
23. Ora, face a tudo o que se deixa dito supra somos do entendimento de que o Tribunal deveria ter acertado que uma simples pena de multa seria a pena que melhor realizaria, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
24.Neste sentido, cremos que, e atendendo à culpa, às finalidades das penas e à capacidade económica do arguido, que a pena de multa pela condenação do crime de detenção de arma proibida deverá ser fixada em 300 dias à taxa diária de € 10,00, totalizando a quantia de € 3.000.”
3. Para compreensão das questões a resolver e fundamentação da decisão, torna-se necessário transcrever parcialmente o acórdão recorrido.
O tribunal colectivo julgou provada a seguinte matéria de facto (transcrição) Certamente por mero lapso, não existe o ponto n.º 27. :
“a) Da acusação
1. Em 22/08/2012, entre as 12,10 e as 12,30 horas, o arguido dirigiu-se a um armazém sito em Arcozelo, Barcelos, pertencente e utilizado por Alfredo C....
2. O arguido transportava consigo uma arma de fogo de calibre 6,35 mm.
3. O arguido mantinha com o aludido Alfredo uma relação profissional, há já vários anos.
4. O arguido e o dito Alfredo haviam combinado previamente um encontro entre ambos à data e hora supra.
5. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1), o arguido, num momento em que o Alfredo se encontrava de costas para si, empunhou a referida arma de fogo e apontou-a na direcção do corpo do Alfredo.
6. Acto contínuo, o arguido, que se encontrava a cerca de 75 cm do Alfredo, atingiu este com um disparo nas costas.
7. O referido disparo provocou, directa e necessariamente, a morte do Alfredo.
8. Em 21/02/2013 o arguido tinha consigo, no interior da sua residência, em Gondomar, uma arma de alarme adaptada a munições reais, de percussão anelar ou lateral, de calibre .22, marca “Redondo”, modelo “607”, sem número de série.
9. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.~
10. Com a intenção de tirar a vida ao Alfredo.
11. E de ter na sua posse arma de fogo que sabia ser proibida.
12. Sabia que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou que:
13. O arguido e o Alfredo andavam desavindos há algum tempo, por motivo que não foi possível apurar.
14. Nos momentos que antecederam o disparo efectuado pelo arguido, este e o Alfredo discutiram acaloradamente.
b) Das condições pessoais do arguido
15. O arguido é oriundo de agregado de estrato sócio-económico equilibrado, com uma dinâmica familiar normativa e funcional.
16. Iniciou-se no mundo do trabalho com cerca de 16 anos.
17. Mais tarde constituiu uma empresa com o seu pai, na área de componentes para electricidade, tendo experimentado situação financeira estável durante cerca de 11 anos.
18. A empresa encerrou em 1991.
19. Durante cerca de 3 anos trabalhou em empresa de segurança privada.
20. Constitui nova sociedade, com o falecido, na área dos componentes / materiais eléctricos.
21. A empresa encerrou em 2008.
22. Passou a usufruir de subsidio de desemprego e a realizar trabalhos esporádicos.
23. O arguido é casado.
24. Tem uma filha maior de idade.
25. Habita vivenda e o agregado é constituído também pelo sogro e filha.
26. Mantém boas relações de vizinhança.
d) Dos antecedentes criminais
28. O arguido tem averbada uma condenação, já transitada em julgado, pela prática de crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artº. 3º, nº.2, do DL 2/98, de 03/01, com pena de 80 dias de multa.
e) Do Pedido Civil
29. Alfredo C... tinha, à data da sua morte, 63 anos de idade.
30. Era casado com a assistente Maria A....
31. Os assistentes Nuno e Vera eram filhos do casal.
32. O falecido era forte, saudável e activo.
33. Estimado e conceituado comunitariamente.
34. Era empresário.
35. Providenciava pelo sustento da mulher e da filha de ambos.
36. Disponibilizando, para o efeito, cerca de 1000 Euros mensais.
37. Com o decesso do Alfredo, mormente a forma como ocorreu, os assistentes e demandantes sofreram choque, desgosto e tristeza.
38. O falecido mantinha uma relação extra-conjugal há cerca de 20 anos.
O tribunal julgou não provado que (transcrição):
“O arguido se tivesse deslocado ao encontro do Alfredo já com o intuito de o matar.”
Na motivação da decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto consta o seguinte (transcrição):
“Para a formação da convicção do Tribunal, relativamente aos factos supra, foram objecto de apreciação critica os seguintes meios de prova :
- declarações do arguido;
- declarações dos assistentes Arminda e Vera;
- depoimentos das testemunhas Victor M..., Armando R..., Pedro R..., Maria A... e Joaquim, sendo que esta última foi arrolada pela defesa relativamente à matéria do libelo acusatório;
- relatório de exame pericial de fls. 15 a 29;
- transcrições de fls. 44 e ss (no âmbito do exame de leitura de fls. 40 a 48);
- fotografia de fls. 133;
- Informação da PT de fls. 144 a 156, 238, 315 e 326;
- relatório pericial de fls. 161 a 264;
- teor de fls. 409 a 411;
- teor de fls. 492 a 496;
- teor de fls. 504, 514 e 555 e ss.;
- auto de busca de fls. 578 e ss.;
- auto de exame directo de fls. 613 (1033 e ss.);
- autos de transcrição de fls. 823 e ss.;
- relatório de fls. 998 e ss.;
- teor do CRC de fls. 1249;
- teor do relatório social de fls. 1251 e ss.
Posto isto, o que concluir relativamente a todos os factos submetidos à apreciação do Tribunal ?
Antes de entrarmos na explicitação do processo crítico que conduziu aos factos supra dados como provados e não provados, quer da peça acusatória, quer do requerimento de pedido civil, convém precisar alguns pontos em jeito prévio.
Em primeiro lugar, quid iuris relativamente à admissibilidade e à valoração das declarações de co-arguidos ? Ou seja, considerando que, como consta da acta de julgamento, foram lidas em audiência declarações do ora arguido prestadas ainda em sede de inquérito e que foram lidas declarações da testemunha Armando, prestadas ainda durante o inquérito e quando este assumia a veste / qualidade de arguido, poderá o Tribunal, socorrendo-se dessas declarações prestadas em sede de inquérito, valorar o respectivo teor ? E, em caso afirmativo, em que medida ?
Diz-se no art. 125º do Código de Processo Penal que “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”, elencando por sua vez o art. 126º quais os métodos proibidos de prova, para além de ao longo do código existirem várias normas que vão estabelecendo específicos e concretos limites à admissibilidade de determinadas provas.
Por seu turno, no art. 127º do Código de Processo Penal, consagra-se o princípio da livre apreciação da prova, dispondo-se que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
No que respeita aos arguidos e co-arguidos, existe no art. 133º, nº 1, al. a), do Código de Processo Penal, um impedimento a que prestem depoimento como testemunhas, ocorrendo que os mesmos prestam antes declarações nos termos previstos nos arts. 140º a 144º, 341º, al. a), e 343º a 345º, do Código de Processo Penal.
Concretamente quanto a situações em que respondem no mesmo processo vários co-arguidos e relativamente às declarações prestadas por algum ou alguns deles, deve ter-se presente o seguinte:
- do art. 344º, nº 3, al. a), e nº 4, resulta que havendo confissão apenas de um dos arguidos e não de todos eles, “o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção da prova”;
- determina a actual redacção do art. 345º, nº 4 (que veio consagrar expressamente na lei, aquele que era já um entendimento que vinha sendo defendido doutrinal e jurisprudencialmente), que “não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2”, ou seja a qualquer das que lhe sejam formuladas não só pelos juízes e jurados, mas também às que forem formuladas na sequência de esclarecimentos solicitados pelo Ministério Público, pelo advogado do assistente ou pelo defensor (incluindo os defensores dos co-arguidos).
Sobre as declarações dos co-arguidos, a sua admissibilidade e a sua respectiva valoração pelo tribunal, existe vária jurisprudência publicada, podendo ver-se, a título de exemplo, e para um melhor entendimento da questão, entre outros, os Acs. do S.T.J., o primeiro e o terceiro sumariados e os restantes publicados na Internet, em www.dgsi.pt/jstj, de 28/06/2001, com o nº de processo 01P1552, de 12/07/2006, com o nº de processo 06P1608, de 31/10/2007, com o nº de processo 07P630, de 27/11/2007, com o nº de processo 07P3872, de 12/03/2008, com o nº de processo 08P694, e de 18/06/2008, com o nº de processo 08P1971 (refira-se que a alteração do C.P.P em 2007., nomeadamente a já referida alteração da redacção do art. 345º, nº 4, não altera por qualquer forma o que vem dito nos Acórdãos proferidos antes da sua respectiva entrada em vigor).
No Ac. do S.T.J. de 28/06/2001, consta do respectivo sumário o seguinte (os sublinhados são nossos):
“1 - É a posição interessado do arguido, a par de outros intervenientes citados no art. 133.º do CPP, que dita o seu impedimento para depor como testemunha, o que significa que nada obsta a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade, o que acarreta que, não sendo meio proibido de prova, as declarações do co-arguido podem e devem ser valoradas no processo, não esquecendo o tribunal a posição que ocupa quem as prestou e as razões que ditaram o impedimento deste artigo.
2 - A crítica feita no sentido de que não ser lícita a utilização das declarações dos arguidos como meio de prova contra os outros, não tem razão de ser em face do art. 125°, do CPP, pois este artigo estabelece o princípio da admissibilidade de quaisquer provas no processo penal, e do elenco das provas proibidas estabelecido no art. 126° do CPP não consta o caso das declarações dos co-arguidos, que são perfeitamente possíveis como meios de prova do ponto de vista da sua legalidade, como o são as declarações do assistente, das partes civis, etc.
3 - Pode, assim, afirmar-se que o art. 133º do CPP apenas proíbe que os arguidos sejam ouvidos como testemunhas uns dos outros, ou seja, que lhes seja tomado depoimento sob juramento, mas não impede que os arguidos de uma mesma infracção possam prestar declarações no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo, nada impedindo que o arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova, ou seja, tanto sobre factos que só ele digam directamente respeito, como sobre factos que respeitem a outros arguidos.
4 - O art. 344º, n.º 3 do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova, resultante das declarações do arguido.
5 - Tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que a proibição constante do art.º 133.º do CPP, tem um objectivo muito próprio: o de garantir ao arguido o seu direito de defesa, que facilmente se mostraria incompatível com o dever de responder, e com verdade, ao que lhe fosse perguntado, com as sanções inerentes à recusa de resposta ou à resposta falsa, mas, apesar do seu regime específico, as declarações de um co-arguido não deixam de ser um meio de prova, cujas limitações o não privam da virtualidade de influenciarem relevantemente, ou até fundamental ou exclusivamente, a convicção dos julgadores.”.
Por seu turno, consta do sumário do Ac. do S.T.J. de 31/10/2007, entre outros pontos, o seguinte: “X - O art. 13.º da CRP consagra, antes de mais nada, no seu n.° 1, o princípio segundo o qual todos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
XI - A circunstância de o tribunal dar diverso valor probatório às declarações de co-arguidos não viola tal princípio desde que tal diversidade resida numa apreciação da prova segundo as regras de experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127.º do CPP) e tal apreciação seja “em concreto, reconduzível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo”, como ensina Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, pág. 203.” (sublinhado nosso).
