Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1142/12.5TBVCT.G1 |  |
IVA
DEFEITOS
REPARAÇÃO
URGÊNCIA
MENOS VALIA
INDEMNIZAÇÃO
II – Nada impede, porém, que no âmbito de contrato de empreitada o empreiteiro e o dono da obra estabeleçam um acordo no sentido de que o preço daquela englobe (ou não) o IVA; tal acordo é perfeitamente válido, porquanto não contraria nenhuma norma legal de carácter imperativo relativa à forma, à perfeição ou ao objecto da declaração negocial (artigos 219 e ss., 224º e ss., e 280º e ss., todos do Código Civil).
III – A atendibilidade de factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente à proposição da acção, pressupõe que as partes tragam esses factos ao processo através de articulados supervenientes.
IV - O dono da obra que se considere lesado pelo empreiteiro com a defeituosa execução daquela, para se ressarcir, terá de respeitar, em princípio, a prioridade dos direitos consagrados nos artigos 1221º e 1222º do Código Civil, podendo cumulá-los com um pedido de indemnização nos termos gerais de harmonia com o preceituado no artigo 1223º daquele Código.
V – A substituição do dono da obra ao empreiteiro na correcção dos defeitos detectados na obra só seria admissível num caso de urgência, o que não ocorre quando o dono da obra decide arrendar o imóvel objecto da empreitada a um terceiro, executando obras de correcção e eliminação dos defeitos da obra de forma a adaptar o imóvel às necessidades do arrendatário.
VI – A alteração ao plano da obra convencionado, com redução da área coberta do imóvel, implicando menores custos para o empreiteiro e sem que isso tenha sido deduzido ao preço da empreitada, nos termos do artigo 1216º, nº 3, do Código Civil, confere ao dono da obra o direito a ser indemnizado pelo valor correspondente ao da referida redução, nos termos gerais (artigo 1223º do Código Civil).
VII – A não realização por parte do empreiteiro de trabalhos convencionados no contrato, confere ao dono da obra o direito a ser indemnizado pelas despesas efectuadas com a execução de tais obras.
A fundamentar a sua pretensão, alegou a autora, em resumo:
- autora e ré celebraram um contrato de empreitada, mediante o qual a autora se obrigou a executar as obras de construção das novas instalações da ré, de acordo com o orçamento junto aos autos, tendo a autora contratado o projecto de arquitectura da obra a realizar a uma empresa da especialidade e dado início aos trabalhos na data acordada;
- o projecto inicial foi objecto de inúmeras alterações por iniciativa da ré e sofreu diversos aditamentos que influenciaram o andamento da obra, causando atrasos na sua execução.
- a ré recebeu os autos de medição dos trabalhos efectuados – os inicialmente contratados e os trabalhos a mais ou de natureza diferente não previstos no contrato mas acordados entre as partes -, os quais aceitou sem apresentar qualquer reclamação, tendo contabilizado os mesmos em sede de IRC e IVA na sua contabilidade;
- a ré aceitou igualmente as facturas emitidas e enviadas pela autora;
- face ao atraso no pagamento das facturas, a autora interpelou a ré, a qual, alegando dificuldades financeiras que a impediam de pagar a totalidade da dívida, emitiu letras de câmbio e cheques a favor da autora, no valor parcial das facturas;
- por falta de pagamento de uma das letras emitidas, no montante de € 30.000,00, a autora instaurou uma execução contra a ré, no âmbito da qual foi penhorado um imóvel, encontrando-se já liquidada aquela quantia, relativa ao pagamento parcial do preço do contrato de empreitada dos autos;
- a ré só após o incumprimento da letra de câmbio que originou a instauração da execução anteriormente aludida é que veio pela primeira vez, vários meses após a entrega da obra, comunicar a existência de defeitos na mesma;
- a autora não reconheceu nem reconhece a existência de tais defeitos, sendo que alguns são consequência da intervenção de terceiros na obra, visto no decurso desta a ré ter contratado mais quatro empreiteiros;
- autora e ré acordaram na realização de uma vistoria nas instalações da ré com vista a detectar eventuais responsabilidades da autora, a qual não se realizou por culpa da ré;
- encontra-se por pagar a quantia de € 79.371,04 relativa aos trabalhos realizados pela autora, tendo esta ainda despendido a quantia de € 150,00 a título de deslocações, telefonemas, papel e despesas de correio na tentativa de cobrar o seu crédito.
A ré contestou, impugnando parte da factualidade alegada pela autora, confessando, porém, ser devedora da quantia de € 5.371,95, e deduziu reconvenção, pedindo que autora seja condenada:
a) a proceder, a suas expensas, às obras de reparação e eliminação dos defeitos e anomalias de construção que afectam o imóvel da Ré;
b) em alternativa, caso estas obras não sejam pela Autora executadas, a pagar à Ré as quantias indicadas nos artigos 149.º a 172.º e 187.º da contestação;
c) ainda em alternativa, caso os defeitos que afectam o imóvel da Ré não possam ser totalmente erradicados, a pagar à Ré uma indemnização correspondente à respectiva desvalorização, a liquidar em execução de sentença;
d) a proceder, a suas expensas, às obras de reparação e eliminação dos defeitos e anomalias que afectam o imóvel que confronta com o da Ré pelo lado sul;
e) em alternativa, caso as obras não sejam pela Autora executadas, a pagar à Ré o preço que vier a ser determinado em perícia a concretizar para o efeito nestes autos;
f) a pagar à Ré, a título de indemnização por danos patrimoniais, a quantia de € 26.311,32;
g) a pagar à Ré, a título de indemnização pela paralisação da sua actividade, a quantia de € 32.801,53;
h) a pagar à Ré o preço correspondente à redução da área coberta inicialmente prevista construir.
Houve réplica, concluindo a autora como na petição inicial e pela improcedência do pedido reconvencional.
Saneado, condensado e instruído o processo, seguiram os autos para julgamento, sendo a final proferida sentença com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de € 23.991,70 (vinte e três mil novecentos e noventa e um euros e setenta cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a citação da Ré até integral pagamento, e ainda o custo, a liquidar em execução de sentença, das obras executadas pela Autora no pavilhão da Ré, de movimentação das terras prévia à construção, escavação para a execução da ETAR e o fornecimento e aplicação do canal de drenagem da estação de lavagem exterior.
Na parcial procedência da reconvenção, condena-se a Autora a pagar à Ré a quantia de € 835,12 (oitocentos e trinta e cinco euros e doze cêntimos), bem como a proceder, no pavilhão industrial da Ré sito na rua Nossa Senhora de Monserrate, …, Viana do Castelo, às seguintes obras de correcção de defeitos:
a) aplicação de um tratamento anticorrosivo e de um primário à estrutura de suporte do envidraçado (caixilho) do alçado principal, lado poente;
b) forramento da chapa à cor da estrutura, ou aplicação de barramento com microargamassa, na estrutura e respectivos pilares em betão;
c) lixa e aplicação de um primário anticorrosivo, e pintura com tinta de esmalte com várias demãos, do pré-aro metálico no vão do primeiro portão (lado norte/poente);
d) aplicação de cola e veda nas juntas de encosto do mesmo pré-aro com o betão;
e) na rampa de acesso entre a cota da zona de entrada e a cota da zona do pavilhão, reparação de um buraco com cerca de 20x20x30 cm;
f) aplicação de cola e veda à cor do perfil de borracha, em vários locais do caixilho que constitui o alçado principal, lado poente, na ligação do vidro à estrutura metálica e entre esta e a do betão armado;
g) substituição de três dos vidros aplicados no alçado principal do lado poente, que se encontram partidos;
h) acabamento superficial do piso junto da entrada na zona de ligação da última caixa de visita da rede ao saneamento privativa com a caixa de ramal instalada na via pública;
i) correcção do tratamento do fundo da mesma caixa de visita;
j) acabamento do piso do logradouro, do lado do alçado principal, situado à cota mais elevada, aplicando “tout venant”, brita, malha sol AR46 e betão C20/25;
k) reparação da ferrugem da cantoneira inferior do aro do envidraçado em parte da fachada lateral, lado norte;
l) reparação da ferrugem no aro do caixilho em ferro que suporta os vidros aplicados nos vãos do alçado norte e do caixilho do lado poente;
m) aplicação de um tratamento anticorrosivo e de um primário à estrutura dos caixilhos dos vitrais laterais do pavilhão;
n) aplicação de cola e veda na parede do alçado norte, para evitar fissuras de junção, e consequente reboco, areamento e pintura da mesma parede;
o) ligação do colector de águas pluviais a uma caixa de visita, para escoamento daquelas;
p) reparação do pré-aro em perfil metálico oco, no lado direito do portão do alçado posterior, lado nascente, que já tem sinais de ferrugem;
q) isolamento das paredes exteriores do lado sul até à altura do murete do terraço do prédio vizinho ou, em alternativa, elevação do muro vizinho a sul à altura do muro do prédio da Ré, colocação de capacete e encaminhamento das águas pluviais para caleira a colocar ou a reparar;
r) no espaço do sanitário/vestiário/balneário, reparação das humidades junto ao tecto e ao longo de toda a ligação entre o tecto e o paramento, nos lados nascente e sul;
s) substituição dos apoios dos caleiros ao longo da parede sul por outros em ferro tratado ou alumínio;
t) construção de caixas de areia para ligação dos tubos de queda ao colector horizontal;
u) reparação, na parede do lado sul, das fendas entre a ligação desta com os pilares de betão, de modo a evitar a entrada de luz solar e de águas pluviais;
v) pintura do piso interior com tinta Epoxy, na zona onde apresenta fissurações entre os cortes de estereotomia e onde a Ré não aplicou pintura;
w) reparação da pintura da viga principal horizontal de suporte da cobertura;
x) reparação das infiltrações de água pluvial pela caixilharia do alçado principal, lado poente, junto ao piso e junto à peça metálica aplicada ao nível da padieira da porta de saída de emergência, com colocação de cantoneira na parte da padieira, conforme executado nas duas ombreiras.»
Inconformada com o assim decidido, apelou a ré, tendo rematado as suas alegações com as seguintes conclusões:
«1ª. Vem o presente recurso interposto em virtude de a recorrente não se conformar com a douta sentença que, com respeito à empreitada de construção, pela recorrida, das novas instalações da recorrente, condenou esta última no pagamento da quantia de € 18.602,17, referente a IVA, bem como julgou parcialmente procedente a reconvenção, consequentemente só condenando a recorrida a pagar à recorrnte a quantia de € 835,12, bem como a proceder a apenas algumas obras de correcção de defeitos, absolvendo-a dos demais pedidos reconvencionais.
2ª. Ditou a douta sentença que ao preço da empreitada, de € 80.879,00, acresce o IVA à taxa legal de 23%, pelo que condenou a recorrente no correspondente valor deste imposto, mas isso não foi peticionado pela recorrida e em nenhuma fase ou peça processuais foi discutida entre as partes a falta do respectivo pagamento.
3ª. O Tribunal a quo pronunciou-se sobre questão de que não podia tomar conhecimento e condenou a recorrente para além do pedido formulado pela recorrida, o que importa a nulidade desta decisão (artigos 609º, nº 1, e 615º, nº 1, alíneas d) e e), do Cód. Proc. Civil).
4ª. Sem prejuízo, incumbe à recorrente e não à recorrida a responsabilidade pela entrega à Administração Fiscal do IVA incidente sobre os trabalhos executados por esta.
5ª. Por esta razão, as facturas emitidas pela recorrida não só expressam não incluir o IVA como, bem assim, realçam que o “IVA devido pelo adquirente”.
