Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2245/10.6TBFAF.G1 |  |
CLÁUSULA PENAL
ABUSO DE DIREITO
II - Para que um contrato esteja sob a alçada normativa do nº 2 do artº 1º do DL 249/99 e regime legal atinente (cláusulas contratuais gerais), impõe-se que o interessado alegue (e prove) que as cláusulas do contrato celebrado foram previamente elaboradas, sendo insuficiente a alegação de que as cláusulas inseridas no contrato não foram objecto de prévia negociação entre as partes.
III – Decorre do disposto no artº 811º, nº 1 do CC, que o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, o que significa que a lei estabelece aqui uma prestação em alternativa, podendo o credor exigir ou o cumprimento da obrigação ou a pena convencionada, sendo-lhe vedado cumular o pedido de cumprimento com o do pagamento da cláusula penal, assim se impedindo uma duplicação de benefícios do credor face a um incumprimento do devedor.
1 – Relatório.
M.., Lda. instaurou, em 24.12.2010, a presente acção declarativa sob a forma ordinária contra P.., alegando, em síntese, para fundamentar as suas pretensões, que celebrou um contrato de fornecimento de café e publicidade da marca D... com A.., contrato este que ulteriormente foi transmitido para a Ré (R), que assumiu na íntegra a posição contratual daquele e que, em execução desse contrato e como contrapartida da exclusividade e publicidade, cedeu ao contratante inicial equipamento vário, tendo-lhe entregue a quantia de € 16.528,93, acrescida de IVA, num total de €20.000,00. Mais alegou que, em Outubro de 2009, a R deixou de consumir café D... e de comprar café à Autora (A), altura em que já estavam por pagar diversas facturas de café entretanto fornecido, pelo que resolveu o contrato por carta registada com aviso de recepção em 27.01.2010, sendo que até à data a R não pagou os montantes em dívida nem restituiu os equipamentos entregues.
Termina pedindo a condenação da R a pagar-lhe o montante de € 26.904,00, acrescido de juros desde a constituição em mora até integral pagamento, a título de incumprimento contratual, bem como a pagar-lhe o valor de € 5.531,41, a título de facturas vencidas e não pagas e ainda a condenação da mesma a restituir-lhe o equipamento que foi cedido em comodato ao abrigo do contrato de fornecimento de café celebrado.
Citada a R, esta contestou, alegando em síntese que, em Setembro de 2009, o estabelecimento não gerava lucros suficientes para fazer face às suas despesas, razão que a levou, em 11.09.2009, a trespassá-lo a uma sociedade, data a partir da qual esta sociedade continuou a consumir em exclusivo café D... e a usufruir dos bens que a A entregou a título de comodato, continuando, por isso, a R a cumprir as obrigações que assumiu, ainda que por terceiro. Mais alegou que as facturas que a A afirma não terem sido pagas se referem a fornecimentos efectuados quando a R tinha ainda bastante café em stock e que, apesar de tal circunstância, os vendedores da A deixavam os fornecimentos no estabelecimento porque insistiam que a R se tinha vinculado a consumir obrigatoriamente 40 quilogramas mensais. Por último, alega que a cláusula penal que a A invoca nunca lhe foi comunicada e é manifestamente excessiva, constituindo, também a exigência de tal cláusula penal um abuso de direito, uma vez que todos os fins visados pelo contrato continuam a ser realizados, embora por outrem. Conclui pugnando pela improcedência da acção, com a consequente absolvição do pedido.
Foi proferido despacho saneador e foi especificada a matéria de facto assente e elaborada a base instrutória (BI), que não sofreram qualquer reclamação.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, foi dada resposta à BI, relativamente à qual também não foi deduzida qualquer reclamação.
Foi de seguida proferida sentença, onde se decidiu julgar a acção procedente e, consequentemente, condenar a R a:
1 - Pagar à A a quantia de € 26.904.00, acrescida de juros à taxa em cada momento vigente para obrigações comerciais, contados desde 11.02.2010 até efectivo pagamento;
2 - Pagar à A a quantia de € 5,531.41;
3 - Entregar à A, no prazo de 15 dias, os bens descriminados a fls. 10 dos autos.
Inconformada com a sentença, a R interpôs recurso contra a mesma, concluindo a sua alegação da forma seguinte (transcrição):
''1ª – A ora Recorrente considera, com a devida e justa vénia, que houve erro na apreciação da prova, pois, atenta a prova documental e a prova testemunhal produzida (e supra explanada), o Tribunal a quo devia ter dado como provado que “as cláusulas do contrato referido em 2) não foram negociadas” (facto que resulta da prova produzida). E não devia ter dado como provado o ponto 13, ou seja que “A autora comunicou à ré as cláusulas constantes do contrato referido em 2)”.
2.ª – Pelo que, deve a sentença de que ora se recorre ser revogada/modificada, dando-se como provado que “as cláusulas do contrato referido em 2) não foram negociadas” e como não provado que “a autora comunicou à ré as cláusulas constantes do contrato referido em 2)”. E absolvendo-se, consequentemente, a Ré do pedido.
3.ª – Por outro lado, ao não considerar nula, por excessiva, a cláusula 13.ª do contrato em questão, o Tribunal a quo cometeu erro em matéria de Direito, pois devia ter aplicado, em concreto, o artigo 15.º e a alínea c), do artigo 19.º, ambos do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, declarando a nulidade de tal cláusula.