No mesmo sentido, fazendo uma resenha de doutrina e vária jurisprudência sobre o assunto, conclui o Ac. do S.T.J. de 27/11/2007, no qual, se diz, nomeadamente, citando anteriores acórdãos do mesmo Tribunal, “O sentido da norma do art.º 133.º, n.º 1, al. a), do CPP é o de que com ela se intenta proteger o próprio arguido, impedindo-o de depor contra si próprio, nada obstando a que preste declarações, nomeadamente para se defender de uma acusação ou aligeirar a sua responsabilidade nela. (…) O que o art.º 133.º, do CPP, pretende evitar é que o arguido ou co-arguidos prestem declarações que sejam incriminatórias de si próprios. (…) Um arguido que decide prestar declarações, ao indicar factos ou circunstâncias que excluam ou diminuam a ilicitude ou a sua culpa, relevando para a minoração da medida da pena, pode directa ou indirectamente contribuir para a prova incriminatória de outros arguidos. (…) A lei processual, com todas as garantias a que o arguido tem direito - entre as quais se destaca a de guardar silêncio quanto aos factos de que é acusado - não vai ao ponto de impedir a prestação de declarações, de forma livre e espontânea, sejam elas ou não incriminatórias ou agravatórias da responsabilidade de outros intervenientes nos factos criminosos. (…) De molde a evitar que os co-arguidos possam usar de reivindicta ou se desresponsabilizem recíproca ou multilateralmente, mandam as regras da experiência comum que se use de cautela na valoração de tais declarações. (…) As declarações de co-arguido são meios admissíveis de prova e, como tal, podem ser valoradas pelo tribunal para fundar a sua convicção acerca dos factos que dá como provados. O art. 133.º do CPP, o que proíbe é que os co-arguidos sejam ouvidos como testemunhas, mas não impede que os arguidos da mesma infracção possam prestar declarações (cuja credibilidade é, naturalmente, mais diluída), no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo (…)”.
Respeitando mais directamente às cautelas a ter na apreciação e valoração das declarações dos co-arguidos e à forma de traduzir em concreto tais cautelas, temos os citados Acs. do S.T.J. de 12/07/2006 e de 18/06/2008.
Do primeiro permitimo-nos citar uma parte do respectivo sumário (já que o mesmo traduz de forma clara o pensamento expresso no texto do acórdão), onde se diz:
“II - É posição da jurisprudência, que se pode dizer uniforme, e da maioria da doutrina nacional, que nada proíbe a valoração como meio de prova das declarações de co-arguido sobre factos desfavoráveis a outro.
III - Contudo, as declarações desfavoráveis aos demais co-arguidos, pela sua fragilidade, decorrente de eventual conflito de interesses e de antagonismo entre si, devem ser submetidas a tratamento específico e retiradas do alcance do regime normal da livre apreciação da prova.
IV - O STJ vem entendendo, a tal propósito, dever exigir-se respeito pelo estatuto de arguido (incompatível com o juramento próprio das testemunhas e com a vinculação ao dever de responder com verdade) e pelo princípio do contraditório (concretizado na possibilidade conferida ao defensor do arguido de formular perguntas ao co-arguido por intermédio do presidente do tribunal, visando as declarações prestadas, na medida em que afectem o arguido por si representado), além de cautelas especiais na valoração dessas declarações que, de um modo geral, se reconduzem à exigência de corroboração.
V - Com efeito, entre as soluções propostas para modular doutrinal e normativamente o particular regime das declarações do co-arguido, avulta a doutrina da corroboração, segundo a qual as declarações do co-arguido só podem fundamentar a prova de um facto criminalmente relevante quando existe “alguma prova adicional, a tornar provável que a história do co-arguido é verdadeira e que é razoavelmente seguro decidir com base nas suas declarações”. Ou noutros termos, a exigência de corroboração significa que as declarações dos co-arguidos nunca podem, só por si, e por mais inequívocas e credíveis que sejam, suportar a prova de um facto criminalmente relevante. Exige-se para tanto que as declarações sejam confirmadas por outro autónomo contributo que “fale” no mesmo sentido, em abono daquele facto.”.
Do mesmo modo, pela sua exaustividade na tradução da matéria apreciada no texto do acórdão, se nos afigura claro o sumário do Ac. do S.T.J. de 18/06/2008, do qual transcrevemos o seguinte (mais uma vez, os sublinhados são nossos):
“XI - As declarações do co-arguido não se compendiam entre os meios proibidos de prova, previstos no art. 126.º do CPP, aí condensados em duas grandes categorias: umas respeitando à integridade física e moral da pessoa humana, outras à sua privacidade. As declarações do co-arguido deslocam-se, antes, para o âmbito do princípio da legalidade da prova, por força do qual, nos termos do art. 125.º do CPP, são permitidos todos os meios de prova que não forem legalmente vedados, ou seja, para o campo da sua credibilidade, não já da sua inutilizabilidade, no aspecto valorativo e no peso específico que, no conjunto delas, apresentam.
XII - A ordem de produção de prova em julgamento repousa nas declarações do arguido, que constituem um meio de prova legalmente admitido, com previsão nos arts. 140.º e 340.º, al. a), do CPP.
XIII - Um obstáculo sobejamente conhecido e endereçado às declarações do co-arguido contra o outro ou outros: sempre que o co-arguido produza declarações em desfavor de outro e aquele, a instâncias do co-acusado, se recuse a responder, no uso do direito ao silêncio (cf. Acs. do TC n.º 524/97 e deste STJ de 25-02-1999, in CJSTJ, VII, tomo 1, pág. 229). Esta jurisprudência colheu fiel integração na lei, com a recente reforma introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, no art. 345.º, n.º 4, do CPP, no sentido de que não podem valer como meios de prova as declarações do co-arguido, se este se refugia no silêncio, por tal restrição conduzir a uma inaceitável limitação às garantias de defesa, ao direito ao defensor e ao princípio de igualdade de armas.
XIV - Outra limitação é a que deriva da particularidade das declarações do co-arguido, porque elas comportam ou podem comportar uma irrestrita autodesculpabilização ou incriminação recíproca ou multilateral do co-acusado, hiperbolizando oportunisticamente a sua estratégia de defesa, quiçá mesmo a sua vindicta contra o co-acusado, que pode ficar colocado, por isso mesmo, numa situação delicada, a que um processo justo que assegura todas as garantias de defesa, um due process of law, não pode ficar indiferente.
XV - À parte este reparo, a jurisprudência deste STJ sempre defendeu que o arguido tanto pode produzir declarações a seu respeito como dos demais co-arguidos, sem o que ficaria gravemente comprometido o seu direito de defesa e o dever de cooperação com o tribunal, que pode, no exercício de uma melhor justiça, não desejar comprometer. Unicamente ao arguido ou co-arguido, nos termos do art. 133.º, n.º 1, al. a), do CPP, é vedado intervir como testemunha, sujeito ao dever de verdade e à cominação de sanções, auto-incriminar-se: a não sujeição do arguido ao estatuto de testemunha tem por objectivo libertá-lo desse ónus.
XVI - O STJ, na sua extensa e já recuada jurisprudência, tem firmado a admissibilidade da prestação de declarações do co-arguido contra outro, em nome de um ilimitado direito de defesa, sem deixar de frisar cautela na valoração de tais declarações: a prova assim produzida é de credibilidade mais diluída. Em data recente se pronunciou este Tribunal, no seu Ac. de 12-03-2008, prolatado no Proc. n.º 694/08, onde, na valência da prova prestada pelo co-arguido, e na esteira da jurisprudência uniforme deste STJ, mais uma vez se afirma a necessidade de se não abdicar, no concretismo da situação, de um esforço de análise, tendente a averiguar se à co-acusação corresponde ou não um sentido “espúrio”, devendo, por isso, arrimar-se em motivações objectivas, ancorar-se, complementarmente, em corroborações (termo muito em uso entre a doutrina italiana) periféricas, na esteira de Carlos Clement Duran, aí citado, demonstrativas de um elevado grau de seriedade.
XVII - Ao fim e ao cabo, o que importa é exercer um juízo de censura mais apurado na aferição do valor da co-declaração, que passa por um exigente filtro de exame e análise, atento o peso que ela exerce na formação da convicção probatória.”.
Merecendo-nos especial destaque o Ac. do S.T.J. de 12/03/2008 (precisamente aquele que é citado no sumário acabado de transcrever do Ac. do S.T.J. de 18/06/2008).
Pela forma exaustiva como a questão é aí analisada e porque concordamos com o que aí se escreve, com a devida vénia, permitimo-nos citar uma maior parte do texto deste acórdão (e nele incluir sublinhados da nossa responsabilidade), pela sua relevância para a questão que apreciamos neste momento, nomeadamente para a mais específica apreciação do caso concreto que iremos fazer em seguida.
Depois de analisar as correntes doutrinais existentes sobre o assunto e a evolução jurisprudencial do mesmo, diz-se: “importa precisar alguma confusão que está subjacente á cruzada empreendida contra o arguido que produz depoimento incriminatório. Na verdade uma coisa são proibições de prova que são verdadeiros limites á descoberta da verdade, barreiras colocadas á determinação dos factos que constituem objecto do processo e outra, totalmente distinta a valoração da prova. Nesta última está implícita uma apreciação da credibilidade da prova produzida em termos legais.
Portanto a questão que se coloca é tão só, e singelamente, saber se é válida processualmente a admissibilidade do depoimento do arguido que incrimina os restantes coarguidos. A resposta é, quanto a nós, frontalmente afirmativa e dimana desde logo da regra do artigo 125 do Código Penal que dispõe que são admitidas as provas que não forem proibidas por lei; por outro lado não se sente qualquer apoio numa interpretação rebuscada da Constituição que aponte a inconstitucionalidade de uma tal interpretação.
Bem pelo contrário, a consideração de que o depoimento do arguido que é, antes do mais, um cidadão no pleno uso dos seus direitos, reveste á partida de uma “capitis diminutio” só pelo facto de ser arguido ofende o princípio da igualdade dos cidadãos. Portanto a questão que se coloca neste caso é, como em relação a todos os meios de prova, uma questão de credibilidade do depoimento do coarguido.
Esta credibilidade (…) só pode ser apreciada em concreto face às circunstâncias em que é produzida. O que não é admissível é a criação de regras abstractas de apreciação da credibilidade retornando ao sistema da prova tarifada, opção desejada pelo sistema inquisitorial. Assim, dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do coarguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova sem qualquer apoio na letra ou no espírito da lei.
Na verdade, conforme refere o Prof. Figueiredo Dias, o processo penal não pode existir validamente se não for presidido por uma directa intenção ou aspiração de justiça e de verdade. O que é tanto mais evidente quanto se recorde que por detrás da imposição de uma pena está uma finalidade de prevenção geral de integração e, portanto, uma exigência de verdade e de justiça na aplicação da sanção.
Por outro lado, não obstante a descoberta da verdade material ser uma finalidade do processo penal não pode ela ser admitida a todo o custo, antes havendo que exigir da decisão que ela tenha sido lograda de modo processual válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas. A protecção perante o Estado dos direitos fundamentais das pessoas surge, assim, também ela, como finalidade do processo penal. Afirmá-lo é também proteger o interesse da comunidade de que o processo penal decorra segundo as regras do Estado de Direito. São precisamente estas regras do Estado de Direito - que se prendem com os direitos fundamentais das pessoas e que exigem que a decisão final tenha sido lograda de um modo processualmente válido - que vão impedir, em certas situações, a obtenção da verdade material. (…).