6ª. Ademais, a recorrente já liquidou todo o IVA devido à Administração Fiscal em razão do preço devido pela empreitada, pelo que esta condenação importa também a duplicação do pagamento deste valor, com o consequente enriquecimento sem causa da recorrida.
7ª. Tudo isto foi confirmado pela testemunha Ana …, cujo depoimento se reproduz.
8ª. O Tribunal a quo desconsiderou prova documental irrefutável, não acolheu depoimento achado credível para a restante matéria julgada e desrespeitou a lei fiscal em indevido benefício da recorrida.
9ª. Por violação do artigo nº 609º, nº 1, do Cód. Proc. Civil, do artigo 1º do Decreto-Lei nº 21/2007, de 29/01/2007, do artigo 2º, nº 1, alíneas a) e j), do CIVA, e do artigo 616º, nº 2, alínea b), do Cód. Proc. Civil, porque ferida de nulidade, cumpre revogar a douta sentença recorrida nesta parte e, em consequência, absolver a recorrente do pagamento do valor de € 18.602,17, respeitante ao IVA correspondente ao preço da empreitada.
10ª. Em segundo lugar, o Tribunal a quo, abonando o pedido reconvencional formulado pela recorrente, confirmou a existência de defeitos na obra realizada pela recorrida, decorrentes de má execução, e decidiu condená-la na respectiva eliminação, a suas expensas, através da realização dos trabalhos descritos na douta sentença.
11ª. A recorrida não deve ser condenada nestes termos pois, em data posterior à da apresentação da contestação-reconvenção, a recorrente transferiu o negócio para outro local e deu este seu imóvel de arrendamento a uma outra sociedade comercial.
12ª. A arrendatária dedica-se a actividade comercial distinta, pelo que, não se podendo aguardar pela conclusão destes autos, houve necessidade de adaptar o imóvel, o que implicou a execução de obras de correcção, eliminação e ocultação dos defeitos.
13ª. O Tribunal a quo tomou conhecimento em sede de audiência de julgamento desta superveniente circunstância, por realce do mandatário da recorrente e através do depoimento das testemunhas Sara … e Ana …, cujos depoimentos se reproduzem.
14ª. A condenação da recorrida foi por isso proferida com total alheamento dos depoimentos testemunhais prestados desinteressada e credivelmente, tornando-a impraticável e inexequível.
15ª. Esta decisão obriga a recorrente, proprietária do imóvel, e a arrendatária a ver desfeitos ou mesmo destruídos os trabalhos de adaptação, e inerentes materiais, que ainda há pouco tempo ali foram executados.
16ª. O Tribunal a quo violou o nº 1 do artigo 611º do Cód. Proc. Civil, já que não tomou em consideração um facto verificado posteriormente à instauração deste processo, assim promulgando decisão não correspondente com a situação existente no momento do encerramento da discussão.
17ª. A douta sentença enferma de erro notório na apreciação da prova, que decorre da não apreciação e valoração dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, demonstrativos de um facto que é público e notório em Viana do Castelo, pelo que violou o artigo 616º, nº 2, alínea b), do Cód. Proc. Civil, a importar a nulidade da decisão (artigo 615º, nº 1, alínea d), do mesmo diploma legal).
18ª. A douta sentença tem de ser revogada nesta parte, consequentemente se condenando a recorrida no pedido alternativo formulado na contestação-reconvenção de pagamento à recorrente da quantia global de € 29.924,00, com o IVA incluído, definida na peritagem para correcção dos defeitos.
19ª. Caso assim não venha a ser entendido, então tem a recorrida, em reconvenção, de ser condenada a eliminar os defeitos referenciados e todavia patentes no imóvel da recorrente, bem como a pagar-lhe a quantia determinada na douta sentença para a correcção dos defeitos que já tenham sido erradicados por intervenção da recorrente (artigos 1221º e 1222º do Cód. Civil).
20ª. Se ainda assim não for entendido, deve a recorrida ser condenada a pagar à recorrente uma indemnização correspondente à verificada desvalorização do seu imóvel, a liquidar em execução de sentença, tal como reclamado, também em alternativa, na contestação-reconvenção (artigos 1222º e 1223º do Cód. Civil).
21ª. A recorrente peticionou ainda a condenação da recorrida no pagamento do preço correspondente à redução da área coberta efectivamente construída relativamente à inicialmente prevista construir, a apurar mediante perícia.
22ª. O Tribunal a quo julgou provada esta redução da área coberta construída, o que importou menos trabalhos, materiais e custos, mas não considerou que a recorrente tenha solicitado à recorrida a diminuição do preço a pagar pela obra e, bem assim, não estando temporalmente localizada aquela redução de área, que o orçamento da recorrida não contemplasse já a redução do preço em conformidade.
23ª. Esta douta decisão não pode vingar, porque o orçamento da recorrida data de Maio de 2010, a apresentação do projecto de obras na Câmara Municipal e o início da construção são contemporâneos de Agosto de 2010 e, portanto, a redução da área a erigir é mais tardia, já ocorreu portanto no decurso da obra.
24ª. Assim, o orçamento da recorrida não podia, tal como argumentou o Tribunal a quo, compreender o preço para a área construtiva já reduzida.
25ª. Todos estes factos foram confirmados pela perícia colegial e pela testemunha Sara …, cujo depoimento se reproduz, prova que o Tribunal a quo desvalorizou por completo.
26ª. A inadequação da douta sentença, quanto a esta matéria, acarreta a sua revogação (artigo 616º, nº 2, alínea b), do Cód. Proc. Civil), tendo, consequentemente, que se condenar a recorrida a pagar à recorrente o preço correspondente à redução da área coberta inicialmente prevista construir (artigo 1216º, nº 3, do Cód. Civil).
27ª. Uma vez que, por impossibilidade técnica, a que a recorrente é alheia, os peritos que compuseram o relatório pericial não conseguiram, tal como lhes foi expressamente requerido, apurar a correspondente redução do preço da empreitada, confirmação que é de conhecimento superveniente à data da apresentação da contestação-reconvenção, há então que liquidá-la em execução de sentença.
28ª. A recorrente requereu, de igual modo, a condenação da recorrida no pagamento de uma indemnização de € 32.801,53 em consequência da paralisação da sua actividade, a que esta comprovadamente deu origem.
29ª. O Tribunal a quo decidiu dar como provado não só o atraso na entrega da obra em relação ao acordado (de Dezembro de 2010 para Março de 2011), como também que isso teve impacto na actividade da recorrente, quer porque se mudou para uma oficina não concluída, quer porque esteve totalmente inactiva entre meados de Janeiro e de Março de 2011.
30ª. Também provou o Tribunal a quo que, no mês de total inactividade de Fevereiro de 2011, a recorrente suportou despesas no valor de € 28.432,45, mas entendeu que tal facto não é suficiente para concluir que a recorrida seja responsável pelo pagamento de indemnização equivalente, já que as empresas têm sempre despesas, quer estejam em normal laboração quer não, por causa de um pavilhão inacabado, formulação de que se discorda frontalmente.
31ª. De igual modo não aceita a recorrente o entendimento do Tribunal a quo de que não foi alegado nem provado quais os montantes de bens vendidos e serviços prestados que a recorrente normalmente teria na sua actividade e que, por causa do atraso da recorrida, deixou de ganhar, assim fazendo improceder este pedido indemnizatório.
32ª. A recorrente demonstrou ter consolidado um resultado operacional de € 48.059,05 no ano de 2011, apresentou uma margem de lucro média, nesse ano, de € 4.369,08, e suportou, apenas com respeito ao mês de Fevereiro em que esteve paralisada, € 28.432,45 de despesas.
33ª. Esta matéria foi discutida em sede de audiência de julgamento, tendo a propósito sido ouvidas as testemunhas Ana … e Sara …, cujo depoimentos se reproduzem.
34ª. Produzida a prova, o Tribunal a quo limitou-se a dar resposta ao ponto 212º da base instrutória, julgando provado o valor das despesas suportado pela recorrente naquele período, mas olvidou-se de se pronunciar quanto à matéria do 213º da base instrutória, por forma a articulá-la com o que antes deixou provado, o que importa omissão de pronúncia e também ajudou a provocar o errado raciocínio que deu origem à total improcedência do pedido de condenação da recorrida no pagamento da indemnização reclamada.
35ª. A prova que o Tribunal a quo considera não ter sido feita, resulta, de forma clamorosa, de elementos contabilísticos oficiais e da explicação prestada pela testemunha Sara …, cujo depoimento se reproduz, e que foram julgados fidedignos para o efeito.
36ª. A douta sentença evidencia uma falha grave e ostensiva na análise da prova e um alheamento claro do senso comum, em violação dos artigos 615º, nº 1, alíneas b) e d), e 616º, nº 2, alínea b), do Cód. Proc. Civil, e dos artigos 562º, 563º e 564º, nº 1, do Cód. Civil, devendo, em consequência, ser revogada e a recorrida ser condenada a pagar à recorrente, a título de indemnização devida pela paralisação da sua actividade, a quantia de € 32.801,53, correspondente à soma das despesas de € 28.432,45 suportadas com referência apenas ao mês de Fevereiro de 2011 com a margem de lucro média de € 4.369,08 mensais.
37ª. Por fim, a recorrente requereu o pagamento de uma indemnização pelos danos patrimoniais decorrentes dos custos suportados com a execução de obras que, sendo da responsabilidade da recorrida, na sua visão, esta não executou ou fê-lo de forma defeituosa.
38ª. O Tribunal a quo considerou provado que recorrente teve que recorrer a pessoas da especialidade para levar a cabo os trabalhos necessários à conclusão da obra e por forma a que pudesse continuar a laborar, nomeadamente a rampa de acesso automóvel à oficina e as casas de banho.
39ª. Por outro lado, já não considerou o Tribunal a quo provado que a execução destes trabalhos sejam da incumbência da recorrida, que integrassem o contrato de empreitada celebrado entre as partes.
40ª. Quanto às casas de banho, decorre do orçamento elaborado pela recorrida, que o Tribunal a quo assentou como sendo o documento que orientou toda a empreitada, que esta se obrigou a executá-las.
41ª. As testemunhas Sara … e Ana …, cujos depoimentos se reproduzem, são também suficientemente esclarecedoras quanto a este aspecto.
42ª. O senso comum não permite conceber, como fez o Tribunal a quo, a contratação da construção de um pavilhão, destinado a oficina automóvel, objecto de visitas de clientes, onde laboram várias pessoas, de ambos os sexos, sujeitas às constantes sujidades próprias da actividade, sem nenhuma casa de banho.
43ª. Ao desprezar as provas documental e testemunhal produzidas, com alheamento das regras da experiência comum, o Tribunal a quo revela falha ostensiva na análise da prova, o que impediu a prolação da decisão adequada e justa e permite o enriquecimento sem causa da recorrida.
44ª. O Tribunal a quo violou os artigos 616º, nº 2, alínea b), do Cód. Proc. Civil, e os artigos 562º, 563º, 564º, nº 1, 798º e 1223º do Cód. Civil.
45ª. Deve, em consequência, ser revogada nesta parte a douta sentença, substituindo-se pela condenação da recorrida no pagamento dos valores que a recorrente, em situação de manifesta emergência, e sob pena de até à presente data não poder começar a laborar, suportou para construir as casas de banho (artigos 562º, 563º, 564º, nº 1, 798º e 1223º do Cód. Civil).
