Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 456/14.4JABRG.G1 |  |
PRIMEIRO INTERROGATÓRIO JUDICIAL
FORMALIDADES
II) Por tal, não resulta da lei, que a advertência efectuada nos termos do artº 141º, nº 4, al. b), do CPP, deva constar da gravação efectuada da diligência, devendo apenas integrar o registo audio as declarações prestadas pelo arguido, devendo antes, todas as informações constar do auto de interrogatório, nos termos da parte final do mesmo nº 4, do citado preceito legal.
IV) Tendo o Mº Pº no seu requerimento de prova, indicado como meio probatório nos autos, as declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial detido, apenas com base no auto de interrogatório, se poderá determinar do cumprimento da advertência constante do referido normativo do CP e, nunca do registo audio das declarações prestadas pelo arguido.
I. RELATÓRIO
A –
Nos presentes autos de Processo Comum Colectivo, com o nº 456/14.4JABRG, da Comarca de Braga – Braga - Instância Central – 1ª Secção Criminal – Juiz 3, foi pronunciado o arguido:
- D. S., casado, vigilante, filho de J: D. e de M. G., natural da freguesia de …, concelho de …, nascido a … e, residente na Rua … …, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelo artigo 172º, nº 1, com referência à alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal.
O arguido D. S. não apresentou contestação, mas arrolou testemunhas.
A assistente B. M., deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, requerendo a sua condenação a pagar-lhe o valor de € 22.800,00 (vinte e dois mil e oitocentos euros), a título de danos não patrimoniais e de danos patrimoniais futuros, face à necessidade de acompanhamento psicológico permanente, pelo menos por 10 anos.
O arguido/demandado apresentou contestação ao pedido civil, impugnando os factos e o montante indemnizatório reclamado.
Realizado o julgamento, veio a ser proferido pertinente Acórdão, no qual se decidiu:
- Condenar o arguido D. S., pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelos artigos 171º, nº 1 e, nº 2 e, 177º, nº 1, alínea b), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
- Julgar parcialmente procedente o pedido cível deduzido e, em consequência, condenar o demandado/arguido D. S. a pagar à demandante/ofendida B. M. a quantia indemnizatória global de € 16.980,00 (dezasseis mil novecentos e oitenta euros), sendo mil novecentos e oitenta euros relativos aos danos patrimoniais e quinze mil euros para compensação dos danos não patrimoniais sofridos, a acrescer de juros de mora à taxa legal sucessivamente em vigor desde a data da notificação para contestar até integral pagamento, absolvendo-o do restante valor peticionado.
Inconformado com esta decisão condenatória, o arguido D. S. da mesma interpôs o presente recurso, extraindo da respectiva motivação, as seguintes extensas conclusões (transcrição):
1. O douto acórdão proferido condenou o arguido pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 171º, nº 1 e 2 e 177º, nº 1, alínea b) do Código Penal (CP), na pena de 6 (seis) anos de prisão.
2. O presente recurso tem como objecto a reapreciação de matéria de facto, através de uma impugnação ampla da matéria de facto e um pedido de revista alargada da matéria de facto; e ainda de matéria de direito.
3. Na impugnação da matéria de facto, o recorrente debruça-se sobre cada um dos factos, sendo que por uma questão de coerência e unidade do texto, arguir-se-ão as nulidades da sentença, bem como se analisarão as questões de direito atinentes a cada um deles.
4. Ao julgar provados os factos constantes dos pontos 5 e 6 (5 Pelo menos desde que a B. M. fez 5 anos de idade (27 de Julho de 2001), até ao ano de 2010, por diversas vezes, o arguido, que, à data trabalhava como segurança, com horários rotativos, quando chegava a casa durante a noite, aproveitando-se que a esposa se encontrava a dormir, deslocava-se ao quarto da ofendida B. V.. 6 Aí chegado, retirava a roupa da B. M., esfregava-se em cima dela e apalpava-a.) o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento.
5. A fundamentação do acórdão assenta no pressuposto de que o recorrente confessou que os factos ocorriam tanto à noite como de dia – cfr. fls. 8 do acórdão.
6. As declarações do arguido em julgamento demonstram que este não só não confessou como negou que tais factos tivessem ocorrido à noite [cfr. gravação em CD áudio desde 15:22:49 a 16:30:06 (01:07:16) – acta de 03-10-2016, no período de 03:03 a 03:54; e cfr. gravação em CD áudio nº 1 desde 15:22:49 a 16:30:06 (01:07:16) – acta de 03-10-2016, no período de 17:33 a 17:54].
7. Assentando a convicção do Tribunal na confissão do arguido de que os factos ocorreram à noite, quando este não confessou, daqui decorre um erro de julgamento, devendo os factos constantes dos pontos 5 e 6 ser julgados não provados.
Sem prescindir:
8. A testemunha E. I. relatou que foram pouquíssimas as vezes em que não estava acordada aquando do regresso do recorrente do trabalho a casa; que por hábito, e para esperar pelo arguido, não se deitava antes de este chegar; e, por regra, iam ambos dormir ao mesmo tempo [cfr. gravação em CD áudio com início a 16:08:00 (2.ª parte do depoimento – 00:23:19) – acta de 12-10-2016, em especial no período de 00:00 a 02:15].
9. Nas declarações para memória futura (cfr. transcrição fls. 214 a 275 dos autos) a ofendida, embora com hesitações e nem sempre de forma clara, afirmou que os factos sucediam "também durante a noite, quando ele [o recorrente] chegava do trabalho", que quando o recorrente chegava do trabalho vinha logo directo ao seu quarto, o que sucederia por volta ou após a meia-noite – cfr. em especial as transcrições fls. 255 a 257; 259 e 260; 268 a 275 dos autos.
10. Se a convicção do Tribunal se fundou igualmente no depoimento da testemunha E. V. e nas declarações da ofendida – e a motivação da decisão de facto não o explicita –, também aqui existe um erro de julgamento, porquanto não foi feita prova de que tal tivesse ocorrido, e em consequência, os factos constantes dos pontos 5 e 6 devem ser julgados não provados.
11. Ao julgar provado que o recorrente apalpou a vagina da ofendida, tal como consta do ponto 7 dos factos provados (7 No mesmo período de tempo supra referido, em data que não se logrou apurar concretamente apurar, mas quando a B. M. tinha 5 anos, por diversas vezes, o arguido sentou-a no seu colo enquanto esta estava a jogar computador, apalpou-lhe a vagina, causando-lhe desconforto.), o douto acórdão recorrido enferma de uma nulidade da sentença.
12. O recorrente negou ter apalpado a vagina da ofendida [cfr. gravação em CD áudio desde 15:22:49 a 16:30:06 (01:07:16) – acta de 03-10-2016, em especial no período de 06:30 a 08:52].
13. A convicção do Tribunal firmou-se nas declarações da ofendida [cfr. transcrição de fls. 223 e 224]; nas mesmas, porém, em que esta afirma que o recorrente não se limitava a apalpá-la, mas também que a violava.
14. Não obstante aquelas declarações da ofendida, o douto acórdão considerou não provado "- Que no período compreendido entre 2001 e 2010, o arguido, por diversas vezes, introduziu os seus dedos na vagina da ofendida B. M." e consequentemente não provado o artigo 7 do libelo acusatório (cfr. fls. 7 da sentença).
15. A fundamentação do acórdão não esclarece devidamente porque é que as declarações da ofendida foram valoradas de forma diversa: o Tribunal ficou convencido, para além de dúvida razoável, e julgou provado que o recorrente apalpou a vagina da ofendida mas julgou como não provado que a tivesse violado, introduzindo-lhe os dedos.
16. Sem beliscar o princípio da livre apreciação da prova ou apresentar uma interpretação diversa dos factos, o que não é claro, nem perceptível é o processo de valoração de um mesmo meio de prova. A fundamentação não esclarece, não indica nem examina criticamente as provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal, donde, neste inciso, existe uma nulidade da sentença (cfr. artigos 379º, nº 1, alínea a) e 374º, nº 2, do CPP).
17. O Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao dar como provado os factos constantes sob o ponto 8 (8 No mesmo período de tempo supra referido, em data que não se logrou concretamente apurar, mas por diversas vezes, o arguido apareceu durante a noite no quarto de B. M., todo nu, exibindo-lhe o pénis.)
18. As declarações da ofendida [cfr. a transcrição de fls. 225 a 227 dos autos] nada referem quanto a tais factos e não existe nos autos qualquer outra prova que sustente os mesmos, donde o erro de julgamento, devendo os factos constantes do ponto 8 ser julgados não provados.
19. Ao julgar provada a matéria factual do ponto 11 (11 Em data que não se logrou apurar, mas no período compreendido entre 2001 (depois de a menor completar 5 anos) e 2010, o arguido, por diversas vezes, masturbou-se em frente à mesma.), o Tribunal incorreu num erro de julgamento.
20. O arguido negou tal comportamento (cfr. pág. 9, 1º parágrafo do acórdão); por outro lado, em nenhum momento a ofendida relata que os factos tenham ocorrido [cfr. transcrição de fls. 214 a 275 dos autos], inexistindo qualquer outra prova – o que constitui um erro de julgamento, e em consequência, os factos vertidos no ponto 11 devem ser julgados não provados.
21. Ao julgar provado que o arguido introduziu os dedos na vagina da ofendida e lhe causou grande dor, nos termos dos pontos 13 e 14 (13 Para satisfazer as suas intenções libidinosas, o arguido ainda apalpou as “mamas” à sua enteada B. V. e acariciou-lhe a vagina, tendo, acto contínuo, introduzido os seus dedos na vagina daquela. 14. Por ter causado grande dor à menor B. M., esta gritou ao que os vizinhos chamaram a PSP, ao que o arguido não abriu a porta.), o douto acórdão evidencia um erro notório na apreciação da prova e verifica-se uma nulidade da sentença.
22. Referindo-se aos factos sob os pontos 12, 13 e 14, a ofendida declarou que o recorrente a violou, entendendo-se por tal a introdução do pénis e/ou dos dedos na vagina [cfr. transcrição das declarações de fls. 230 e 231; 243 e 244 dos autos]; enquanto o recorrente negou que tivesse praticado os factos (cfr. pág. 9 do acórdão).
23. No episódio ocorrido em Fevereiro de 2009, a ofendida não afirmou se a violação consistiu na introdução dos dedos, do pénis ou na introdução de ambos na vagina [cfr. transcrição a fls. 230 e 231; 243 e 244 dos autos].
24. A convicção do Tribunal a quo resultou de presunções extraídas das declarações e dos silêncios do arguido [cfr. pág. 9, parágrafos 2 e 3 do acórdão], em particular por não ter explicado factos sobre os quais não foi inquirido [cfr. gravação em CD áudio desde 15:22:49 a 16:30:06 (01:07:16) – acta de 03-10-2016, período de 12:51 a 15:13].
25. Ao basear parte do seu juízo naquilo que o arguido não conseguiu explicar, o Tribunal a quo valorou desfavoravelmente a sua não confissão parcial, o que, ainda que conjugado com outros meios de prova, constitui uma ofensa das leis da lógica e, consequentemente, um erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, n.º 2, alínea c) do CPP) – cfr. autor e obra citada na motivação, pág. 1119.
26. Pelo que deve ser julgado não provada a introdução dos dedos na vagina da ofendida pelo recorrente, passando então os pontos 13 e 14 dos factos provados a ter a seguinte redacção: 13. Para satisfazer as suas intenções libidinosas, o arguido ainda apalpou as “mamas” à sua enteada B. V. e acariciou-lhe a vagina. 14. Esta gritou ao que os vizinhos chamaram a PSP, ao que o arguido não abriu a porta.
Sem prescindir:
27. A fundamentação não expõe, neste ponto específico, ainda que de forma concisa, as razões porque considerou provada a introdução vaginal e julgou como não provado que tal tivesse acontecido nos factos dos artigos 7 e 11 da acusação, quando a prova é a mesma: as declarações da arguida.
28. A fundamentação não esclarece, não indica nem examina criticamente as provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal; e a mera enumeração dos meios de prova utilizados, sem a explicitação do processo de formação da convicção do Tribunal não é compatível com a exigência do dever de fundamentação imposto pelo artigo 374º, nº 2 do CPP – cfr. autor e ob. cit., pág. 969).
29. Daqui resulta necessariamente uma nulidade da sentença (cfr. artigos 379º, nº 1, alínea a) e, 374º, nº 2, do CPP).
30. Ao julgar provado que "(…) o arguido perseguiu a ofendida B. V. pela casa, com o pénis erecto, nomeadamente em Março/Abril de 2010 em que lho exibiu na cozinha da habitação" nos termos do ponto 15 dos factos provados, o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento e simultaneamente num erro notório na apreciação da prova.
31. Nas declarações prestadas, a ofendida não refere perseguições por parte do recorrido com o pénis erecto [cfr. transcrição de fls. 225 a 227 dos autos]; e em nenhum momento alude ao episódio ocorrido na cozinha da habitação em Março/Abril de 2010 [cfr. transcrição de fls. 214 a 275 dos autos].
32. O arguido confessou ter exibido o pénis à ofendida na cozinha, em 2010, mas não que estivesse erecto e nega que tenha perseguido aquela [cfr. gravação em CD áudio desde 15:22:49 a 16:30:06 (01:07:16) – acta de 03-10-2016, em especial no período de 08:53 a 09:58 e 15:13 a 15:29].
33. A testemunha E. V., que acorreu à cozinha logo após o grito da ofendida, também não faz qualquer alusão ao facto de o recorrente se encontrar com o pénis erecto [cfr. gravação em CD áudio com início a 14:23:14 até 15:41:35 (1ª parte do depoimento – 01:18:19) – acta de 12-10-2016, em especial nos seguintes períodos 02:23 a 02:50; 003:09 a 03:35; e 09:00 a 09:06], o que não deixaria de relatar se tal tivesse ocorrido, atenta a relevância do facto.
34. Ao julgar provados factos sem que tivesse sido feito prova dos mesmos, o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento; em consequência, o ponto 15 deve ter a seguinte redacção: 15. O arguido, em Março/Abril de 2010, exibiu o pénis à ofendida, na cozinha da habitação; assim como entrou na casa de banho enquanto esta se encontrava a tomar banho e tirou fotografias da mesma nua.
35. A erecção masculina não coincide necessariamente com a excitação sexual. Ansiedade, stress, cansaço, culpa, medo, raiva, expectativas sexuais irrealistas, bem como patologias médicas não psicológicas, são susceptíveis de impedir, e impedem, uma erecção.
36. A conclusão de que um estado de excitação sexual masculino implica necessariamente uma erecção é fisiologicamente errado, e nessa medida o Tribunal a quo incorreu num erro notório na apreciação da prova.
37. A inexistência de fundamentação quanto à prova de que os factos ocorriam com a frequência de duas a três vezes por mês, nos termos do ponto 17 dos factos provados (17 Os factos descritos ocorreram sempre no interior da habitação em que o arguido vivia com a ofendida B. M., filha da sua esposa, com a frequência de duas a três vezes por mês e sempre que o arguido se encontrava sozinho com esta ou quando os restantes habitantes se encontravam a dormir.) gera a nulidade da sentença.
38. Com a alteração dos factos provados, na sequência da impugnação da matéria de facto, em específico a nova redacção dos pontos 13 e 14, deixa de ter lugar a aplicação do artigo 171º, nº 2, do CP, passando os factos a subsumirem-se à previsão normativa do nº 1 daquela norma com a agravação estabelecida na alínea b), do nº 1 do artigo 177º do CP.
39. Dentro de uma moldura penal de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos de prisão, atentas as finalidades da aplicação das penas, a culpa como limite inultrapassável da medida da pena e ainda as circunstâncias que depõem a favor do arguido (cfr. ponto 23 dos factos provados) deve ser aplicada ao recorrente uma pena de prisão sempre inferior a 5 anos, suspendendo-se a sua execução.
Sem prescindir:
40. No processo de determinação da moldura de prevenção o Tribunal a quo não ponderou devidamente a circunstância de constar provado que em apenas uma ocasião o arguido introduziu os dedos na vagina da ofendida; o regular percurso escolar da ofendida, o seu baixo risco de revitimação e a conduta anterior do arguido.
41. Por outro lado, a determinação da medida concreta da pena não atendeu a circunstâncias essenciais que depõem a favor do arguido: inserção social, profissional e familiar; apoio dos progenitores e da irmã; cumprimento com a prestação mensal de alimentos devidos aos seus dois filhos menores e a frequência voluntária, após a prática dos factos, de consulta de psicologia no Hospital de Braga – circunstâncias subsumíveis ao artigo 71º, nº 2, alíneas d) e, e), do CP.
42. Considerando as condições de vida do arguido, a conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste e tendo em conta a sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado (cfr. autor e ob. cit. pág. 249), e ainda as possibilidades elencadas nos artigo 51º, nº 1 e 52º do CP, é possível fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido e suspender a execução da pena de prisão (cfr. artigo 50º, nº 1 do CP).
43. Pelo que deve este Venerando Tribunal revogar a decisão recorrida e substituí-la por uma outra que condene o arguido numa pena de prisão sempre inferior a 5 (cinco) anos, devendo a mesma ser suspensa na sua execução.