Se isto é assim, também é, no entanto, verdade que aquela que foi historicamente a arma do Estado de Direito a persistência na convicção de que, em todas as circunstâncias, os direitos de cada pessoa devem ser defendidos e a sua liberdade salvaguardada - tem vindo a ser relativizada: o Estado de Direito não exige apenas a tutela dos interesses das pessoas e o reconhecimento dos limites inultrapassáveis, dali decorrentes, à prossecução do interesse oficial na perseguição e punição dos criminosos. Ele exige também a protecção das suas instituições e a viabilização de uma eficaz administração da justiça penal, já que pretende ir ao encontro da verdade material.
Assim, e vendo agora as coisas sob um outro prisma, em certas circunstâncias, para que os interesses assinalados se concretizem, necessário se torna pôr em causa direitos fundamentais das pessoas. O remédio para esta impossibilidade de harmonização integral das finalidades do processo penal, adianta o referido Mestre, estará numa tarefa - infinitamente penosa e delicada - de operar a concordância prática das finalidades em conflito. Tal tarefa implica, relativamente a cada problema concreto uma mútua compressão das finalidades em conflito, de forma a atribuir a cada uma a máxima eficácia possível: de cada finalidade há-de salvar-se, em cada situação, o máximo conteúdo possível, optimizando-se os ganhos e minimizando-se as perdas axiológicas e funcionais.
Se o critério geral reside assim, não na validação da finalidade preponderante à custa da de menor hierarquia ao estilo da teoria do direito de necessidade jurídico-penal - mas sim numa optimização das finalidades em conflito, situações há no entanto em que se torna necessário eleger uma só das finalidades, por nelas estar em causa a intocável dignidade da pessoa humana.
Do que se trata então é do princípio axiológico que preside à ordem jurídica de um Estado de Direito material: o principio da dignidade do homem, da sua intocabilidade e da consequente obrigação de a respeitar e proteger.
Mas será que tal núcleo fundamental estará por alguma forma violado quando se admite como válido o depoimento incriminatório do arguido e em relação aos restantes arguidos. Será que os direitos de defesa dos seus companheiros no banco dos arguidos são minimamente atingidos se forem observadas as regras processuais de produção de prova? Será que o arguido que opta pelo direito ao silêncio adquire ope legis um direito de veto á produção de outra prova que não aquela aquela que lhe convém? O direito de não se auto incriminar do arguido é conflitual como a colaboração do coarguido na procura da verdade material?
Estamos em crer que a resposta tem de ser necessariamente negativa.
A admissibilidade do depoimento do arguido como meio de prova em relação aos demais coarguidos não colide minimamente com o catálogo de direitos que integram o estatuto inerente àquela situação e está adequada á prossecução de legítimos e relevantes objectivos de política criminal nomeadamente no que toca á luta contra criminalidade organizada.
Como refere o Professor Costa Andrade é evidente que ninguém coloca em causa o principio do “nemo tenetur se ipsum accusare” que deriva desde logo da tutela jurídico constitucional de valores ou direitos fundamentais como a dignidade humana, a liberdade de acção e a presunção de inocência em geral referenciados como a matriz jurídico constitucional do principio. A lei processual penal portuguesa contém uma malha desenvolvida e articulada de normas através das quais se assegura acolhimento expresso às mais significativas exigências do princípio “nemo tenetur”. A começar e em se tratando de factos pertinentes à culpabilidade ou medida da pena, o Código de Processo Penal garante ao arguido um total e absoluto direito ao silêncio (art. 61, nº l, al. c). Um direito em relação ao qual o legislador quis deliberadamente prevenir a possibilidade de se converter num indesejável e perverso privilegium odiosum, proibindo a sua valorado contra o arguido. E tanto em se tratando de silêncio total (art. 343 nº1) como em se tratando de silêncio parcial (art. 345° nº 1). Para garantir a eficácia e reforçar a consistência do conteúdo material do princípio “nemo tenetur” a lei impõe às autoridades judiciárias ou órgãos de policia criminal, perante os quais o arguido é chamado a prestar declarações, o dever de esclarecimento ou advertência sobre os direitos decorrentes daquele principio (confr. v. g. arts. 58 nº2,. 61 nº1, aI. a); 141 nº 4. 343 nº1).
(…)
Seria necessária uma visão fundamentalista, e unilateral do processo penal, defender que o exercício do direito ao silêncio tivesse potencialidade para inquinar todo o meio de prova que, não obstante a sua regularidade, viesse a demonstrar a falência de tal estratégia de silêncio.
É evidente que tal argumentação não é aceite para quem, nos processos de grande criminalidade organizada, aposta a defesa dos arguidos no seu silêncio conjunto por uma questão de estratégia processual. Porém, não são tais visões parcelares e parciais que irão contribuir para elucidar a questão em apreço. Bem ao contrário daquela perspectiva, estamos em crer que o eixo fundamental da mesma questão reside no fado de o depoimento incriminatório estar sujeito às mesmas regras de outro e qualquer meio de prova, ou seja, a sua sujeição á regra da investigação; da livre apreciação e do princípio in dubio pro reo, assegurado que esteja o funcionamento de tais princípios e o exercício do contraditório, nos termos preconizados pelo artigo 32 da Constituição nenhum argumento subsiste á validade de tal meio de prova.
(…)
Aliás, a partir do momento em que o arguido depõe no exercício do seu direito de defesa é evidente que as suas palavras têm uma dupla conotação: sendo emergentes de um inviolável direito de defesa elas são também um meio de prova. Não é possível, em termos práticos, separar aquela realidade concreta que é o depoimento do arguido considerando ora como um exercício legítimo de um direito ora como meio de prova. Tal visão, para além de um inequívoco maniqueísmo, esquece que o processo penal visa a descoberta da verdade material e não de tantas realidades quanto aquelas que interessam aos diversos sujeitos processuais.
(…)
Assim, argumenta-se, como credibilizar um depoimento produzido por alguém que tem o direito de mentir?
A respeito de tal argumentação é importante esclarecer que uma mentira não é verdade pelo facto de ser repetida até á exaustão e que tal pressuposto é agora, como sempre foi, falso. Nenhum Estado de Direito digno desse nome outorga aos seus cidadãos o direito de mentir em qualquer circunstância e muito menos num processo penal.
Já em 1974 Figueiredo Dias se pronunciava sobre um invocado direito a mentir repudiando-o decididamente. Afirmava o mesmo Professor que nada existe na lei, com efeito, que possa fazer supor o reconhecimento de um tal direito. As soluções legais em matéria de silêncio e de cessação do dever de colaboração explicam-se perfeitamente pela oposição que assim, se quer fazer à velha e odiosa ideia inquisitória, segundo a qual o arguido, enquanto meio de prova, poderia ser obrigado, inclusivamente através de meios de coacção física e psíquica, sem excluir a própria tortura, à prestação de declarações que o incriminassem. E sabe-se como todo o processo penal reformado fez de uma tal oposição um dos seus propósitos mais salientes.
Mas sendo assim, poderia pensar-se (e não faltam autores a lançarem-se, mais ou menos profundamente, nesta via de compreensão das soluções legais) que, podendo o arguido optar livremente entre o silêncio ou o prestar declarações, caso escolhesse esta segunda possibilidade continuaria a recair sobre ele um dever de verdade, ou como mero dever moral, ou mesmo como verdadeiro dever jurídico. A verdade, porém, é que do reconhecimento de um tal dever não ressaltam quaisquer consequências práticas para o arguido que minta, uma vez que tal mentira não deve ser valorada contra ele, quer ao nível substantivo autónomo das falsas declarações, quer ao nível dos direitos processuais daquele.
Conclui-se, então, que não existe, por certo, um direito a mentir que sirva como causa justificativa da falsidade. O que sucede simplesmente é ter a lei entendido, ser inexigível dos arguidos o cumprimento do dever de verdade, razão por que renunciou nestes casos a impô-lo.
Porém, uma coisa é a inexigibilidade do cumprimento do dever de verdade pelo arguido, reconduzindo-o a uma mero dever moral, e outra, totalmente distinta, é a inscrição de um direito a mentir do arguido que é inadmissível num Estado de Direito. Mas sendo assim não existe fundamento legal para a menorização do depoimento do arguido a qual, na realidade, não é mais do que uma intolerável presunção de não cidadania ou seja de que colocado perante a possibilidade de escolha o arguido mente.
É evidente que, tal como em relação ao depoimento da vítima, é preciso ser muito cauteloso no momento de pronunciar uma condenação baseado somente na declaração do coarguido porque este pode ser impulsionado por razões aparentemente suspeitas tal como o anseio de obter um trato policial ou judicial favorável, o animo de vingança, ódio ou ressentimento ou o interesse em auto exculpar-se mediante a incriminação de outro ou outros acusados. Para dissipar qualquer dessas suspeitas objectivas é razoável que o coarguido transmita algum dado externo que corrobore objectivamente a sua manifestação incriminatória com o que deixará de ser uma imputação meramente verbal e se converte numa declaração objectivada e superadora de uma eventual suspeita inicial que pesa contra a mesma. Assim, estamos em crer que é importante, em sede de credibilização do depoimento que o mesmo seja corroborado objectivamente.
Não se trata de á partida de criar, em termos abstractos, uma exigência adicional ao depoimento do coarguido incriminatório dos restantes arguidos em termos de admissibilidade como meio de prova, entrando, como já se afirmou, num zona de uma inadmissível prova tarifada, mas sim de uma questão de credibilidade daquele depoimento em concreto. Não se pode deixar de referir que numa posição de menor exigência se situa Viegas Torres quando, em relação ao sistema judicial espanhol, refere que o valor probatório da declaração incriminatória de um coimputado tem sido discutido alegando-se que estes testemunhos são, em geral interessados e pouco ou nada objectivos. Frente a tais afirmações, afirma, a jurisprudência afirmou, com carácter geral a validade probatória das declarações de coimputados. A jurisprudência parece considerar que não é regra geral a presença de factores que tirem a necessária objectividade ao testemunho do coimputado pelo que não há razões para negar valor probatório ao dito testemunho. A excepcional concorrência de circunstâncias que podem afectar a fiabilidade da declaração incriminatória de um coimputado terá de apreciar-se caso por caso. O depoimento do coarguido pode destruir a presunção de inocência dos restantes desde que o tribunal se convença de que o mesmo é credível.
Será, pois, a nível de valoração em concreto do depoimento produzido que se coloca a questão da relevância do depoimento do arguido. Como refere Carlos Clement Duran a imputação que um coacusado realiza contra outro coacusado tem o grande atractivo de que a faz quem aparece como um directo conhecedor do facto em juízo e incluso nada perde ou ganha ao incriminar o coacusado porque, assim, está a assumir a sua própria responsabilidade penal. Porém pelo seu próprio peso específico já que as possibilidades defensivas do incriminado são reduzidas importa um juízo crítico rigoroso sobre o valor de tal imputação e que permita concluir que a incriminação que a mesma contem não corresponde a um interesse espúrio. Compreende-se, assim, a importância que se atribui ao facto de tais manifestações incriminatórias estarem acompanhadas de algum dado ou elemento de carácter objectivo que lhes dê credibilidade e devam ser uniformes e reiteradas, evidenciando a credibilidade do acusado que as realiza.