46ª. Sem prejuízo, vistas as facturas correspondentes, não é possível à recorrente, com o rigor exigível, discriminar tudo pagou a propósito a terceiros, pelo que se requer seja o seu concreto preço apurado também em execução de sentença.
47ª. No tocante à rampa de acesso à oficina, o Tribunal a quo julgou provado que a recorrente a executou, que a recorrida a deixou por fazer, e que, sem rampa, não se conseguiria aceder normalmente à oficina através da circulação automóvel.
48ª. Quer o relatório pericial, quer os depoimentos das testemunhas Sara … e Ana …, que se reproduzem, são inequívocos neste sentido.
49ª. Contudo, o Tribunal a quo julgou improcedente o pedido de pagamento da indemnização correspondente ao preço desta rampa por entender que não ficou demonstrado que esta obra integrava a empreitada contratada à recorrida.
50ª. Só uma análise alheada da realidade permitiu ao Tribunal a quo uma composição fáctica como esta, de que discordamos.
51ª. Antes de mais, em contradição com o que veio depois a decidir, julgou o Tribunal a quo provado que a recorrente executou a rampa que a recorrida não fez, assim violando o artigo 615º, nº 1, alínea c), do Cód. Proc. Civil, com a consequente nulidade desta decisão.
52ª. Depois, não incidiu o Tribunal a quo o seu pensamento sobre a urgência, por parte da recorrente, de, legitimamente, recorrer a terceiros para executar essa mesma obra que a recorrida não fez e assim conseguir finalmente reatar a sua actividade neste novo imóvel.
53ª. Acresce que, exercendo a recorrente as actividades de reparação e comércio de automóveis, é inconcebível e incongruente que se possa sequer pensar que o orçamento de construção do imóvel não contemplasse obra tão fundamental como uma rampa de acesso automóvel que se estendia desde a entrada do terreno até à própria oficina.
54ª. Realce-se, em acréscimo, que os trabalhos de construção da rampa foram facturados em data posterior à da saída da recorrida do local da obra, o que evidencia que, na altura, era então impossível aceder à oficina em condução automóvel.
55ª. Toda esta envolvência, comprovada pela conjugação dos relatados factos e depoimentos com as regras da experiência comum, foi provocada, exclusivamente, pela recorrida, pelo que a decisão a proferir pelo Tribunal a quo tinha, por isso, de ser favorável à pretensão deduzida pela recorrente, e sendo nula cumpre revogá-la (artigo 612º, nº 2, alínea b), do Cód. Proc. Civil), e substituí-la por outra que condene a recorrida no pagamento da indemnização peticionada (artigos 562º, 563º, 564º, nº 1, 798º e 1223º do Cód. Civil).»
Não foram apresentadas contra-alegações.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – MBITO DO RECURSO
Sendo pelo teor das conclusões das alegações que se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:
- se a sentença é nula por ter conhecido de questão que não podia conhecer e por ter condenado a recorrente em quantia superior à do pedido;
- se a condenação da autora/recorrida na eliminação dos defeitos da obra deve ser substituída pelo pedido alternativo formulado na reconvenção de pagamento à recorrente da quantia de € 29.924,00, com o IVA incluído, ou, a não se entender assim, ser a autora condenada nos subsequentes pedidos alternativos formulados pela ré;
- se a autora deve ser condenada no pagamento do preço correspondente à redução da área coberta construída;
- se a autora deve ser condenada no pagamento de uma indemnização à ré por paralisação da sua actividade;
- se a autora deve ser condenada no pagamento de uma indemnização à ré por danos patrimoniais, resultantes da não realização de certos trabalhos que foram executados pela ré.
III – FUNDAMENTAÇÃO
A) OS FACTOS
Na sentença foram dados como provados os seguintes factos[1]:
A) - A Autora é uma sociedade comercial por quotas, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Viana do Castelo sob o n.º …, que tem como objecto a organização, planeamento e elaboração de projectos de obras e urbanização de qualquer natureza, construção de obras públicas e civis, mecânicas e eléctricas por empreitada ou empreendimentos por conta própria, compra, venda e administração de imóveis e terrenos.
B) - A Ré é uma sociedade comercial por quotas, constituída em 4 de Fevereiro de 1999, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Viana do Castelo sob o n.º …, que tem por objecto comercial a reparação de veículos automóveis e representação dos mesmos.
C) - No exercício das suas actividades, Autora e Ré celebraram um contrato de empreitada, mediante o qual a Autora se obrigou a executar as obras de construção das novas instalações da Ré, sitas na Rua Nossa Senhora de Monserrate, …, em Viana do Castelo.
D) - A Ré contratou o projecto de arquitectura da obra a realizar pela Autora a empresa da especialidade, tendo dado entrada ao projecto na Câmara Municipal de Viana do Castelo, para licenciamento, em Agosto de 2010.
E) - O projecto inicial foi objecto de alterações por iniciativa da Ré e sofreu aditamentos.
F) - A aprovação do projecto final da obra ocorreu em Março de 2011.
G) - A Autora enviou comunicação à Ré, após esta ter comunicado à primeira o deferimento do projecto de arquitectura, na qual alertava expressamente para as discrepâncias existentes entre o já executado em obra e o ulteriormente aprovado.
H) - A Autora elaborou e enviou à Ré autos de medição que esta recebeu.
I) - A Autora enviou à Ré facturas que esta recebeu.
J) - Para pagamento dos referidos trabalhos a Ré emitiu letras de câmbio e cheques bancários a favor da Autora.
K) - Por falta de pagamento de uma das letras emitidas pela Ré a favor da Autora, no montante de € 30.000,00, a aqui Autora instaurou contra a Ré uma execução para pagamento da quantia exequenda de € 31.098,85 que correu termos no 1.º Juízo Cível deste Tribunal com o n.º 2160/11.2TBVCT, no âmbito da qual foi penhorado o imóvel em apreço, encontrando-se já liquidada a quantia exequenda, juros e acréscimos legais, quantia relativa ao pagamento parcial do preço acordado para a execução da obra.
L) - Em 8 de Agosto de 2011, a Ré enviou à Autora uma carta a comunicar os defeitos de que a obra padecia (fls. 260 a 264), que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.
M) - No decurso da obra foram contratados directamente pela Ré mais quatro empreiteiros, a saber, electricidade, carpinteiro, serralheiro e canalizador, situação que a Ré comunicou à Autora.
N) - Autora e Ré acordaram na necessidade de efectuar uma vistoria técnica nas instalações da Ré, tendente à avaliação e eventual averiguação de eventuais responsabilidades por parte da Autora pela correcção de defeitos e conclusão de alguns trabalhos e análise de problemas detectados no imóvel contíguo.
O) - Encontrava-se já acordada a semana para a respectiva vistoria, faltando apenas designar o dia, quando a Ré foi citada para a acção de insolvência requerida pela Autora, perante o que a Ré, por interposta pessoa, comunicou à Autora, em 31 de Outubro de 2011, que a vistoria agendada ficava sem efeito.
P) - Após tal comunicação a Autora enviou um fax à Ré reiterando a disponibilidade e vontade para se realizar a vistoria acordada.
Q) - Para pagamento de uma letra de câmbio emitida pela Ré a favor da Autora, que titula a quantia de € 20.000,00 e com vencimento no dia 30/11/2011, a Ré entregou nessa mesma data à Autora o cheque n.º …, do mesmo montante e com a mesma data de vencimento.
R) - A Autora iniciou os trabalhos de construção em Agosto de 2010.
S) - A Autora facturou outros trabalhos não incluídos no orçamento inicial, no montante de € 4.793,90.
T) - A Autora deu por finalizados os trabalhos e entregou a obra à Ré em Março de 2011.
U) - Por conta do preço da obra, a Ré pagou à Autora a nota de débito n.º 100, de 13/05/2011, no valor de € 806,55 (isento de IVA), nota de débito n.º 101, de 13/05/2011, no valor de € 1.061,35 (isento de IVA), nota de débito n.º 103, de 11/07/2011, no valor de € 180,63 (isento de IVA), nota de débito n.º 104, de 11/07/2011, no valor de € 682,10 (isento de IVA), nota de débito n.º 105, de 11/07/2011, no valor de € 1.651,46 (isento de IVA).
W) - A Autora instaurou uma execução comum que corre termos neste mesmo 4.º juízo cível, sob o n.º 3664/11.6TBVCT, dando à execução uma letra, no montante de € 15.000,00 e outra no montante de € 12.179,82.
V) - A Ré aceitou uma letra, no valor de € 41.107,38, com data de emissão de 30/11/2010 e vencimento em 28/02/2011, referente ao auto de medição n.º 1.
X) - A letra supra referida foi reformada por uma outra letra, no montante de € 30.000,00, emitida em 28/02/2011, com vencimento em 30/04/2011.
Y) - A letra supra referida foi reformada por uma outra letra, no montante de € 24.450,50, emitida em 30/04/2011, com vencimento em 30/05/2011.
Z) - Na data de vencimento da letra supra referida, com o acordo da Autora, cumulou-se o valor de € 1.061,35, respeitante à nota de débito n.º 101, datada de 13/05/2011, que tinha emitido à Ré, reformou-a para o montante de € 25.511,85, com data de emissão de 30/05/2011 e vencimento em 30/09/2011.
AA) - A Ré aceitou uma letra, no montante de € 30.000,00, emitida em 17/02/2011, com vencimento em 30/06/2011.
BB) - A Ré aceitou duas outras letras, uma no montante de € 15.000,00, com vencimento para 30/11/2011, e outra no montante de € 12.179,82, com vencimento para 30/12/2011.
CC) - Para além dos trabalhos compreendidos no orçamento, a Autora efectuou a movimentação das terras prévia à construção, a escavação para a execução da ETAR e o fornecimento e aplicação do canal de drenagem da estação de lavagem exterior.
1 - A Autora executou obras de construção do pavilhão da Ré.
2 - No decurso dos trabalhos, a solicitação da Ré, a Autora executou os trabalhos não previstos referidos em CC).
3 - Houve pelo menos três aditamentos ao projecto de arquitectura, o que implicou alterações durante a execução da obra.
4 - Isso causou alterações na dimensão e forma construtiva da obra, susceptíveis de influenciar os tempos de execução da obra inicialmente previstos.
5 - Os autos de medição que a Autora elaborou sozinha e enviou à Ré diziam respeito aos trabalhos executados por aquela, tendo por referência as medidas e valores do documento de fls. 21 a 24.
6 - As facturas enviadas pela Autora à Ré foram unilateralmente elaboradas por aquela, por referência aos autos de medição.
7 - A Ré não devolveu à Autora os autos de medição nem as facturas, tendo considerado estas na sua contabilidade.
8 - A Ré não pagou no prazo de 30 dias as facturas emitidas pela Autora.
9 - Os cheques e letras de câmbio referidos em J) destinaram-se ao pagamento das obras executadas pela Autora no pavilhão da Ré.
10 - A 31/01/2011, a Autora emitiu a factura n.º 1472, que reportou ao auto de medição n.º 1.
11 - A letra referida em Z) foi reformada por uma outra letra, no montante de € 20.000,00, emitida em 30/09/2011, com vencimento em 30/11/2011.
12 - Dessa letra foi amortizado o valor de € 5.511,85, através da entrega do cheque, no mesmo montante.
13 - A 17/02/11, foi aceite pela Autora a favor da Ré uma letra de € 2.820,18, para pagamento de serviços de assistência e reparação de viaturas automóveis que foram prestados por esta àquela.
14 - As letras referidas em BB) foram entregues à Autora a 24 de Junho de 2011.