44. Considerando os factos que, na sequência do recurso, sejam julgados provados e não provados, deverá ser arbitrada uma (nova) indemnização adequada, proporcional e razoável atendendo ao novo quadro factual provado.
Foram violadas as normas dos artigos 32º, da CRP, 40º, nº 1, 51º, nº 1, 52º, 71º, nº 1 e, nº 2, do CP e, 127º, 374º, nº 2, 379º, nº 1, alínea a) e, 410º, nº 1, alínea c), do CPP.
Termos em que deve ser revogado o acórdão recorrido, fazendo assim, V. Exas., a costumada Justiça.
Notificado nos termos do disposto no artigo 411º, do Código de Processo Penal, para os efeitos do disposto no artigo 413º, do mesmo diploma legal, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso interposto, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
1. Pelo acórdão proferido em 3 de Novembro de 2016 foi decidido condenar D. S. pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punível pelos artigos 171º, nº 1 e 2 e 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal na pena de 6 (seis) anos de prisão.
2. Inconformado com a condenação veio o arguido recorrer alegando em síntese:
- Que o tribunal julgou de forma incorrecta os factos dados como provados nos pontos 5, 6 e 7 este ao considerar como provado que o recorrente apalpou a vagina da ofendida, 8, 11, 13, 14, 15 porque considera que em relação a eles não foi produzida prova suficiente para se poder concluir, como o fez o tribunal, como provada tal materialidade, tendo o tribunal errado na apreciação das declarações do arguido (negatórias) e da ofendida – conclusões 4 a 26;
- Que a decisão padece do vício do erro notório na apreciação da prova relativamente aos pontos 13, 14 e 15 – conclusões 21 a 25, 30 a 36;
- Que o acórdão proferido nos autos é nulo por falta de fundamentação nos termos do artigo 379º, nº1, alínea a), do Código de Processo Penal, pois que não realizou um verdadeiro exame crítico das provas tal como o exige o artigo 374º, nº2, do Código de Processo Penal relativamente aos pontos da matéria de facto dada como provada sob os nº 7, 11 e, 17 (muito embora ali refira declarações da arguida trata-se de inequívoco lapsos linguae pois que é ofendida – cfr. conclusões 27 a 29 e 37;
- Que perante a pugnada alteração de facto está-se apenas na presença do crime de abuso sexual de criança, previsto e punível pelos artigos 171º, n º 2 e 177º, nº1, alínea b), do Código Penal, soçobrando a agravação do nº 2, do artigo 171º (ligado à questão de facto de introdução de dedos na vagina) e assim deve ser fixada uma pena de prisão inferior a 5 anos e suspensa na sua execução – conclusões 38 e 39;
- Que mesmo a manter-se a qualificação jurídica dos factos, o tribunal não ponderou devidamente a circunstância de constar como provado que em apenas uma ocasião o arguido introduziu os dedos na vagina da ofendida, pelo que tendo em conta a sensibilidade à pena e a susceptibilidade de por ela ser influenciado, sempre a pena a aplicar deve ser inferior a 5 anos e suspensa na sua execução – conclusões 40 a 43;
3. Ao contrário do que defende o recorrente, podendo não concordar-se como o recorrente e como também nós, da apreciação da prova produzida, tal não resulta de uma qualquer falta de fundamentação (ou de qualquer verificação de algum dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal), mas um modo diverso de ver as coisas e apreciação das provas;
4. Verifica-se que na fundamentação o tribunal a quo fez menção das provas em que se baseou para afirmar aquela convicção sobre os factos dados como provados e não provados, com indicação da respectiva intervenção e teor de depoimento pelo que o exame crítico efectuado nos autos é o bastante e o suficiente para se poder afirmar sem rebuços que o acórdão não violou o disposto nos artigos 374º, nº 2 e, 379º, nº 1, alínea a) ou c), do Código de Processo Penal ou que padece do vício do erro notório na apreciação das provas a que alude o artigo 410º, nº 2, alínea c), do mesmo código;
5. Como se alcança da motivação de recurso, o essencial da discordância manifestada pelo recorrente naquilo que envolve o invocado erro de julgamento reside na análise crítica que faz da prova testemunhal (leia-se declarações da ofendida) e no confronto que realiza com as declarações do arguido, contrapondo àquela que o tribunal efectuou, ligada ao modo como apreciou e valorou o depoimento das diversas testemunhas e a concatenou;
6. Porque os fundamentos invocados pelo recorrente de erro de julgamento sobre aqueles concretos pontos da matéria de facto, ao fim e ao cabo, se ligam de forma diametralmente oposta com aquele conjunto de argumentos que aduzimos na nossa motivação, reafirmamos aqui a posição manifestada no recurso por nós interpomos e com isso a afirmação que fenece razão ao ora recorrente nas críticas que realiza ao julgamento de facto;
7. Analisados os diversos depoimentos, o respectivo comportamento em audiência, a prova documental e pericial, é nosso entendimento que, ao invés, a matéria provada ficou aquém daquilo que a prova produzida permite afirmar com relação aos actos abusivos perpetrados pelo arguido na pessoa da ofendida e por isso aquilo que foi dado como provado deverá passar a integrar factos provados.
8. Não se vislumbrando assim razões para que seja alterada a matéria de facto provada com base naquilo que surge mencionado pelo arguido, exibem-se quanto a nós preenchidos, efectivamente, os elementos típicos do crime pelo qual foi condenado nos autos, pelo que bem andaram os Mms. Juízes ao condenar o arguido na qualificação jurídica operada no acórdão;
9. A despeito do referido pelo recorrente, o certo é que os argumentos que aduz não são novidade para os autos naquilo que constitui o conjunto de motivação expendida pelo tribunal no acórdão proferido e colocado em crise e que ali surgem devidamente escalpelizados e se crítica se pode realizar com relação à decretada medida de pena será a da sua benevolência, tal como sustentamos no recurso por nós interposto;
10. Com efeito, face àquela factualidade dada como provada (e é com essa matéria que se impõe que o julgador aprecie para a escolha e medida da pena – cfr. artigo 369º do Código de Processo Penal) é manifesto, e dispensará prolongados considerandos, que “a pena deveria ser fixada bem mais próximo da metade da moldura que compete ao crime, razão pela qual consideramos que a pena aplicada se afirma benevolente e não dá satisfação àquelas necessidades, apresentando-se injustificadamente tão próxima do limite mínimo”;
11. Mesmo que na tese do arguido pudesse vir a ser fixada pena de prisão não superior a 5 anos (mera hipótese académica) e assim se mostrasse verificado o preenchimento do pressuposto formal para eventual suspensão da execução da pena de prisão, perante a matéria de facto dada como provada não é possível formular qualquer juízo de prognose favorável relativamente àquele recorrente e ainda de que a mera suspensão da execução da pena de prisão, realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição que o caso requer, impondo-se a necessidade do cumprimento efectivo da pena de prisão, para corresponder a exigências mínimas de tutela dos bens jurídicos e de confiança da comunidade na validade e vigência das normas jurídicas atingidas.
12. Ainda que sobejamente conhecidas as desvantagens da pena de prisão, mesmo em sede de socialização, não pode deixar de constatar-se que estamos perante caso em que a simples censura do facto e a ameaça da pena não realizam de forma adequada as finalidades da punição, em que os arguidos revela um quadro de conduta desculpabilizante (do mal que dele se apoderava naqueles momentos) e que não interiorizou o mal e a gravidade da sua conduta (na minimalização de se ter dado como provada apenas uma ocasião em que introduziu os seus dedos na vagina da ofendida), a par ainda daquilo que constitui a negação dos factos mais graves que a ofendida afirma repetidamente terem ocorrido (e de forma bem diversa daquela que realizou aquando do primeiro interrogatório judicial) e também porque a suspensão da pena perante um crime desta natureza provocaria na comunidade uma total desconfiança no nosso sistema de Justiça, pelo que não poderia nem pode deixar de se lhes aplicar uma pena de prisão efectiva.
Deve, assim, o recurso interposto pelo arguido ser julgado improcedente e naquilo que nós pugnamos em sede de recurso interposto o douto acórdão recorrido ser alterado nos termos por nós ali pugnado.
Assim farão Vossas Excelências Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães, como sempre, Justiça.
Também inconformado com este Acórdão condenatório, o Ministério Público do mesmo também interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação, as seguintes extensas conclusões (transcrição):
1. O Ministério Público interpõe o presente recurso do douto acórdão proferido nos presentes autos em que condenou D. S. na pena de 6 anos de prisão pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punível pelo artigo 177º, nº 1 e nº 2 e 177º, nº 1, alínea b), do Código Penal, no dissídio para com o decidido nos autos relativamente à matéria de facto naquilo que contende com a matéria dada como não provada no invocar de erro de julgamento e bem assim no que envolve a questão colocada com o recurso interlocutório interposto nos autos relativo à (des)consideração do meio de prova relativo às declarações do arguido produzidas em sede de primeiro interrogatório judicial e ainda no que envolve matéria de direito no que intercede com a medida da pena, que consideramos benevolente e não faz jus às necessidades de punição que o caso requer e também necessariamente no reflectir daquilo que envolve a pugnada alteração da matéria de facto em pena mais severa para a punição do arguido;
2. Reafirma-se assim de forma expressa com o presente recurso o interesse no recurso antes interposto nos autos cuja motivação constitui fls. 594 a 611 dos autos e admitido a fls. 612 que assim se declara para todos e legais efeitos – cfr. artigo 407º nº 3 e 412º, nº 5, ambos do Código de Processo Penal.
3. O Tribunal a quo ao dar como não provado “Que quando a B. M. tinha 5 anos de idade o arguido, além do mais, lhe introduziu os dedos no interior da vagina, causando-lhe dor; Que no período compreendido entre 2001 e 2010, o arguido, por diversas vezes, introduziu os seus dedos na vagina da ofendida B. M.; Que a frequência dos abusos ocorreu entre duas a três vezes por semana”, fez incorrecto julgamento das provas produzidas em audiência, pelo que com a presente impugnação da matéria de facto pugnamos no sentido que passe aqueles passem a constar dos factos dados como provados;
4. O que nos separa do decidido é assim a consideração que existe prova bastante para impor e sustentar uma convicção segura de que a introdução por parte do arguido de dedos no interior da vagina da B. M. não se ficou apenas contida pela situação dada como provada no ponto 13 da matéria de facto dada como provada mas numa actuação que se repetiu ao longo do tempo e dos anos que durou a acção abusiva do arguido perante a ofendida.
5. Num primeiro momento a impugnação decorre naturalmente daquilo que envolve o resultado do anterior recurso interposto e da sua procedência na valoração a emprestar às declarações prestadas pelo arguido em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido (meio de prova que não foi considerado pelo tribunal e no seu concatenar com a restante prova produzida) e num segundo momento, naquilo que, mesmo para a hipótese de não ser atendido o por nós pugnado naquele recurso para admissão daquele meio de prova, naquilo que sustentamos ter o tribunal errado no julgamento daqueles factos dados como não provados, na valoração que realizou das declarações prestadas pela ofendida e produzidas para memória futura e que o tribunal considerou “(…) que nos mereceram inteira credibilidade(…)”, e no concatenar da demais prova produzida;
6. Assim na procedência daquele recurso e com isso a afirmação da validade, regularidade e eficácia do meio de prova consistente nas declarações do arguido produzidas em sede de primeiro interrogatório judicial, para poder e dever ser apreciado e conjugado com a demais prova produzida em sede de audiência de julgamento – cfr. artigo 357º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal, importará atentar que ali o arguido perante os factos que lhe foram descritos e que correspondem àqueles que foram imputados na acusação “Confirma que praticou os factos que lhe são imputados, corrigido a data do início dos mesmos, situando os factos ocorridos como sendo entre 2000 ou 2001, defende-se dizendo que alguma coisa se apoderava dele, depois pensava o que é que eu fiz (…) Quando lhe apareceu o período menstrual por volta dos 10 ou 11 anos de idade, recomeçou até 2009 (…) Desde 2009 que não voltou a praticar qualquer outros factos semelhantes aos imputados” – cfr. fls. 56 dos autos.
7. Bem se sabendo que “as declarações anteriormente prestadas pelo arguido reproduzidas ou lidas em audiência não valem como confissão nos termos e para os efeitos do artigo 344º” – cfr. artigo 357º, nº 2, do Código de Processo Penal, o certo é que tais declarações vão de encontro àquilo que a ofendida afirma ter o arguido praticado e onde necessariamente, na inflexão verificada no teor das declarações produzidas agora em sede de audiência e conjugada com a demais prova produzida em sede de audiência de julgamento, aquelas declarações prestadas perante a Mm.ª Juiz de Instrução Criminal e no confronto com o teor das declarações da ofendida, tal é o bastante para afirmar uma convicção segura na afirmação positiva daqueles factos dados como não provados pelo tribunal;
8. Ao admitir naquele acto “que praticou os factos que lhe são imputados”, sendo que, como melhor se verifica de fls. 54 e 55, os factos imputados correspondem àqueles que passaram a constituir o imputado na acusação e que reflectem aquilo que constitui o teor das declarações da ofendida e onde se referia que no período de tempo situado entre 1999 e 2010 o arguido por diversas vezes “apalpou-lhe a vagina e introduziu os dedos no interior da vagina” – cfr. artigos 7 e 11 da acusação e “2 a 3 vezes por semana” – cfr. artigo 17 da acusação – tais declarações têm plena correspondência com aquele outro meio de prova (declarações da vítima).
9. Se ali naquele acto com as garantias associadas à presença de um Magistrado Judicial e defensor os únicos reparos que o arguido faz aos factos imputados é a afirmação que não se recorda de ter praticado qualquer facto entre os 7 e os 10 anos de idade da B. V. e que desde 2009 não voltou a praticar outros factos semelhantes, assumindo no mais ter praticado o ali imputado e com isso as diversas e múltiplas vezes em que se afirma ter introduzido os dedos na vagina da B. V., e associadas essas declarações ao conjunto do depoimento da ofendida, tal é o bastante na nossa perspectiva para se afirmar que tais declarações correspondem de facto a um assumir de prática de factos e onde a alteração de posição mais não se compreende naquilo que constitui a estratégia do arguido reflectido no requerimento que realizou no início da audiência de julgamento e que determinou a desconsideração pelo tribunal daquele meio de prova;
10. Inflexão de posição para assumir apenas aqueles actos que na sua perspectiva correspondiam aos actos de menor gravidade e evitar que tal inflexão pudesse ser confrontada com a sua posição naquela fase anterior do processo, bem sabendo que dessa forma apenas seria possível confrontar a sua versão em julgamento com as declarações da ofendida e não já com a incongruência relativamente ao seu anterior comportamento processual.
11. Ora, na consideração que aquele meio de prova é válido e regular, neste modo de ver e apreciar estes dois depoimentos e no que intercede com a mudança de posição do arguido relativamente aos factos mais graves que lhe são imputados, a par ainda daquilo que é o restante manancial de prova constante dos autos, designadamente e particularmente as testemunhas que afirmaram terem uma maior convivência próxima com a B. M. e o relatório pericial forense junto aos autos, este conjunto de prova afirma-se bastante para afirmar una convicção segura que, pelo menos os 5 anos de idade e até próximo de 2010, entre 2001 e 2010, o arguido, nos diversos actos de abuso sexual da ofendida, introduziu por diversas vezes os seus dedos no interior da vagina da ofendida B. M., actos esses que ocorreram duas a três vezes por semana;
12. Pelo que nestes termos devem aqueles factos passar para a matéria de facto dada como provada e passar a constar nos factos dados como provados nos n.ºs 7, 11 e 17.
13. Mas para a hipótese de aquele recurso não ser julgado procedente, temos para nós o tribunal a quo errou no julgamento daquela matéria de facto naquilo que ab initio se surpreende da própria leitura da motivação, onde é possível verificar que muito embora o arguido em audiência de julgamento tenha sempre negado que "se tenha masturbado em frente à mesma e/ou ter ejaculado para cima da B. V., em qualquer ocasião” ou ainda que tenha agarrado “a ofendida B. V., atou-lhe as mãos e as pernas e deitou-a no sofá e, com uma câmara de filmar, filmou a menor nua, projectando a sua imagem na televisão”, o tribunal a quo acabou por dar como provada tal factualidade nos factos constantes nos pontos 10 e 11 e fê-lo unicamente fundado apenas única e exclusivamente naquilo que constitui o teor das declarações da ofendida que nos mereceram inteira credibilidade, e sem recurso a qual outro elemento de prova ou qualquer sinal objectivo exterior (diferente do que ocorreu com a matéria dada como provada nos factos n.ºs 12 e 13 em que surge concatenado com aquilo que surge referido na motivação com o episódio relatado pelo arguido, vizinha e mãe da B. M.);
14. Ora, não se verificam nem são referidos quaisquer factos ou razões para diferente tratamento relativamente àqueles dois factos (relativa à captação de imagens – facto provado n 10 - e/ou masturbação – facto provado 11) com relação ao aqui em questão (introdução por diversas vezes e momentos dos dedos na vagina da B. M. – factor não provados), quando quem o afirma é precisamente a mesma pessoa e que mereceu inteira credibilidade do tribunal a quo;
15. Pelo que a mesma linha de raciocínio que esteve na base do tribunal dar como provada aquela matéria não admitida pelo arguido e que este afirma constituir mentira por parte da ofendida e em que foram bastantes as declarações da ofendida (…) que nos mereceram inteira credibilidade (…), importaria que fosse seguida e assim dar como provado aquilo que de forma tão insistente e explicito a mesma referiu na repetida afirmação de ter sido violada mais de que uma vez.