Na esteira do Autor citado entendemos que a credibilidade do depoimento incriminatório do coarguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva o que, na maioria dos casos, se reconduz á inexistência de motivos espúrios e á existência de uma auto inculpação. Igualmente assume uma real importância a concorrência de corroborações periféricas objectivas que demonstrem a verosimilhança da incriminação.
Ao entendermos por esta forma situamo-nos no seguimento daquela que foi afirmada como a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça.
A questão prende-se, em última análise, com as próprias finalidades do processo penal que se materializam com a realização da Justiça e a descoberta da verdade material.
As considerações inerentes á especialidade do estatuto do arguido estão presentes na jurisprudência do Tribunal Constitucional quando avalia da relevância do seu depoimento em relação aos coarguidos e ao catálogo de direitos que a estes assiste entre os quais avulta o de exercício do contraditório.
(…)
Inquestionável na sua dignidade constitucional - artigo 20 da Constituição da República - o principio do contraditório tem subjacente uma concepção inerente ao principio de audiência, consubstanciando a oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo.
(…)
No que concerne ao âmbito da incidência do princípio o mesmo terá uma maior ou menor amplitude de acordo com a própria fase processual em que se insere. Em toda a sua latitude compreenderá ele a possibilidade de o interessado na decisão a tomar se pronunciar sobre a respectiva base fáctica da decisão, a apresentação de provas, o pedido de novas diligências, as provas recolhidas e, enfim, a questão de direito. Na sua forma mais limitada abarcará, ao menos a possibilidade de tomar posição através de memoriais e requerimentos.
Significa o exposto que a dimensão do princípio terá uma dimensão variável de acordo com a necessidade concreta de salvaguarda do direito de audição do interveniente processual. Na fase de julgamento em que pontifica a oralidade e mediação o exercício de contraditório pressupõe a possibilidade de o arguido, por intermédio do seu defensor, sugerir as perguntas necessárias para aquilatar da credibilidade do depoimento que se presta e infirmá-lo caso tal seja adequado.
Assim, adquirido que, na fase de julgamento, o defensor do arguido exerce os direitos que a lei reconhece a este, podendo e devendo exercer o contraditório sobre os meios de prova produzidos da forma mais abrangente e global - artigo 63 e 345 e seguintes do Código de Processo Penal - não se vislumbra como é que se pode afirmar que da ausência do arguido resulta necessariamente a invalidade do depoimento do coarguido no que lhe respeita. Na verdade, tal ausência não afecta o exercício do direito do contraditório a exercer pelo respectivo defensor.”
Portanto, conclui-se pela admissibilidade de valoração de declarações de co-arguidos, seja em audiência, seja em fase de inquérito (nada o proíbe e ainda que por mercê da leitura, permitida, das declarações prestadas em sede de inquérito), muito embora tais declarações, porque na altura os respectivos declarantes assumiam a veste de arguidos, serão objecto de criteriosa análise e de acordo com o ora expendido e com o qual concordamos plenamente.
Em segundo lugar, quid júris no que tange ao uso de presunções ?
É consabido que na formação da sua convicção não está o juiz impedido de usar presunções baseadas em regras da experiencia, ou seja, nos ensinamentos retirados da observação empírica dos factos. Ensina Vaz Serra (in “Direito Probatório Material - BMJ 112/190) que “ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência de vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (…) ou de uma prova de primeira aparência”. Mas “a ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de -continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios, ou a falta de um ponto de ancoragem, no percurso lógico de congruência segundo as regras da experiencia, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitraria ou dominada por impressões” – cfr. Ac. do STJ de 17/03/04 (Processo n° 265/03), publicado www.dgsi.pt/jstj.
Importante deixar impressas estas considerações dado que, como veremos, no caso concreto há que lançar mão de presunções judiciais.
Em terceiro lugar, dado o volume de escutas e respectivas transcrições, sendo que na sua esmagadora maioria não se procedeu à sua audição e/ou leitura, temos por certo, na esteira do defendido no Ac. RP de 28/03/2012, que as escutas telefónicas efectuadas durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental que o Tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência; essa prova documental não carece de ser lida em audiência e, no caso de o Tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar em acta.
Finalmente, não olvidar que o principio “in dúbio pró reo” vale apenas para a matéria de facto e vem a traduzir-se em que “a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido” (cfr. Prof. Figueiredo Dias in “Direito Processual Penal, pág. 215). Este princípio actua em todas as vertentes fácticas relevantes, quer elas se refiram aos elementos típicos do facto criminalmente ilícito (tipo incriminador na sua dupla faceta de tipo objectivo e de tipo subjectivo), quer digam respeito aos elementos negativos do tipo, ou causas de justificação (ditos tipos justificadores), bem como circunstâncias relevantes para a determinação da pena.
Analisemos as declarações do arguido.
O arguido começou por afirmar que tinha há já alguns anos uma relação profissional com o falecido, uma espécie de parceria, que se traduzia em colocar determinados produtos / objectos do falecido, normalmente sitos em armazém deste, em diversos pontos / clientes, a troco de uma comissão; os aludidos produtos / objectos eram retirados do armazém do falecido à consignação.
Continuou, então, o arguido, dizendo que na data referida no libelo acusatório tinha combinado com o falecido um encontro cujo objectivo era, para além do mais, verificar, a pedido do Alfredo, uma lista de material que supostamente teria desaparecido do armazém. Ora, entre as 12.00 e as 12.20 o arguido compareceu ao encontro combinado, acompanhado da testemunha Armando e do filho deste, a testemunha Pedro, tendo entrado sozinho do armazém e conversado normalmente com aquele. Algum tempo depois saiu do armazém, tendo a testemunha Armando entrado e ali permanecido algum tempo. Afirmou que quando saiu do armazém o Alfredo estava vivo e de saúde, nada sabendo sobre o que se passou entre este e o Armando. Disse, ainda, que a testemunha Armando foi consigo para comprar algum material ao Alfredo e destinado a venda em feiras. Finalizou as suas declarações afirmando que em seguida vieram todos para o Porto. Confirmou o seu número de telefone e afirmou nada saber sobre o aparelho telefónico do Alfredo. Confrontado com o teor das escutas telefónicas, designadamente de fls. 823 e ss., afirmou que o assunto subjacente era a ida da testemunha Armando à PJ para prestar depoimento.
Entremos nas declarações dos assistentes.
A assistente Maria A..., viúva do Alfredo, afirmou que este esteve em casa, na data em questão, até cerca das 12.00 horas, tendo falado telefonicamente com o arguido, e que apenas se começou a preocupar seriamente com a ausência / falta de notícias do seu marido pelo final da tarde. Efectuou chamada telefónica para o falecido e constatou que o seu aparelho estava desligado; efectuou, depois, chamada telefónica para o Raimundo, nada tendo resultado de concreto dessa conversa. Foi procurar o seu marido e, passando junto ao armazém que este utilizava profissionalmente, verificou que o veículo automóvel deste encontrava-se estacionado ali. Já na presença da PSP e Bombeiros, procedeu-se à abertura da porta de entrada do armazém. Disse, ainda, que as chaves da porta de entrada do armazém foram-lhe entregues pela PJ e disse que desapareceu um anel que o seu marido usava sempre. Quanto ás demais afirmações produzidas pela assistente, respiga-se que o falecido era pessoa saudável, bem disposto, comunicativo, que quer ela, quer a filha de ambos, com 24 anos, estão desempregadas e que era o falecido que sustentava o agregado com cerca de 1000 Euros mensais.
A assistente Vera, filha do falecido Alfredo, afirmou que o seu pai e o arguido mantinham relações pessoais e profissionais há muitos anos mas que estas teriam azedado recentemente, muito embora não sabendo precisar porque razão. Confirmou a afirmação da sua mãe relativamente ao desaparecimento de um anel que o seu pai usava sempre e que este era pessoa saudável, bem disposto, comunicativo, socialmente considerado, que era o falecido que sustentava o agregado com cerca de 1000 Euros mensais e que a sua mãe sofreu profundo desgosto.
Passemos, agora, aos depoimentos das testemunhas.
Do depoimento da testemunha Victor M... nada se retira com interesse para a boa dilucidação dos factos.
A testemunha Maria A... veio dizer que conhecia o falecido Alfredo há cerca de 20 anos e que mantinham uma relação extra-conjugal, vendo-se todos os dias. O falecido falava várias vezes com ela a propósito da relação que mantinha com o arguido, daí transparecendo que eles tinham uma boa relação. Porém, disse, ultimamente haveria alguma tensão porquanto o arguido andaria a tentar cobrar uma divida por conta e ordem do falecido. Confirmou, ainda, que nesse dia, pelas 9 horas, esteve com o falecido e que este lhe disse que iria encontrar-se com o arguido.
A testemunha Joaquim, pai do arguido, e agora no lado da defesa, confirmou, essencialmente, os factos constantes do relatório social.
Deixamos, pois, para o fim, e propositadamente, os depoimentos das testemunhas Armando e Pedro (pai e filho).
A testemunha Armando afirmou que veio a Barcelos, a convite do arguido, para adquirir material eléctrico no armazém do falecido e que se destinava a vender em feiras. Tendo saído do Porto por volta das 11 horas, chegaram a Barcelos e estacionaram o veículo automóvel em que se faziam transportar a cerca de 100 metros do referido armazém. A testemunha ficou junto ao veículo e a pedido do arguido porquanto o Alfredo estaria muito nervoso e era melhor entrar ele primeiro sozinho e acalma-lo. Passado algum tempo o arguido saiu e disse que era melhor irem embora porque, devido ao estado de nervosismo do Alfredo, era impossível falar com ele. Vieram, pois, para o Porto. Não ouviu qualquer discussão, qualquer barulho de disparo de arma, qualquer telefone móvel a tocar.
O depoimento da testemunha Pedro é similar ao do Armando.
Quid iuris ?
Antes de mais, é curial atentarmos nas afirmações prestadas em sede de inquérito pelo arguido e pela testemunha (nessa altura arguido) Armando, afirmações essas que foram lidas em sede de audiência de julgamento e com as quais foram aqueles, respectivamente confrontados.
Comecemos pelas declarações do arguido.
Conforme resulta do teor de fls. 592 e ss. e 672 e ss., o ora arguido afirmou, agora por súmula, que a ora testemunha Armando já se tinha deslocado ao armazém do falecido cerca de 6 vezes e que na data em questão nos autos encontraram-se com o falecido no exterior do armazém; porém, falecido e arguido entraram no armazém, tendo o Armando ficado no exterior, e acabaram por vir embora sem comprar qualquer material para o Armando. Reafirmou, ainda, que o Armando jamais entrou no dito armazém. Mais tarde, já perante JIC, o ora arguido voltou a dizer que o Armando jamais entrou no armazém, negou qualquer discussão e que jamais viu qualquer anel.