15 - No mesmo dia, a Ré enviou carta à Autora na qual afirmava não aceitar que essas letras se destinassem a substituir a aludida em AA).
16 - Nessa altura continuava em giro a letra referida em Z).
17 - Por carta de 11/07/11, a Autora enviou à Ré um recibo de € 2.820,18, reportando-o ao aceite aludido em 13 e às notas de débito n.º 100, 103, 104 e 105 (esta, em parte).
18 - Na pendência dos autos de insolvência a Ré foi interpelada pela Caixa Geral de Depósitos para liquidar duas letras do seu aceite e já vencidas.
19 - Nessa altura, tais letras, referidas em Y) e em AA) já se encontravam liquidadas pela Ré.
20 - A Autora não devolveu à Ré as letras identificadas em BB).
21 - O descrito em T) ocorreu na segunda semana de Março de 2011.
22 - A Ré não nomeou ninguém para fiscalizar a obra.
23 - A Autora elaborou alguns projectos de especialidades para a obra da Ré.
24 - As facturas emitidas pela Autora tinham o prazo de pagamento de 30 dias.
25 - Antes da realização das obras, a Autora apresentou à Ré um orçamento de € 80.879,00, acrescido de IVA, que esta aceitou.
26 - A Ré sujeitou a aceitação do referido orçamento à condição do pagamento do preço ser feito só aquando da concessão de financiamento bancário, o que ocorreria concomitantemente com a obtenção do alvará de licença da obra.
27 - As partes acordaram que a obra fosse concluída até Dezembro de 2010.
28 - A Autora propôs-se, de forma gratuita, a executar os projectos da especialidade.
29 - Pouco tempo após o início dos trabalhos, a Autora entregou à Ré um novo orçamento para a obra já em execução, no montante de € 201.588,14, que a Ré não aceitou.
30 - A Autora reformulou o orçamento referido em 29, apresentando um outro no montante de € 158.609,00, que a Ré recusou.
31 - A Autora apresentou à Ré uma minuta de contrato de empreitada, no montante de € 150.000,00, que a Ré recusou assinar.
32 - Na sequência de alguns ajustes no projecto de obra, e que consistiram na eliminação do stand de exposição de viaturas automóveis e deslocalização do quarto de banho público, a área coberta a construir pela Autora foi reduzida de 880 m2 para cerca de 750 m2.
33 - Tal implicou a execução de menos trabalhos e aplicação de menos materiais, com redução de custos.
34 - A pedido da Autora, a Ré aceitou antecipar parte do pagamento, pelo que emitiu a letra referida em V).
35 - Para além dos pagamentos referidos em U), a Ré pagou, ainda, por conta da obra, a quantia de € 41.107,38, da letra aludida em V), e os € 30.000,00 da letra referida em AA).
36 - Na data referida em 21, a Autora não tinha concluído os trabalhos.
37 - A falta de conclusão dos trabalhos implicou que a Ré atrasasse a entrega do imóvel das suas antigas instalações, em Darque, que estava prevista para final de Dezembro de 2010.
38 - Por essa razão, a Ré teve que renegociar os termos do pagamento do respectivo preço, em seu prejuízo.
39 - A Ré foi obrigada a mudar-se para a nova oficina ainda não concluída, a meados de Janeiro de 2011, o que prejudicou a sua actividade comercial durante várias semanas.
40 - Alguns problemas detectados na obra executada pela Autora foram resolvidos e algumas obras foram concluídas pela Ré para que pudesse continuar a laborar.
41 - Para além dos problemas descritos na carta referida em L), foram surgindo outras anomalias na obra.
42 - A pintura aplicada na estrutura de suporte do envidraçado (caixilho) do alçado principal, lado poente, não foi devidamente tratada, apresentando zonas empoladas e sem tinta.
43 - A referida estrutura está apoiada na sua base de suporte.
44 - Não havendo correcção, isso potencia a degradação da estrutura metálica do caixilho.
45 - A correcção do descrito em 42 implica a aplicação de um tratamento anticorrosivo e de um primário, de forma a evitar o empolamento e a queda da pintura.
46 - O custo de tal reparação é de € 1.924,00, com IVA incluído.
47 - Em alguns pontos, a estrutura e respectivos pilares, executados em betão, foi mal vibrada, apresentando irregularidades superficiais, algumas de reparações feitas após a descofragem.
48 - Tal diminui esteticamente a qualidade da obra.
49 - Uma das soluções para resolver o descrito em 47 é o forramento da chapa à cor da estrutura, sendo outra aplicar barramento com microargamassa.
50 - O custo da primeira delas é de € 1.000,00, com IVA.
51 - Existe um pré-aro metálico no vão do primeiro portão (lado norte/poente) que tem medidas diferentes nas duas ombreiras (o dobro da largura da ombreira do largo esquerdo, o nascente), e executado em tubo metálico oco que não foi ou foi mal metalizado antes da sua colocação.
52 - Tal aro apresenta sinais de ferrugem.
53 - Para resolver esse problema, o aro deverá ser lixado, aplicado um primário anticorrosivo e pintado com tinta de esmalte com várias demãos.
54 - Esta reparação custa € 100,00, com IVA.
55 - No remate entre o pré-aro acima referido e as ombreiras, não foi aplicada qualquer vedação que impeça a penetração de água pluvial para o interior do pavilhão.
56 - Para correcção desta anomalia é necessário aplicar “cola e veda” nas juntas de encosto do aro com o betão.
57 - Esta reparação custa € 50,00, com IVA.
58 - Na rampa de acesso entre a cota da zona de entrada e a cota da zona do pavilhão existe um buraco com cerca de 20x20x30 cm.
59 - Um tubo de drenagem está parcialmente esmagado, o que diminui a sua funcionalidade.
60 - O buraco referido em 58 resultou do facto do pavimento não ter sido executado conforme as normas inerentes ao trânsito de veículos automóveis, inclusive de grande porte.
61 - O pavimento deveria ter sido executado com aplicação de “tout venant”, com uma camada de brita de 15 cm de espessura, com malha sol AR46 e com betão C 20/25 de 10 cm de espessura.
62 - A reparação do buraco referido em 58 custa € 100,00, com IVA.
63 - Em vários locais do caixilho que constitui o alçado principal, lado poente, a vedação em perfil de borracha que ajuda a vedar a ligação do vidro à estrutura metálica está solta e já parcialmente destruída.
64 - Alguns prumos já não têm a respectiva vedação.
65 - Há uma má vedação entre a estrutura do envidraçado e a estrutura do betão armado, já com frincha à vista e que é um foco de infiltração de água.
66 - Para colmatar este problema impõe-se aplicar cola e veda à cor do perfil.
67 - Tais trabalhos custam € 1.500,00.
68 - Três dos vidros aplicados no alçado principal do lado poente estão partidos, o que pode resultar de má vedação, de assentamentos diferenciais da estrutura, de dilatações e contracções da estrutura metálica ou vidros sem as folgas necessárias.
69 - O custo da substituição dos vidros referidos em 68 é de € 1.250,00.
70 - O piso junto da entrada na zona que corresponde a uma eventual ligação da última caixa de visita da rede ao saneamento privativa com a caixa de ramal instalada na via pública apresenta um deficiente acabamento superficial.
71 - A sua reparação custa € 50,00, com IVA.
72 - O fundo da caixa de visita não está devidamente tratado.
73 - A sua correcção custa € 250,00, com IVA.
74 - O muro de suporte que limita a zona do logradouro de poente a uma cota superior à cota da zona de entrada apresenta, no seu desenvolvimento norte/sul, paralelo ao arruamento, uma deformação, sem consequências e que não põe em perigo a estabilidade.
75 - O piso do logradouro, do lado do alçado principal, situado à cota mais elevada (local onde antes se pensava construir o stand), não tem qualquer acabamento, apresentando-se em terra sem compactação.
76 - Com vista à sua conclusão pode aplicar-se “tout venant”, brita, malha sol AR46 e betão C20/25.
77 - Tais trabalhos custam € 50,00 com IVA.
78 - A chapa simples aplicada em parte da fachada lateral, lado norte, está fixada sobre um perfil metálico oco que não recebeu qualquer tratamento, estando enferrujada a cantoneira inferior do aro do envidraçado.
79 - A respectiva reparação custa € 250,00, com IVA.
80 - O aro do caixilho em ferro que suporta os vidros aplicados nos vãos do lado do alçado norte apresentam já sinais significativos de ferrugem, desenvolvida principalmente na peça que está junto do peitoril do vão.
81 - A estrutura dos caixilhos dos vitrais laterais do pavilhão tem falta de vedação e já apresenta fissuras entre o caixilho e a parede.
82 - Essa estrutura não foi tratada antes da sua colocação e o caixilho do lado poente já denota focos de ferrugem.
83 - Tem de ser tratada de modo idêntico ao da estrutura da fachada principal.
84 - Essa reparação custa € 250,00, com IVA.
85 - A ligação entre os pilares e a parede de alvenaria de blocos apresenta fendilhação ao longo de todo o desenvolvimento da zona de contacto, o que ocorre por não ter sido convenientemente preparada.
86 - A colocação dos blocos não foi devidamente tramada na estrutura de betão armado, apresentando fissura de encosto.
87 - É necessário aplicar cola e veda na parede do alçado norte, para evitar fissura de junção, o que custa € 500,00.
88 - Depois, tal parede tem de ser rebocada, areada e pintada.
89 - Este último trabalho custa € 7.000,00, com IVA.
90 - A grelha de recolha de águas pluviais aplicada transversalmente no logradouro lateral do lado norte não tem ligação a qualquer caixa de visita mas a um ralo situado no interior do edifício, não havendo condições para uma eficiente manutenção necessária ao regular funcionamento do sistema.
91 - Este colector de águas pluviais tem o seu desenvolvimento até ao alçado principal sem a existência de caixas de visita.
92 - É necessário fazer uma ligação a uma das caixas da rede de águas pluviais.
93 - Esta obra custa € 1.100,00.
94 - O portão aplicado no vão do alçado posterior, lado nascente, apresenta um pré-aro em perfil metálico oco, só no lado direito do vão, que não foi acabado com pintura, estando apenas metalizado e já com sinais de ferrugem.
95 - A respectiva reparação custa € 250,00.
96 - Entre o pavilhão construído e o prédio vizinho, a sul, existe um espaço com cerca de 20 cm de largura, sem qualquer tipo de remate entre as duas construções, que não foi objecto de qualquer impermeabilização.
97 - O descrito em 96 ocasiona a penetração de água pluvial para o interior do prédio da Ré, tendo o mesmo acontecido no prédio vizinho, na altura da construção.
98 - No edifício da Ré são visíveis sinais de degradação no acabamento de toda a parede sul, e no revestimento em madeira aplicado na zona do acesso ao escritório existente no piso mais elevado.
99 - Tal parede devia ter sido isolada com “roofmate” ou material de junta de dilatação “neopreme”, forrada com chapa de alumínio termolacada igual à do lado norte e na parte da cobertura deveria ter sido colocado um resguardo.
100 - Na parte inferior deveria ter sido instalado um caleiro de recolha de águas pluviais, que se desconhece se lá está ou não.
101 - Actualmente apenas é possível isolar as paredes exteriores até à altura do murete do terraço do prédio vizinho, o que é uma solução precária, ou erguer o muro vizinho à altura do muro da Ré, colocar capacete e encaminhar as águas pluviais para a caleira.
102 - No interior do imóvel da Ré, no espaço do sanitário/vestiário/balneário, existem sinais de humidade junto ao tecto e ao longo de toda a ligação entre o tecto e o paramento, nos lados nascente e sul, com mais significado naquele.