4.ª - Para além disso, ainda que o Tribunal a quo não considerasse tal cláusula nula, sempre deveria ter procedido à sua redução nos termos do artigo 812.º do Código Civil, pelo que ao decidir a não redução equitativa de tal cláusula, o Tribunal a quo violou o referido artigo, incorrendo em erro em matéria de direito.
5.ª – Não obstante, o Tribunal a quo cometeu, ainda, erro em matéria de Direito, violando o artigo 334.º do Código Civil, ao não considerar abusivo o exigir da cláusula penal em questão, porquanto, todos os fins visados pelo contrato em questão (publicidade, exclusividade, consumo,) continuam a ser realizados (cfr. ponto 11 dos factos dados como provados).
6.ª – Veja-se, também, que se a cláusula penal está contratualizada de forma a que, em caso de incumprimento, a Autora receba uma quantia equivalente ao dobro do investimento feito, a indemnização nela prevista tem que ser reduzida a metade, pois o dano sofrido pela Autora (que resolveu o contrato, sendo portanto de considerar o interesse contratual negativo) será o correspondente a esse mesmo investimento.
7.ª – Assim, o Tribunal a quo incorreu em erro em matéria de Direito, violando o n.º 3, do artigo 811.º, do Código Civil, ao condenar a Ré a pagar uma cláusula penal indemnizatória cujo valor manifestamente superior ao dano sofrido pela Autora.
8.ª – Para além disso, o Tribunal a quo cometeu erro em matéria de Direito, violando o n.º 1, do artigo 811.º, do Código Civil, ao condenar a Ré no pagamento da quantia de € 26.904,00 (vinte e seis mil, novecentos e quatro euros), acrescida de juros, relativa à cláusula penal indemnizatória previsto no contrato em questão e, para além disso, da quantia de € 5.531,41 (cinco mil, quinhentos e trinta e um euros e quarenta e um cêntimos) por incumprimento contratual.
9.ª – Em suma, deverá:
- a decisão da matéria de facto ser alterada, nos termos supra expostos, e a Ré ser totalmente absolvida do pedido; ou sem prescindir e caso assim não se entenda,
- a cláusula penal (13.ª do contrato) ser considerada nula, por desproporcional aos danos, ou, então, reduzida nos termos do artigo 812.º Código Civil;
- ser considerado o erro de Direito decorrente de a indemnização em que se condena a Ré (equivalente à cláusula penal) ser superior ao dano, eventualmente, sofrido pela Autora;
- ser considerado o erro de Direito decorrente de o Tribunal a quo ter condenado a Ré no pagamento da clausula penal indemnizatória, bem como no pagamento de indemnização derivada de incumprimento contratual.''
Conclui pedindo que seja dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em sua substituição, julgando-se a acção totalmente improcedente.
Foram oferecidas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.
2 – Questões a decidir.
Questões a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 684º, nº 3 e 685º-A números 1 e 3, ambos do CPC, na redacção aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do CPC:
A - Impugnação da matéria de facto.
B – A aplicação ao caso dos autos do regime das cláusulas contratuais gerais.
C – A redução da cláusula penal.
D – O abuso de direito.
E – A proibição de cumulação do cumprimento e do pagamento da cláusula penal.
3 – Apreciação das questões.
A - Impugnação da matéria de facto.
Segundo a R, o Tribunal a quo devia ter dado como provado que “as cláusulas do contrato referido em 2) não foram negociadas” (facto que resulta da prova produzida) e não devia ter dado como provado o ponto 13 dos factos dados como provados, ou seja que “A autora comunicou à ré as cláusulas constantes do contrato referido em 2)”.
O quadro normativo que regula tal impugnação é o seguinte:
Artigo 712.º [1]
Modificabilidade da decisão de facto
1 - A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
2 - No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
3 - A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em 1.ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes.
4 - Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1.ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.
5 - Se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os mesmos juízes ou repetir a produção da prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade.
Artigo 685.º-B [2]
Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto
1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
4 - Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores.
5 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.
A amplitude dos poderes da Relação de reavaliação da prova produzida em 1ª instância é matéria controvertida e objecto de correntes jurisprudenciais distintas [3], umas mais restritivas e formais nas possibilidades de reapreciação em concreto daquele acervo probatório, outras mais amplas, permitindo, em termos mais ou menos alargados, tal reapreciação, que a gravação electrónica dos depoimentos veio permitir.
Entendemos que a riqueza e diversidade das situações da vida real impõem que a referida amplitude possa assumir uma geometria variável, que levará em conta as circunstâncias da situação invocadas pelo recorrente para fundamentar a impugnação.
Assim, sem qualquer escopo de exaustividade, podemos descortinar várias tipologias de fundamentos impugnatórios dos factos dados como provados: (i) existência de prova em contrário ou de contraprova; (ii) divergência insanável quanto ao conteúdo da prova produzida; (iii) credibilidade do meio de prova; (iv) divergência quanto à força probatória atribuída (ou não) a determinado meio de prova.