16. Mas o erro de julgamento mais se torna patente quando se percorre os diversos elementos de prova produzidos em julgamento e que o tribunal considerou para a afirmação da sua convicção.
17. Com efeito, a ofendida, no conjunto do depoimento cuja transcrição consta de fls. 214 a 275 dos autos, (cfr. ficheiro de gravação 20150216150214_1336430_2870516 – 00:00:01 a 00:49:52 de 16/2/2015 mencionado no auto que constitui fls. 185/6 dos autos) e para a qual remetemos, situa no tempo e no espaço os factos e relata o modo como os mesmos ocorreram e refere por diversas vezes e explicita que o arguido a violou por diversas e repetidas vezes;
18. Resulta assim evidente e manifesto do depoimento da vítima que, para além daquele facto dado como provado pelo tribunal e cujas circunstâncias e momentos em que tal ocorreu aquela explicita e refere particularidade de naquele acto – cfr. transcrição na página 12 “Porque ele magoou-me mesmo (…) a violar-me”, ocorreu todo um outro conjunto de outros actos de violação tal como a menor os recorda e onde violação sempre significa ou a introdução de dedos ou do próprio pénis.
19. Violação reafirmada na carta que consta de fls. 16 e onde a negação por parte do arguido de ter introduzido os dedos quando confrontado com o teor da carta a explicação que fornece para isso é que a ex-esposa teria um caso (ficheiro áudio referido a fls. 520 gravação de 15:22:49 a 16:30:06), particularmente do min 40 e seguintes;
20. Explicação do arguido de uma teoria da conspiração urdida pela ex-mulher que de forma límpida surge afastada por tudo perante aquilo que constitui o depoimento da testemunha E. V. e particularmente nos minutos 35 e seguintes da gravação (referida na acta a fls. 532 dos autos iniciado a 14:23:15 a 15:41:35) asseverando que a B. V.“quando fala é tudo verdade” (min 49,30) e “nunca duvidei do que li”, em resposta à pergunta caso não tivesse surgido a carta da B. V.e não tivesse ficado a saber o que ele tinha feito à sua filha termina na sofrida declaração que “Se calhar ainda estava com ele” (minuto 57,10);
21. E sobre a credibilidade e veracidade do relatado pela B. M., que o próprio tribunal reconhece e atribui total credibilidade, importa fazer menção às testemunhas J. L. e L. p., que explicitaram o que a B. M. lhes contou a propósito de ter sido abusada e violada pelo aqui arguido – (cfr. ficheiro gravação referido na acta a fls. 533 e 534 dos autos 16:15:15 a 16:37:02 e 16:38:10 a 17:07:10).
22. E ainda dos esclarecimentos da própria perita médica, decorre de forma manifesta que a mesma nem afasta a possibilidade de ter havido introdução de pénis como a B. M. refere no seu depoimento mas que não revelou nas entrevistas (considerando que é normal neste tipo de situação e nestas faixas etárias e por forma a suportar a mesma situação traumática), nem afasta a possibilidade da introdução de dedos na vagina possa ter ocorrido para além daquele episódio sofrido aos 12 anos e descrito na entrevista, e tanto assim é que, a nossa instância, refere que em circunstância ou momento algum verificou que a B. M. pudesse ter relatado factos que não tivessem ocorrido (Ficheiro referido a fls. 521 dos autos - inicio 16:32:27 a 16:53:43);
23. Assim, perante aquilo que é o conjunto da restante prova produzida, o teor do relatório pericial forense, o que os dois ex-namorados e amigos e a própria mãe referem a propósito da personalidade da B. V., da seriedade e veracidade intrínseca à sua pessoa, o teor daquela carta subscrita pela própria e aquilo que o próprio arguido admitiu de crescendo nos actos sexuais praticados com a B. V.desde os 5 anos até aos 14 anos, designadamente a partir do momento em que aquele tomou conhecimento do início da menstruação da mesma, tudo empresta conteúdo, significado, sentido e coerência ao conjunto daquilo que a B. M. declarou e com isso afirmar-se como provada aquela factualidade, ou seja, que com uma periodicidade de 2/3 vezes por semana o arguido para além daqueles actos sexuais dados como provados introduzia os dedos na vagina da ofendida.
24. Pelo que face ao que acima se expendeu, é nosso entendimento que a hipótese acusatória relativamente àquela concreta factualidade surge assim confirmada pelo conjunto daquelas provas designadamente do depoimento da ofendida e naquilo que surge corroborado pela demais prova testemunha e pericial e bem assim aos contornos de credibilidade que o tribunal lhe reconhece e que necessariamente implica a verdade desses elementos probatórios.
25. Assim os factos elencados como não provados:
Que quando a B. M. tinha 5 anos de idade o arguido, além do mais, lhe introduziu os dedos no interior da vagina, causando-lhe dor; Que no período compreendido entre 2001 e 2010, o arguido, por diversas vezes, introduziu os seus dedos na vagina da ofendida B. M.; Que a frequência dos abusos ocorreu entre duas a três vezes por semana, devem passar para os factos provados passando a integrar os factos n.ºs 7, 11 e 17.
26. Ao ter decidido da forma que o fez o douto acórdão violou, para além dos preceitos incriminadores acima mencionados, o disposto nos artigos 125º, 127º, 128º e 163º, todos do Código de Processo Penal.
27. Concordando-se com a subsunção dos factos ao direito, e mesmo para o caso de vir a manter-se intocada a matéria de facto dada como provada (ou seja a não vingar a pugnada alteração da matéria de facto dada como provada), é nosso entendimento que, tal como afirmamos em sede de alegações finais, a pena deveria ser fixada bem mais próximo da metade da moldura que compete ao crime, razão pela qual consideramos que a pena aplicada se afirma benevolente e não dá satisfação àquelas necessidades, apresentando-se injustificadamente tão próxima do limite mínimo;
28. Com efeito, sendo aplicável ao crime em causa uma pena abstracta entre 4 anos de prisão e 13 anos e 4 meses de prisão, perante o conjunto de elementos considerados pelo tribunal e todos eles a constituírem ingredientes que agravam as necessidades de punição (necessidades de prevenção geral muito elevadas; grau da ilicitude dos factos muito acentuado; tempo que durou a acção, a diversidade dos actos praticados; carácter vincado e intenso dos actos sexuais descritos e praticados; o dolo muito forte do arguido, para além de directo e tenaz, revelador da persistente determinação; a intensidade do dolo, que foi directo, o apurado sofrimento, vergonha e do receio sentidos aquando era vítima dos actos abusivos, e pela circunstância de ao nível psicológico se terem apurado inúmeras consequências da vitimização, pois além do mais sofre ainda hoje de perturbação de stress pós-traumático, quadro clínico que demanda acompanhamento psicológico e/ou psiquiátrico, mantendo neste momento sessões semanais de psicoterapia com Psicólogo; as consequências da sua conduta foram seguramente devastadoras para o crescimento da vítima, a intensidade da ofensa e a dimensão do bem jurídico ofendido), naquilo que traduzem e reflectem um grau de culpa elevadíssimo e onde os factores favoráveis se reconduzem à falta de ausência de antecedentes criminais e à inserção social, familiar e profissional do arguido (As condições pessoais do agente não mitigam de qualquer forma o seu comportamento, já que embora seja primário e esteja profissionalmente inserido há anos, sendo assim as exigências de prevenção especial mais reduzidas, não se justifica por qualquer forma a actuação), esse conjunto de factores elencados pelo tribunal determinariam necessariamente um maior afastamento do limite mínimo (4 anos) e uma maior aproximação do meio da moldura ou seja muito próximo dos 8 anos / 8 anos e 6 meses de prisão e com isso dar plena satisfação às necessidades de punição que o caso requer.
29. Contudo, perante aquilo que envolve a impugnação da matéria de facto e a vingar o acima pugnado, necessariamente na tradução de uma maior gravidade e culpa nos factos cometidos, de forma consequente a medida da pena deverá ainda ser superior àquela;
30. Aceitando tudo aquilo que o tribunal a quo referiu como factores a atender para a medida da pena e que aqui damos por reproduzidos para todos os legais efeitos, e acrescentando-se o que decorre da pugnada alteração de factos (que permite afirmar que o conjunto destes novos factos provados faz elevar a censurabilidade e perversidade à conduta do arguido), efectuando a pertinente ponderação da utilidade do adquirido quadro-fáctico pelos critérios de individualização das penas previstos nos normativos 40º, nº 1 e 71º, nº 1, do Código Penal, entendemos que para a prossecução daqueles objectivos, repressivos e preventivos, e proporcionais ao desvalor comportamental, respectivo nexo de imputação (dolo directo) e culpa pessoal, pela comissão da definida infracção criminal – de trato sucessivo – de abuso sexual de menor, as necessidades de punição que o caso requer só ficarão plenamente satisfeitas com a aplicação ao arguido de uma pena de prisão entre os 9 e os 9 anos e 6 meses de prisão.
31. Ao ter decidido da forma que o fez ao aplicar aquela pena de seis anos o tribunal violou o disposto no artigo 40º e 71º do Código Penal.
Deve assim ser julgado procedente o presente recurso e nestes termos:
- Devem os factos elencados como não provados “Que quando a B. M. tinha 5 anos de idade o arguido, além do mais, lhe introduziu os dedos no interior da vagina, causando-lhe dor; Que no período compreendido entre 2001 e 2010, o arguido, por diversas vezes, introduziu os seus dedos na vagina da ofendida B. M.; Que a frequência dos abusos ocorreu entre duas a três vezes por semana” passar para os factos provados passando a integrar, respectivamente, os factos n.ºs 7, 11 e 17.
- E aceitando tudo aquilo que o tribunal a quo referiu como factores a atender para a medida da pena e acrescentando-se o que decorre da pugnada alteração de factos (que permite afirmar que o conjunto destes novos factos provados faz elevar a censurabilidade e perversidade à conduta do arguido), efectuando a pertinente ponderação da utilidade do adquirido quadro-fáctico pelos critérios de individualização das penas previstos nos normativos 40º, nº 1 e 71º, nº 1, do Código Penal, seja aplicada ao arguido uma pena de prisão entre os 9 e os 9 anos e 6 meses.
- E para a hipótese de vir a manter-se intocada a matéria de facto dada como provada (ou seja a não vingar a por nós pugnada alteração da matéria de facto dada como provada), seja aplicada ao arguido uma pena próximo dos 8 anos / 8 anos e 6 meses de prisão.
Assim farão Vossas Excelências, Senhores Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães como sempre, Justiça.
Notificado nos termos do disposto no artigo 411º, do Código de Processo Penal, para os efeitos do disposto no artigo 413º, do mesmo diploma legal, o arguido D. S. pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso interposto, apresentando a seguinte conclusão (transcrição):
- Por todo o já exposto, deve ser negado provimento ao recurso, assim fazendo V. Exas. inteira Justiça.
Mais o Ministério Público, apresentou um recurso interlocutório, de um despacho judicial proferido na sessão de julgamento realizada em 03-10-2016, confirmando no recurso ora interposto, manter interesse na respectiva apreciação por este Tribunal ad quem, extraindo da respectiva motivação, as seguintes extensas conclusões (transcrição):
1. Vem o presente recurso do douto despacho proferido na sessão de julgamento do dia 3 de Outubro de 2016 que decidiu não valorar as declarações prestadas pelo arguido perante o Mm. Juiz de Instrução Criminal por ocasião do primeiro interrogatório para efeito da previsão do artigo 357º, nº1, alínea b) do Código de Processo Penal;
2. Tendo o arguido decidido prestar declarações em sede de audiência de julgamento, a primeira e imediata consequência da decisão ora colocada em crise foi a criada impossibilidade daquele poder ser confrontado com aquele meio de prova indicado na acusação e no qual admitiu ter praticado os factos imputados e a posteriori na impossibilidade do tribunal (a quo ou ad quem) poder atender àquele elemento de prova no concatenar com a demais prova produzida para a decisão de mérito ou dos sujeitos processuais o puderem invocar em sede de eventual recurso ou resposta;
3. Naquela decisão ora em crise foi considerado que verificada a gravação relativa àquele “auto de interrogatório” e a “existência de duas sessões relativas a este mesmo auto, sendo que entre uma e outra é audível um corte), que coincide precisamente com a parte respeitante à informação das consequências do arguido não exercer o direito ao silêncio, não tendo este Tribunal explicação para existência desse corte, que terá ocorrido manifestamente por um problema técnico (…) e porque não pode efectivamente o Tribunal, em face do corte, confirmar ou infirmar a existência da referida advertência verbal, que deve ser feita nos termos do art. 141º, nº 4, al. b), do C.P.Penal, e porque não pode valorar-se tal “falha” senão a favor do arguido, tal inexistência a nível do registo áudio impede a afirmação que foi realizada tal advertência / informação como consta efectivamente consignada no auto e com isso a aplicação do artigo 357º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal.
4. Com as alterações introduzidas pela Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro, o artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal, passou a prever que não exercendo o direito ao silêncio as declarações que o arguido prestar poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova na permitida possibilidade da reprodução ou leitura prevista no aludido artigo 357º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal;
5. Decorre destes preceitos que é permitida a reprodução ou leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido, desde que o tenham sido perante autoridade judiciária com a assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 4 do artigo 141º, sendo que as declarações anteriormente prestadas, reproduzidas ou lidas, não valem como confissão.
6. Como resulta do auto de interrogatório judicial elaborado nos autos e que surge como elemento de prova indicado na acusação pública consta ter a Mma. Juiz dado a conhecer ao arguido o conteúdo da informação prevista na alínea b) do nº 4 do artigo 141º do Código de Processo Penal e ali se consigna que tais declarações se encontram gravadas através do sistema integrado de gravação digital com início às 00:00:01 e fim às 00:10:28, auto;
7. Muito embora o Código de Processo Penal não estabeleça uma definição legal de documento autêntico, de acordo com o artigo 363º, nº 2, do Código Civil e artigo 99º do Código de Processo Penal, aquele auto de interrogatório judicial constitui um documento autêntico, pois é exarado por oficial público (funcionário de justiça) dentro das suas funções de atestação, e revisto e assinado pela Mm.ª Juiz nos termos previstos no artigo 95º, do mesmo código (entidade que presidiu ao acto), auto elaborado de modo a fazer fé quanto aos termos e modo como o mesmo se desenrolou;
8. E sendo documento autêntico “Consideram -se provados os factos materiais constantes de documento autêntico ou autenticado enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa.” – cfr. artigo 169º, do Código de Processo Penal.
9. Bem se sabendo que a força probatória dos documentos autênticos e autenticados no processo penal e no processo civil é distinta, sujeita ainda à disciplina própria de cada um desses meios de prova, no processo penal os documentos públicos têm uma força probatória reforçada, que pode ser inquinada por um juízo fundado de suspeita da sua validade ou exactidão.
10. A prova reforçada ou plena dos documentos autênticos restringe-se aos factos materiais aí narrados ou atestados, mas já não relativamente aos meros juízos pessoais do documentador, pois estes “só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador” (cfr. artigo 371º, nº 1 do C. Civil).
11. Ora, atestando aquele auto que “nos termos do disposto no artº 141º, nº 4, al. a), do C. P. Penal, a Mmª Juiz de Direito informou o arguido dos direitos referidos no art. 61º, nº 1, do referido diploma legal, explicando-lhe os mesmos.” e ainda que “Informou ainda o arguido de que não exercendo o direito ao silêncio as declarações que prestar poderão ser utilizadas no processo mesmo que sejam julgados na ausência, ou não prestem declarações em audiência de julgamento, estando sujeito à livre apreciação da prova” e, não tendo sido suscitada a falsidade desse auto, o mesmo tem força probatória plena, nos termos previstos pelo artigo 371º, nº 1, do Código Civil e, 99º, nº 1, do Código de Processo Penal, “fazendo fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais a cuja documentação a lei obrigar”.
12. Se o arguido considerava que existia uma desconformidade entre o constante do auto e a realidade (vista esta reflectida no teor das gravações existentes), deveria ter arguido a falsidade de tal auto com referência à gravação documentada e na falta ou falha que ali existe de gravação de tal advertência / informação ao arguido e realizada pela Mm.ª Juiz.
13. Não o tendo feito, ficou o tribunal a quo impedido de eliminar o respectivo efeito probatório pleno do conteúdo daquele auto de interrogatório de arguido.
14. Contudo, mesmo que assim se não considere, a falta de tal gravação não constitui o bastante para afastar a força probatória daquele elemento de prova pois que “a veracidade do seu conteúdo não foi fundadamente postas em causa”;
15. Com efeito, para além da inequívoca existência de um corte / falha na gravação entre o momento do final da leitura dos factos indiciados e provas que sustentavam tais indícios, aliás como surge explicitada na gravação no sistema informático em dois ficheiros distintos para aquele mesmo auto (e com isso fundadamente poder sustentar-se que aquela falha ou salto de gravação em confronto com o teor da acta permite sustentar a possibilidade de tal advertência ter sido realizada e não ter ficado gravada), temos para nós que tal falha ou falta de gravação não é em si mesmo o elemento bastante e/ou suficiente para afastar o que ficou consignado naquele auto relativo àquele concreta advertência / informação e não é ele o meio apto a sindicar da veracidade do feito consignar no auto.