103 - A correcção de tais defeitos importa em € 750,00.
104 - A caleira que recolhe a água pluvial da cobertura e está estabelecida ao longo da parede do lado sul (confrontação com o vizinho) não foi vedada no lado interior.
105 - A sua fixação entre a chapa da cobertura e o topo superior da parede de alvenaria de blocos foi feita com pequenas peças de madeira, do tipo cunha, que ainda se encontram aplicadas no local.
106 - Os caleiros têm apoios que não estão bem fixados, trepidando com o vento, e em madeira, que facilmente se danificam e apodrecem.
107 - Os apoios existentes têm de ser substituídos por outros em ferro tratado ou alumínio.
108 - Tal substituição importa em € 1.850,00.
109 - Não foram executadas caixas de visita na ligação dos tubos de queda ao colector horizontal, o que não permite a sua correcta manutenção, devendo ter sido construídas umas caixas de areia.
110 - Toda a parede do lado sul está construída sem que tenha sido executado qualquer lintel no seu escoramento.
111 - Existe um lintel executado sensivelmente a meio da altura da parede mas não no seu coroamento, como seria correcto para a segurança da estabilidade da parede.
112 - Esta situação está na origem do facto de as fendas entre a ligação da parede com os pilares de betão serem mais acentuadas deste lado sul, havendo zonas em que a fenda corresponde à totalidade da superfície de contacto com o pilar.
113 - É possível ver a luz solar exterior através da fenda.
114 - Esta parede está solta dos demais elementos estruturais, os pilares verticais entre cada pano de parede, e não tendo lintel no seu escoramento cria inevitáveis oscilações, com acentuação das fendas (mais profundas e largas para cima do lintel intermédio), o que permite a infiltração de água pluvial.
115 - O custo de reparação do descrito em 110 a 114 é de € 6.150,00, com IVA.
116 - O piso interior em argamassa de cimento, na zona onde não está pintado, apresenta algumas fissurações nas zonas intermédias entre os cortes de estereotomia.
117 - Esta zona devia ter sido executada mais aproximada.
118 - Este pavimento apresenta uma porosidade muito elevada, o que não permite a retenção de óleos.
119 - Tratando-se de uma oficina de reparação de automóveis, a Ré viu-se obrigada a tratar parte do piso, no qual a circulação automóvel é mais constante, tendo sido pintado.
120 - É necessário continuar a pintura já aplicada pela Ré na restante área do piso interior, por forma a evitar a contínua degradação da argamassa aplicada e a solidificação das manchas já patentes.
121 - O resto do piso tem de ser tratado à base de tinta Epoxy.
122 - Tais trabalhos custam € 5.000,00.
123 - Na viga principal horizontal de suporte da cobertura foram soldados perfis ocos que suportam a chapa aplicada em parte do alçado lateral, lado norte.
124 - Esta soldadura deteriorou a pintura de acabamento dessa viga e não foi realizado o imprescindível retoque que impedisse a criação de um ponto de degradação da viga.
125 - A respectiva reparação custa € 200,00.
126 - Existem sinais de infiltração de água pluvial pela caixilharia aplicada no alçado principal, lado poente, junto ao piso e junto à peça metálica aplicada ao nível da padieira da porta de saída de emergência, faltando a cantoneira na parte da padieira, conforme executado nas duas ombreiras.
127 - A respectiva reparação custa € 350,00.
128 - O proprietário do imóvel que confronta do lado sul com o da Ré interpelou-a para a reparação de anomalias provocadas pela construção feita pela Autora.
129 - Na cave daquele imóvel há fissuras e empolamento de reboco de parede e chão, por onde se infiltraram terra e água.
130 - Estas anomalias manifestaram-se essencialmente nos locais de construção das fundações do imóvel da Ré.
131 - Nessa construção, não foi realizada qualquer junta de dilatação entre o imóvel da Ré e o existente a sul, tendo as fundações daquele sido executadas directamente contra a parede da cave deste.
132 - A correcção do descrito em 129 passa por picar o reboco apodrecido, rebocar a zona de intervenção e pintar parede, o que custa € 615,00, além da execução das obras descritas na segunda parte de 101, excluída deste valor.
133 - Os problemas supra descritos desde 42 deterioram as condições de conservação do imóvel da Ré.
134 - Alguns daqueles problemas revelam-se na estética do edifício, sendo desconfortáveis para os clientes da Ré.
135 - O sócio-gerente da Ré sente-se desgostoso e frustrado com um local de trabalho que projectou para actividade de longa duração, bem como envergonhado perante os clientes.
136 - Em consequência do descrito em 36, a Ré teve que recorrer a pessoas da especialidade para levar a cabo os trabalhos necessários à conclusão da obra.
137 - A Ré mandou executar a rampa desenvolvida desde o caminho público, que a Autora não fez, no que despendeu € 2.422,36.
138 - Sem rampa, não se conseguiria aceder normalmente ao imóvel através da circulação automóvel.
139 - A Ré mandou executar a abertura das valas para colocação da aspiração na estufa e área de preparação com a consequente aplicação de tijoleira nesses locais.
140 - Sem esse trabalho, a Ré não conseguiria laborar na parte da estufa.
141 - Na execução do referido em 139, a Ré despendeu € 6.000,00.
142 - A Ré mandou colocar o pavimento na área dos escritórios e o pavimento e azulejos nos quartos de banho e nos vestiários, no que gastou € 3.200,00.
143 - A Ré procedeu a pinturas diversas no imóvel, no que despendeu € 527,69.
144 - Nos materiais usados nos trabalhos referidos em 119, a Ré gastou € 6.441,15.
145 - A Ré mandou executar parte da canalização, de ar comprimido e dos quartos de banho, tendo gasto € 7.500,00.
146 - A Ré rebocou, areou e pintou a parede exterior, no lado do alçado posterior, gastando € 220,12.
147 - Em consequência dos atrasos na obra, a Ré apenas trabalhou na segunda quinzena de Janeiro.
148 - Esteve totalmente inactiva no decurso do mês de Fevereiro de 2011.
149 - A Ré só conseguiu retomar a actividade regular após o referido em 21.
150 - No mês de Fevereiro de 2011, a Ré suportou despesas no valor global de € 28.432,45.
151 - A Ré confessa não ter pago à Autora, relativamente à obra executada por esta, € 5.371,95 do inicialmente acordado, bem como os trabalhos referidos em CC).
152 - O alvará de licença de obras de edificação foi passado pela Câmara Municipal de Viana do Castelo em 12 de Outubro de 2012.
*
E foi julgado não provado:
- que o orçamento de fls. 21 a 24 tenha sido aceite pela Ré;
- que a Autora tenha iniciado os trabalhos na data acordada;
- que o descrito em 4 tenha influenciado o andamento da obra;
- que a Ré nunca tenha reclamado dos autos de medição nem das facturas emitidos pela Autora;
- que, perante o referido em 8, a Autora tenha interpelado a Ré por escrito para o pagamento de cada uma das facturas;
- que a factura n.º 1448, de 30/11/2010, fosse referente ao auto de medição n.º 1;
- que, a pedido da Ré e devido a questões de tesouraria, tenha sido emitida pela Autora a nota de crédito n.º 42, de 06/12/2010, no mesmo valor da letra referida em V);
- que a factura n.º 1472 tenha sido emitida a pedido da Ré;
- que, da quantia titulada pela letra referida em V), tenha sido amortizado o montante de € 11.107,38, € 5.859,46 através do encontro de contas entre Autora e Ré, dando origem ao recibo n.º 1060/2011, e através da emissão de cheque, no montante de € 5.247,92, dando origem ao recibo n.º 1061/2011;
- que, da quantia titulada pela letra referida em Y), tenha sido amortizado o valor de € 5.549,50, através do encontro de contas entre Autora e Ré, no montante de € 2.750,52, dando origem ao recibo n.º 1062/2011, e através da emissão de cheque pré-datado para 30/05/2011, no montante de € 2.798,98, dando origem ao recibo n.º 1063/2011;
- que a Ré não tenha entregue outra reforma ou liquidado a letra atempadamente, tendo a Autora de a descontar noutra entidade bancária e considerada como inicial;
- que a letra referida em Y) respeite ao auto de medição n.º 2 e à factura n.º 1470 de 31/01/2011 parcial;
- que as letras referidas em BB) se tenham destinado à reforma da letra referida em AA);
- que, com as letras referidas em 14, a Ré tenha feito uma proposta de reforma da letra aludida em AA);
- que a Autora não tenha dado prévio conhecimento à Ré do aludido em 17;
- que a Ré tenha pago à Autora € 17,48, correspondente a parte da nota de débito n.º 106, emitida em 30/09/2011;
- que, na data referida em 21, a Ré tenha aceite a obra sem reservas;
- que tenha sido acordado entre Autora e Ré a nomeação, por parte desta, de um fiscal da obra;
- que os defeitos aludidos na carta referida em L) fossem todos notórios na data aludida em 21;
- que alguns desses defeitos resultem da intervenção de terceiros na obra;
- que a Autora tenha executado os trabalhos e usado materiais nos valores de € 53.013,50 (referidos na factura n.º 1470, de 31/01/2011), € 41.107,38 (factura n.º 1472, de 31/01/2011) e € 38.955,33 (na factura n.º 1486, de 28/02/2011);
- que os trabalhos referidos em CC) tenham o valor de € 4.793,90 (factura n.º 1533, de 07/10/2011);
- que a Autora tenha emitido a factura n.º 1425, de 29/09/2010, no valor total de € 6.352,50, relativa aos projectos de especialidades;
- que a Autora tenha emitido a factura n.º 1479, de 15/02/2011, no valor total de € 270,60, relativa à organização de três cópias de projecto da especialidade para bancos;
- que a Autora tenha emitido a factura n.º 1487, de 11/03/2011, no valor total de € 2.982,75, respeitante à execução de adaptação de projectos da especialidade;
- que o prazo referido em 24 tenha sido acordado entre Autora e Ré;
- que a Autora tenha gasto € 150,00, em deslocações, telefonemas, papel, consumíveis e despesas de correio, com vista à cobrança da dívida junto da Ré;
- que a área coberta tenha sido inicialmente programada em 1.000 m2 e depois reduzida para cerca de 880 m2;
- que o descrito em T) e 21 tenha ocorrido sem aviso prévio;
- que a estrutura referida em 47 devesse ter sido tratada com um verniz próprio para protecção do betão;
- que, na situação descrita em 51, não tenha sido aplicado qualquer tipo de acabamento;
- que, depois do descrito em 56, seja necessário forrar com chapa o pilar de betão que faz a ligação da estrutura de envidraçado a poente do portão;
- que, para resolver o problema descrito em 65, seja necessário forrar o pilar com uma chapa galvanizada, selando-o, e lacá-lo da cor da estrutura;
- que a reparação do muro referido em 74 seja necessária e custe € 600,00;
- que o descrito em 85 permita a penetração de águas pluviais para o interior do imóvel;
- que a alvenaria fosse para ficar com bloco “face à vista”, cujo encaixe permitia maior resistência;
- que os blocos referidos em 86 apresentem nítida falta de resistência e risco de queda;
- que, no alçado norte, a tinta plástica aplicada em parte da parede de alvenaria de blocos apresente sinais de degradação e humidade, estando a soltar-se do seu suporte em diversos locais;
- que, para a correcção, a parede necessite de ser tramada com ferros de três em três fiadas com dois ferros de 12 mm e na junção dos dois materiais colocar-se rede para evitar fissura de junção em ambas as faces;
- que a obra prevista na primeira parte de 101 custe € 1.000,00;
- que os tubos de queda de recolha de águas pluviais devessem, para maior funcionalidade, ser todos verticais;
- que a forma como foram executados tais tubos, com diversas mudanças de direcção e junção de dois tubos num só sem que seja aumentada a secção após a junção dos dois, dificulte o escoamento da água pluvial recolhida na cobertura;
- que o descrito em 109 não permita a realização de qualquer operação de manutenção ao sistema de drenagem de água pluvial desde a caleira ao nível da cobertura até à sua ligação ao exterior no lado do alçado principal, lado poente;
- que o preço da correcção das anomalias referidas em 109 esteja incluído no valor referido em 108;
- que, além do descrito em 126, haja uma diferença significativa entre a cota superior da porta de saída de emergência e a padieira do vão, o que é inestético e permite a entrada de vento e água pluvial para o interior do edifício;
- que os problemas do imóvel supra descritos deteriorem as condições de utilização do imóvel da Ré, não permitindo o seu aproveitamento completo;
- que tais problemas dêem um aspecto deplorável ao interior do imóvel;
- que a execução dos trabalhos referidos em 137 e 139 tenha sido acordada com a Autora;
- que a Autora se tenha vinculado à execução dos trabalhos referidos em 142;
- que as pinturas referidas em 143 se destinassem ao melhor isolamento e impermeabilização do edifício;
- que os trabalhos referidos em 145 fizessem parte do acordo com a Autora;
- que, em face do descrito em 32, a Ré tenha solicitado à Autora a diminuição do preço a pagar pela obra, não tendo a Autora procedido a esta.