O traço que une todas as hipóteses de impugnação procedente da matéria de facto provada é a existência de um erro de julgamento daquela decisão:''[p]or isso, não bastará uma qualquer divergência na apreciação e valoração da prova para determinar a procedência da impugnação (…).'' [4]
Tal entendimento decorre inequivocamente da expressão ''concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida'' constante do artº 685º-B, nº 1, alínea b) do CPC acima reproduzido e que indica um dos ónus dos recorrentes que impugnam a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância - A tónica hermenêutica quanto a este ónus da impugnação da matéria de facto deve ser colocada no termo ''impunham''. Desde logo, deve sublinhar-se que não basta que aqueles meios de prova permitam decisão diversa – é necessário que a imponham. ''Na reapreciação da prova não basta (…) que as provas permitam, dentro da liberdade de apreciação das mesmas, uma conclusão diferente. A decisão diversa a que aludem os artºs 690º-A, nº 1, al. b) e 712º, nº 1, al. a) e b) terá que ser a única ou, no mínimo, com elevada probabilidade e não apenas uma das possíveis dentro da liberdade de julgamento.'' [5]
A não se entender como supra se descreveu, a impugnação da matéria de facto não constituiria um verdadeiro recurso, como sucede no nosso direito constituído, mas antes um meio processual de provocar uma repetição, ainda que parcial, do julgamento da matéria de facto.
Expostas estas breves e genéricas considerações sobre a impugnação da decisão da matéria de facto, que serão levadas ulteriormente em consideração, importa averiguar desde logo se a recorrente cumpriu os ónus que lhe são impostos pelo nº 1 do artº 685º-B.
Vejamos:
Como vimos, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, (a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; (b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Analisando o binómio alegação/conclusões, mostra-se absolutamente claro que o facto ''impugnado'' em primeiro lugar (''as cláusulas do contrato referido em 2) não foram negociadas'') não faz parte da base instrutória pelo que, consequentemente, não foi sobre tal facto proferida qualquer decisão susceptível de ser impugnada. Trata-se de matéria sobre a qual o tribunal a quo não se pronunciou (ou seja, sobre o mesmo não recaiu uma resposta de ''não provado'') e, como tal, entende-se que não foi dado cumprimento ao disposto no artº 685º-B, nº 1, alínea a) do CPC, pois não indicou a recorrente o concreto ponto de facto (constante da base instrutória) ''incorrectamente julgado''.
Assim, quanto a tal segmento impugnatório, rejeita-se a impugnação, por incumprimento notório do ónus previsto na alínea a) do nº 1 do artº 685º-B do CPC.
No que respeita ao outro fundamento da impugnação, ou seja, aquele que diz respeito ao facto provado 13), que a recorrente pretende ver dado como não provado, diremos:
Segundo a recorrente, ''nenhuma prova apresentada ou produzida permitiria dar como provado tal facto''.
Consideramos que tal asserção não tem qualquer correspondência na realidade.
Com efeito, como pode produzir a recorrente tal afirmação quando se encontra junto aos autos o documento de fls. 11, em que a ré assumiu na íntegra a posição contratual de A.., ficando a explorar o estabelecimento comercial em causa. Recorde-se que consta daquele documento (dado como integralmente reproduzido no despacho de fls. 51/53) que a ré (ora recorrente) declara que ao adquirir o estabelecimento comercial em causa ''tomou perfeito conhecimento do contrato de exclusividade'' celebrado anteriormente com o referido A.. responsabilizando-se pelo cumprimento integral do mesmo e ''todas as obrigações do mesmo''. Como pode alguém responsabilizar-se com o cumprimento integral de um contrato (incluindo as respectivas obrigações) se não conhece as respectivas cláusulas?
Invoca a recorrente, alegadamente para fundamentar a sua pretensão impugnatória, o depoimento das testemunhas F.. (vendedor da A), A.. (supervisor da A) e G.. (responsável administrativo da A).
Analisando tal alegação, quanto ao depoimento da 1ª e 3ª testemunhas indicadas, sublinha-se a ignorância das mesmas relativamente aos pormenores da transmissão contratual formalizada através do documento de fls. 11. Não se podem inferir da ignorância destas testemunhas quanto àquela transmissão (que não tinham qualquer obrigação legal de conhecer, sendo que, no plano material, também não se vislumbra qualquer razão lógica da qual decorresse obrigatoriamente tal conhecimento) a necessidade que quaisquer conclusões relativamente à forma como a mesma ocorreu.