16. Pois que a gravação em causa apenas se dirige, refere e circunscreve ao registo áudio de cada declaração, ou seja do que foi o teor do depoimento e das respostas dadas às perguntas ou esclarecimentos formulados e não, como parece ter sido o entendimento do tribunal, ao auto de interrogatório (a toda a diligência em si).
17. Ou seja, aquilo para que se dirige a gravação e com isso a possibilidade de posterior verificação de conformidade entre a transcrição e o teor da gravação é dirigido àquilo que constituíram as concretas declarações a recolher, o conjunto daquilo que a pessoa visada afirmou e o conteúdo das perguntas formuladas e respostas dadas, com vista a “assegurar a reprodução integral daquelas”;
18. Porque quanto ao demais do que se passou antes ou depois da gravação das concretas declarações prestadas pelo arguido relativa às concretas declarações prestadas pelo arguido (designada e nomeadamente as informações / advertências a que se alude no nº 4, do artigo 141º, do Código de Processo Penal) elas bastam-se com o que surge consignado no auto cuja revisão e assinatura atestam da sua conformidade.
19. Resulta assim que o auto de interrogatório constante dos autos cumpre e observa os diversos requisitos impostos pelas pertinentes normas adjectivas com o âmbito ali explicitado, o qual constitui o repositório de tudo o que ocorreu, encontrando-se submetido ao princípio da auto-suficiência dos autos;
20. Aquele auto é um documento autêntico que faz prova plena dos factos que refere praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que nela são atestados com base nas percepções da entidade documentadora, daí que a sua força probatória seja plena.
21. A gravação efectuada (para além das próprias declarações do arguido) e naquilo que se aponta de corte ou falha técnica nunca se exibe como apta a colocar a o valor probatório daquele auto porque tal gravação nunca foi dirigida àqueles actos ou factos que se referem praticados pelo funcionário de justiça ou pela Mm.ª Juiz;
22. De tal forma que não pode afirmar-se que tal gravação seja bastante ou suficiente para colocar em causa de forma fundada o teor do ali consignado como as informações/advertências realizadas pela Mm.ª Juiz ao arguido e com isso a servir de base bastante a afastar o valor probatório das declarações prestadas pelo arguido nos termos dos artigos 141.º, n.º4, alínea d) e 357.º, n.º1, alínea b) do Código de Processo Penal;
23. Para além de que, na invocada falha ou falta de gravação por problemas técnicos, sempre seria de trazer à colação e valer a doutrina do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 13/2014, DR, I Série de 23-09-2014 interpretada para o caso dos autos para a gravação das declarações do arguido em sede de interrogatório, que a falta da gravação daquela informação a que alude a alínea b), do nº 4, do artigo 141º, do Código de Processo Penal com relação ao teor do auto “deve ser arguida perante o tribunal da 1ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência (no caso auto de interrogatório) em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do nº 3, do artigo 101º, do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.”
24. Nestes termos se impõe afirmar que, no caso dos autos, não existe impedimento para que o tribunal colectivo pudesse e devesse admitir que aquelas declarações fossem reproduzidas ou lidas e apreciadas e contraditadas no julgamento com o teor das declarações produzidas nessa sede.
25. Ao ter decidido da forma que o fez o tribunal a quo violou designadamente o disposto nos artigos 169º, 90º, 94º, 96º, 99º, 100º, 101º, 141º e, 357º, todos do Código de Processo Penal e artigos 371º e 372º do Código Civil.
Deve assim ser julgado procedente o presente recurso e com isso revogada aquela decisão e com isso admitir aquele meio de prova indicado pela acusação consistente nas declarações produzidas pelo arguido em sede de interrogatório judicial nos termos previstos no artigo 357º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal.
Assim farão Vossas Excelências, Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães, como sempre, Justiça.
Notificado nos termos do disposto no artigo 411º, do Código de Processo Penal, para os efeitos do disposto no artigo 413º, do mesmo diploma legal, o arguido D. S. pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso interposto, apresentando a seguinte conclusão (transcrição):
- Por todo o já exposto, deve ser negado provimento ao recurso e confirmar-se integralmente o douto despacho proferido, assim fazendo V. Exas. inteira Justiça.
O Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso do arguido e no sentido da procedência dos recursos interpostos pelo Ministério Público, conforme melhor resulta de fls. 939 e 940, dos autos.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, tendo sido apresentada resposta pelo recorrente arguido, pugnando no sentido da procedência do seu recurso.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
B -
Do despacho proferido em 3 de Outubro de 2016, resulta:
Não obstante se entendam os argumentos esgrimidos pelo Sr. Procurador da República, o Tribunal ouviu a diligência que foi efectuada no dia 30/07/2014 no sistema Citius, na sua íntegra, e a que corresponde ao auto de interrogatório de fls. 53 a 61, que reproduziu integralmente no seu computador e na presença das Srªs Juízas Adjuntas.
Ouvido o auto de diligência realizado, como já se referiu, não obstante do mesmo constem efetivamente quer as advertências relativas às perguntas iniciais quanto a identidade deste arguido e também a comunicação dos direitos que lhe assistem nos termos do art. 61º do C.P.Penal, o que é facto é que se verifica, no sistema áudio, que existem duas sessões relativas a este mesmo auto, sendo que entre uma e outra é audível um corte, que coincide precisamente com a parte respeitante à informação das consequências do arguido não exercer o direito ao silêncio, não tendo este Tribunal explicação para existência desse corte, que terá ocorrido manifestamente por um problema técnico.
Assim, e porque não pode efectivamente o Tribunal, em face do corte, confirmar ou infirmar a existência da referida advertência verbal, que deve ser feita nos termos do art. 141º, nº 4, al. b), do C.P.Penal, e porque não pode valorar-se tal “falha” senão a favor do arguido, esta inexistência a nível do registo áudio, embora conste efetivamente do auto, temos de dar razão à defesa.
Pelo exposto, o Tribunal decide efetivamente não valorar as declarações que ali estão prestadas, o que se decide.
Notifique.
No Acórdão recorrido e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
Factos provados:
Com relevância para a causa resultou provado neste autos que:
1. O arguido D. S. é padrasto da ofendida B. M., nascida a 27 de Julho de 1996.
2. O arguido casou com a mãe da ofendida, E. I., em 27 de Novembro de 1999, tendo do casamento nascido R. e M., respectivamente, a 30 de Agosto de 2002 e a 11 de Setembro de 2010.
3. Quando o arguido casou com E. I., foram viver, juntamente com a ofendida para junto da Rua da …, em ….
4. Posteriormente, quando E. I.Vilela estava grávida de R. mudaram-se para a Rua …, em ….
5. Pelo menos desde que a B. M. fez 5 anos de idade (27 de Julho de 2001), até ao ano de 2010, por diversas vezes, o arguido, que, à data trabalhava como segurança, com horários rotativos, quando chegava a casa durante a noite, aproveitando-se que a esposa se encontrava a dormir, deslocava-se ao quarto da ofendida B. V..
6. Aí chegado, retirava a roupa da B. M., esfregava-se em cima dela e apalpava-a.
7. No mesmo período de tempo supra referido, em data que não se logrou apurar concretamente apurar, mas quando a B. M. tinha 5 anos, por diversas vezes, o arguido sentou-a no seu colo enquanto esta estava a jogar computador, apalpou-lhe a vagina, causando-lhe desconforto.
8. No mesmo período de tempo supra referido, em data que não se logrou concretamente apurar, mas por diversas vezes, o arguido apareceu durante a noite no quarto de B. M., todo o nu, exibindo-lhe o pénis.
9. No mesmo período de tempo supra referido, em data que não se logrou concretamente apurar, mas por diversas vezes, o arguido deslocou-se ao quarto da ofendida B. M. durante a noite, deitou-se em cima da mesma, apalpou-lhe os seios e esfregou-se em cima da mesma.
10. Em data que não se logrou apurar, mas no período de tempo supra referido, mas quando a B. M. se encontrava já no 5.º ano de escolaridade, na sala de estar, o arguido agarrou-a, atou-lhe as mãos e as pernas e deitou-a no sofá, e com uma câmara de filmar, filmou-a nua, projectando a sua imagem na televisão.
11. Em data que não se logrou apurar, mas no período compreendido entre 2001 (depois de a menor completar 5 anos) e 2010, o arguido, por diversas vezes, masturbou-se em frente à mesma.
12. Em Fevereiro de 2009, quando a ofendida B. V. tinha 12 anos de idade, aproveitando o facto de se encontrar sozinho em casa com esta e que estava no sofá, o arguido despiu-a, retirou-lhe as calças e as cuecas, retirou as suas calças e cuecas, agarrou nas mãos da B. V.com as suas próprias mãos e roçou o seu pénis nas costas e nas nádegas da B. V..
13. Para satisfazer as suas intenções libidinosas, o arguido ainda apalpou as “mamas” à sua enteada B. V.e acariciou-lhe a vagina, tendo, acto contínuo, introduzido os seus dedos na vagina daquela.
14. Por ter causado grande dor à menor B. V., esta gritou ao que os vizinhos chamaram a PSP, ao que o arguido não abriu a porta.
15. Por diversas vezes, no período supra indicado, e no interior da habitação em que ambos residiam, o arguido perseguiu a ofendida B. V. pela casa, com o pénis erecto, nomeadamente em Março/Abril de 2010 em que lho exibiu na cozinha da habitação, assim como entrou na casa de banho enquanto esta se encontrava a tomar banho e tirou fotografias da mesma nua.
16. Estes factos começaram a ocorrer com menor periodicidade, já em 2009, após os factos que levaram a que os vizinhos tivessem chamado a PSP, pois o arguido começou a ter mais receio.
17. Os factos descritos ocorreram sempre no interior da habitação e que o arguido vivia com a ofendida B. M., filha da sua esposa, com a frequência de pelo menos duas a três vezes por mês e sempre que o arguido se encontrava sozinho com esta ou quando os restantes habitantes se encontravam a dormir.
18. O arguido só cessou o seu comportamento quando a ofendida B. V. já tinha 14 anos de idade e começou a resistir aos seus avanços.
19. O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente, com o propósito concretizado de satisfazer os seus apetites sexuais, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
20. O arguido sabia bem a idade da menor, e que os seus actos feriam gravemente a sensibilidade e dignidade da ofendida, bem como a autodeterminação sexual desta, ainda assim decidiu cometê-los.
21. Mais sabia serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
22. O arguido não tem antecedentes criminais.
23. O processo de socialização decorreu em S. Paio de Merelim-Braga, onde residiu até contrair casamento, tendo integrado uma família de adequados recursos socioeconómicos, dado a condição de emigrantes dos progenitores.
O arguido tem duas irmãs, sendo o segundo descendente do casal.
Foi criado pelos avós paternos entre os 7 e os 11 anos de idade, período em que a sua progenitora esteve emigrada na Alemanha, onde o próprio residiu um ano.
O ambiente familiar foi pautado por um clima de violência física e verbal perpetrado pelo progenitor (ao qual é atribuído um quadro de stress pós traumático de guerra) sobre os vários elementos do agregado familiar.
A família explorou um café depois do progenitor regressar em definitivo a Portugal.
Precocemente teve de colaborar no referido estabelecimento comercial e em trabalhos agrícolas.
Frequentou o ensino regular até o 8º ano de escolaridade, com registo de uma retenção no 2º ano. Em adulto completou o 9º ano, fez frequência do 11º ano, que conciliou com o trabalho no café do pai.
Fora do contexto familiar, entre 1995 e 1999, o arguido trabalhou no “…”,mudando-se para a área de vigilância com o objectivo de melhorar o seu vencimento.
Exerce há 17 anos a profissão de vigilante na empresa “…, S.A”, em horário rotativo que condicionou as suas rotinas e convívio familiar, sobretudo numa fase de maior actividade, pela possibilidade de realização de trabalho extraordinário.
Foi casado com E. V. entre 1999 e Março de 2015, divórcio, precedido de separação desde Julho de 2014, aquando da aplicação ao arguido da medida de coacção de proibição de permanência na habitação, no âmbito dos presentes autos.
No período a que se reportam os factos o arguido integrava o agregado constituído pela mulher, auxiliar administrativa em estabelecimento público de saúde, a ofendida/enteada B. M., que coabitou com o arguido desde a idade de 3 anos, e os dois filhos menores, R. e M..
O relacionamento familiar e conjugal foi descrito como equilibrado, embora algo condicionado pelos horários desencontrados do arguido e da mulher, devido à rotatividade do horário de trabalho daquele.
A família residiu em apartamento T3, adquirido por recurso ao crédito bancário, situado em meio urbano com condições referidas como adequadas de habitabilidade e conforto.
Sobreviviam dos seus vencimentos, sendo a despesa com o empréstimo bancário do apartamento, no valor mensal de 300,00 € (trezentos euros), a mais significativa.
Desde Julho de 2014, o arguido reside em casa dos pais, pessoas reformadas e com problemas de saúde, que dentro das suas possibilidades o apoiam, tal como uma irmã que reside na mesma rua.
Este último familiar tem sido um importante suporte na facilitação de condições para que ocorram os encontros entre o arguido e os seus dois filhos, judicialmente confiados à progenitora e a residir na casa de morada de família, situação que merece o acompanhamento técnico dos serviços de segurança social.
D. S. continua a exercer a profissão de vigilante, na mesma empresa, aufere cerca de 700,00 € (setecentos euros) de vencimento, presta 200€ de alimentos aos filhos e quando necessário comparticipa em 50% nas despesas de saúde.
Refere ter ficado prejudicado profissionalmente, não tendo acedido a um cargo de chefia pelo facto de a ex-mulher ter informado a entidade patronal deste processo.
O arguido, por iniciativa própria, frequentou consultas de psicologia no Hospital de Braga, processo de acompanhamento iniciado em 17.09.2014 e que foi finalizado em 12.04.2016 por alta clínica.
O processo judicial causou surpresa aos familiares, que estão disponíveis para o apoiar.
O arguido quando confrontado com situações similares à dos autos, ainda que em abstracto, apresenta um discurso de censura, percepcionando a gravidade da extensão da sua ilicitude, pelas consequências dos danos causados nas vítimas.
Do pedido cível provou-se que:
24. A B. V. frequenta o curso de … na Faculdade do Porto, onde beneficia de bolsa de estudos para alunos com dificuldades económicas, de cerca de 200,00 Eur. (duzentos euros).
25. A mãe trabalha e aufere de salário 668,00 Eur. (seiscentos e sessenta e oito euros) por mês.
26. B. M. frequenta consultas de Psicologia desde Novembro 2015 na “…”, com a frequência de uma vez por semana, com o custo de 60,00 Eur. (sessenta euros) por consulta.
27. Até à data já despendeu 1.980,00 Eur. (mil novecentos e oitenta euros) nas aludidas consultas.
28. Sente-se revoltada com os abusos de que foi vítima, sofre de insónias e ansiedade, mostra raiva e tristeza em face da situação vivenciada.
29. Teve receio e medo do arguido, sendo incapaz de compreender plenamente o que lhe sucedia aquando dos abusos, sentindo vergonha e desgosto.
30. Sofre de sintomatologia de carácter clínico - perturbação de stress pós-traumático, com sintomas de somatização (isto é, mal-estar resultante da percepção do funcionamento somático, por exemplo, falta de forças em partes do corpo) e psicoticismo (isolamento interpessoal, ideia de punibilidade e castigo, etc), além de sintomas de irritabilidade, dificuldades de atenção e concentração e sinais de hipervigilância, perturbação que tem de ser tratada através de acompanhamento psicológico e/ou psiquiátrico com várias consultas ou sessões.
Factos não provados.
Não se provou que:
- Que foi pelo menos o ano de 1999, data em que B. M. tinha 3 anos de idade, que se iniciaram os abusos sexuais perpetrados pelo arguido D. S.;
- Que quando a B. M. tinha 5 anos de idade o arguido, além do mais, lhe introduziu os dedos no interior da vagina, causando-lhe dor;
- Que no período compreendido entre 2001 e 2010, o arguido, por diversas vezes, introduziu os seus dedos na vagina da ofendida B. M.;
- Que a frequência dos abusos ocorreu entre duas a três vezes por semana.
- Que os abusos só começaram a ocorrer com menor periodicidade em 2010.resultaram não provados quaisquer factos constantes da acusação.
Motivação da decisão de facto:
A convicção do tribunal alicerçou-se na análise crítica e ponderada do conjunto da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, valorando as declarações prestadas pelo arguido, as declarações para memória futura da ofendida B. M., os depoimentos às demais testemunhas arroladas pela acusação, pela ofendida e pela defesa, a par da prova documental e pericial existente nos autos, tudo apreciado à luz das regras da experiência comum e de acordo com os critérios legais da valoração dos meios de prova.
Na impossibilidade de valoração das declarações prestadas pelo arguido ante o Sr. Juiz de Instrução Criminal a 30-07-2014, por não ser possível aferir da realização da advertência de que caso, exercesse o direito a silêncio em sede de audiência, ou fosse julgado na ausência, podiam ser usadas e apreciadas pelo Tribunal à luz do princípio da livre apreciação da prova, em face da existência de um corte na gravação da diligência, o que foi invocado pela defesa no início da 1ª sessão, o que o Tribunal assim decidiu, atendeu-se ao teor das declarações que o arguido pretendeu fazer no decurso dos trabalhos da audiência.