O DIREITO
Da nulidade da sentença por condenação em quantidade superior ao pedido
Segundo a recorrente, ao ter-se considerado na sentença que ao preço da empreitada, de € 80.879,00, acresce o IVA à taxa legal de 23%, e ao ter-se condenado a recorrente no correspondente valor deste imposto, quando isso não foi peticionado pela recorrida e em nenhuma fase ou peças processuais foi discutida entre as partes a falta do respectivo pagamento, o Tribunal a quo pronunciou-se sobre questão de que não podia tomar conhecimento e condenou para além do pedido formulado pela recorrida, o que importa a nulidade da sentença (artigos 609º, nº 1, e 615º, nº 1, alíneas d) e e), do CPC).
Vejamos se assiste razão à recorrente.
O pedido formulado na acção foi o de condenação da ré no pagamento à autora da quantia de € 82.071,04, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde o vencimento das facturas que identificou na petição inicial até integral pagamento, tendo calculado os juros vencidos até à data da proposição da acção em € 2.790,00.
A acção foi julgada parcialmente procedente e a ré condenada «a pagar à autora a quantia de € 23.991,70, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a citação até integral pagamento, e ainda no custo, a liquidar no respectivo incidente, das obras executadas pela autora no pavilhão da ré, de movimentação das terras prévias à construção, escavação para a execução da ETAR e o fornecimento e a aplicação do canal de drenagem da estação de lavagem exterior».
Ou seja, a ré foi condenada em quantia inferior ao pedido formulado e em quantia ilíquida a apurar no incidente de liquidação previsto no artigo 358º, nº 2, do CPC, não decorrendo da parte dispositiva da sentença, que a condenação no custo das obras a apurar em incidente de liquidação possa ultrapassar o valor do pedido feito pela autora, caso em que se verificaria uma condenação ultra petitum.
O que sucedeu, foi que a Mm.ª Juíza a quo entendeu que ao preço da empreitada, de € 80.879,00, acrescia o IVA à taxa legal de 23%, ficando assim o respectivo preço em € 99.481,17.
Porém, não só a autora não pediu a condenação da ré no pagamento daquele imposto, como essa questão não foi em momento algum do processo aflorada pelas partes, pelo que a Mm.ª Juíza conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, sendo nesse segmento nula a respectiva sentença (art. 615º, nº 1, al. d), do CPC).
Porém, e apesar da nulidade da sentença na parte referida, deve esta Relação conhecer do objecto da apelação na parte correspondente, em observância ao disposto no artigo 665º, nº 1, do CPC.
O IVA é um imposto indirecto plurifásico, que incide sobre todas as fases do processo produtivo, do fabricante até ao retalhista, através do método chamado subtractivo indirecto, tributando tendencialmente todo o acto de consumo. No caso em apreço, e em última análise, incide sobre a ré/recorrente, que é, enquanto dona da obra, além de sujeito passivo, o contribuinte de facto, ao passo que a autora/recorrida, empreiteira, se apresenta como contribuinte de direito, isto é, aquele que, como sujeito passivo do tributo (a par da ré), se encontra obrigada à sua liquidação e entrega ao Estado: é o que resulta das disposições conjugadas dos artigos 2º, nº 1, al. a), 26º, nº 1, 28º, nº 1, al. b) e 35º, nº 5, do CIVA (Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado)[2].
A sujeição da prestação de serviços discutida na presente acção a este imposto não suscita nenhuma dúvida (art. 4º, nº 1, do mesmo diploma), nem na realidade essa matéria é sequer discutida pelas partes no processo. Tudo isto, porém, diz respeito à relação jurídica tributária, que envolve os sujeitos passivos e o Estado, sendo certo que o artigo 72º, nº 1, do CIVA regula as situações em que é solidária a responsabilidade do adquirente dos bens e serviços com a do fornecedor pelo pagamento do imposto, como sucede no caso dos autos.
Ora, ser solidária a responsabilidade de ambos quer dizer, na prática, que cada um deles responde pela prestação integral perante o Fisco (art. 512º, nº 1, do CC), presumindo-se, porém, que nas relações entre si comparticipam em partes iguais na dívida, “sempre que da relação jurídica entre eles existente não resulte que são diferentes as suas partes, ou que só um deles deve suportar o encargo da dívida” (art. 516º do mesmo diploma).
Ademais, como se escreveu no citado Acórdão do STJ de 23.11.2011, «nada impede que nas relações internas se estabeleça acordo entre o empreiteiro e o dono da obra no sentido de que o preço desta englobe (ou não) o imposto; em abstracto, tal acordo é perfeitamente válido, por não contrariar nenhuma norma de carácter imperativo relativa à forma, à perfeição ou ao objecto da declaração negocial (arts. 219º e ss., 224º e ss. e 280º e ss. do CC)».
Ora, das facturas de fls. 48, 50 e 53 juntas pela autora e relativas aos diversos trabalhos executados por si executados no âmbito da obra dos autos, consta que não é devido IVA “pelo adquirente”, ou seja, a aqui ré, o que indicia claramente a existência de um acordo entre as partes no sentido do preço da empreitada não englobar o IVA, acordo esse que, como se viu, é perfeitamente válido.
Assim, tendo em conta os pagamentos já realizados pela ré, no total de € 75.489,47 [cfr. alínea U) e ponto 35 dos factos provados] e o preço da empreitada (€ 80.879,00), o valor que a ré ainda deve à autora pela execução da obra é de € 5.389,53 e não de € 23.991,70, como se considerou na sentença, onde se fez incidir indevidamente IVA à taxa de 23% sobre o preço da empreitada.
Impõe-se, consequentemente, a revogação da sentença nesta parte.
Da substituição da condenação da autora na reparação dos defeitos da obra pelo pagamento da quantia reclamada no pedido alternativo.
Não se suscitando dúvidas sobre a existência de diversos defeitos na obra executada pela autora, foi aquela condenada a eliminar definitivamente os defeitos elencados na parte dispositiva da sentença.
Defende, porém, a recorrente que a autora não deve ser condenada na eliminação, a expensas suas, dos defeitos de que padece a obra, considerando que em data posterior à da apresentação da contestação-reconvenção, a recorrente transferiu o seu negócio para outro local e deu de arrendamento o imóvel onde foram realizadas as obras a uma outra sociedade, sendo que a arrendatária se dedica a actividade comercial distinta, pelo que, e porque não se podia aguardar pela conclusão destes autos, houve necessidade de adaptar o imóvel, o que implicou a execução de obras de correcção, eliminação e ocultação dos defeitos.
Ademais, acrescenta, «o Tribunal a quo tomou conhecimento em sede de audiência de julgamento desta superveniente circunstância, por realce do mandatário da recorrente e através do depoimento das testemunhas Sara … e Ana …, cujos depoimentos se reproduzem», pelo que ao não apreciar e valorar tais depoimentos, «demonstrativos de um facto que é público e notório em Viana do Castelo», violou a sentença o disposto no artigo 611º, nº 1, o que importa a sua nulidade nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d), do mesmo diploma legal, devendo por isso ser revogada nesta parte, condenando-se a autora no pedido alternativo formulado na contestação-reconvenção de pagamento à ré da quantia global de € 29.924,00, com o IVA incluído, definida na peritagem para correcção dos defeitos.
Vejamos, antes de mais, se os factos agora alegados pela ré em sede de recurso deviam ter sido tomados em consideração na sentença, como defende a recorrente.
Em comentário ao artigo 663º do CPC revogado, mas com inteira pertinência no domínio do novo CPC, visto o artigo 611º manter a mesma redacção, escreveram Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto[3]:
«Os factos supervenientes à propositura da acção, englobando quer os objectivamente supervenientes, quer os que são apenas subjectivamente (art. 506-2), hão-de ser introduzidos no processo mediante alegação das partes (arts. 264-1 e 664), em articulado normal ou eventual ou, quando ocorram ou sejam conhecidos depois da fase dos articulados, em articulado superveniente, que, com sujeição aos prazos do art. 506-3, pode ser apresentado até ao encerramento dos debates sobre a matéria de facto (art. 506-1)».
E, mais adiante:
«Os factos têm, obviamente, de ter eficácia no âmbito das situações jurídicas controvertidas, de acordo com as normas de direito substantivo aplicáveis ao caso concreto, sem o que não são constitutivos, impeditivos ou modificativos ou extintivos de direitos, não podendo ser admitido o articulado superveniente se assim não for».
Ora, no caso em apreço, os factos supervenientes em causa, ou seja, a ré ter transferido o negócio para outro local e ter dado de arrendamento o imóvel onde foram realizadas as obras da empreitada a uma outra sociedade, a qual se dedica a actividade comercial distinta, foram trazidos ao processo no decurso da audiência de julgamento pelo ilustre mandatário da ré, ao inquirir nomeadamente a testemunha Sara …, que prestava serviços de contabilidade para ré, e não em articulado superveniente nos termos dos artigos 588º e 589º do CPC, pelo que não tinham tais factos de ser considerados na sentença.
Ainda que assim não fosse, no que não se concede, tais factos não tinham que ser considerados na sentença uma vez que que nenhuma influência têm sobre o conteúdo da relação controvertida, à luz do direito substantivo (nº 2 do art. 611º do CPC), logo, sem qualquer influência no destino da causa.
Com efeito, o dono da obra que se considere lesado pelo empreiteiro com a defeituosa execução daquela, para se ressarcir, terá de respeitar, em princípio, a prioridade dos direitos consagrados nos artigos 1221º e 1222º do Código Civil, podendo cumulá-los com um pedido de indemnização nos termos gerais de harmonia com o preceituado naquele artigo 1223º, caso o empreiteiro se constitua em mora no cumprimento da obrigação dali decorrente quando os defeitos não forem eliminados apesar de ter sido compelido a tal, ou no caso de não ter sido construída obra nova e/ou o preço não tenha sido reduzido, nem resolvido o contrato[4].