Quanto ao depoimento da testemunha A.., ouvido o seu depoimento, chegamos à conclusão de que as partes do respectivo depoimento assinaladas nas alegações se mostram descontextualizadas, induzindo em erro quem as lê (ou ouve) isoladamente. Com efeito, afirmou aquela testemunha que ''a esposa [de A.., ora R] em todas as negociações [do contrato original – doc. de fls. 7/9] esteve praticamente sempre presente'' (17' e 03''), o que, aliás, é perfeitamente consistente com a afirmação que a testemunha ulteriormente produziu segundo a qual a R ''estava lá sempre'', referindo-se ao estabelecimento em causa e reportando-se à situação anterior à transmissão. Mas mais, a testemunha descreveu detalhadamente todo o processo que levou à mencionada transmissão, começando por afirmar que A.. contactou a A e comunicou-lhe que queria que a esposa tivesse uma actividade ligada ao comércio, ao negócio e que ela ia assumir o contrato. Mais explicou que antes da assinatura da declaração esteve presente quando foi explicado ao marido da R, na presença desta, todo o procedimento a adoptar para concretizar a transferência do contrato. Mais especificamente, a testemunha informou que ''ela [a R] já tinha todo o conhecimento do contrato'' (19' e 39'') e que, ainda mais especificamente, quanto às obrigações/condições contratuais, ''ela sempre teve conhecimento delas'' (20' e 47''). Em face do exposto, resulta do depoimento desta testemunha que, fundamentalmente, a R estava perfeitamente ciente de todas as cláusulas do contrato celebrado pelo seu marido e para si transmitido, sendo a assinatura do documento de fls. 11 pela sua parte apenas a formalização da adesão a uma transmissão que conhecia profundamente, até porque já estava na prática a dirigir (e sempre presente) o estabelecimento. Deste modo, a circunstância de a testemunha não ter estado presente na altura em que a R assinou o mencionado documento é perfeitamente irrelevante, não sendo necessário, como parece inferir-se da posição da recorrente, que estivesse presente na altura da assinatura daquele documento um legal representante da A, que lesse e explicasse à R detalhadamente todas as cláusulas de um contrato que a mesma já conhecia.
Por último, esqueceu-se a recorrente do depoimento da testemunha que ela própria indicou ao quesito (para contra-prova do mesmo) correspondente ao facto dado como provado, ou seja, o seu marido A.., depoimento, aliás, exemplarmente escalpelizado na própria decisão recorrida, de que se destacam as seguintes passagens: ''Relativamente à cedência da posição contratual, formalizada a fls. 11, os depoentes não deixaram dúvidas de que se trata de declaração que habitualmente é feita nessas situações, a par da qual se explicam aos cessionários todas as cláusulas do contrato.
Pese embora isso mesmo conste daquela declaração, em que a ré refere ter tomado perfeito conhecimento do contrato de exclusividade celebrado com o seu marido e se responsabiliza pelo integral cumprimento das respectivas obrigações, a prova testemunhal foi também decisiva quanto à prova de que, efectivamente, esta ré tinha perfeito conhecimento e consciência de tudo quanto havia sido clausulado e explicado. Isso mesmo foi atestado pelos depoentes em apreço e, como veremos adiante, pelo próprio marido da ré (é que, já antes desta cedência da posição contratual era a ré que estava no estabelecimento e, portanto, a par do negócio).
(…)
A propósito da cedência da posição contratual, o marido da ré disse-lhe que esta queria ter uma actividade e que se ia colectar para ficar ela com o contrato; neste caso, porém, não obstante ser o marido o titular do contrato, era já a ré que estava em permanência no estabelecimento.
(…)
Como se não bastasse o que já resultava da audiência, o marido da ré que assumidamente era quem fazia os negócios do café, portanto parte interessada no desfecho da demanda, explicou que a cedência da posição para a sua mulher se deveu apenas porque o contabilista lhe havia proposto um investimento a fundo perdido.
Obviamente que a autora não lhe explicou o valor da indemnização pelo incumprimento…! É preciso algum estofo para, sendo testemunha e advertido das consequências penais de eventual falsa declaração, efectuar uma afirmação destas, mesmo sabendo que, pouco antes de deixar de comprar café para este estabelecimento, efectuara um outro negócio com a autora.
Depois de tantas incongruências e perante a instância do Tribunal, lá acabou por referir que no outro estabelecimento vendia café da concorrência (Boundi), mas como a autora lhe apresentou uma proposta melhor, decidiu aceitá-la (então a autora não explicava as propostas…? Se o não fazia, como poderia ele comparar com as da concorrência…?
A resposta é evidente e… claro… os estabelecimentos (ambos) ainda hoje funcionam com o equipamento da autora, mas em nome de uma sociedade, cujo único sócio gerente é… não se pasme… o pai do marido da ré.
Finalmente, para dilucidar qualquer resquício de dúvida que ainda pudesse existir sobre a actuação (dele e de sua esposa) confirmou que a testemunha A.. o abordou para tentar resolver o assunto, mas na altura já se sentia impossibilitado de assumir as suas obrigações…! Daí as não transferir para o seu pai no alegado “trespasse”.''
Do exposto e da audição atenta do depoimento desta testemunha, resulta efectivamente, para além do acompanhamento próximo dos negócios pela R mesmo antes da transmissão a que diz respeito a declaração de fls. 11, uma identificação prática entre os negócios formais do próprio e da R, funcionando, antes e depois de tal transmissão como uma unidade negocial, tanto que, mesmo após o contrato se ter transmitido para a mulher (ora R), afirmou ''eu fui abordado pelo Sr. A.. (…) em virtude de resolver esse assunto e na altura já me sentia impossibilitado de conseguir liquidar as minhas facturas.'' (10' e 07'')
Do exposto flui, pois, como indiscutível a existência de uma ''unidade contratual bi-subjectiva'' perante a A antes e depois da transmissão contratual, evidenciando a prova produzida não ter qualquer consistência o alegado desconhecimento das cláusulas contratuais por parte da R ao ser-lhe transmitida por seu marido [6] formalmente a posição contratual deste último para com a A, antes tendo resultado o perfeito conhecimento de todo o clausulado constante do contrato cuja cópia se encontra a fls. 7/10.