Assim, o arguido começou por admitir parte dos factos que lhe são imputados, os quais confirmou terem ocorrido na casa de morada de família e tanto à noite como de dia, caso ficasse sozinho em casa com a menor neste último caso, depois desta sair da escola/ATL, já que tinha horários rotativos como vigilante, profissão que exercia à época, situando os abusos no período em que aquela iniciou a escola primária (5/6 anos) e até ao episódio ocorrido em 2010, em que é surpreendido pela mãe da B. V., quando lhe exibia o pénis (13/14 anos da menor), referindo que não pode explicar o porquê da sua atitude, mostrando-se arrependido, afirmando que aí tudo terminou.
Referiu que quando a menor era mais pequena (2001/2002), antes de o filho R. nascer, que começou a sentir necessidade de a acariciar e apalpar, admitindo que a sentava ao seu colo, que se esfregava nela, que a apalpava em várias partes do corpo, sem pormenorizar, sucedendo isto também quando lhe dava banho, e que se sentia bem com tais a prática de tais actos.
Admitiu que conforme a menor foi crescendo, e desenvolvendo o corpo, que os abusos foram num crescendo, tanto sucedendo no quarto da menor, se estava em casa mais alguém (a mãe e o irmão) ou na sala (se estavam sós), “crescendo” esse que não sendo expressão do arguido, se vê o Tribunal forçado a concluir, já que admitiu que a apalpava nos seios, que lhe acariciava e tocava a vagina (afirmando ser um “toque superficial”), que lhe exibiu variadas vezes o pénis, que lhe chegou a tirar fotografias quando ela tomava banho (dizendo que isso só sucedeu uma vez e que logo apagou essas fotografias), que a despia e que também se despia ou ficava semi-nu.
No que respeita ao ponto 10. dos factos provados, embora admitindo que agarrou a B. V., que a deitou no sofá, que a manietou, sem pormenorizar como, que se roçou nela, negou ter feito qualquer filmagem e/ou projecção de imagens na televisão.
Assim como negou que tenha introduzido os seus dedos na vagina da ofendida B. V. e se tenha masturbado em frente à mesma e/ou ter ejaculado para cima da B. V., em qualquer ocasião.
Assumiu que, tal qual refere o ponto 12. dos factos provados, que quando a B. V. tinha 12 anos de idade, aproveitando o facto de se encontrar sozinho em casa com ela e que estava no sofá, que a despiu, retirou-lhe as calças e as cuecas, retirou as suas calças e cuecas, agarrou nas mãos da B. V.com as suas próprias mãos e roçou o seu pénis nas costas e nas nádegas da B. V.. Que ainda lhe apalpou as “mamas” e acariciou-lhe a vagina, recusando que tenha de seguida introduzido os seus dedos na vagina daquela.
Porém, não conseguiu explicar, atenta a idade da menor à data, a sequência em crescendo dos abusos, que já se mantinham há pelo menos sete anos, o porquê de a menor ter gritado, ao ponto de os vizinhos chamarem a PSP, e o facto de não ter aberto a porta à autoridade policial, quando este episódio, retirando a introdução dos dedos na vagina, nada de novo traz à sua prévia actuação e comportamento perante a enteada. Só se compreendendo aliás a reacção da B. M. a gritar, de forma audível aos vizinhos e de forma a convencê-los de que algo se passava, ao ponto de chamarem a PSP ao local, por ter sentido dor, com tal introdução vaginal. É isso que nos levam a concluir as regras da normalidade, face à anterior conduta já mantida com a menor pelo arguido.
Admitiu ainda que, por diversas vezes, no período supra indicado, e no interior da habitação em que ambos residiam, lhe exibiu o pénis, mas que não estava erecto, o que obviamente também não colheu, ante a natureza dos actos que praticou e que visava praticar, e ante a própria natureza funcional deste órgão, já que admitindo que sentia excitação, não se compreenderia que não tivesse o pénis erecto por não padecer de qualquer disfunção a esse nível.
Explicou que, depois de a PSP lá ir a casa, a E. V. o confrontou com tal situação, da qual teve conhecimento por uma vizinha, e não pelo próprio, e que acabou por lhe confessar o que fez, que disse que se ia entregar à polícia, o que não chegou a fazer porque a própria E. I. lhe disse que ia resolver a situação e que a B. V. o perdoava, relato que não mereceu qualquer credibilidade ao Tribunal, sendo certo que resultou contrariado pelo depoimento da E., que explicou as circunstâncias em que acabou por manter a vida conjugal, embora já com outras cautelas e desconfianças do arguido.
O arguido foi-se manifestando arrependido da conduta perpetrada afirmando que, após o episódio da PSP, ocorrido em 2010, quando foi surpreendido pela E. I. na cozinha, quando exibia o pénis à menor, que sentiu necessidade de se tratar mas que não o fez nessa ocasião por ter medo de ser denunciado, e que já após a denúncia, por sua iniciativa, e depois de ter saído de casa, o que sucedeu no Verão de 2014 (29 ou 30.7.2014), que fez tratamento durante ano e meio no Hospital de Braga, no serviço de psicologia, por ter uma compulsão sexual.
Como as declarações confessórias do arguido foram parciais, foram ainda reproduzidas, por leitura, em face da transcrição já constante dos autos, as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, à data com 18 anos de idade e hoje com 20 anos, conforme resulta da certidão do assento de nascimento de fls. 46 – nasceu a 27 de Julho de 1996, quando inquirida perante o Mm.º Juiz de Instrução Criminal a 16 de Fevereiro de 2015, conforme o auto de fls. 185 e 186, onde relata os factos que sucederam e transcritas de fls. 214 a 275 dos autos.
Destas declarações resulta patente, pela clareza do relato, pela persistência da descrição e da sequência de actos recordados (sem prejuízo de pequenas hesitações justificadas pelo decurso do tempo e pela sua idade aquando do início dos abusos, bem como pelo trauma daí decorrente, recalcador de algumas memórias), aliadas à postura assumida pela B. V., desde logo ao nível da linguagem, revelando sofrimento e dor, que a mesma foi repetidamente abusada pelo padrasto, entre os 5 e os 14 anos (data em que a mãe presencia o episódio da cozinha e ela, já mais velha, começa a resistir), nos moldes descritos nos factos provados.
Ao contrário do referido pelo arguido, cuja confissão é restrita a alguns actos (carícias várias partes do corpo, roçar, despir, exibir pénis flácido, apalpar mamas e acariciar a vagina, deitar-se sobre a menor, com ela de costas, roçar o pénis, etc), ficou evidente para o Tribunal que os abusos foram para além disso, incluindo a introdução dos dedos na vagina da menor, pelo menos no episódio ocorrido em Fevereiro de 2009, a masturbação, a exibição de pénis erecto, a projecção de filme da menor nua, etc.
De facto, admitindo o arguido que em 2010, estando a mulher em casa, bem como o filho menor de ambos, R., e depois de já ter previamente ocorrido o episódio da PSP (2009), que segundo o arguido relatou lhe causou receio, abrandando os seus anteriores comportamentos, veio incompreensivelmente a agir, em plena luz do dia e quando decorria a normal rotina familiar, temos de concluir, atentas as regras da experiência comum e da normalidade do acontecer, que tudo o que sucedida quando se mostrava a sós com a enteada era muito para além deste tipo de acto exibitório do pénis.
E. V., mãe da ofendida, confirmou que a separação de facto entre o casal ocorreu apenas em Julho 2014, quando a B. V. fez 18 anos de idade, tendo sido o divórcio decretado em Março de 2015.
Relativamente à relação existente entre o arguido e a B. V. caracterizou-a como distante, de bloqueio, por não gostarem um do outro, o que lhe parecia evidente ante a diversa relação mantida entre aquele e os dois filhos do casal (R. e M.), e já assim se revelando desde o tempo de namoro com o arguido.
Embora a ordem sequencial do depoimento não tenha sido esta, a mãe da menor começou por afirmar que nunca suspeitou da existência dos abusos, que viveu um “casamento de fachada”, o que se acentuou com o nascimento dos filhos.
Relativamente ao episódio ocorrido em 2010, recordou estar grávida da M. com cerca de 4 meses (nascida a 11.9.2010), e que se estava a arranjar para levar o R. e a B. V. à escola, quando ouviu um grito desta, dirigindo-se logo para a cozinha, onde surpreendeu o arguido de boxers e a B. V. sentada, com as lágrimas a correr, a tomar o pequeno-almoço, questionando “o que se passa aqui?”, sem que nenhum respondesse, questionando então a filha se o arguido lhe tinha feito alguma coisa, negando esta, insistindo ela se ela havia feito algo ou mostrado algo, acabando a B. V. por dizer que lhe tinha mostrado a “pila”.
Nesta ocasião levou os filhos para a escola, depois de atirar com um castiçal ao arguido, num acto de fúria, apenas se reunindo de novo com ele à noite, sendo que após falarem os dois mais calmamente, e ela a sós com a B. V., reconhecendo que não foi forte, que não quis ver o que se passava, e não obstante ter sido este o ponto de ruptura na relação do casal, que se mantiveram a viver todos juntos.
Tal depoimento suscitou questões variadas do MP, da própria assistente e da defesa, nomeadamente a propósito do facto de não ter logo ali posto um termo ao seu casamento, mas a verdade é que, as palavras da E. V. foram de tal forma claras e impressivas, sendo patente o sofrimento e o arrependimento desta mãe, que o Tribunal as aceitou como inteiramente credíveis, em face da natureza do comportamento humano, sobretudo ante uma situação de gravidez, já que esta justificou o ter compactuado com tal situação, e ter mantido um casamento de fachada, pelo facto de estar grávida da M., razão porque nunca quis acreditar que o arguido fosse capaz de comportamentos mais gravosos, como veio depois a aperceber-se, sentindo-se fragilizada porque “não queria estragar o que tinham”.
Quanto ao prévio episódio ocorrido no ano de 2009, explicou que chegou a casa no final do dia de trabalho e que a vizinha M. F., de quem era próxima, já que o filho R. e o filho desta brincavam juntos, a informou que a PSP se tinha dirigido lá a casa, porque outros vizinhos, ao ouvirem gritos da B. V., ligaram para as autoridades, que se fartaram de tocar à campainha, e que ninguém atendeu ou abriu a porta, embora se ouvisse música e sons provindos da habitação.
Perante tal relato, confrontou a B. V.com a situação, questionando-a sobre o sucedido, afirmando esta variadas vezes que “nada” se havia passado, porém, insistindo com ela, viu que reagiu de forma estranha, que ficou parada, pelo que a questionou se o pai estava em casa com ela, o que esta confirmou, insistindo que explicasse o porquê dos gritos, dando como hipóteses se ele lhe havia aplicado um castigo, se lhe havia batido, se lhe havia tocado ou se ela havia tocado no pai, dizendo sempre ela que não, até que disse que o arguido a havia tocado, dirigindo-se a E. I. à casa da M. F. para desabafar, pois ficou destruída ao aperceber-se que vivia com uma pessoa diferente da que imaginava.
Explicou que quando o arguido chegou a casa à noite, recusou falar com ele, fechando-se no quarto com a B. V., e que lhe ligou pelo telemóvel a dizer que não queria ouvir nada porque sabia que a PSP lá havia estado, afirmando-lhe aquele que não abriu a porta porque não queria problemas e porque tinha de ir trabalhar.
Relatou ainda que já no dia seguinte, que foram levar os filhos à escola, para não quebrar as rotinas dos menores e para que eles não se apercebessem da situação de conflito, acordando em dirigir-se juntos à esquadra da PSP para que ele relatasse o sucedido às autoridades, assumindo ele no carro, a chorar, que não sabia o que se passava, que era viciado em sexo (via muita pornografia, o que a E. V. confirmou, e ainda que exigia muito de si a esse nível), e que estando a B. V. no sofá naquele dia, que “fui para cima dela” e que “não sei o que me passou pela cabeça”.
Chegados à esquadra da PSP, quando falaram com o agente que estaria encarregue do caso, o arguido explicou que no dia anterior não abriu a porta por estar com pressa para ir trabalhar, afirmando aquele agente que já haviam recolhido informações no prédio, que uma outra vizinha tinha dado boas referência do casal, e que muito provavelmente a denúncia seria arquivada, acabando o arguido por não reconhecer qualquer abuso sexual, com a sua conivência, já que não reagiu nem nada disse na esquadra, sentindo-se devastada e destruída com a consciência da “fachada que era o seu casamento”, depoimento que mais uma vez pela honestidade e palavras empregues revelou total credibilidade, afirmando de novo de forma sofrida que até aqui foi sempre muito feliz e que se sentia até então plenamente realizada com o seu casamento.
Depois desta situação insistiu para que o arguido se tratasse, mas como ele dizia que não tinham dinheiro, e na realidade reconheceu que não tinham grandes possibilidades económicas, face aos respectivos vencimentos à época, que permaneceram nas rotinas de sempre embora, no que respeita à B. V., passasse a estar mais atenta, passou a evitar que ficasse a sós com o padrasto, que controlava os movimentos e horários de ambos, também por telemóvel, ligando à filha constantemente, para saber onde estava e o que fazia.
Entre os anos de 2010 e 2014, após a ocorrência do episódio da cozinha, não teve conhecimento qualquer outro abuso ocorrido, sendo certo que no dia da festa de aniversário da B. V. (fez 18 anos a 27.7.2014, sendo a festa a 28.7), esta deixou-lhe uma carta dobrada em cima do balcão da cozinha, que na ocasião arrumava, dizendo-lhe “sei que vais sofrer muito, seis que vais ficar muito magoada” mas lê, retirando-se para o seu quarto.
Esta carta corresponde ao manuscrito de fls. 16 dos autos, cujo teor confirmou em audiência, afirmando que a letra é a da filha B. M., carta esta que leu, mas não na íntegra naquele imediato, por não ter tido forças para o fazer à medida que se apercebeu do seu conteúdo, caindo-lhe o mundo aos pés, logo se dirigindo para junto daquela pedindo-lhe desculpa e perdão, “por ser tão burra”, agarrando-se ambas a chorar.
Mais confirmou que no dia a seguir se dirigiu à PSP, conforme resulta do teor da participação de fls. 73 dos autos, dar conta do recebimento da tal carta, que lhe foi endereçada pela filha, na sequência do que foi alertado o piquete da PJ para averiguações, tudo ainda em conformidade com o auto de denúncia de fls. 2 a 5, apresentado pela B. V. dois dias após atingir a maioridade - 29.7.2014, na própria Polícia Judiciária, conjugado com o teor da carta por si subscrita e dirigida à mãe, esta junta como referido a fls. 16 dos autos, cujo teor impressivo se abstém o Tribunal de reproduzir, mas elucidativa dos abusos a que foi sujeita anos a fio.
E. V. prestou ainda depoimento na parte respeitante ao pedido de indemnização cível, mais uma vez de forma credível, relatando os sofrimentos, a dor, a angústia que a filha lhe transmitiu, decorrentes da situação abusiva sofrida, esclarecendo que a mesma ainda hoje se sente muito revoltada, que odeia ser vista como “vítima”, que tem insónias e sofre de ansiedade, que chumbou no último ano do curso de Belas Artes, por faltas, e que está a fazer sessões semanais de psicologia com o Dr. R. F. “…”, cujo custo ascende a 60,00 Eur. (sessenta euros) por sessão, já tendo despendido até à data cerca de dois mil euros no apoio psicoterapêutico, tudo em conformidade com o teor dos recibos e declarações juntas aos autos de fls. 527 a fls. 530.
Mais referiu que a filha evidencia tristeza em face da situação vivenciada e que, posteriormente à denúncia, percebeu que a mesma antes nunca lhe relatou as situações abusivas, sem ser os episódios de 2009 (em que nem contou tudo) e de 2010, por ter receio e medo do arguido, que sentia vergonha e desgosto com o que lhe acontecia.
M. F. – vizinha do casal, relatou o episódio ocorrido no período abrangido pelos pontos 14 e 15 dos factos provados, quando a PSP se dirige ao prédio por denúncia de vizinhos (que não ela, a relatar gritos provindos do apartamento), o que situou em Fevereiro de 2009.
Explicou que a PSP lhe pediu informações sobre o casal E. V. e D. S., seus vizinhos da frente, porque no dia anterior a vizinha do 2.º direito havia ligado à esquadra a relatar ter ouvido vários gritos da B. V., sendo que quando ali se dirigiu a patrulha da PSP, apesar de haver gente em casa, que ninguém abriu a porta, sendo que ante esta situação resolveu dizer à E. I. o sucedido, reagindo esta a chorar, e pedindo-lhe que lhe desse uns minutos para ir falar com a B. V. ao seu apartamento para averiguar o sucedido. Relatou que a E. I. regressou ao seu apartamento desesperada afirmando que a B. V. referiu ter sido assediada pelo padrasto, que a havia acariciado.
Relativamente à B. V. disse impressivamente que “não viveu a infância”, que sempre achou esta menina apática, muito reservada, nunca a viu contente ou triste, mas sempre num estado de torpor, e que não se relacionava com as outras crianças, que falava muito pouco, sendo certo que os seus filhos brincavam com o R., irmão daquela, e que ela ainda assim não convivia com eles.