Do teor de fls. 605 e ss e 672 e ss., respiga-se que a testemunha Armando (à data com a qualidade de arguido) afirmou que já teria ido ao armazém do falecido cerca de 6 vezes, que na data em concreto vieram a Barcelos ter com o falecido e com o intuito de lhe adquirir material, que estacionaram o veículo automóvel, conduzido pelo arguido Raimundo, nas traseiras do armazém, algo que o Raimundo nunca fez, que esteve com o arguido e o falecido à conversa cerca de 30 minutos e no interior do armazém, que o falecido acusou o arguido de lhe ter furtado vários bens / objectos, que o arguido estava nervoso e discutia com o falecido, que saiu e ficou junto á porta mas que a discussão no interior do armazém continuou, ouviu disparo de arma e logo aí cessou toda e qualquer discussão, que o arguido veio embora e trazia consigo um telemóvel que a testemunha jamais lhe havia visto, sendo certo que este tocou várias vezes durante a viagem de retorno ao Porto, nunca o arguido o tendo atendido, e que este telemóvel foi pelo arguido atirado para um jardim na cidade do Porto; finaliza dizendo que o arguido lhe entregou um anel que trouxe do interior do armazém. Todas estas afirmações foram reiteradas perante JIC.
É, pois, por demais evidente que as declarações do arguido prestadas em sede de audiência são contraditórias com as prestadas em sede de inquérito, seja perante a PJ, seja perante JIC, o que igualmente sucede com o depoimento da testemunha Armando.
Portanto, assim sendo, a questão é saber a que declarações / depoimento conferir credibilidade.
A forma como o ora arguido e a testemunha Armando produziram afirmações em sede de audiência de julgamento visam levantar na “mens” do Tribunal uma dúvida relativamente à autoria dos factos, ao agente do crime.
Independentemente de estarmos aqui a identificar / descrever as várias hipóteses que se podem prefigurar em horizonte, apreciemos criticamente as declarações / depoimentos e em função dos factos objectivos.
Arguido, Armando e falecido encontraram-se em Barcelos, na data referida nos autos e entre as 12 e as 12,20 horas. No armazém, já depois da abertura de porta pelos bombeiros, tudo se encontrava em ordem, nada tendo sido remexido e nada faltando – portanto, não houve qualquer assalto. Por outro lado, a luz eléctrica estava desligada, sendo certo que o quadro é de difícil localização – portanto, quem desligou o quadro sabia movimentar-se no interior do armazém e às escuras! Finalmente, pensamos que é pacifico que o falecido jamais teria entregue o seu telemóvel a quem quer que seja e que se ele saiu da sua esfera de domínio tal terá sucedido contra a sua vontade.
Ora, é pacifico, a partir dos elementos juntos aos autos, que o telemóvel do falecido fez exactamente o mesmo percurso que o telemóvel do arguido desde Barcelos até ao Porto – e, portanto, que o arguido e o Armando. E, conforme também consta dos autos, durante esta viagem este telemóvel recebeu chamadas, algo que quer o arguido, quer o Armando, não podiam deixar de ter ouvido.
Por outro lado, a circunstância do falecido ter sido atingido a tiro pelas costas com um único tiro indicia que o agente do disparo seria um seu conhecido.
E qual o móbil ou motivo para este conhecido efectuar um disparo ?
Ao Armando não se surpreende qualquer motivo, mal conhecia o falecido; mas, de acordo com as afirmações do Armando, o falecido acusava o arguido de o andar a roubar e discutiram acaloradamente sobre isso!
Finalmente, ainda na esteira dos elementos objectivos, temos que o arguido apenas em audiência referiu que o Armando entrou no armazém, que esteve sozinho com o falecido e que isso sucedeu já depois do arguido ter deixado o Alfredo – ou seja, quando muito o Armando teria sido a última pessoa a ver o arguido com vida!
Ora, posto isto, recordando o sobredito e fazendo intervir as regras da experiência comum, temos por absolutamente inverosímeis as declarações do arguido prestadas em sede de audiência de julgamento, bem como o depoimento da testemunha Armando. Antes, o depoimento da testemunha Armando prestado em sede de inquérito, quando ainda era arguido, é aquele que permite o “encaixe” perfeito de todos os factos! Ou seja, este depoimento traduz a verdade dos factos, porque é absolutamente lógico, coerente e verosímil. Aliás, é de todo em todo incompreensível que o arguido, quer na PJ, quer perante JIC, perante o confronto de factos tão gravosos para si, jamais tenha dito que a última pessoa que poderia ter visto o falecido com vida teria sido o Armando! Apenas se lembrou de o fazer em sede de audiência e em jeito de “en passant”! Isto não lembra ao Diabo !
A pormenorização das declarações / depoimentos do Armando em sede de inquérito é sinal bastante da força da verdade. Aliás, este depoimento permite vislumbrar um princípio de explicação para o sucedido – discussão violenta com acusações de roubo – e é consentâneo com a percepção da família do falecido de que as relações ente ambos andariam tensas. Permite, ainda, perceber que o arguido, conhecedor do interior do armazém, seria a pessoa que poderia desligar o quadro eléctrico e deslocar-se pelo interior do mesmo à vontade. Explica, ainda, o desaparecimento do anel e o sucedido com o mesmo. Também explica o percurso do telemóvel do falecido até ao Porto, as chamadas recebidas e não atendidas, e o destino final do mesmo.
Enfim, e agora concluindo, o Tribunal entende, efectuado o crivo supra-assinalado, ser de conferir credibilidade às declarações / depoimento da testemunha Armando e prestadas em sede de inquérito.
Cabe, ainda, dizer apenas que os factos assim apurados não permitem concluir, apesar do arguido ter vindo a Barcelos munido de arma de fogo, pela prévia intenção de matar. É certo que há elementos quer consentem uma suspeita neste sentido, designadamente o porte de arma de fogo e a circunstância de se ter estacionado veículo em local completamente inabitual, mas tal não chega, por si só, para afirmar a referida intencionalidade prévia, antes sendo caso de funcionamento de principio “in dúbio pro reo”.
Passemos, agora, aos factos do pedido civil.
Os factos dados como provados e respeitantes ao peticionado em sede de indemnização civil não oferecem especiais dificuldades: resultam do depoimento das testemunhas, nessa parte, do funcionamento das regras da experiência comum e dos documentos juntos aos autos.
Cabe, para finalizar, dizer que não obstante os documentos oferecidos nos autos relativamente aos rendimentos do falecido, o Tribunal ficou absolutamente convencido no que toca ao valor de 1000 Euros avançado como sendo aquele que o falecido entregava mensalmente em casa para sustento da família – ainda que se possa presumir que esse era o rendimento mensal total do falecido.”
4. O dever de fundamentação das decisões penais num Estado de Direito, além de constituir uma das fontes de legitimidade da jurisdição em geral, constitui um direito e garantia fundamental do cidadão contra a arbitrariedade no exercício do poder público.
Como se escreveu nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 55/85 e 408/2007 (publicado no B.M.J. nº 360 (suplemento), pág. 195 e disponível in www.tribunalconstitucional.pt, respectivamente), citando Michele Taruffo (em “Notte sulla garanzia costituzionale della motivazione”, estudo publicado no B.F.D.U.C., vol. LV, e que impulsionou a introdução do dever de fundamentação no nosso texto constitucional), “a fundamentação dos actos jurisdicionais em geral, cumpre duas funções:
a) uma, de ordem endoprocessual, afirmada em leis adjectivas, e que visa essencialmente impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica da decisão, permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação e colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente;
b) e outra, de ordem extraprocessual, que apenas ganha evidência com a referência, a nível constitucional, ao dever de motivação e que procura acima de tudo tornar possível um controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão”.
Ou no mesmo sentido, como afirma Germano Marques da Silva, “A validade da sentença não resulta assim exclusivamente da autoridade jurisdicional de que está investido o tribunal, resulta do exercício dessa autoridade em conformidade com a lei. A sentença não vale, pois, pela autoridade de quem a profere, pela vontade pessoal do juiz ou tribunal, mas porque a vontade funcional do juiz traduz a vontade da lei: vale porque declara o direito no caso concreto em conformidade com a lei geral e abstracta.
Nos termos da Constituição e da lei as decisões judiciais são susceptíveis de recursos, mas a eficácia do recurso depende substancialmente da fundamentação e da possibilidade de comprovação pelo tribunal ad quem dos pressupostos da decisão.” (in “Registo da Prova em Processo Penal”, “Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, Coimbra Editora, 201, I, pág. 806-807).
Nestes autos, suscita-se a ocorrência de invalidade por desrespeito do segmento do nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, onde se impõe que, na sentença, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, inclua não só a indicação mas também o exame crítico das provas que serviram par firmar a convicção do tribunal”.
Como tem sido salientado, exige-se um exame, ou seja uma observação atenciosa ou cuidada, efectuada de um modo crítico, isto é, sob um juízo de censura. O exame crítico das provas há-de consistir por isso numa análise que permita compreender a opção por um meio probatório e se, for o caso, o motivo por que se elegeu um em detrimento de outro, porventura de sentido contrário.
É assim hoje claro que a fundamentação da decisão em matéria de facto, não tendo de incluir uma espécie de “assentada” dos depoimentos e declarações, também não se basta com uma declaração genérica e tabelar de “convencimento “ num determinado meio probatório. Passou a ser imprescindível que a fundamentação, como base do juízo decisório, seja exteriorizada em termos de permitir desvelar o iter «cognoscitivo» e «valorativo» justificante da concreta decisão jurisdicional (acórdão TC nº 281/05, DR, II, de 06-07-2005). Só por esta forma será possível ajuizar se a apreciação da prova se baseou em processos lógicos e racionais.
Daí que assuma aqui relevo a indicação, v. g. da razão de ciência de cada pessoa cujo depoimento o tribunal tomou em consideração, bem como a indicação dos motivos de credibilidade (Acórdão do STJ de 12-2-1998, BMJ, 474, pag. 321 e Acórdão do STJ de 14.1.1999, citados por Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário, 3ª edição, pag. 945), ou o valor dos documentos e exames, por forma a permitir uma perfeita compreensão da decisão pelos destinatários, aqui aferidos considerando um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas.
Deste modo, “o rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte” (Acórdão do STJ de 21-3-2007, in www.dgsi.pt) – haverá nulidade da sentença (artigo 379º nº 1, alínea a) Código de Processo Penal) sempre que, em consequência de uma omissão ou deficiência na análise crítica da prova, fique afectada a plena compreensão do processo lógico e racional que conduziu à decisão concreta em relação a cada facto provado.
O recorrente não indica nenhum fundamento concreto para a genérica arguição de nulidade.
Como bem resulta da transcrição supra, o texto do acórdão recorrido contém, não só o elenco da prova percepcionada e analisada, como a explicitação dos motivos ou argumentos de natureza lógica e racional por que foram valoradas positivamente determinadas provas (designadamente as declarações de Armando R... em inquérito e perante a Exmª juíza de instrução) e desconsideradas outras (v.g. o depoimento da mesma pessoa mas na audiência de julgamento). Em nosso entender, essa explanação do tribunal revela-se compreensível para um cidadão comum, de “normal” inteligência e experiência de vida.
Questão naturalmente distinta consiste em saber se houve erro de apreciação e de julgamento em matéria de prova. Esse é um problema que aqui não releva e que deve ser analisado seguidamente, em sede própria.
Em conclusão, inexiste nulidade por deficiente fundamentação da sentença e improcede o recurso neste âmbito.
5. Como tem sido repetidamente afirmado a partir da lição de Castanheira Neves e de Figueiredo Dias, importa reter que a verdade a que se chega no processo não é a verdade absoluta ou ontológica, mas uma verdade judicial e prática, uma «verdade histórico-prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida”. DIAS, Figueiredo, Direito Processual Penal, I, 1981, Coimbra Editora, p. 194.