Deste modo, analisada criticamente a prova invocada pela recorrente, bem como a demais prova produzida e constante dos autos, conclui-se não ter ocorrido, quanto ao facto em causa, qualquer erro de apreciação e valoração da prova, pelo que se mantém o juízo de prova efectuado pelo tribunal a quo.
Assim, a matéria de facto a considerar é a seguinte:
1 - A autora explora a actividade de comércio da cafés e sucedâneos da marca “D...”.
2 - Em 20 de Julho de 2006, a autora e A.. celebraram um contrato de fornecimento de café e publicidade da marca “D...”, o qual se encontra junto a fls. 7 a 10 dos autos e cujo teor aqui se considera totalmente reproduzido.
3 - Em 7 de Dezembro de 2007, a ré assumiu na íntegra a posição contratual de A.., conforme consta do documento junto a fls. 11 e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos, ficando ela a explorar o estabelecimento comercial denominado “.. Pão Quente”, sito na Rua.., em Fafe.
4 - Para cumprimento da cláusula 4ª do contrato referido em 2), como contrapartida da exclusividade e publicidade da marca “D...” a autora cedeu ao referido A.., e em virtude do referido em 3), à ré, o equipamento melhor descrito no Anexo I do referido contrato, junto aos autos a fls. 10.
5 - Para cumprimento da cláusula 5ª do mencionado contrato, a autora, como contrapartida da exclusividade e publicidade da marca “D...”, entregou à ré a quantia de €16.526,93, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, num total de €20.000, de tal quantia a ré conferiu a competente quitação, através da factura datada de 1.07.2006, conforme documento de fls. 13 dos autos e aqui dado por reproduzido.
6 - Em Outubro de 2009, a ré deixou de consumir café “D...” e de comprar à autora, altura em que apenas lhe havia adquirido a quantia de 1.220 Kg de café (resposta ao quesito 4º e confissão do art. 17º da PI).
7 - A ré não pagou as últimas remessa de mercadoria que recebeu, tendo deixado em dívida as facturas nº 10-1/0958, de 07.09.2009, no valor de €1.250,25, 10-1/0759 de 22.07.2009, no valor de €1.434,20, 10-1/537, de 27.05.2009, no valor de €1.442,37 e 10-1/0336 de 31.03.2009, no valor de €1.404,59.
8 - Durante a vigência do contrato, os representantes comerciais da autora alertaram a ré para a situação de incumprimento do contrato, propondo-lhe inclusivamente a resolução amigável do mesmo, não tendo a ré demonstrado qualquer interesse em alterar a situação.
9 - Face aos comportamentos da ré, a autora enviou, em 27.01.2010, à ré uma carta registada com aviso de recepção, a qual foi recebida, onde resolveu o referido contrato celebrado, conforme documentos de fls. 18 e 19, aqui dados por reproduzidos.
10 - A ré, apesar de interpelada para o efeito, ainda nada pagou à autora, nem devolveu o equipamento a que estava obrigada por força da resolução do referido contrato.
11 - Actualmente, o estabelecimento comercial “.. Pão Quente”, sito na Rua.., Fafe, vende café D..., nele são utilizados os utensílios fornecidos pela autora em execução do acordo mencionado na resposta ao art. 1º e ostenta a publicidade do café D..., tudo com o esclarecimento de que a venda de tal café é, agora, feita em nome de uma sociedade, na sequência de encomenda por telefone à autora, que entrega o café na quantidade solicitada com pagamento imediato.
12 - A quantia mensal de 40 Kilos de café era um valor médio de encomenda mensal, e a ré podia, em períodos mais complicados, encomendar menos do que os 40 quilos e, em períodos de maiores vendas, encomendar café acima dessa quantidade, como de facto veio a acontecer.
13 - A autora comunicou à ré as cláusulas constantes do contrato referido em 2).''
B – A aplicação, ao caso dos autos do regime das cláusulas contratuais gerais.
Segundo a recorrente, a cláusula 13ª do contrato em causa nos presentes autos é nula por ser manifestamente excessiva, violando o disposto no artº 15º e na alínea c) do artº 19º do DL 446/85, de 25.10.
Invoca, pois, a recorrente o diploma que instituiu o regime das cláusulas contratuais gerais [7].
Prescreve o artº 1º de tal normativo (na redacção vigente, dada pelo DL 249/99) que:
1 - As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.
2 - O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.
3 - O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.
Emerge, assim, do nº 1 da citada disposição legal o conceito de cláusulas contratuais gerais.