Muitíssimo relevantes resultaram ainda os esclarecimentos prestados em audiência de julgamento pela Sr.ª Dr.ª O., Psicóloga, que subscreveu, com outros colegas especialistas na área, o relatório de perícia psicológica de fls. 298 a 309, elaborado na Escola de Psicologia da Universidade do Minho, e cujo teor confirmou.
Tal relatório foi lavrado após realização de três entrevistas à ofendida B. M. e duas entrevistas à mãe, E. V., a após recolha de informação e posterior avaliação por meio de testes, que visou aferir “da credibilidade do testemunho, a sua capacidade de discernimento e de distinguir o bem do mal”.
Quanto à credibilidade do relato explicou a Sr.ª Perita que, para assim se concluir, que ponderam o relato como um todo, que no caso a revelação dos abusos surgiu na 2.ª e 3.ª sessão, que não encontraram incoerências, discrepâncias ou incongruências no mesmo relato, e que o mesmo apresenta todas as características que o permitem classificar de credível e coerente.
Sublinhou que, não obstante tal não signifique que os abusos possam ter-se iniciado em período anterior, que o 1º episódio que a ofendida recordou e descreveu com vividez, descrevendo-o com grande grau de pormenor foi um ocorrido aos 5 anos de idade, aquando da frequência do pré-escolar.
Concretamente quanto à introdução de dedos na vagina sublinhou que a ofendida B. M. relatou de forma clara um episódio sofrido aos 12 anos, por ter sentido dor, e que já relativamente à eventual prática do abuso sexual por meio da introdução do pénis em partes do corpo daquela, que a ofendida manifestou dúvidas, desde logo porque a mesma, tal como as demais vítimas deste tipo de actos abusivos de cariz sexual, dissociava na ocasião dos abusos, o que é normal neste tipo de situação e nestas faixas etárias, porque as vítimas procuram abstrair-se da situação de que estão a ser alvo e/ou afastar-se para outro pano mental por forma a suportar a essa mesma situação traumática.
Explicou a Sr.ª Perita que a B. M. apresenta ainda hoje, e assim revelou em contexto de entrevistas e testes, um quadro clínico que demanda tratamento psicoterapêutico, pois manifestou raiva, revolta e tristeza em consequência da situação abusiva vivenciada, e que a mesma sofre de perturbação de stress pós-traumático, que tem de ser tratado através de intervenção psicológica e/ou psiquiátrica, com sessões periódicas, cujo número não pode quantificar, pois tudo depende da evolução da doente em concreto e da metodologia/terapêutica aplicada.
Do relatório pericial extrai-se ainda que, em suma:
- a B. M. revela idoneidade e possui os requisitos elementares para fornecer um testemunho credível sobre as suas experiências;
- a B. M. aludiu espontaneamente a experiências de vitimação sexual perpetradas pelo padrasto, situações de abuso continuadas e reiteradas no tempo, ocorridas na casa de morada de família, entre os seus 5 e os 14 anos;
- o relato apresenta características verdadeiras, apresenta consistência interna e há consistência entre os vários relatos, além de que persistiu a ofendida sempre nas mesmas declarações; a narrativa apresentou uma estrutura lógica e coerente, havendo enquadramento temporal e contextual dos eventos com as actividades rotineiras, além de que referiu estratégias dissociativas aquando das práticas abusivas, características deste tipo de casos; além de que não foram detectadas distorções significativas de memória ou eventual mentira da autoria da jovem ou induzida por terceiros;
- do ponto de vista da avaliação do impacto, constatou-se a presença de sintomatologia clinicamente significativa nalguns domínios avaliados, pois evidenciou sintomas de somatização (isto é, mal-estar resultante da percepção do funcionamento somático, por exemplo, falta de forças em partes do corpo) e psicoticismo (isolamento interpessoal, ideia de punibilidade e castigo, etc), além de que relatou dificuldades em adormecer ou manter-se a dormir, sintomas de irritabilidade, dificuldades de atenção e concentração e sinais de hipervigilância, dificuldades reportadas a vítimas de crimes sexuais, indicadores adicionais para a credibilidade do relato, a respeito da experiência de vitimação;
- o risco de revitimação é baixo pois a ofendida percepciona tais experiências abusivas como negativas, mostra-se consciente da inadequação das mesmas e apresenta conhecimentos suficientes acerca da sexualidade, não mantendo qualquer contacto com o aludido agressor;
- a ofendida B. M. revela idoneidade, demonstrando possuir os requisitos elementares para fornecer um testemunho credível sobre as suas experiências, resulta parecer positivo quanto à credibilidade do relato da ofendida, uma vez que o testemunho apresenta um conjunto significativo de indicadores compatíveis com uma experiência efectivamente vivida, que a mesma evidencia desajustamento psicológico clinicamente significativo, revelando sinais e sintomas congruentes com as experiências abusivas relatadas, sendo benéfica a sua inclusão num processo psicoterapêutico para optimizar os recursos pessoais e diminuir a sintomatologia evidenciada em contexto de avaliação;
- refere ainda tal relatório pericial ser necessário submeter o arguido a uma avaliação psicológica/psiquiátrica no sentido de aferir de forma rigorosa o grau de risco que este representa para os seus filhos menores (R. e M.) e para outras potenciais vítimas.
Foram ainda inquiridos J. L. e L. P., pessoas que mantiveram relações de namoro com a ofendida B. M., aquele cerca de 3 meses, entre Novembro de 2015 e Janeiro de 2016, e este cerca de 18 meses, entre Janeiro de 2013 e Maio/Junho de 2014, ambos seus amigos, embora este último já há mais tempo, pois que a conheceu ainda em 2012 (quando faltavam três dias para a B. V. fazer 16 anos).
J. L. descreveu a B. M. como pessoa muito fechada a nível emocional, por ter notórias dificuldades em criar laços com outras pessoas, em quem não confia facilmente, tendo dificuldades em expressar os afectos, mesmo nos actos praticados em intimidade.
Relatou que a B. V. lhe disse ter sido vítima de abusos sexuais por parte do padrasto, em lágrimas, afirmando-lhe que tal sucedeu por um longo período de tempo, demonstrando grande sofrimento com tal situação, relato que apenas fez de forma mais pormenorizada, por insistência da testemunha, mês e meio após o início do namoro, situação que no ver da testemunha, justificou toda a sua conduta no decurso do relacionamento.
De facto, a testemunha que disse já ter tido outras experiências de namoro, que envolveram a prática de relações sexuais, afirmou que a B. M. rejeitava o afecto que lhe dava embora fosse uma pessoa carente, que não era receptiva à prática das relações sexuais, que se apercebia que a mesma não sentia desejo e que a consumação do acto sexual era visto como mera obrigação por serem um casal de namorados e não por retirar prazer dele.
Por sua vez, a testemunha L. C. descreveu-a como pessoa reservada, triste, tímida, com dificuldades de interacção com os outros (mesmo com os seus pais, que chegou a conhecer e que dela gostavam, evitava contactos), frágil, sendo que com o avançar da confiança entre ambos, que a aquele lhe relatou ter um mau ambiente, que não gostava do padrasto, que tinha algo para lhe dizer, mas que tinha vergonha, que essa situação a deixava triste e nervosa e que tinha receio de contar. Sendo que, cerca de 3 ou 4 meses após relatou ter sido vítima de abusos sexuais perpetrados pelo padrasto, que os mesmos se iniciaram quando ainda era muito nova e que se perpetuaram anos.
Quanto ao relacionamento que mantiveram disse, em consonância com a anterior testemunha, que também ele já tinha tido outros relacionamentos, sendo este muito diferente, porque a B. V. dificilmente aceitava um carinho ou um afecto, e que a mesma não tinha vontade de ter relações sexuais.
Estas duas testemunhas referiram impressivamente que, dado o convívio mantido com a B. M., antes, no decurso e depois dos namoros terminarem, que nunca duvidaram de que o relato por ela feito fosse verdadeiro, acreditando que foi vítima de abusos sexuais, o que se coaduna com toda a sua conduta.
Da conjugação de todos estes meios de prova resultou o convencimento do Tribunal sobre a existência do abuso sexual imputado ao arguido, nos termos descritos nos factos provados, atendendo à confissão parcial do arguido, aliada às declarações para memória futura da B. M., que nos mereceram inteira credibilidade, conjugadas com os depoimentos colhidos à mãe, E. I., à vizinha, M. F., embora quanto a esta relativamente ao episódio ocorrido em 2009, e aos esclarecimentos colhidos à Sr.ª Perita, co-subscritora do relatório pericial junto ao processo, cujas conclusões são claras, ainda conjugados com os depoimentos das testemunhas J. L. e L. C. P., cuja honestidade, frontalidade e clareza acabaram por sustentar toda a demais prova, em face da descrita personalidade e comportamento da ofendida no seu quotidiano.
No que concerne à personalidade, condição socioeconómica e familiar do arguido foi apenas valorado o teor do relatório social de fls. 502 a 507, conjugado com o teor dos depoimentos colhidos às testemunhas de defesa arroladas nos autos, R. m. e A. g., irmã e cunhado do arguido, sendo que curiosamente aquela acabou por dizer no seu depoimento que, quando confrontou o irmão com a situação, após saber da denúncia, e que o mesmo foi detido e interrogado na PJ, ele assumiu tudo menos a “violação”, que no seu entender ocorre apenas quando existe introdução do pénis em partes do corpo de vítima.
Quanto à ausência de antecedentes criminais atesta o teor do boletim de fls. 498.
Ainda quanto ao ponto dois dos factos provados atendeu o Tribunal ao teor dos assentos de nascimento de fls. 344 a 350 e, no que respeita à data do casamento entre o arguido e a mãe da ofendida, ao teor do assento de casamento de fls. 47.
Enquadramento jurídico-penal:
Dispõe o art. 171º do Código Penal em vigor que: “1. Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 2. Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.”.
Este crime é agravado nos termos do art. 177º, nº 1 alínea b) de 1/3 nos seus limites mínimo e máximo (passando a ser punido no caso do nº 1 do artigo 171º com pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de prisão e no caso do nº 2 do mesmo artigo 171º com pena de 4 (quatro) anos a 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão) se a vítima se encontrar numa relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação (a redacção desta norma foi alterada pela Lei nº 103/2015 de 24.08, mas a moldura penal mantém-se a mesma).
A este propósito e para que se perceba a razão de ser da agravação, diga-se que a família assume uma grande importância para o desenvolvimento das crianças, devendo ser o seu porto seguro, a sua fonte de afecto e protecção. Quando os abusos ocorrem no seio familiar (e não se exige para que se esteja perante uma família em que tenha ocorrido o casamento dos cônjuges) os danos são maiores, a perda de sensação de segurança é mais intensa, razão pela qual a lei pune mais gravemente o abuso sexual nestes casos.
Os crimes sexuais são crimes contra as pessoas e contra o valor da liberdade e autodeterminação sexual e assim passaram a sê-lo após a revisão do Código Penal de 1995. Efectivamente até aí eram considerados crimes contra valores e interesses de vida em sociedade.
O crime imputado ao arguido destina-se também ele a proteger a autodeterminação sexual sob uma forma particular, a da conduta de natureza sexual que, em face da pouca idade da vítima, pode, mesmo sem coacção, prejudicar o livre desenvolvimento da sua personalidade (cfr. Figueiredo Dias in Comentário Conimbricense, pág. 541), que é agravado pelo facto de, seguramente, ocorrer uma grande confusão emocional no menor quando o abusador se encontra no seio familiar.
A lei presume que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento global, sendo de notar que o livre exercício da sexualidade, nos primeiros anos de vida, reveste importância fundamental para o desenvolvimento da personalidade individual, já que o tipo de experiências sexuais que um indivíduo tem durante a adolescência ou juventude é importante para as decisões que, no futuro, venha a tomar a este nível.
Importa agora definir o que se deve entender por acto sexual de relevo.
No dizer do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.10.1996 (in CJ, STJ, Ano IV, tomo 3, pág. 170, citado por Maia Gonçalves in Código Penal Português, Comentado e Anotado, 12ª edição, 1998, Coimbra, pág. 539) “acto sexual é aquele que tem uma relação com o sexo (relação objectiva) se reveste de certa gravidade e é praticado com intenção de satisfazer apetites sexuais” (…). De todo o modo o tipo está limitado pelo uso de expressão restritiva de relevo.
O direito criminal, como ultima ratio implica que só seja tutelada a liberdade sexual contra acções que revistam certa gravidade. Em tais termos, actos como o coito anal e a masturbação devem ser aqui incluídos; o mesmo não sucederá, em regra, com os beliscões e os beijos, que só o deverão ser, em casos extremos, ou seja, naqueles em que exista grande intensidade objectiva e intuitos sexuais atentatórios da autodeterminação sexual.
Também Leal Henriques e Simas Santos (in Código Penal Anotado, 2.º volume, 2.ª edição, Rei dos Livros, pág. 230), afirmam que “não é qualquer acto de natureza sexual que serve o espírito do artigo, mas apenas aqueles que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invadam de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano”.
No Comentário Conimbricense (Tomo I, pág. 447 a 449) o Professor Figueiredo Dias diz que “acto sexual é todo aquele que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, consequentemente, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica” (…) “Ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (…); é dizer, que determine - ainda aqui de um ponto de vista objectivo – se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima”.
Ficam, pois, excluídos do tipo atos que, embora passados e em si significantes por impróprios, desonestos, ou de mau gosto, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima.
Relevante para a determinação do conteúdo e significado do carácter sexual do acto pode ser também o circunstancialismo de lugar, de tempo, das condições que o rodeiam e que o faça ser reconhecível pela vítima como sexualmente significativo.
À luz da LPCJP (Lei n.º 147/99 de 01.09) o abuso sexual pode ser caracterizado como um tipo de práticas que o menor, dado o seu estádio de desenvolvimento não consegue apreender e para as quais não está preparado, às quais é incapaz de dar o seu consentimento informado e que violam a lei, os tabus sociais e as normas familiares, actos estes que estão fora do carinho e afeto que deve existir na família, que ultrapassam a fronteira entre ternura e abuso e que visam tão só a satisfação ou gratificação do adulto.
Trata-se de um crime doloso e, por isso, o agente deve representar todos os elementos do tipo objectivo do ilícito (nomeadamente a idade do menor).
No caso, provou-se que o arguido, desde que a B. M. fez 5 anos, até ao ano de 2010, por diversas vezes, deslocava-se ao quarto daquela, sua enteada, retirava-lhe a roupa, esfregava-se em cima dela e apalpava-a.
No mesmo período de tempo supra referido, em data que não se logrou apurar concretamente apurar, mas quando a B. V. tinha 5 anos, por diversas vezes, o arguido sentou a ofendida B. V. no seu colo enquanto esta estava a jogar computador, apalpou-lhe a vagina, causando-lhe desconforto.
No mesmo período de tempo supra referido, em data que não se logrou concretamente apurar, mas por diversas vezes, o arguido apareceu durante a noite no quarto de B. V., todo o nu, exibindo-lhe o pénis.
No mesmo período de tempo, em data que não se logrou apurar, mas por diversas vezes, o arguido deslocou-se ao quarto da B. V. durante a noite, deitou-se em cima da mesma, apalpou-lhe os seios e esfregou-se em cima da mesma.
Em data que não se logrou apurar, mas no período de tempo supra referido, mas quando a B. V. se encontrava já no 5.º ano de escolaridade, na sala de estar, o arguido agarrou a ofendida B. V., atou-lhe as mãos e as pernas e deitou-a no sofá, e com uma câmara de filmar, filmou a menor nua, projectando a sua imagem na televisão.
Em data que não se logrou apurar, mas no período compreendido entre 2001 e 2010, o arguido, por diversas vezes, masturbou-se em frente à mesma.
Em data que não se logrou apurar, mas quando a ofendida B. V. tinha 12 anos de idade, aproveitando o facto de se encontrar sozinho em casa com esta e que estava no sofá, o arguido despiu-a, retirou-lhe as calças e as cuecas, retirou as suas calças e cuecas, agarrou nas mãos da B. V. com as suas próprias mãos e roçou o seu pénis nas costas e nas nádegas da B. V..
Para satisfazer as suas intenções libidinosas, o arguido ainda apalpou as “mamas” e acariciou a vagina da B. M., tendo, acto contínuo, introduzido os seus dedos na vagina daquela.
Por ter causado grande dor à menor B. V., esta gritou ao que os vizinhos chamaram a PSP, ao que o arguido não abriu a porta.
Por diversas vezes, no período supra indicado, e no interior da habitação, o arguido perseguiu a B. V. pela casa, com o pénis erecto, sendo que em Março/Abril de 2010 lhe exibiu o pénis na cozinha, entrou na casa de banho enquanto esta se encontrava a tomar banho e tirou fotografias da mesma nua.
Estes factos começaram a ocorrer com menor periodicidade, já em 2009, após a denúncia feita pelos vizinhos à PSP, quando ouviram gritos da B. M., pois o arguido começou a ter mais receio.
Os factos descritos ocorreram sempre no interior da habitação e que o arguido vivia com a ofendida B. V., filha da sua esposa, com a frequência de pelo menos duas a três vezes por mês e sempre que o arguido se encontrava sozinho em casa com esta ou quando os restantes habitantes se encontravam a dormir.