A situação dos autos, em que a ré, dona da obra, se substituiu à autora, executando ela própria obras de eliminação de alguns defeitos de que padecia a obra, como decorre da factualidade dada como provada nos pontos 137 a 145 do elenco dos factos provados, só seria admissível num cenário de manifesta urgência, pois esta é a única situação em que que a doutrina e a jurisprudência admitem que o credor, directamente e sem o recurso aos Tribunais, proceda à eliminação dos defeitos, vindo posteriormente exigir ao empreiteiro a satisfação do que despendeu[5].
Todavia, no caso em apreço, a ré não seguiu o iter aludido nos artigos 1221º e 1222º do Código Civil, no seu dizer, por ter transferido o negócio para outro local e ter dado de arrendamento o imóvel onde foram realizadas as obras da empreitada a uma outra sociedade, a qual se dedica a uma actividade distinta, e porque não se podia aguardar pela conclusão destes autos, houve necessidade de adaptar o imóvel, o que implicou a execução de obras de correcção, eliminação e ocultação dos defeitos.
Ora, nos termos dos artigos 1221º e 1222º, do Código Civil, afigura-se irrelevante uma qualquer alteração no plano de actividades da sociedade ré, sendo que se esta entendeu dar o imóvel de arrendamento e executou obras de correcção e eliminação dos defeitos da obra de forma a adaptar aquele às necessidades da arrendatária, actuou por sua conta e risco, não configurando tal cenário uma situação de urgência na realização de tais obras.
As considerações acabadas de fazer, demonstram igualmente a falta de razão da recorrente quanto à procedência dos demais pedidos alternativos no caso de fracasso dos anteriores.
Bem andou, pois, a Mm.ª Juíza ao condenar a autora a executar obras de correcção dos defeitos encontrados na obra referente à empreitada dos autos, julgando prejudicado o conhecimento dos pedidos alternativos formulados pela ré.
Da condenação no pagamento do preço correspondente à redução da área coberta construída.
Segundo a recorrente, ao julgar improcedente o pedido de condenação da autora no pagamento do preço correspondente à redução da área coberta construída, a Mm,ª Juíza a quo fez uma errada valoração crítica da prova testemunhal, documental e pericial que abunda nos autos, potenciando “uma situação de enriquecimento sem causa da recorrida, consubstanciada no recebimento de preço superior ao devido, o que a lei não tolera”, impondo-se assim a revogação da sentença nesta parte e a condenação da autora a pagar à ré o preço correspondente à redução da área coberta inicialmente prevista construir.
Ora, o que está em causa neste segmento recursivo é, ainda que de forma indirecta, uma verdadeira impugnação da matéria de facto. Porém, considerando o corpo das alegações e as suas conclusões, verificamos que a recorrente não cumpriu com os ónus impostos pelo artigo. 640º, nºs 1 e 2, do CPC.
Desde logo, porque nem sequer indicou os concretos pontos da materialidade fáctica que considera incorrectamente julgados, com referência ao que foi decidido na sentença recorrida e, consequentemente, também não indicou a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, o que determina a imediata rejeição do recurso no tocante à impugnação da matéria de facto.
Vejamos, ainda assim, se a matéria de facto dada como provada sustenta a pretensão da recorrente.
Está provado o seguinte:
- na sequência de alguns ajustes no projecto de obra, e que consistiram na eliminação do stand de exposição de viaturas automóveis e deslocalização do quarto de banho público, a área coberta a construir pela autora foi reduzida de 880 m2 para cerca de 750 m2 (ponto 32);
- tal implicou a execução de menos trabalhos e aplicação de menos materiais, com redução de custos (ponto 33).
E resultou não provado:
- que, em face do descrito em 32, a ré tenha solicitado à autora a diminuição do preço a pagar pela obra, não tendo a Autora procedido a esta.
Por isso, escreveu-se o seguinte na sentença:
« (…) Provou-se que, na sequência de alguns ajustes no projecto da obra, a área coberta a construir pela Autora foi reduzida em cerca de 130 m2, o que implicou a execução de menos trabalhos e aplicação de menos materiais, com redução de custos.
No entanto, e mais uma vez neste caso, pesa mais o que não se provou: desde logo, que a Ré tenha solicitado à Autora a diminuição do preço a pagar pela obra e que a Autora não o tenha feito; depois, e mais importante, não estando temporalmente localizada aquela redução de área, fica por demonstrar que o orçamento em causa tenha considerado a maior, requisito essencial para concluir pela obrigação da Autora em pagar à Ré a diferença de preço por esta peticionada.
Assim, deve também improceder o pedido formulado sob h)».
Contrapõe a recorrente que a redução da área construtiva ocorreu em ocasião posterior à da elaboração do orçamento pela autora, concomitantemente entregue e aceite pela ré, pelo que o orçamento não podia compreender o preço para a área construtiva já reduzida.
E, na verdade, está provado que antes da realização das obras, a autora apresentou à Ré um orçamento de € 80.879,00, acrescido de IVA, que esta aceitou (ponto 23 dos factos provados), sendo que a autora iniciou os trabalhos de construção em Agosto de 2010. (al. R) dos factos provados).
Está também provado que a ré contratou o projecto de arquitectura da obra a realizar pela Autora a empresa da especialidade, tendo dado entrada do mesmo na Câmara Municipal de Viana do Castelo, para licenciamento, em Agosto de 2010 (al. D) dos factos provados).
Este projecto inicial foi objecto de alterações por iniciativa da ré e sofreu aditamentos, tendo a aprovação do projecto final da obra ocorrido em Março de 2011 (als. E) e F) dos factos provados).
Pensamos, pois, contrariamente ao que é afirmado na sentença, que está suficientemente demonstrado que o orçamento em causa não podia ter contemplado a redução da área da área coberta a construir, em virtude de ter sido elaborado em data anterior ao projecto de arquitectura, que foi objecto de alterações, e à aprovação do projecto final da obra.
Assim não tendo havido qualquer dedução do preço estipulado para empreitada, nos termos do nº 3 do artigo 1216º do Código Civil, deve a autora ser condenada a pagar à ré a quantia correspondente à redução de custos que a execução de menos trabalhos e a aplicação de menos materiais necessariamente implicou.
Não tendo, porém, sido apurado o exacto montante que aquela redução de custos importou[6], impõe-se que o tribunal condene “no que vier a ser liquidado”, ao abrigo do artigo 609º, nº 2, do CPC.
Procede, pois, nesta parte o recurso.
Da condenação da autora no pagamento de uma indemnização à ré, por paralisação da actividade desta
Pretende também a recorrente que a autora seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 32.801,53 pela paralisação da sua actividade no mês de Fevereiro de 2011, imputando à sentença recorrida os vícios da nulidade a que aludem as alíneas b) e d) do artigo 615º.
Quanto à não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão a que alude a alínea b), não tem razão a recorrente, pois na sentença estão devidamente especificados aqueles fundamentos, sabendo-se, ademais, que só ocorre aquela nulidade quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão, e não já a mera deficiência de fundamentação[7].
O mesmo se diga quanto à omissão de pronúncia prevista na alínea d), pois não corresponde à verdade que o Tribunal a quo se tenha esquecido de emitir pronúncia sobre a matéria inserta no ponto 213º da base instrutória, onde se perguntava se «na sequência do atraso na obra, a ré ficou prejudicada na quantia global de 32.801,53».
A este propósito escreveu-se na sentença, logo a seguir aos factos dados como não provados: «Por conterem conclusões, não integra a matéria de facto o teor dos quesitos 50º, 63º e 213º».
E bem, pois perguntar se alguém ficou prejudicado é uma conclusão que tem de ser suportada em factos concretos demonstrativos do prejuízo sofrido, cujo ónus de alegação impendia sobre a ré/reconvinte, enquanto facto constitutivo do direito a que se arroga (art. 342º, nº 1, do CC).
Diga-se, ainda, que os danos indemnizáveis, nos termos do supra indicado artigo 1223º do CC, serão, inequivocamente, os que se apurarem segundo os critérios gerais emanados dos artigos 562.º a 564.º daquele Código: todos aqueles que estejam causalmente ligados à violação do contrato de empreitada, e que resultaram do seu cumprimento defeituoso, abrangendo quer os danos emergentes, quer os lucros cessantes, razão pela qual a indemnização a arbitrar terá de colocar a ré/reconvinte na situação em que estaria se não se tivesse verificado o facto que obriga à indemnização, consistente naquele cumprimento defeituoso, correspondendo ao interesse contratual positivo que resultaria para o credor do cumprimento integral do contrato.
A este respeito escreveu-se na sentença:
«Quanto à paralisação, logrou a Ré provar não só o atraso da obra em relação ao acordado (de Dezembro de 2010 para Março de 2011), como também que isso teve impacto na sua actividade: desde logo, porque se mudou para uma oficina não concluída, a meados de Janeiro de 2011, como também porque esteve totalmente inactiva em Fevereiro de 2011, só conseguindo retomar a actividade regular após a saída da Autora da obra. Há, portanto, uma relação de causalidade entre o incumprimento da Autora e a afectação da actividade da Ré.
E em que medida? Ficou demonstrado que, em Fevereiro de 2011, a Ré suportou despesas no valor global de € 28.432,45; porém, tal não é suficiente para concluir que esse montante seja da responsabilidade da Autora. Despesas uma empresa sempre tem, desde logo com o pessoal, e outros custos fixos, quer esteja em normal laboração quer esteja a trabalhar a meio gás por causa de um pavilhão inacabado. Por isso, não pode a Autora ser obrigada a pagar essas despesas à Ré. O que seria indemnizável – mas a Ré não alegou nem provou existirem – seriam os montantes de bens vendidos e serviços prestados que a Ré normalmente teria na sua actividade e que, por causa do atraso da Autora, deixou de ganhar. Não tendo sido feita esta prova, o pedido de g) só pode improceder».
Subscrevemos em parte este entendimento, pois a mera referência à existência de despesas sem a sua concretização, não provam uma relação directa com o atraso na execução da obra e a consequente paralisação da actividade da ré, devendo esta, por isso, sofrer as consequências da falta de alegação de factos através dos quais fosse possível concluir estarem essas despesas relacionadas com o atraso da obra e subsequente paralisação da actividade da ré durante o mês de Fevereiro de 2011.
Contudo, alegou a ré no artigo 227º da contestação/reconvenção, que no ano de 2011 apresentou uma margem de lucro médio de € 4.369,08, dando por reproduzido o documento de fls. 320/321 dos autos.
Este facto, porém, não foi levado à base instrutória nem consta do elenco dos factos provados ou não provados da sentença, mas sobre o mesmo pronunciou-se a testemunha Sara …, que confirmou o teor daquele documento, como pudemos confirmar através da audição do respectivo depoimento.
Por sua vez, na fundamentação da decisão de facto a Mm.ª Juíza teve em consideração que «os funcionários da ré Paulo … (mecânico) e Ana …, bem como a contabilista Sara …, relataram de forma credível as perturbações na actividade da ré e no seu sócio-gerente no primeiro trimestre de 2011; a última explicou os documentos de fls. 320/321, que serviram para o facto 150».
Ora, tais documentos, conjugados com o depoimento da referida testemunha, corroboram o alegado pela ré no artigo 227º da contestação/reconvenção, o que, como vimos, não foi devidamente considerado na sentença.
Consequentemente, ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº 1, do CPC, acrescenta-se ao elenco dos factos provados o seguinte:
«150-A – No ano de 2011 a ré apresentou uma margem de lucro mensal de € 4.369,08».