Pode sintetizar-se deste modo tal recorte conceptual: São cláusulas contratuais gerais as estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares e os seus elementos essenciais a pré-formulação, a generalidade e a imodificabilidade. [8]
Muito embora o campo privilegiado de aplicação do apontado regime se concretize nos chamados contratos de adesão, também é aplicável aos contratos individualizados cujo conteúdo se encontre previamente elaborado e que o destinatário não possa influenciar. (nº 2)
Segundo a recorrente, o contrato em causa nos presentes autos é um contrato de adesão, uma vez que as cláusulas nele inseridas não foram objecto de prévia negociação entre as partes. (artº 35º da contestação)
''[C]ontrato de adesão é aquele em que um dos contraentes - o cliente, o consumidor – como sucede, por exemplo, na generalidade dos contratos de seguro e de transporte por via aérea, férrea ou marítima ou dos contratos bancários, não tendo a menor participação na preparação das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado.'' [9]
Mostra-se absolutamente claro que o contrato em causa nos presentes autos não é um contrato de adesão. Com efeito, como se afirma na decisão recorrida, ''verifica-se que nada no seu objecto e cláusulas contextualizadas indicia que se trate de um contrato de adesão, antes se podendo concluir que as cláusulas foram efectivamente negociadas; bastará atentar-se ao tipo de equipamento que foi colocado à disposição da ré (que se já o tinha poderia ter optado por outro), ao número global de Kilos estatuído, que poderia ser qualquer outros, como resulta da experiência comum e, de resto, de um outro contrato semelhante que a autora fez com a ré e também junto aos autos, sendo certo que a cláusula penal é, por regra, estabelecida de acordo com os bens cedidos, valor pago pela exclusividade e montantes de café a adquirir.
Assim, pelo menos, atenta a quantidade de café a consumir e atentos os equipamentos cedidos ao primitivo contraente pela A, não está sequer indiciado que estejamos perante um contrato onde não tenha ocorrido prévia negociação individual e que o primitivo contraente se tenha limitado a aceitar.
Resta saber se o contrato se pode enquadrar no nº 2 do artº 1º do DL 249/99.
Recorde-se que, quer no que respeita aos contratos de adesão, quer aos contratos a que alude o nº 2, o ónus da prova de que as cláusulas contratuais resultaram de negociação entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo, nos termos do nº 3.
''Apesar desta aparente similitude de regimes, há, no entanto, uma diferença relevante, ao nível do ónus da prova, entre o que se passa nos contratos de adesão e o que ocorre nos contratos enquadráveis no nº 2. No primeiro caso, não há que fazer prova de que se está perante um contrato de adesão, já que isso decorre do próprio objecto do mesmo, das suas cláusulas e dos sujeitos nele intervenientes (…) e, por via disso, que as cláusulas nele insertas foram previamente elaboradas e não foram influenciadas pelo destinatário/aderente. No segundo caso, a parte interessada na aplicação do referido regime legal já terá que alegar e provar que as cláusulas do contrato que põe em questão foram previamente elaboradas, competindo depois à outra parte (à que elaborou as cláusulas) o ónus da prova previsto no nº 3 do artº 1º, ou seja, que essas cláusulas, apesar de previamente elaboradas, foram objecto de negociação prévia entre ambas as partes; isto porque em tais contratos (nos enquadráveis no referido nº 2) não ocorre a evidência que se verifica nos contratos de adesão quer ao nível dos sujeitos, quer, principalmente, ao nível do seu objecto e das respectivas cláusulas.'' [10]
Flui do exposto que, para que o contrato em causa estivesse sob a alçada normativa do citado nº 2 do artº 1º, impunha-se que a ora apelante tivesse alegado (e provado) que as cláusulas do contrato que celebrou com a A – maxime, a cláusula penal prevista na cláusula contratual 13ª, que é a que põe em causa - haviam sido previamente elaboradas, o que não ocorreu, uma vez que apenas alegou que as cláusulas inseridas no contrato ''não foram objecto de prévia negociação entre as partes'' (artº 35º da contestação). [11]
Falecendo a prova de tal pressuposto de aplicação daquele regime legal específico, não poderá sustentar-se que o contrato em apreço esteja sujeito ao mesmo, designadamente que as cláusulas do mesmo constantes sejam proibidas porque contrárias à boa-fé [12] ou que sejam proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, nomeadamente as cláusulas contratuais gerais que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir. (cfr. artº 15º e 199º, alínea c) do citado diploma).
Não pode ser assacado, pois, qualquer erro de direito à decisão recorrida por não ter declarado a nulidade da cláusula 13ª do contrato.
C - A redução da cláusula penal.
Segundo a recorrente, deveria o tribunal a quo ter procedido à redução da cláusula 13ª do contrato nos termos do artº 812º do Código Civil.
Vejamos.
Segundo o artº 812º, nº 1 do CC, a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente.
De acordo com a mencionada cláusula, a resolução do contrato com base em incumprimento do comprador, obriga este a indemnizar a vendedora no montante de € 19,00, acrescido de IVA à taxa em vigor, por cada Kilo de café que faltar para o cumprimento integral do contrato.