Por isso, como também se escreve na “resposta” do magistrado do Ministério Público, tratar-se-á em todo o caso de uma verdade aproximativa ou probabilística, como acontece com a toda a verdade empírica, submetida a limitações inerentes ao conhecimento humano e adicionalmente condicionada por limites temporais, legais e constitucionais, traduzindo-se num tão alto grau de probabilidade que faça desaparecer toda a dúvida e imponha uma convicção.
Na doutrina, um significativo número de autores tem acolhido e densificado o critério prático de origem anglo-saxónica, decorrente do princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência e com base no qual o convencimento do tribunal quanto à verdade dos factos se há-de situar para além de toda a dúvida razoável Ver sobre este tema DIAS, Jorge Figueiredo, Direito Processual Penal, I, Coimbra Editora, 1981, pp. 204-205, TONINI, Paolo, Manuale di Procedura Penale, 11ª ed. Giuffré Editore, Milano, 2010, pp 238 a 240, La Prova Penale, 4ª ed. Cedam, Pádua, 2000, pp. 53-55, ANTÓN, Tomás Vives, “El Processo Penal De La Presunción de Inocência, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 34-35, Beltran, Jordi Ferrer, Los estándares de prueba en el proceso penal español, in www.uv.es/CEFD/15/ferrer.pdf (consultado em 16/6/2012), TARUFFO, Michele, Conocimento Cientifico Y Estandares de Prueba Judicial, Boletin Mexicano de Derecho Comparado», anoXXXVIII,n.º114,Septiembre-Deciembre2005,in http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=114, consultado em 16/6/2012..
Embora se reconheça a dificuldade, senão impossibilidade, na definição dos parâmetros objectivos em que deve assentar este standard probatório, entende-se que a dúvida razoável poderá consistir na dúvida que seja “compreensível para uma pessoa racional e sensata”, e não “absurda” nem apenas meramente “concebível” ou “conjectural”.
Nesta perspectiva, o convencimento pelo tribunal de que determinados factos estão provados só se poderá alcançar quando a ponderação conjunta dos elementos probatórios disponíveis permitirem excluir qualquer outra explicação lógica e plausível. Ou, dito de outro modo, quem acusa não cumprirá o seu “ónus” quando aqueles mesmos elementos de prova recolhidos no processo permitirem uma construção alternativa assente em raciocínios razoáveis Segundo escreve PAOLO TONINI, Manuale, cit. : “Pertanto, può ritenersi che l'accusa abbia adempiuto all'onere quando ogni differente spiegazione del fatto addebitato, basata sulle prove, appare non ragionevole;viceversa, l'accusa no ha adempiuto all' onere quando la risultanze processuali non sono idonee ad escludere una ragionevole ricostruzione alternativa prospettata dalla difesa sulla base delle prove acquisite.”.
4. Não houve declaração confessória, testemunho ou outro meio de comprovação imediata e directa dos eventos materiais referentes à morte da vítima, nem de nenhum facto histórico em que se possa traduzir o planeamento, execução ou a participação a qualquer outro título do arguido nesses mesmos acontecimentos.
Como é por demais sabido, a prova segura dos factos relevantes pode sempre resultar ainda de um raciocínio lógico e indutivo com base em factos ou acontecimentos “instrumentais” ou “circunstanciais”, mediante a aplicação de regras gerais empíricas ou de máximas da experiência (artigos 124º a 127º do Código de Processo Penal e quanto à utilização de presunções como meios lógicos ou mentais para a descoberta dos factos, os artigos 349º e 351º do Código Civil).
A lei processual penal não regula os pressupostos específicos para o funcionamento ou procedimento da prova indiciária ou por “presunção probatória”; Salvo melhor entendimento, a jurisprudência e a doutrina coincidem nos seguintes elementos:
1.º - Os indícios constituem os factos–base, alcançados a partir de provas directas (testemunhais, periciais, documentais, etc.) e sob plena observância dos requisitos de validade do procedimento probatório.
2.º - A partir desses factos-base e mediante um raciocínio lógico e dedutivo, deve poder estabelecer-se um juízo de inferência razoável com o facto ou factos a provar. Este juízo de inferência deve revelar-se conforme com as regras de vida e de experiência comum – ou seja de normas de comportamento humano extraídas a partir da generalização de casos semelhantes - ou com base em conhecimentos técnicos ou científicos, comummente aceites. Apesar de se basear em critérios generalizantes, esse juízo de inferência deverá ter em consideração o concreto contexto histórico em que se inserem os factos individualizados, com a concorrência de todas as especificas circunstâncias aí relevantes. Como escreveu CASTANHEIRA NEVES “As regras de experiência, os critérios gerais não serão aqui mais do que índices corrigíveis, critérios que definem conexões de relevância, orientam os caminhos da investigação e oferecem probabilidades conclusivas, mas apenas isso – é assim em geral, em regra, mas sê-lo-á realmente no caso a julgar ?” In “Sumários de Processo Criminal” (1967-1968), Coimbra, 1968, pp 47-48, citado por Mendes, Paulo de Sousa, “A Prova Penal e as Regras da Experiência”, Estudos em Homenagem ao Professor Figueiredo Dias, III, Coimbra, 2010, pp 997-1011.
3.º- A eficácia probatória da prova indiciária depende da existência de uma ligação precisa e directa entre a afirmação base e a afirmação consequência, por forma a permitir uma conclusão segura e sólida da probabilidade de ocorrência do facto histórico probando;
4.º - Embora se admita a eventualidade da existência de apenas um indício, desde que veemente e categórico, entende-se necessário que os factos indiciadores sejam plurais, independentes, contemporâneos do facto a provar, concordantes, conjugando-se entre si e conduzindo a inferências convergentes;
5.º - A capacidade demonstrativa da prova indicaria não pode ser determinada pela análise isolada de cada indício ou facto base, nem de uma forma meramente formal.
Com efeito, os indícios recolhidos devem ser todos apreciados e valorados em conjunto, de um modo crítico e inseridos no concreto contexto histórico de onde surgem. Nessa análise crítica global, não podem deixar de ser tidos em conta, a par das circunstâncias indiciadoras da responsabilidade criminal do arguido, também, quer os indícios da própria inocência, ou seja os factos que impedem ou dificultam seriamente a ligação entre o acusado e o crime, quer os “contra indícios”, ou seja os indícios de teor negativo que a partir de máximas de experiencia, enfraquecem ou eliminam a conclusão de responsabilização criminal extraída do indício positivo. Com efeito, “só após o sopesar das provas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno e só este convencimento alicerçado numa sólida estrutura de presunção indiciária - quando é este tipo de prova que está em causa - pode alicerçar a convicção do julgador ”. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-02-2012,proc.233/08.1PBGDM.P3.S1).
Se existe a possibilidade razoável de uma solução alternativa, ou de uma explicação racional e plausível diferente, dever-se-á sempre aplicar a mais favorável ao acusado, de acordo com o princípio in dubio pro reo . Como escreveu CASTANEDA, “para que la construcción de la prueba indiciaria pueda desvirtuar válidamente la presunción de inocencia, la conclusión a la que se arribe debe estructurarse más allá de toda duda razonable. Ya que, el derecho a la presunción de inocencia constituye un estado jurídico de la persona que se encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal competente, independiente e imparcial preestablecido por ley, mientras tal presunción no se pierda o destruya por la formación de la convicción del órgano jurisdiccional a través de la prueba objetiva, sobre la participación culpable del imputado o acusado en los hechos constitutivos de delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor, condenándolo por ello a través de una sentencia firme fundada, congruente y ajustada a las fuentes del derecho vigentes” Neste âmbito, seguimos de muito perto o entendimento exposto nos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12-09-2007, Relator Armindo Monteiro, proc. 07P4588, de 12-03-2009, Santos Cabral proc. 09P0395, de 06-10-2010, Henriques Gaspar, proc. 936/08.JAPRT, de 07-04-2011, Santos Cabral proc 936/08.0JAPRT.S1, de 09-02-2012, Armindo Monteiro, proc. 1/09.3FAHRT.L1.S1, de 09-02-2012, Santos Cabral, proc. 233/08.1PBGDM.P3.S1, do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-01-2009, Carlos Almeida, proc. 10693/08, 3ª secção e do Tribunal da Relação de Coimbra de 11-05-2005, Oliveira Mendes, proc. 1056/05, todos acessíveis in www.dgsi.pt , bem como no estudo “Prova Indiciária e Novas Formas de Criminalidade”do Juiz Conselheiro Santos Cabral, acessível in www.stj.pt;
Na doutrina, recolhemos os ensinamentos de: SILVA, Germano Marques da, “Curso”, II, Lisboa, Verbo, 1993, p 82, CASTANEDA, Juan Antonio Rosas “Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba indiciaria en el proceso penal y los derechos fundamentales del imputado”, in http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=285, acedido em 18/06/2012, ALCOY, Francisco Pastor, “Prueba de indicios, credibilidad del acusado Y presunción de Inocência, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, BATTAGLIO, Silvia, “Indizio” e Prova Indiziaria” nel Processo Penale”, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giufrèditore, Ano XXXVIII, 1995, p 375. TONINI, Paolo, “Manuale di Procedura Penale”, 11ª ed. Giuffré Editore, Milano, 2010, pp 216 e “La Prova Penale”, 4ª ed. Cedam, Pádua, 2000, pp. 32, MITTERMAIER, “Tratado dela Prueba en Materia Criminal”, Madrid, Hijos de Réus Editores, 6ª edição, p 366 e p 387..
6. Aplicando agora estas considerações gerais nos presentes autos:
Verificamos uma consonância absoluta quanto aos elementos probatórios iniciais: perante o resultado das primeiras diligências das autoridades policiais, posteriormente confirmado pelo relatório de autópsia, é possível inferir com a necessária segurança que a morte de Alfredo C..., ocorrida num interior de um armazém em Arcozelo, Barcelos, surgiu em consequência do disparo de um projéctil de uma arma de calibre 6,35 mm que atingiu a vítima pelas costas. Pela distância a que se encontrava uma cápsula perto do corpo, de não terem sido localizados quaisquer lesões ou outros sinais de confronto físico, de o quadro eléctrico se encontrar desligado e as portas do armazém fechadas, é possível inferir, segundo regras elementares de vivência comum, que o disparo de pistola terá sido efectuado a uma distância de 75 cm, por pessoa do conhecimento da vítima, bem sabedora das características do armazém e que não agiu apenas com o objectivo do assalto ou de roubo .
Em segundo lugar, é dado assente que “pelas 12 horas” do dia da morte da vítima, estiveram em local próximo do armazém três pessoas: o arguido Fernando R..., as testemunhas Armando R..., e seu filho, Pedro, então de 14 anos de idade, que aí se deslocaram, vindos da zona do Porto, no mesmo veículo.
Em terceiro lugar, também sabemos que as mesmas pessoas se deslocaram em sentido inverso, de Arcozelo para o Porto, no mesmo automóvel. Com base em informação de localização celular, está assente que às 12h49m o telemóvel do arguido accionou a antena da operadora de telemóvel nas imediações do armazém da vítima e que um dos dois telemóveis de Alfredo C... (a que correspondia o n.º 966670....), estava em Barcelos-Arcozelos no dia da morte da vítima pelas 10h38m51 e, a partir da 13h03m21s, efectuou exactamente o mesmo percurso que o telemóvel de Fernando entre Barcelos-Gião e Paranhos-Porto, nas mesmas circunstâncias de tempo Relatório de fls. 412 a 416. .