Pode, pois, dizer-se que a ré teve um prejuízo de € 4.369,08 no mês de Fevereiro de 2011, correspondente ao lucro que deixou de auferir em virtude da paralisação da sua actividade durante aquele mês, em consequência dos atrasos na obra por parte da autora, devendo esta ser condenada a indemnizar a ré naquele valor.
Procede, assim, em parte, este segmento do recurso.
Da condenação da autora por danos patrimoniais decorrentes da não execução pela autora de trabalhos na obra
Está em causa a apreciação de dois trabalhos executados pela ré/recorrente e que, segundo esta, deviam ter sido feitos pela autora por constarem da proposta de orçamento elaborado por aquela e aceite pela ré: i) a rampa de acesso automóvel à oficina; ii) as casas de banho.
Neste âmbito ficou provado o seguinte:
- a autora deu por finalizados os trabalhos e entregou a obra à Ré em Março de 2011 (alínea T) dos factos provados);
- o descrito em T) ocorreu na segunda semana de Março de 2011 (ponto 21 dos factos provados);
- na data referida em 21, a Autora não tinha concluído os trabalhos (ponto 36 dos factos provados).
- em consequência do descrito em 36, a ré teve que recorrer a pessoas da especialidade para levar a cabo os trabalhos necessários à conclusão da obra (ponto 136 dos factos provados);
- a ré mandou executar a rampa desenvolvida desde o caminho público, que a autora não fez, no que despendeu € 2.422,36 (ponto 137 dos factos provados);
- a ré mandou colocar o pavimento na área dos escritórios e o pavimento e azulejos nos quartos de banho e nos vestiários, no que gastou € 3.200,00 (ponto 142 dos factos provados);
- a ré mandou executar parte da canalização, de ar comprimido e dos quartos de banho, tendo gasto € 7.500,00 (ponto 145 dos factos provados).
Escreveu-se na sentença:
«(…), em relação às obras da rampa (137), (…), do pavimento nos escritórios e casa de banho (142) e da canalização de ar comprimido e dos quartos de banho (145), não logrou a Ré provar que tais trabalhos fizessem parte do acordo com a Autora; a omissão de tal prova determina, no que respeita aos valores gastos, o inêxito do pedido».
Vejamos.
Em primeiro lugar, não parece possível afirmar-se que a ré não logrou provar que os trabalhos em causa fizessem parte do acordo com a autora, quando está provado que «a ré mandou executar a rampa desenvolvida desde o caminho público que a autora não fez».
Ora, se a construção da rampa não fizesse parte do objecto do contrato de empreitada, qual o sentido da afirmação «que a autora não fez»?
Em segundo lugar, não se pode olvidar que a ré tem por objecto comercial a reparação de veículos automóveis e representação dos mesmos [cfr. al. B) dos factos provados], pelo que se afigura de todo irrazoável que o orçamento para a construção do imóvel que passaria a acolher a actividade da ré, não contemplasse uma rampa de acesso automóvel que se estendia desde o caminho público até à própria oficina.
Em terceiro lugar, convém não esquecer, toda a parte construtiva foi adjudicada pela ré à autora, pelo que resultaria incompreensível que a execução da rampa de cesso dos automóveis à oficina não fosse da responsabilidade da autora.
Em quarto e último lugar, o relatório pericial de fls. 446 e ss. confirma este entendimento, pois ao responderem ao quesito 194º apresentado pela ré afirmaram os peritos que que «se a rampa não tivesse sido executada, não permitia o acesso normal ao imóvel».
Esta factualidade, conjugada com as regras da experiência comum, permitem dizer que a execução da rampa devia ter sido feita pela autora, constituindo uma das obrigações do contrato de empreitada dos autos.
Não tendo a autora construído aquela rampa, deve indemnizar a autora pelo montante que esta gastou na sua execução, ou seja, € 2.422,36.
Vejamos agora a situação referente às casas de banho.
Está provado que antes da realização das obras, a autora apresentou à Ré um orçamento de € 80.879,00, acrescido de IVA, que esta aceitou (ponto 25 do elenco dos factos provados).
Tal orçamento é, não sofre discussão, a “PROPOSTA” junta com contestação/ reconvenção como “Doc. 3”, a fls. 146/147 dos autos, da qual consta, além do mais, que a autora se obriga a executar a empreitada, «de harmonia com o caderno de encargos, designadamente (…) instalações sanitárias para trabalhadores e instalações sanitárias independentes acessíveis ao público …».
Daqui resulta com meridiana clareza, que a autora se obrigou a executar as casas de banho do imóvel objecto do contrato de empreitada.
Nem de outro modo, diga-se, poderia ser.
Na verdade, não se concebe que a construção de um pavilhão destinado a oficina automóvel, objecto de visita de clientes, onde laboram várias pessoas, de ambos os sexos, alguma delas expostas às sujidades próprias da actividade de reparação de viaturas, fosse afinal feita sem casas de banho (?!).
E tal construção, como se viu, era uma obrigação da autora.
Por outro lado, é das regras da experiência comum que quem faz uma casa de banho, não deixa de instalar a respectiva canalização, sob pena da mesma ficar inoperacional, pelo que resulta de certo modo incompreensível que se tenha dado como não provado, na sentença, «que os trabalhos referidos em 145 fizessem parte do acordo com a autora», sendo esses trabalhos os seguintes: «a ré mandou executar parte da canalização, de ar comprimido e dos quartos de banho».
Se em relação ao ar condicionado é de aceitar como não provado que a canalização respectiva não fazia parte do contrato de empreitada, já assim não sucede com a canalização dos quartos de banho pelas razões atrás expostas.
Assim, porque a autora incumpriu as suas obrigações contratuais de fazer as «instalações sanitárias”, deve a mesma ser condenada a indemnizar a ré pelo montante que esta despendeu na realização de tais obras, à semelhança, aliás, do que se verificou com a rampa de acesso automóvel do caminho público até à oficina.
Sucede, porém, como a própria recorrente reconhece, não foi possível apurar o montante exacto gasto pela ré com a execução das casas de banho.
Analisadas as facturas de fls. 312 e 317, (docs. nºs 42 e 47, respectivamente, juntos com a contestação/reconvenção), verifica-se que as duas sociedades que realizaram aqueles trabalhos facturaram outros trabalhos não relacionados com as casas de banho, não sendo possível, com rigor, discriminar aquilo que a ré pagou com os trabalhos daquelas divisões.
Assim não tendo sido apurado o exacto montante gasto pela ré, impõe-se que o tribunal condene “no que vier a ser liquidado”, nos termos do artigo 609º, nº 2, do CPC.
O recurso procede nesta parte.
Sumário:
I – O IVA recai sobre o dono da obra, sujeito passivo e contribuinte de facto, ao passo que o empreiteiro se apresenta como contribuinte de direito, isto é, aquele que, como sujeito passivo do tributo (a par do dono da obra), se encontra obrigado à sua liquidação e entrega ao Estado (artigos 2º, nº 1, al. a), 26º, nº 1, al. b) e 35º, nº 5, do CIVA).
II – Nada impede, porém, que no âmbito de contrato de empreitada o empreiteiro e o dono da obra estabeleçam um acordo no sentido de que o preço daquela englobe (ou não) o IVA; tal acordo é perfeitamente válido, porquanto não contraria nenhuma norma legal de carácter imperativo relativa à forma, à perfeição ou ao objecto da declaração negocial (artigos 219 e ss., 224º e ss., e 280º e ss., todos do Código Civil).
III – A atendibilidade de factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente à proposição da acção, pressupõe que as partes tragam esses factos ao processo através de articulados supervenientes.
IV - O dono da obra que se considere lesado pelo empreiteiro com a defeituosa execução daquela, para se ressarcir, terá de respeitar, em princípio, a prioridade dos direitos consagrados nos artigos 1221º e 1222º do Código Civil, podendo cumulá-los com um pedido de indemnização nos termos gerais de harmonia com o preceituado no artigo 1223º daquele Código.
V – A substituição do dono da obra ao empreiteiro na correcção dos defeitos detectados na obra só seria admissível num caso de urgência, o que não ocorre quando o dono da obra decide arrendar o imóvel objecto da empreitada a um terceiro, executando obras de correcção e eliminação dos defeitos da obra de forma a adaptar o imóvel às necessidades do arrendatário.
VI – A alteração ao plano da obra convencionado, com redução da área coberta do imóvel, implicando menores custos para o empreiteiro e sem que isso tenha sido deduzido ao preço da empreitada, nos termos do artigo 1216º, nº 3, do Código Civil, confere ao dono da obra o direito a ser indemnizado pelo valor correspondente ao da referida redução, nos termos gerais (artigo 1223º do Código Civil).
VII – A não realização por parte do empreiteiro de trabalhos convencionados no contrato, confere ao dono da obra o direito a ser indemnizado pelas despesas efectuadas com a execução de tais obras.
IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Cível em julgar parcialmente procedente a apelação e, revogando em parte a sentença, decidem:
a) condenar a ré a pagar à autora a quantia de € 5.389,53;
b) condenar a autora a pagar à ré a quantia que vier a ser liquidada no incidente respectivo, correspondente à redução de custos pelos trabalhos a menos na área coberta construída;
c) condenar a autora a pagar à ré a quantia € 4.369,08 resultante da paralisação da actividade desta última, pelo atraso na entrega da obra pela autora;
d) condenar a autora a pagar à ré a quantia de € 2.422,36 gasta pela ré na execução de uma rampa de acesso ao imóvel, prevista no contrato e não executada pela autora;
e) condenar a autora a pagar à ré o montante que se vier a liquidar referente às despesas realizadas pela ré na construção das casas de banho que, ao abrigo do contrato, deviam ter sido construídas pela autora;
f) confirmar, no mais, o decidido.
*
Custas da acção e da apelação a cargo da autora e da ré, na proporção de vencido.
Guimarães, 26 de Fevereiro de 2015
Manuel Bargado
Helena Gomes de Melo
Heitor Gonçalves
_________________________________
[1] Mantém-se a sequência dos factos constante da sentença, sendo que os pontos subordinados a letras correspondem às alíneas dos “factos assentes” da selecção da matéria de facto, e os números à matéria de facto que resultou da produção de prova, sem relação directa como os números da base instrutória.
[2] Cfr., inter alia, Ac. do STJ de 23.11.2011 (Nuno Cameira), proc. 127/06.5TBMDA.C1.S1, in www.dgsi.pt, que aqui seguimos de perto.
[3] In Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 2ª edição, Coimbra Editora, p. 689.
[4] Cfr., inter alia, os Acórdãos do STJ de 13.102009 (Relator Moreira Alves), de 20.10.2011, proc. 4368/02.2TVLSB.L1.S1 e de 10.12.2013 (Gregório Silva Jesus), proc. 12865/02.7TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[5] Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, p. 388: Acs. do STJ de 30.09.2004 (Faria Antunes), 25.11.2004 (Oliveira Barros) e 19.04.2012 (Ana Paula Boularot), proc. 453/06.3TBSLV.E1.S1, in www.dgsi.pt.
[6] Cfr. a resposta negativa dada pelos peritos ao artigo 144º da base instrutória onde se perguntava: «Visto o imóvel e confrontando com o respectivo processo de obras camarário, em face da diminuição da obra executada relativamente à prevista, qual a correspondente redução do preço da empreitada (mão de obra e materiais incluídos)?».
[7] Cfr., inter alia, o Ac. do STJ de 04.05.2010 (Helder Roque), proc. 2990/06.0TBACB.C1.S1, in www.dgsi.pt.