A este propósito, importa sublinhar que ''na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não deverá deixar de atender à natureza e condições de formação do contrato (por exemplo, se a cláusula foi contrapartida de melhores condições negociais); à situação respectiva das partes, nomeadamente a sua situação económica e social, os seus interesses legítimos, patrimoniais e não patrimoniais; à circunstância de se tratar ou não de um contrato de adesão; ao prejuízo previsível no momento da celebração do contrato e ao efectivo prejuízo sofrido pelo credor; às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má fé do devedor (aspecto importante, se não mesmo determinante, parecendo não se justificar geralmente o favor da lei ao devedor de má fé e culpa grave, mas somente ao devedor de boa fé que prove a sua ignorância ou impotência de cumprir); ao próprio carácter forfait da cláusula, e, obviamente, à salvaguarda do seu valor cominatório. É em função da apreciação global de todo o circunstancialismo objectivo e subjectivo do caso concreto, nomeadamente o comportamento das partes, a sua boa ou má fé, que o juiz pode ou não reduzir a cláusula penal (...).'' [13]
Escreveu-se na sentença recorrida, a propósito desta questão o seguinte: ''(…) analisando a várias cláusulas insertas no contrato, conclui-se com meridiana clareza que a cláusula penal é ajustada ao tipo de prestações a que reciprocamente as partes se vincularam; veja-se que a indemnização se limita ao preço da parte do café que não foi adquirida (tendo em conta o montante global estabelecido para o contrato); logo se colhe que se mostra existir proporcionalidade objectiva na estipulação da sanção. Acresce que, como contrapartida da exclusividade durante a vigência do negócio, a autora entregou à ré o montante de €20.000 (sem retorno directo), bem como lhe cedeu os equipamentos descritos a fls. 10 para utilização também durante a vigência contratual. Há, desta forma, um perfeito equilíbrio contratual; as vantagens que a ré retirou da celebração do negócio não podem ter-se por manifestamente excessivas ou desproporcionais à “desvantagem” que sofre por não ter cumprido culposamente o que prometeu.''
Não poderíamos estar mais de acordo. Com efeito, como pode a recorrente afirmar que a cláusula é manifestamente excessiva (merecendo redução) depois de ter recebido (rectius, ter o seu marido, original contraente, recebido) € 20.000,00 e todos os bens descritos no documento de fls. 10, estes últimos uma parcela significativa dos equipamentos necessários à laboração do estabelecimento e aquela importância um contributo extremamente significativo para a aquisição das demais estruturas igualmente dirigidas àquele escopo? Se a isto acrescer (como efectivamente acontece) a circunstância de a indemnização ser directamente proporcional ao binómio café consumido / café que faltar consumir para o cumprimento integral do contrato, mostra-se total e notoriamente infundamentada a pretensão da ora recorrente, que obviamente terá de improceder.
D – O abuso de direito.
Segundo a recorrente, a exigência da cláusula penal constituiria abuso de direito ''porquanto todos os fins visados pelo contrato (publicidade, exclusividade e consumo) continuam a ser realizados.
Segundo o artº 334º do CC ''é abusivo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.''
''A figura do abuso de direito surge como uma forma de adaptação do direito à evolução da vida. Serve como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social vigorante em determinada época, evitando que, observada a estrutura formal do poder que a lei confere, se excedam manifestamente os limites que se devem observar tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.'' [14]
Em síntese, pode afirmar-se que se abusa do direito ''quando se vai para além dos limites do normal, do legítimo: exerce-se o direito próprio em termos que não eram de esperar, ultrapassa-se o razoável, chega-se mais longe do que seria de prever'', traduzindo-se ''num acto ilegítimo, consistindo a sua ilegitimidade precisamente num excesso de exercício de um certo e determinado direito subjectivo: hão-de ultrapassar-se os limites que ao mesmo direito são impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo próprio fim social ou económico do direito exercido.'' [15]
A sentença fundamenta a inexistência de abuso de direito nos termos já acima exposto a propósito da questão anterior, que também sufragamos.
Invoca a recorrente o facto provado nº 11 para fundamentar que os fins visados pelo contrato continuam a ser realizados.
Tal não corresponde à verdade.
Com efeito, o que se alcança de tal facto é que os utensílios (e publicidade) fornecidos pela A ao primitivo contraente e que a R continuou a usar (e não devolveu após a resolução do contrato) estão a ser utilizados no estabelecimento onde é vendido pela A café D... a uma sociedade estranha ao contrato, que efectua encomendas telefónicas com entrega das quantidades solicitadas e pagamento imediato, ou seja, com condições vinculísticas muito diferentes das acordadas com o marido da R. (cfr. principalmente as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª do contrato em causa)
Alega ainda a apelante que a cláusula penal fixada é manifestamente superior ao dano sofrido pela A.
Sobre tal esta matéria, da sentença recorrida consta que: ''Trata-se obviamente de uma cláusula penal mediante a qual as partes fixaram o montante da indemnização exigível (art. 810º, nº1, do Código Civil), sabendo-se, porém, que a cláusula penal pode ter uma de duas funções:
- compulsória, sempre que tem em vista pressionar o devedor a cumprir a sua prestação nos termos e prazos convencionados, natureza esta que se confina privilegiadamente aos casos se simples mora;
- indemnizatória, quando tem como escopo a antecipação da indemnização, reconduzindo-se aos casos em que as partes querem estabelecer antecipadamente o montante da indemnização devida, independentemente da prova dos prejuízos concretamente causados e seu montante (...).
Afigura-se-nos evidente que a cláusula penal, nos moldes em que foi estipulada, tem uma função indemnizatória, tratando-se da fixação antecipada da indemnização devida em caso de resolução contratual.''
A Apelante invoca o depoimento de uma testemunha para chegar à conclusão de que a ''cláusula penal correspondia ao dobro do investimento feito''.
Ao contrário da apelante, não necessitamos da interpretação de uma testemunha para averiguar do sentido e alcance de determinada cláusula contratual.
Com efeito, e como já vimos, a indemnização de € 19,00 por cada quilograma de café que faltar para o cumprimento integral do contrato não é de todo excessiva, atenta não só a evidente proporcionalidade constante da mesma e atendendo a que o valor fixado também terá seguramente levado em conta o dinheiro e equipamentos entregues no início do contrato.