A partir destes elementos, torna-se particularmente relevante a ponderação e conjugação das declarações do arguido com os depoimentos de Armando R....
Em síntese, o arguido confirma a existência de um relacionamento profissional com a vítima ao longo de cerca de dez anos; No dia dos factos aqui em apreço para tratar de assunto relacionado com a elaboração de uma lista de material furtado no armazém e que tinha de ser apresentada no dia seguinte na P.S.P. veio a Barcelos conduzindo o carro de Armando R..., pessoa que habitualmente comprava a Alfredo C... materiais antigos, mais velhos, mais deteriorados, até alguns estragados (…) para vender em feiras. Com eles veio ainda no mesmo automóvel o filho de Armando R.... O arguido notou que o Alfredo C... queria que ele visse uma zona concreta do armazém para ver se ali estava tudo como antes, notando ele estava agitado e nervoso. Disse para Armando R... que já não poderia falar com o sr. Carvalho, ver as peças e comprá-las (note-se tornando infrutífera toda a deslocação do Porto até Arcozelo) por causa do estado de ansiedade do Sr. Carvalho. De seguida, o arguido foi para o seu carro e o Armando R... que queria umas fichas com dois pinos ainda entrou no armazém (sozinho) durante cerca de cinco minutos. Não ouviu tiros, nem ruídos semelhantes. Não sabe como a localização celular do telemóvel da vítima aponte percurso semelhante ao seu, desde Arcozelo até ao Porto e não ouviu qualquer telemóvel a tocar.
Nas declarações prestadas no inquérito perante inspector chefe da Polícia Judiciária a 21-02-2013 Fls. 605 a 611. e posteriormente confirmadas e esclarecidas perante a juíza de instrução criminal em 22-02-2013 Fls. 668 a 673., então na qualidade de co-arguido, que foram lidas e podem agora ser valoradas em julgamento Artigo 356.º, n.º 2, alínea b) do Código do Processo Penal.. Vide acta a fls. 1259 a 1261., a testemunha Armando R... afirmou que veio a Barcelos com o filho, Pedro no seu automóvel, conduzido por Fernando com o objectivo de adquirir material eléctrico a Alfredo C.... Declarou ainda que chegaram cerca das 11h55m e estacionaram o veículo nas traseiras do armazém. Conversou com o arguido e o falecido durante cerca de 30 minutos, no interior do armazém, tendo-se apercebido que o Alfredo C... tinha os ânimos exaltados falando sobre uma lista de bens para apresentar na Câmara Municipal. Nessa ocasião, o declarante ouviu o falecido acusar o arguido de lhe ter furtado vários bens e viu o arguido também exaltado, respondendo-lhe agressivamente. Depois disso – declarou Armando R... – o Raimundo disse ao declarante para sair do armazém e para aguardar no exterior. O declarante assim fez, continuando a ouvir os berros quer do Raimundo, quer do Carvalho, numa ocasião em que não viu mais ninguém no armazém, sendo que a determinada altura escutou, de forma bastante notada e evidente, um barulho que identificou como tratando-se de um disparo de arma de fogo, tal fazendo bastante estrondo. A partir desse barulho não ouviu qualquer discussão. Segundo consta do respectivo auto, Armando R..., declarou ainda que quando veio embora do armazém, o arguido Fernando trazia consigo uma arma pequena e um telemóvel, sendo certo que este tocou várias vezes durante a viagem de retorno ao Porto, nunca o arguido o tendo atendido. Na ocasião disse ainda que esse telemóvel foi pelo arguido atirado para um jardim na cidade do Porto e que Fernando lhe entregou ainda um anel que o declarante vendeu numa loja, que identificou.
No seu depoimento em audiência de julgamento a 1-10-2013, agora como testemunha, Armando R... apresentou um relato dos factos completamente diferente quanto a todos os elementos susceptíveis de incriminar o arguido, negando tudo o que de maior relevância tinha dito anteriormente. Em apertada síntese, já nem sequer viu o Sr. Carvalho, não foi ao armazém, ficando sempre longe, não ouviu estrondo semelhante a um tiro, não viu telemóvel, nem anel da vítima.
Como tem sido sublinhado, na apreciação de um depoimento o tribunal tem de dar relevância, não apenas aos aspectos estritamente verbais referentes ao significado literal do que a testemunha diz, mas também a muitos outros elementos, onde se incluem, a desenvoltura do depoimento, o tom e as alterações na frequência da voz, a comunicação gestual, as hesitações, o período de silêncio entre a pergunta e a resposta, os silêncios, a frequência dos períodos de silêncio no decurso do discurso, durante o discurso, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos corporais.
Estas considerações são particularmente relevantes neste caso.
Segundo podemos apreender, ressalta inequivocamente do registo áudio que em julgamento, Armando R... fez um depoimento absolutamente “contido”, restringido à mera negação do que anteriormente tinha afirmado, sem a mínima espontaneidade, nem qualquer pormenorização ou desenvolvimento. Num tom “monocórdico”, com demorados silêncios sempre que era confrontada com perguntas do tribunal, a testemunha limitou-se a oferecer algumas respostas “secas” e circunscritas a uma ou outra frase. Entre muitos outros elementos - aparentemente atormentada pelo que ali fazia - a testemunha nem encetou forma de contrariar as evidências; Assim nada respondeu, por exemplo, quanto ao registo de localização celular referente ao percurso do telemóvel da vítima. Ainda assim, sempre será de notar que Armando R..., quando confrontado com o que dissera acerca de ter visto o Raimundo atirar o aparelho no Porto, ainda deixou escapar na audiência, a propósito, que “viu-o com uma coisa no ar”.
No mais, insistentemente perguntado por justificação para as primeiras declarações, limitou-se a referir que teria sido coagido ou forçado pela PJ.
Esta alegação de utilização de meios violentos pelos inspectores da Policia Judiciária não se encontra minimamente fundamentada, sendo contudo de notar que a pormenorização do depoimento contribui para afastar tal hipótese Em todo o caso, sempre seria difícil para Armando R... convencer agora o tribunal que igualmente tinha sido coagido pela senhora juíza de instrução criminal quando, no dia seguinte, nas instalações do Tribunal, necessariamente com a assistência de advogado e sem a presença do inspector da PJ, confirmou e esclareceu as declarações anteriormente prestadas. Nesta ocasião, Armando R... afirmou que “depois de sair do armazém, após o Raimundo lhe ter dito para o fazer, quando estava a cerca de 50 metros do mesmo, ouviu um barulho, que podia ser o som de uma arma. Nesse local também continuou a ouvir uma discussão, que já tinha sido iniciada antes e que versava sobre uma lista de bens que Fernando ter-se-ia comprometido a entregar ao Sr. Carvalho, não o tendo feito até aquele momento (…) Já dentro do carro, reparou num telemóvel que o Raimundo tinha na sua posse e que, apesar de ter tocado algumas vezes, aquele não atendeu. Esclarece que viu o Raimundo atirar fora m objecto, que julga ser esse telemóvel, quando o ora arguido estava na Via Verde no Porto(…) ”
Salvo o devido respeito, não colhe também a “justificação”, avançada agora no recurso. Com efeito, a circunstância de ter produzido as declarações que produziu em inquérito e perante a Exmª juíza de instrução não se podem justificar pelo intuito de se “ilibar de responsabilidades”. Se Armando R... estivesse principalmente preocupado com a sua situação, por ter “nas costas” a indiciação pelo homicídio, então teria já toda a vantagem em negar a intervenção de qualquer um dos dois co-arguidos, ou seja, em oferecer um “relato” semelhante ao que agora fez em audiência.
Na ponderação e análise que fazemos do conjunto dos meios de prova disponíveis, concordamos com o tribunal colectivo quanto ao critério ou motivos que justificam e impõem a atribuição de credibilidade às declarações prestadas em inquérito por Armando R...:
Em primeiro lugar, o sentido e conteúdo útil das declarações prestadas inicialmente é o único que permite estabelecer um encadeamento lógico com os restantes elementos de prova, quer quando às circunstâncias do local - pelo relacionamento com a vítima, o arguido conhecia bem o armazém, saberia desligar o quadro eléctrico, caminhar no armazém “sem luz” e fechar a porta de entrada -, quer quanto à existência de um clima de conflito e tensão entre ambos. Assim como estas declarações permitem compreender que o telemóvel da vítima tenha seguido o mesmo percurso que o arguido até ao Porto, bem como o desaparecimento do aparelho e de um anel da vítima.
Em segundo lugar, deve notar-se que o primeiro “depoimento” nos surge perfeitamente pormenorizado, o que lhe faz atribuir consistência e credibilidade, enquanto o depoimento em audiência, se limita a uma negação do dito anteriormente, sem justificação, nem segurança, nem consistência.
Quanto aos restantes elementos probatórios indicados no recurso e depois de termos procedido à audição de todo o registo áudio contido no CD apenso aos autos, incluindo obviamente os excertos indicados na motivação do recurso, impõe-se referir que:
-O arguido negou o cometimento dos factos e qualquer justificação para os elementos referentes a localização celular. Na audiência vem pela primeira vez afirmar que o Armando R... entrou depois dele no armazém onde esteve alguns minutos com a vítima, antes de se virem os dois embora;
- A assistente Maria A... referiu elementos referentes ao próprio dia da morte do marido, recordando-se que o marido lhe tinha dito que marcara um encontro pelas 12h no armazém. Afirmou ainda saber que a relação entre o marido e o arguido era boa e que “ultimamente eles voltam e meia discutiam” ;
- A assistente Vera M.... confirmou a existência de relacionamento profissional e de amizade entre o seu pai e o arguido. Sabia que ultimamente “eles estavam com problemas” e o pai andava muito “nervoso”, com dificuldade de dormir e viu no telemóvel duas mensagens SMS de significado agressivo e ameaçador, que “pensa” terem sido enviadas pelo arguido, pelas iniciais “FR”;
- A testemunha Vítor C... relatou diligências no dia da morte do irmão junto ao armazém, confirmando que a porta estava fechada. Adiantou que o arguido compareceu no local, chamado pela testemunha. No local e perante a testemunha, o Fernando aludiu a rumores relacionando o crime com “cobranças difíceis”;
- A testemunha Pedro R... filho de Armando R... declarou que não viu nem ouviu nada de relevante para estes autos ;
- Como sintetizado nas motivações do recurso, a testemunha Maria A... da Silva afirmou saber que o arguido era empregado da vítima e que tinham “uma boa relação”, nunca se tendo apercebido que “o Sr. Carvalho desconfiasse de algo por parte do Sr. Raimundo”.”Mais disse que conhecia os problemas da empresa da vítima, motivados por dívidas por falta de pagamento de fornecedores e que algum material pertencente à sociedade havia sido alvo de furtos, tanto que, no dia seguinte aos factos ocorridos, o Sr. Carvalho, juntamente com o arguido, iam à P.S.P. para apresentar a relação de material furtado ao processo. A partir do “meio dia”/ “meio dia e meia”, começou a tentar “ligar” pelo telemóvel para o Sr. Alfredo, o que fez muitas vezes e nunca conseguiu.
Expostos assim estes elementos probatórios, forçoso se torna concluir pela inexistência de fundamento para afastar a credibilidade e força probatória das declarações de Armando R... no inquérito e perante a Exmª juíza de instrução criminal.