O arguido só cessou o seu comportamento quando a ofendida B. V. já tinha 14 anos de idade e começou a resistir aos seus avanços.
O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente, com o propósito concretizado de satisfazer os seus apetites sexuais, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
O arguido sabia bem a idade da B. M., então menor, e que os seus actos feriam gravemente a sensibilidade e dignidade da ofendida, bem como a autodeterminação sexual desta, ainda assim decidiu cometê-los.
Condutas que sem dúvida se integram na previsão do actual art. 171.º, n.º 1 do actual Código Penal.
Porém, atendendo ao período de tempo em que decorreram os abusos – entre 2001 (tendo a B. V. 5 anos) e o ano de 2010, importa para já saber se a conduta do arguido consubstancia a prática de um só crime, de trato sucessivo, ou de um crime continuado ou eventualmente de vários crimes de abuso sexual, em face da factualidade apurada.
A conduta do arguido traduz um caso paradigmático de uma série extensa e numerosa de realizações típicas.
Com efeito, os factos provados demonstram numerosas violações do mesmo bem jurídico, realizadas de forma essencialmente homogénea, relacionando-se contextualmente umas com as outras.
E as plúrimas realizações típicas prolongaram-se por um período de tempo alargado, repetindo-se sem que, entre cada uma delas, se verificasse uma quebra de proximidade espácio-temporal.
Ora, a solução do crime de trato sucessivo serve hipóteses de pluralidade de crimes cuja prática conforma uma “actividade” prolongada no tempo e em que se torna tarefa muito difícil, se não arbitrária, definir o concreto número de actos parcelares que a integram.
Já para podermos afirmar estar aqui em causa um crime continuado, se tornaria necessário verifica uma situação exterior que diminuísse sensivelmente a culpa do agente.
Porém, no caso, além de não se ter apurado tal circunstancialismo, sempre seria impossível punir a conduta a esta luz, face à alteração introduzida com Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, que excluiu a forma continuada nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
A figura do crime continuado, com acolhimento em diversas ordens jurídicas, ou por opção expressa do legislador ou por via de criação jurisprudencial, tem sido sujeita a uma crítica intensa.
Contra a figura esgrimem-se argumentos de justiça material que põem em relevo o benefício injustificado e injusto que, particularmente, resulta do seu regime de punição. E afirmam-se, ainda, teses de princípio que partem da afirmação de que, no caso de violação de bens jurídicos eminentemente pessoais nunca poderá haver unificação normativa por falhar – falhar sempre – a culpa diminuída que constitui o seu verdadeiro pressuposto.
O legislador português foi por isso sensível a essas críticas.
Com efeito, o nº 3 do art. 30º, na redacção desta Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, estabelece que “o disposto no número anterior [consagração e pressupostos do crime continuado] não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”. O crime continuado fica, pois, restringido à violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais.
Assim, presentemente, decorre da própria lei a impossibilidade de subsunção das condutas integradores do crime de abuso sexual de que a ofendida B. M. foi vítima, à figura do crime continuado.
De todo o modo, considerando os factos dados por provados, não pode afirmar-se a existência de um qualquer circunstancialismo exterior que, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa de D. S., tornando cada vez menos exigível ao arguido que se comportasse de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito, e, consequentemente, adequado à formulação de um juízo positivo sobre a diminuição da culpa do arguido.
A prática criminosa reiterada radica, afinal, em factores endógenos – o apurado desvio da personalidade do arguido no plano sexual, sendo que as condições favoráveis à sua concretização foram, por si, procuradas, através da procura da B. M., então menor, quando estava sozinha em casa, ou quando todos os demais ocupantes da casa estavam a dormir.
Sobre o crime de trato sucessivo, escreveu-se no acórdão do STJ de 29/11/2012 (Processo n.º 862.11.6TAPFR.S19): “Os crimes sexuais são muitas vezes atos isolados, fruto de circunstâncias irrepetíveis. É assim no caso de violações durante um assalto a uma residência, ou na sequência de um rapto, ou num encontro em local ermo. Mas, outras vezes seguem um percurso que se prolonga no tempo, isto é, em vez de um ato ou de vários atos ilícitos, há uma atividade sexual ilícita. É próprio da natureza humana a junção dos mesmos parceiros sexuais por períodos prolongados no tempo. O mesmo se passa, muitas vezes, nos crimes sexuais, sempre que as circunstâncias o proporcionam e a diferença entre estes e as uniões sexuais mais correntes entre as pessoas, é a circunstância de nos casos criminosos existir uma vítima, alguém a quem o agente retira [ou condiciona] a liberdade ou a autodeterminação sexual. Na “atividade sexual criminosa” o agente aproveita-se sexualmente de outra pessoa que é acessível ao seu contacto, por ser da família, ou do seu círculo de amizades, ou do seu local de trabalho, ou por outra circunstância similar, fazendo-o pela força, ou pela intimidação, ou pela incapacidade da vítima em se defender, por exemplo, por ser menor. Nesses casos, os crimes sexuais tendem a ter uma frequência por um período prolongado no tempo e a juntar os mesmos «parceiros», um deles vitimizado sucessivamente. Ora, quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem. O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “atividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade. A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido. Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem. O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque). Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma. A propósito desta faceta no crime de tráfico de droga, diz-se no Ac. do STJ de 12-07-2006, proc. 1709/06-3ª, que «o crime exaurido é uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros atos de execução, independentemente de corresponderem a uma execução completa do facto, e em que a imputação dos atos múltiplos e sequentes é imputada a uma realização única. Mas a incidência do tempo naquela unicidade não pode deixar de se tomar em apreço, e até comprometê-la mesmo, se decorrer um largo hiato de tempo entre as múltiplas condutas; não já se interceder um momento volitivo a despoletá-las todas, que aglutine as primeiras e subsequentes, ainda dentro daquela volição, hipótese que exclui o concurso real de infrações, nos termos do art.º 30.º, n.º 1, do CP». E a propósito de um caso de crime de abuso sexual de crianças, o Ac. do STJ de 23-01-2008, proc. n.º 4830/07-3ª, resume do seguinte modo o que aqui temos vindo a expor: «I - O fundamento da unificação criminal consiste na diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior, e não na unidade de resolução criminosa ou na homogeneidade da atuação delitiva. Esta última, assim como a proximidade temporal das condutas, é um elemento meramente indiciário da continuação criminosa, que deverá ser confirmado pela verificação de uma solicitação exterior mitigadora da culpa. Por sua vez, a unidade de resolução criminosa nem sequer existe no crime continuado, pois o que caracteriza esta figura é precisamente a renovação de tal resolução perante as solicitações externas exercidas sobre o agente. Por isso, sempre que a repetição da conduta criminosa seja devida a uma tendência da personalidade do agente, a quaisquer razões de natureza endógena, que ocorra independentemente de qualquer solicitação externa, ou que decorra de oportunidade provocada ou procurada pelo próprio agente, haverá pluralidade de crimes e não crime continuado. «II - Estando em causa um crime de abuso sexual de crianças agravado, não pode aceitar-se que o «êxito» da primeira «operação» e das seguintes possa determinar a diminuição da culpa do arguido: este agiu determinado pela vontade de satisfazer os instintos libidinosos, como se diz no acórdão recorrido, e, para tanto, aproveitou as situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente a ausência da sua mulher e mãe da ofendida. O aproveitamento calculado de situações em que a reiteração é mais propícia exclui, porque não diminui a culpa, o crime continuado. É, de resto, notório, que o arguido agiu determinado por uma única resolução, por ela levado a aproveitar todas as situações que facilitassem a prática dos atos ilícitos, e não formando sucessivamente novas resoluções perante circunstâncias favoráveis entretanto surgidas. «III - Da mesma forma, a não resistência da ofendida, embora certamente tenha facilitado a repetição do comportamento do arguido, também não pode atenuar a culpa, pois a atitude da ofendida terá normalmente resultado do ascendente que, como pai, o arguido tinha sobre ela, e não de um «acordo» entre ela e o arguido, que não se provou. «IV - Nem sequer se podem considerar homogéneas todas as condutas imputadas ao arguido, uma vez que uma delas, a descrita inicialmente na matéria de facto, assume claramente uma gravidade maior do que as restantes. Quando muito, poderia admitir-se a unificação num crime continuado das três condutas que consistiram em o arguido acariciar e chupar os seios da ofendida, condutas inteiramente homogéneas. Contudo, a homogeneidade não é condição suficiente da continuação criminosa, sendo essencial, como já se disse, que haja uma efetiva diminuição da culpa do agente, o que não sucede, pois que a repetição criminosa ficou a dever-se à persistente vontade do arguido em satisfazer os seus desejos, vontade essa que superou as normais inibições que estão ligadas às relações entre pais e filhos. «V - Em todo o caso, essas três condutas, se não podem ser unificadas em termos de continuação criminosa, podem sê-lo como crime de trato sucessivo, que se caracteriza pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respetiva ilicitude.”
Resumindo, afirma-se no acórdão que o que se exige para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação». Deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícitos, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
No caso vertente, a actuação do arguido contra a liberdade e autodeterminação sexual da então menor B. M., de quem era padrasto, prolongou-se por um período de tempo alargado – cerca de 9 anos, repetindo-se, sem que se verificasse uma quebra de proximidade espácio-temporal entre cada uma das condutas que integraram a actividade sexual ilícita.
Na verdade, embora o arguido haja afirmado uma quebra de actuação, quando em Fevereiro de 2009 a PSP se dirige à residência da família, por denúncia de vizinhos, ao ouvirem gritos da B. M. provindos do seu interior, a verdade é que, e reconhecendo que o único episódio concretamente apurado após tal situação é o ocorrido em 2010, quando a mãe surpreende o arguido depois de exibir o pénis à B. V., não resultou apurada qualquer interrupção da conduta mas sim uma atenuação dessa mesma actuação face às maiores cautelas postas na sua actuação pelo arguido a partir daí.
Veja-se a matéria descrita nos pontos 15 e 16 dos factos provados, de onde decorre que a conduta se manteve, embora aqui já com a prática actos como a exibição de pénis erecto, entrar na casa de banho enquanto a B. V. tomava banho e tirar fotografias da mesma nua.
Aliás, dos pontos 16 e 18 dos factos provados resulta que os factos começaram a ocorrer com menor periodicidade, já em 2009, após os factos que levaram a que os vizinhos tivessem chamado a PSP, pois o arguido começou a ter mais receio, e que apenas cessaram em 2010, após aquele episódio já referido, quando a menor já tinha 14 anos e passou também a resistir aos seus intentos.
No mais é patente que existe uma única resolução criminosa que se foi renovando ao longo do tempo.
A violação do bem jurídico foi realizada de uma forma essencialmente homogénea, sempre no mesmo contexto, sem que o arguido tenha renovado o respectivo processo de motivação, registando-se, assim, uma “unidade resolutiva”.
A prática criminosa reiterada radica, obviamente, em factores endógenos – o desvio da personalidade do arguido no plano sexual –, sendo que as condições favoráveis à sua concretização foram, por si, procuradas, aproveitando ele o facto de a menor ficar sozinha consigo em casa, estando a mãe ausente no trabalho, ou estando outras pessoas na habitação, como a mãe ou o irmão R., aproveitando as ocasiões em que todos estavam a dormir, procurando-a no quarto dela, à noite.
A solução do tratamento de condutas contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo também não é pacífica em termos jurisprudenciais, conforme decorre desde logo dos acórdãos do STJ de 12.06.2013 (manteve a subsunção das condutas a crimes de trato sucessivo, embora afirme que “é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as ações”), 12.07.2012, 29.11.2012 (posição manifestada no voto de vencido exarado) e 22.04.2015, todos in http://www.dgsi.pt.
Porém, no caso, existindo uma unidade resolutiva apurada - em que o processo de motivação do arguido não sofre alteração significativa desde o início da conduta, a par da homogeneidade da actuação e da proximidade temporal de cada uma das condutas, entendemos que tal constitui a razão de ser da unificação dos vários actos sucessivos num só crime de trato sucessivo.
O dolo do arguido abarcou desde o início uma pluralidade de actos sucessivos que se dispôs logo a praticar, para tanto preparando as condições da sua realização, estando-se no plano da unidade criminosa.
A reiteração, revelando uma resolução determinada e persistente do agente, traduz uma culpa agravada do mesmo, existindo ainda um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas.
Em face da matéria de facto provada, afigura-se que existiu por parte do arguido um dolo inicial que abarcou os factos que praticou ao longo do período apurado – entre 2001 e 2010. Ou seja, a conduta do arguido é fruto de uma unidade resolutiva, que abarcou desde o seu início as circunstâncias de modo e lugar, sendo que a consumação do crime prolongou-se no tempo.
Conclui-se, assim, que, no caso vertente, o arguido praticou, um único crime de abuso sexual de crianças, de trato sucessivo, pelo qual será condenado.
Realcemos que nestes crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, até, e, por via de regra, o que há é um seu agravamento à medida que se reitera a conduta.
Na realidade (como bem salienta o citado Ac. do STJ, de 29.11.2012, in www.dgsi.pt) “não se vê que diminuição possa existir no crime em causa, de abuso sexual de crianças, por actos que se sucederam no tempo, e em que a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua à medida que tais actos se repetem”.
Ora, no caso dos crimes de trato sucessivo, a punição faz-se pelo ilícito mais grave entretanto cometido, agravada, nos termos gerais, pela sobreposição dos demais.
Atentas estas considerações e atendendo a que o crime de abuso sexual de crianças de trato sucessivo é punido pelo facto mais grave, considera-se que o arguido cometeu um crime de abuso sexual de crianças, que não é punido pelo art. 171.º, n.ºs 1 e 177.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, na redacção da dada pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, como refere a acusação, mas sim pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 1, al. b), anos do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro.
De facto, e porque já afirmava a acusação deduzida em Novembro de 2015 que, entre a variedade de actos abusivos constava a introdução de dedos na vagina da menor (arts. 7.º, 11.º e 13.º da acusação de fls. 322 a 329 dos autos, não obstante o colectivo ter dado como provado tal circunstancialismo apenas no que se refere ao último artigo, por referência a Fevereiro de 2009), e porque já então o Ministério Público considerava estar em causa um único crime de abuso sexual de trato sucessivo, já a subsunção jurídica da conduta deveria ter sido feita por referência ao aludido preceito legal, pois que só com esta alteração legislativa de 2007 se equiparou a prática de cópula e/ou coito (oral ou anal) “à introdução vaginal … de partes do corpo ou objectos”, expressão que se acrescentou no n.º 2 do preceito.
Além do mais resulta até incompreensível a referência ao art. 171.º do Código Penal, já que tal tipo se reportava a “Actos exibicionistas”, na redacção do aludido D.L n.º 48/95, de 15 de Março, e que não sofreu qualquer alteração com a Lei n.º 65/98, de 2.9. Nessa época o crime de abuso sexual de criança estava tipicamente previsto no art. 172.º. Só com a Lei n.º 59/2007, de 4.9, se remeteu o crime de importunação sexual ao art. 170.º e o crime de abuso sexual de crianças ao art. 171.º.
Assim, e porque nos autos sempre esteve em causa, para além do mais, a introdução vaginal de partes de corpo (dedos na vagina da menor), ocorrida já em Fevereiro de 2009, e a que corresponde ao acto mais grave apurado no quadro do abuso sexual prolongado no tempo entre 2001 e 2010, é a conduta subsumível nos termos do art. 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na versão introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor a 15 de Setembro de 2007.
Acresce ainda a verificação da agravativa prevista no art. 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na versão introduzida pela mesma Lei n.º 59/2007, alterada pela Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto, que manteve os limites da agravação da moldura penal.
Dispõe este preceito que “1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima: a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou b) Se encontrar numa relação familiar (agora também de coabitação), de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.(…)”.
De facto, resultou apurado sob o ponto 1 dos factos provados que o arguido é padrasto da B. M., nascida a 27 de Julho de 1996, pois que casou com a mãe da ofendida, E. I., em 27 de Novembro de 1999.
Quando o arguido casou com E. I., foram viver, juntamente com a ofendida B. M., o que se manteve até à separação de facto do casal, ocorrida em 2014.
Ou seja, na data dos factos existia uma relação familiar entre o arguido e a ofendida, por via do casamento encetado entre ele a E. V., pois que não sendo seu pai biológico, é o seu padrasto e, além do mais, praticou o abuso, através dos repetidos actos descritos, com abuso desta relação de dependência.
Entre o padrasto e o enteado estabelece-se uma relação familiar, já que, sendo o padrasto casado com um progenitor da criança, estão relacionados pelo “vínculo que liga cada um dos cônjuges aos parentes do outro” (art. 1484.º do Código Civil).
Os efeitos jurídicos da afinidade são parcos, mas desta relação resulta a imposição de uma obrigação de alimentos de padrastos em relação aos enteados. Na verdade, no elenco daqueles que são legalmente obrigados a alimentos encontramos “O padrasto e a madrasta, relativamente a enteados menores que estejam, ou estivessem no momento da morte do cônjuge, a cargo deste” (artigo 2009.º, n.º 1, al. f) do do Código Civil).