E – A proibição de cumulação do cumprimento e do pagamento da cláusula penal.
Invoca ainda a recorrente, para fundamentar um (outro) alegado erro de direito, que na sentença foi violado o disposto no artº 811º, nº 1 do CC, uma vez que foi condenada a pagar a quantia de € 26.904,00 relativa à cláusula penal indemnizatória e a quantia de € 5.531,41 por incumprimento contratual.
Vejamos.
Segundo o artº 811º, nº 1 do CC, o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário.
Do exposto flui que a lei estabelece aqui uma prestação em alternativa, podendo o credor exigir ou o cumprimento da obrigação ou a pena convencionada – ''o que lhe é vedado (…) é cumular o pedido de cumprimento com o do pagamento da cláusula penal (…).'' [16]
Trata-se de imposição legal destinada a impedir uma duplicação de benefícios do credor face a um incumprimento do devedor.
Será que tal duplicação existe no caso dos autos?
Entendemos que não.
Com efeito, como decorre da leitura da própria cláusula penal, a mesma decorre da resolução do contrato com base no incumprimento do comprador.
Assim, entendemos ser de cindir geneticamente as duas pretensões: a pretensão do pagamento do café fornecido e não pago traduz-se na exigência do cumprimento coercivo da obrigação; a pretensão indemnizatória repousa na resolução do contrato e nos prejuízos diferidos para o credor em consequência dessa resolução e daí a referência (para fixação da indemnização) ao café que ainda não tinha sido adquirido à data da resolução, sem qualquer ligação ao café já adquirido, onde se inclui o café já adquirido e não pago pela R. Assim, as duas pretensões reportam-se a obrigações diversas, temporal e substancialmente distintas, embora emergentes do mesmo contrato. Diferente seria se a (condenação pela) cláusula penal tivesse sido cumulada com a (condenação) exigência do cumprimento coercivo do contrato a partir da resolução, ou seja, a exigência de aquisição do café (com o correspondente pagamento por parte da R) que faltava até atingir o montante total contratado.
Importa não esquecer a violação da obrigação contratual de aquisição de determinadas quantidades de café não traduz para a vendedora apenas o prejuízo decorrente dessa impossibilidade, pois ao comprador foi (para além da entrega de equipamentos, com a inerente deterioração) entregue uma quantia pecuniária, seguramente calculada na fixação da cláusula penal.
Inexiste, pois, a alternatividade que a lei proíbe, impondo-se também a improcedência desta questão.
4 – Dispositivo.
Pelo exposto, os juízes da segunda secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela Ré, confirmando-se, consequentemente, a sentença recorrida.
Custas do recurso de apelação a cargo da recorrente, sendo a taxa de justiça fixada de acordo com a tabela I-B, anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Guimarães, 04 de Dezembro de 2012
Edgar Gouveia Valente
Paulo Duarte Barreto
Filipe Nunes Caroço
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[1] Do CPC.
[2] Do mesmo Código.
[3] Podemos encontrar o levantamento de algumas decisões que ilustram tais correntes em António Santos Abrantes Geraldes – Reforma dos Recursos em Processo Civil, Revista Julgar, nº 4, página 72 a 76.
[4] Acórdão da Relação de Coimbra de 17.04.2012 proferido no processo 1483/09.9TBTMR,C1 e disponível em www.dgsi.pt.
[5] Acórdão da Relação de Évora de 03.11.2011 proferido no processo 329/05.1TBSLV e disponível em www.dgsi.pt.
[6] Qualidade que, significativamente, nunca é referida na contestação, apresentando-se A.. como um mero terceiro (artigos 2º, 5º, 16º, 35º e 36º) transmitente.
[7] Vindo a ser alterado pelos DL números 220/95, de 31.08, 249/99, de 07.07 e 323/2001, de 17.12.
[8] Neste sentido, Almeno de Sá in Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas sobre Cláusulas Abusivas, 2ª edição, Almedina, 2005, página 212.
[9] Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, vol. I, 6ª edição, Almedina, 1989, página 258.
[10] Acórdão da Relação do Porto de 13.03.2012 proferido no processo 39511/08.0TBVFR.P1 e disponível em www.dgsi.pt.
[11] Muito sinteticamente, a R deveria ter alegado e provado a prévia elaboração das cláusulas do contrato, cabendo, nesse caso, correspondentemente, à A o ónus de alegar e provar que tais cláusulas, apesar de terem sido previamente elaboradas, foram (pela positiva e não pela negativa, como a R fez) efectivamente negociadas e não impostas unilateralmente.
[12] Sem prejuízo do disposto no artº 334º do Código Civil, analisado infra.
[13] Calvão da Silva in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª edição, Almedina, 2007, pág. 274.
[14] Acórdão da Relação do Porto de 09.05.2011 proferido no Pº 2930/09.5TBPVZ.P1 e disponível em www.dgsi.pt.
[15] Fernando Augusto Cunha de Sá in Abuso do Direito, Almedina, 2005, páginas 101 e 103.
[16] Jacinto Rodrigues Bastos in Notas ao Código Civil, Volume III, Lisboa, 1993, página 270.