Ao mesmo tempo, não se vislumbra uma hipótese razoável de uma explicação plausível distinta, nem indícios de teor negativo.
Assim sendo, deve considerar-se como assente com a necessária segurança que o arguido manteve acesa discussão com Alfredo C... no interior do armazém, após o que se ouviu um estrondo semelhante ao normalmente provocado pelo disparo de uma pistola e, logo de seguida, o arguido saiu do local. Assim como se pode ter como adquirido por prova “directa” que o telemóvel da vítima seguiu com o arguido na viagem desde o local desses factos até à zona do Porto.
Estes factos ou eventos da vida real têm comum a circunstância de se tratarem de indícios ou “factos-base”, plurais e concordantes, obtidos sob plena observância dos requisitos de validade do procedimento probatório.
De uma análise global dos indícios ou factos instrumentais recolhidos e aplicando o conhecimento assente em regras de vida e experiência comum, revela-se possível inferir por dedução lógica, para lá de toda a dúvida razoável, que o arguido, agindo de uma forma livre e consciente e com o propósito de retirar a vida à pessoa visada, efectuou o disparo de pistola de calibre 6,35 mm uma distância de 75 cm, que causou as profundas lesões no corpo e, em consequencia directa a morte de Alfredo Manuel Carvalho.
Em conclusão, improcede o recurso de impugnação da matéria de facto.
7. Cumpre de seguida apreciar o recurso no segmento correspondente às consequências jurídicas dos crimes de homicídio e de detenção de arma proibida.
Como se encontra adquirido pela doutrina e jurisprudência, na escolha e determinação da medida concreta da pena, o tribunal deve atender à culpa do agente, que constitui o limite superior e inultrapassável da pena a aplicar, sob pena de, ultrapassando-o, se afrontar a dignidade humana do delinquente. Por seu turno, o limite mínimo da moldura concreta há-de ser dado pela necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e pretende corresponder a exigências de prevenção positiva ou de integração.
Assim, esse limite inferior decorrerá de considerações ligadas às exigências de prevenção geral, não como prevenção negativa ou de intimidação, mas antes como prevenção positiva ou de integração, já que a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos com um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência das normas infringidas. Estão em causa a integração e reforço da consciência jurídica comunitária e o seu sentimento de segurança face às ocorridas violações das normas.
Finalmente, o tribunal deve fixar a pena concreta de acordo com as exigências de prevenção especial, quer na vertente da socialização, quer na advertência individual de segurança ou inocuização do delinquente Dias, Jorge de Figueiredo As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 1995, págs. 228 e segs, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, Rodrigues, Anabela Miranda, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora pag. 570 a 576 Jescheck, HH Tratado, Parte General , II, pag. 1189 a 1199.
Na jurisprudência, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-06-2009, in www.dgsi.pt com o seguinte sumário «A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar» – cf. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 109 e segs. II - O critério e as circunstâncias do art. 71.º do CP são contributo quer para a determinação da medida concreta proporcionalmente compatível com a prevenção geral (que depende da natureza e do grau de ilicitude do facto face ao maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), quer para identificar as exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), fornecendo ainda indicações exógenas objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente. III - As exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e protecção pela norma, apesar de violada. IV - Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com as exigências de prevenção especial, quer no sentido de evitar a reincidência, quer na socialização do agente com vista a respeitar os valores comunitários fundamentais tutelados pelos bens jurídico-criminais.
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Dito de outro modo, “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 22-09-2004, Proc. n.º 1636/04 - 3.ª, Rel. Antunes Grancho in ASTJ, n.º 83 e http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/stj_busca_processo.php?buscaprocesso=1636/04&seccao=3)
Nesta tarefa de individualização, o tribunal dispõe dos módulos de vinculação na escolha da medida da pena constantes do artigo 71.º do Código Penal, consignando os critérios susceptíveis de “contribuir tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar” ” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-04-2008, Rel Souto Moura, cit. por Martins, A. Lourenço, Medida da Pena, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp242).
8. Pela prática dos factos provados incorreu o arguido no cometimento, em autoria material e em concurso real, de um crime de homicídio agravado pela utilização de uma arma previsto nos artigos 131.º do Código Penal e artigo 86.º n.º 3 da Lei 5/2006, abstractamente punível com pena de prisão entre 10 anos e 8 meses e 21 anos e 4 meses, e um crime de detenção de arma proibida previsto pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, punível em abstracto com pena de prisão de 1 a 5 anos ou multa até 600 dias.
As circunstâncias com relevo na determinação da medida da pena correspondente ao crime de homicídio e que não se encontram já valoradas no tipo legal são fundamentalmente as seguintes:
- O arguido actuou sob dolo directo, de intensidade mediana, mas visando uma pessoa com quem mantinha relações profissionais e de amizade;
- No circunstancialismo da execução do facto, releva fundamentalmente ter presente, com valor agravativo, que o arguido disparou contra a vítima atingindo-a pelas costas a uma curta distância, negando-lhe qualquer hipótese de defesa e assim beneficiando de uma vantagem acrescida;
- Na execução do crime e no comportamento posterior, o arguido revelou uma censurável indiferença e insensibilidade em relação à vítima, desligando luz do armazém, fechando a porta, retirando-lhe e trazendo o telemóvel.
-As exigências de prevenção geral revelam-se evidentemente muito elevadas, pelo alarme social que este tipo de crime compreensivelmente provoca na nossa comunidade;
-Atenua as exigências de prevenção especial a inserção familiar e social do arguido, sendo de notar que no CRC do arguido consta o registo de uma condenação pelo cometimento de crime de condução sem habilitação legal em pena de multa.
Por último, ter-se-ão em consideração critérios jurisprudenciais aplicados em situações semelhantes.
Sopesando em conjunto as enunciadas circunstâncias, consideramos que a pena concreta correspondente ao crime de homicídio, enquanto medida institucional adequada ás exigências de prevenção geral e especial e consentida pela culpa do arguido nos factos provados se deve fixar em catorze anos e seis meses de prisão.
Não existem circunstâncias com relevo especial na dosimetria penal quanto ao crime de detenção de arma proibida, devendo ter-se em consideração, tal como expresso no acórdão recorrido, que a aplicação de uma pena de multa não satisfaria as finalidades de reprovação, nem as intensas necessidades de prevenção geral, tendo em conta o contexto da conduta ilícita global e a anterior condenação por condução sem habilitação legal. Na realidade, sabendo que o arguido cometeu ainda no mesmo espaço temporal um crime de homicídio com utilização de uma arma de fogo, forçoso se torna concluir que uma pena de multa, ou uma das penas de substituição, não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição para o crime de detenção de arma proibida cometido pelo arguido, impondo-se a necessidade de aplicação da pena de prisão de cumprimento efectivo e contínuo, para corresponder a exigências mínimas de tutela dos bens jurídicos e de confiança da comunidade na validade e vigência das normas jurídicas atingidas Sobre o tema da aplicação do artigo 70.º do Código Penal, com escolha entre pena de multa ou de prisão em caso de apreciação conjunta com outros comportamentos merecedores de aplicação de pena detentiva, vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1, Rel. Raul Borges..
Na determinação da medida concreta haverá que ponderar que o arguido, ao deter a arma transformada em sua casa, agiu com dolo de intensidade mediana. A integração social atenua as exigências de prevenção especial.
A alegação formulada no recurso que “a arma era antiga, muito usada (sic!) estava em mau estado de conservação e era peça decorativa” não tem o mínimo fundamento na matéria de facto provada e por isso nunca poderia ser tida em conta neste âmbito.
Sopesando em conjunto todas as circunstâncias enunciadas, entendemos fixar a pena concreta por este crime em um ano e três meses de prisão.
Haverá em seguida de proceder ao cúmulo jurídico, considerando em conjunto os factos e a personalidade do agente (artigo 77º nº 1 e nº 2 do Código Penal), numa moldura com o mínimo de catorze anos e seis meses e um máximo de quinze anos e nove meses de prisão.
Como tem sido salientado na sequência do que escreveu Figueiredo Dias, a determinação da dimensão da pena do concurso há-de resultar essencialmente de uma visão de conjunto dos factos, procurando alcançar uma valoração tão abrangente quanto possível da pessoa do arguido e do seu comportamento. Na avaliação da personalidade – unitária do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura conjunta” As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 1995, página 291 e 292. Seguimos ainda de muito perto os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Janeiro de 2008, na Colectânea, I, pag. 181, de 18 de Junho de 2009, Relator Cons. Santos Carvalho, de 21 de Abril de 2010, Relator Cons. Santos Cabral, de 29 de Abril de 2010, Relator Cons. Santos Carvalho, de 14 de Julho de 2010, Relator Cons. Fernando Fróis e de 16 de Dezembro de 2010, Relator Cons. Henriques Gaspar, estes últimos acessíveis in www.dgsi.pt. : serão aqui úteis elementos referentes à conexão dos factos entre si e no circunstancialismo que os antecedeu e acompanhou, a partir da constatação de factores como sejam a diversidade dos bens jurídicos violados, a maior ou menor frequência e perduração no tempo da comissão dos crimes ou uma eventual “dependência” em relação a esses factos.
Em sede de considerações de prevenção geral, cumprirá valorar a perturbação da paz e segurança dos cidadãos, bem como as exigências de tutela dos bens jurídicos e de defesa do ordenamento jurídico que ressaltam do conjunto dos factos.
De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente por forma a corresponder a exigências de prevenção especial de socialização. Na avaliação da personalidade expressa nos factos, deverão ser ponderados os elementos disponíveis da socialização e inserção do arguido na comunidade, assumindo relevância a consideração dos antecedentes criminais.
Aplicando agora as considerações expostas no caso vertente:
Enquanto circunstâncias comuns, haverá que ter presente que os dois crimes em valoração nestes autos atingem bens jurídicos diversificados ocorridos em circunstâncias de lugar distintas, não podendo esquecer-se que a detenção ilegal de uma arma propicia ou “facilita” o cometimento de crime contra a vida.
Do universo dos factos cometidos resultou evidente perturbação da paz e da segurança em geral e daí decorrem particulares exigências de tutela dos bens jurídicos e de defesa do ordenamento jurídico.
Os factos provados não evidenciam uma tendência do arguido para o crime, sendo possível configurar uma situação de “pluriocasionalidade”, limitada aos acontecimentos em apreço nestes autos.
A avaliação da personalidade do arguido não pode deixar de ter ainda presente, com valor atenuativo, os benefícios decorrentes de um adequado enquadramento familiar e social.
Por último e apesar da gravidade do ilícito global e de ausência de reconhecimento da censurabilidade da sua conduta em audiência de julgamento, a pena conjunta, adequada à culpa e correspondendo às exigências de protecção dos bens jurídicos decorrente da apreciação global, há-de permitir uma desejável recuperação e absoluta reintegração social.
Ponderando em conjunto as enunciadas circunstâncias, consideramos justo e equitativo fixar a pena conjunta em quinze anos de prisão, assim procedendo parcialmente o recurso do arguido.
9. Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogando parcialmente o acórdão do tribunal colectivo de Barcelos, condenam o arguido Fernando R..., pelo cometimento em autoria material de um crime de homicídio e de um crime de uso e detenção de arma proibida, na pena única de quinze anos de prisão. Em tudo o mais, mantêm a decisão recorrida.
Sem tributação, por procedência parcial.
Guimarães, 17 de Fevereiro de 2014.