Ora, tal como relativamente aos obrigados das restantes alíneas do art. 2009.º, esta obrigação resulta de uma relação familiar, que não se extingue com a morte, como decorre do disposto no art. 1585.º do diploma citado, subsistindo a relação de afinidade, ao contrário do que sucede em caso de divórcio, apesar da alteração introduzida pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro. – v. neste sentido Paula Távora Vítor, no artigo “A carga do sustento e o «pai social».”, textos organizados por Guilherme de Oliveira in “Textos de Direito da Família”, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016.
O comportamento do arguido é assim agravado, nos termos do art. 177.º, n.º 1 alínea b) do Código Penal, pelo facto de ser padrasto da B. M. e com ela ter coabitado e convivido entre 1999 e 2014, impondo-lhe o dever de obediência como se ele fosse pai, estando o agregado familiar e, portanto, ela também, na sua dependência económica (porque o arguido colaborava no sustento da casa), circunstâncias que favoreceram o comportamento do arguido ao longo dos anos e que, nessa medida, delas se aproveitou.
De facto o arguido, indiferente à confiança e protecção que devia à sua enteada e ao respeito e obediência, próprios da hierarquia familiar que dela exigia, valendo-se da relação de dependência existente, violou os mais básicos deveres de convivência familiar, traiu a confiança e o sentimento de protecção que ela enquanto criança nutria para consigo, violando a paz, a harmonia e a segurança a que a menor tinha direito no seio da família.
Fê-lo sabendo que a sua conduta era ilícita e criminalmente punida e que com ela perturbava a liberdade de determinação sexual da vítima, invadindo séria e gravemente o seu domínio da sexualidade, impedindo o seu são desenvolvimento integral, o seu bem-estar, pelo que não há dúvida de que praticou o crime de abuso sexual de criança referido, na forma agravada.
Da determinação da medida da pena:
Assente a prática por parte do arguido do crime referido, cumpre agora determinar a pena concreta a aplicar-lhe.
Para o efeito, deve apelar-se ao critério da culpa, com a sua função fundamentadora e limitadora e a critérios de prevenção especial e geral, de acordo com o art. 71º do Código Penal.
À culpa compete fornecer o limite máximo da pena que ao caso deve ser aplicada, sendo em função de considerações de prevenção geral de integração e especial de socialização, que deve ser determinada, abaixo daquele mesmo máximo, a medida final.
Por seu lado, as exigências de prevenção geral, visam dar resposta às necessidades comunitárias de reposição da ordem jurídica violada.
Finalmente, dentro dos limites consentidos pelas exigências de prevenção geral, operarão ainda exigências de prevenção especial de reintegração. Só assim se alcança uma eficácia óptima de protecção de bens jurídicos.
A escolha e a medida da pena constituem tarefas complexas, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas.
A jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido que, assumindo que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, se prossegue no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a culpa.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável – certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime.
Ao crime em causa é aplicável uma pena abstracta que vai de 4 (quatro) anos de prisão a 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão, nos termos conjugados do n.º 1 e 2 do art. 171.º e 177.º, n.º 1 al, b), ambos do Código Penal citado.
Relativamente à determinação da medida concreta da pena, deve ter-se em consideração as circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido.
De facto, para tal o juiz serve-se do critério global contido no referido art. 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005 (in CJSTJ, 2005, Tomo 3, pág. 173), na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena.
Assim, e recorrendo aos critérios a que alude o art. 71.º do Código Penal, além da finalidade da punição (a protecção de bens jurídicos, por um lado, e a reintegração do agente, por outro), as exigências de prevenção e a culpa, devem ainda ser consideradas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente o grau de ilicitude do facto, a gravidade das suas consequências e modo de execução do crime, a culpa, mormente a intensidade do dolo, os fins ou motivos do crime e as condições pessoais do agente, a sua personalidade, o comportamento anterior e posterior à prática do crime. – cfr. n.º 2 do preceito.
Considerando estes critérios há que considerar as necessidades de prevenção geral, que são muito elevadas, atendendo aos danos causados às vítimas e à sociedade em geral com a prática de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual sobretudo tendo por vítimas crianças de faixas etárias reduzidas.
Haverá ainda que considerar o grau da ilicitude dos factos, que é muito acentuado, face à prática do abuso sexual por um longo período de tempo, situável pelo menos a partir de 27 de Julho de 2001 (quando a B. V. faz 5 anos) e o ano de 2010, tendo inicialmente a menor apenas cinco anos, sendo filha da sua mulher, isto é sua enteada, e residindo com o casal.
Além do mais, a diversidade dos actos praticados não pode ser escamoteada, pois que foram desde retirar a roupa à B. V., esfregar-se em cima dela, apalpando-a, sentando-a no seu colo, apalpando-lhe e acariciando-lhe a vagina; aparecer durante a noite no quarto da B. V., todo o nu, exibindo-lhe o pénis; por vezes deitava-se em cima da mesma, apalpava-lhe os seios e esfregava-se em cima dela; chegou ainda a manietá-la - atou-lhe as mãos e as pernas e deitou-a no sofá, após o que a filmou nua; masturbou-se em frente da B. V., além de que roçou o seu pénis nas costas e nas nádegas da B. V., apalpou-lhe as “mamas”, acariciou-lhe a vagina, tendo, acto contínuo, introduzido os seus dedos na vagina em Fevereiro de 2009; perseguiu-a pela casa, com o pénis erecto, entrou na casa de banho enquanto esta se encontrava a tomar banho e tirou fotografias da mesma nua, e mostra bem a elevada gravidade da conduta assumida pelo arguido.
Os actos sexuais descritos e praticados são de carácter vincado e intenso.
Muito forte é ainda e também por isso o dolo do arguido, para além de directo e tenaz, revelador da persistente determinação do arguido no que respeita às vezes em que logrou satisfazer o seu desejo.
A intensidade do dolo, que foi directo, face ao modo de actuação seguido não só face à audácia demonstrada pelo arguido ao agir na casa de morada de família, aproveitando períodos em que permanecia a sós com a ofendida, então menor, ou aproveitando os períodos em que a mulher, mãe da menor, e os seus dois outros filhos, ainda hoje menores, se encontravam em casa mas nos respectivos quartos, a dormir.
O facto de não terem sido resultado lesões físicas à menor, apesar das dores e incómodos advenientes da introdução dos dedos do arguido na sua vagina, não diminui a gravidade da situação, em face do apurado sofrimento, vergonha e do receio sentidos aquando era vítima dos actos abusivos, e pela circunstância de ao nível psicológico se terem apurado inúmeras consequências da vitimização, pois além do mais sofre ainda hoje de perturbação de stress pós-traumático, quadro clínico que demanda acompanhamento psicológico e/ou psiquiátrico, mantendo neste momento sessões semanais de psicoterapia com Psicólogo.
As consequências da sua conduta foram seguramente devastadoras para o crescimento da vítima, deixando os actos do arguido marcas naquela que, como é sabido, são indeléveis, obrigando-a assim a suportar tal fardo para sempre.
A motivação do arguido foi a de satisfazer os seus instintos libidinosos.
As condições pessoais do agente não mitigam de qualquer forma o seu comportamento, já que embora seja primário e esteja profissionalmente inserido há anos, sendo assim as exigências de prevenção especial mais reduzidas, não se justifica por qualquer forma a actuação.
De facto, o arguido não era desconhecedor dos limites da sexualidade de terceiro e da ilicitude dos actos praticados com e na menor – entre os 5 a 14 anos desta – por variadas ocasiões, de forma reiterada, persistente e da mais variada natureza, gravemente atentatórios da saúde psíquica da mesma, do seu bem-estar emocional e integridade.
Por fim, a intensidade da ofensa e a dimensão do bem jurídico ofendido, assume significado profundamente diferente no caso, face à violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais.
A favor do arguido temos de referir apenas a confissão parcial de parte dos factos que lhe são imputados, e o facto de se não lhe conhecerem outros comportamentos posteriores de natureza semelhante ou igual ao dos autos. De facto, há que atender ao decurso do tempo, já que os actos abusivos cessaram há cerca de 6 anos, após a menor fazer 14 anos de idade.
Assim, considerados todos estes factores, fixa-se por adequada e proporcional a pena de 6 (seis) anos de prisão.
(…)
2. Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que os recorrentes extraem das respectivas motivações, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, as cominadas como nulidade da sentença, artigo 379º, nº 1 e, nº 2, do mesmo Código e, as nulidades que não devam considerar-se sanadas, artigos 410º, nº 3 e, 119º, nº 1, do mesmo diploma legal, a este propósito cfr. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 19-10-1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28-12-1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25-06-1998, B.M.J. nº 478, pág. 242 e de 03-02-1999, B.M.J. nº 484, pág. 271 e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).
No caso em apreço, atendendo às conclusões apresentadas pelo arguido e pelo Ministério Público as questões que se suscitam são as seguintes:
Recurso do arguido:
- Nulidade do Acórdão proferido, por insuficiente fundamentação relativamente à diversa valoração das declarações da ofendida, à valoração desfavorável da confissão parcial do arguido e, à ausência de fundamentação, nos termos do disposto nos artigos 374º, nº 2 e, 379º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal, relativamente aos pontos 7, 13, 14 e, 17, dos factos provados.
- Impugnação do Acórdão proferido, por erro de julgamento da matéria de facto provada, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, relativamente aos pontos 5, 6, 8, 11 e, 15, dos factos provados que deverão integrar os factos não provados.
- Impugnação do Acórdão proferido, por erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal, relativamente aos pontos 13, 14 e, 15, dos factos provados que deverão integrar os factos não provados.
- Impugnação do Acórdão proferido, por erro de julgamento da matéria de direito, relativamente à subsunção jurídica dos factos provados.
- Impugnação do Acórdão proferido, por erro de julgamento da matéria de direito, relativamente à medida da pena e, da sua suspensão, nos termos do disposto nos artigos 71º e, 50º, do Código Penal.
Recurso do Ministério Público:
- Impugnação do Acórdão proferido, por erro de julgamento da matéria de facto provada, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, relativamente aos factos tidos como não provados que deverão integrar os factos provados.
- Impugnação do Acórdão proferido, por erro de julgamento da matéria de direito, relativamente à medida da pena, nos termos do disposto no artigo 71º, do Código Penal.
Recurso interlocutório do Ministério Público:
- Impugnação do despacho judicial de 03-10-2016, que não admitiu como meio de prova as declarações prestadas pelo arguido em primeiro interrogatório judicial, por falta de prova do cumprimento da formalidade imposta pelo artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal.
B. Decidindo.
Começando pela questão suscitada pelo Ministério Público no recurso interposto do despacho judicial de 03-10-2016, desde logo por uma questão de precedência e, também, por a sua eventual procedência prejudica desde logo o conhecimento das questões suscitadas pelos demais recursos interpostos.
Tendo no início da audiência de julgamento suscitada questão relativa ao cumprimento da advertência legal resultante do disposto no artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal, relativamente, às declarações prestadas pelo arguido poderem ser utilizadas no processo, mesmo no caso de julgamento na ausência e, em caso de não pretender prestar declarações em audiência de julgamento.
Proferiu então o Tribunal a quo, despacho:
“Não obstante se entendam os argumentos esgrimidos pelo Sr. Procurador da República, o Tribunal ouviu a diligência que foi efectuada no dia 30/07/2014 no sistema Citius, na sua íntegra, e a que corresponde ao auto de interrogatório de fls. 53 a 61, que reproduziu integralmente no seu computador e na presença das Srªs Juízas Adjuntas.
Ouvido o auto de diligência realizado, como já se referiu, não obstante do mesmo constem efetivamente quer as advertências relativas às perguntas iniciais quanto a identidade deste arguido e também a comunicação dos direitos que lhe assistem nos termos do art. 61º do C.P.Penal, o que é facto é que se verifica, no sistema áudio, que existem duas sessões relativas a este mesmo auto, sendo que entre uma e outra é audível um corte, que coincide precisamente com a parte respeitante à informação das consequências do arguido não exercer o direito ao silêncio, não tendo este Tribunal explicação para existência desse corte, que terá ocorrido manifestamente por um problema técnico.
Assim, e porque não pode efectivamente o Tribunal, em face do corte, confirmar ou infirmar a existência da referida advertência verbal, que deve ser feita nos termos do art. 141º, nº 4, al. b), do C.P.Penal, e porque não pode valorar-se tal “falha” senão a favor do arguido, esta inexistência a nível do registo áudio, embora conste efetivamente do auto, temos de dar razão à defesa.
Pelo exposto, o Tribunal decide efetivamente não valorar as declarações que ali estão prestadas, o que se decide”.
Fundamenta pois o Tribunal, este seu despacho na audição que efectuou, da diligência realizada no dia 30-07-2014, na sua integra, e detectou um corte na gravação, que coincide precisamente com a parte respeitante à informação das consequências do arguido não exercer o direito ao silêncio, que terá ocorrido por um problema técnico e, por tal não poder confirmar ou infirmar a existência da referida advertência, embora conste efectivamente do auto e, decide não valorar as declarações prestadas.
Concretizando, por não resultar da gravação da diligência, embora conste do auto da diligência (auto de interrogatório judicial de arguido detido), a advertência efectuada ao arguido, nos termos do disposto no artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal, o Tribunal a quo, decidiu não ponderar este meio de prova indicado pelo Ministério Público na acusação deduzida nos presentes autos.
Resulta desde logo, do disposto no nº 7, deste mesmo artigo 141º, do Código de Processo Penal, “o interrogatório do arguido é efectuado, em regra, através de registo áudio ou audiovisual” e, todas as informações, devem constar do auto de interrogatório, parte final do nº 4, do mesmo artigo 141º, do Código de Processo Penal.
No artigo 357º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal, consta que a reprodução de declarações anteriormente feitas pelo arguido no processo só é permitida quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b), do nº 4, do artigo 141º.
Resulta destes invocados preceitos legais, inequívoco que as gravações audio apenas compreendem as declarações prestadas, aliás é princípio inequívoco que o registo audio ou audiovisual de uma diligência ou da audiência de julgamento, apenas e unicamente documentam e são meio de prova, relativamente ao teor das declarações e, dos depoimentos prestados, não compreendendo os demais actos integrantes da mesma diligência ou da audiência de julgamento, devendo inclusivamente apenas constar do registo essas mesmas declarações ou depoimentos e, não os demais actos integrantes ou praticados na diligência ou na audiência de julgamento, como requerimentos, despachos, protestos, alegações, etc..
Por tal não resulta da lei, que a advertência efectuada nos termos do citado artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal, deva constar da gravação efectuada da diligência, devendo apenas integrar o registo audio as declarações prestadas pelo arguido, devendo antes, todas as informações constar do auto de interrogatório, nos termos da parte final deste mesmo nº 4, do artigo 141º.
Assim, para prova da realização da advertência em causa, apenas poderá ser invocado o auto de interrogatório, ou arguida a sua falsidade nos termos legais, caso contenha inconformidades com o realmente ocorrido e, nunca o registo audio da diligência em causa, que pela interrupção existente na gravação, nem prova constitui para a arguição da eventual falsidade do auto de interrogatório.
Pelo exposto, tendo o Ministério Público no seu requerimento de prova, indicado como meio de prova nos autos, as declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial de arguido detido, apenas com base no auto de interrogatório, se poderá determinar do cumprimento da advertência constante do artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código Penal e, nunca do registo audio das declarações prestadas pelo arguido.
Assim, em conclusão, decorre, necessariamente, que este Tribunal ad quem, não pode deixar de julgar totalmente procedente o recurso interlocutório interposto pelo recorrente Ministério Público, revogando-se o despacho judicial proferido em 3 de Outubro de 2016, que decidiu não valorar as declarações prestadas pelo arguido no primeiro interrogatório judicial, a substituir por outro que, considere verificados os pressupostos legais, constantes do artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal, para a valoração das declarações prestadas pelo arguido no primeiro interrogatório judicial, meio de prova indicado pelo Ministério Público, no seu requerimento de prova.
Consequentemente, atenta a procedência do recurso, anula-se o Acórdão proferido, determinando-se a reaberta da audiência de julgamento, para produção do indicado meio de prova e, os subsequentes actos processuais, relativos à contradita e, à livre valoração deste meio de prova, proferindo-se novo acórdão a final.
Por tal, encontra-se prejudicado o conhecimento dos demais recursos interpostos, face à procedência deste recurso interlocutório, artigo 608º, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 4º, do Código de Processo Penal.
Sem custas, atenta a procedência e a isenção do recorrente.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em:
- Julgar totalmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revogam o despacho recorrido, que se substitui por outro que considera verificados os pressupostos legais, constantes do artigo 141º, nº 4, alínea b), do Código de Processo Penal, para a valoração das declarações prestadas pelo arguido no primeiro interrogatório judicial, meio de prova indicado pelo Ministério Público, no seu requerimento de prova.
Consequentemente, anula-se o Acórdão proferido, determinando-se a reaberta da audiência de julgamento, para produção do indicado meio de prova e, os subsequentes actos processuais, relativos à contradita e, à livre valoração deste meio de prova, proferindo-se novo acórdão a final.
Sem custas, atenta a procedência do recurso e a isenção do recorrente.
Certifica-se, para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal, que o presente acórdão foi pelo relator elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto.
Guimarães, 22 de Maio de 2017
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(Fernando Paiva Gomes M. Pina)
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(Nazaré J. L. M. Saraiva)