Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
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ERRO
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
II – No caso de dúvida sobre a autenticidade de tais valores e sobre a fiabilidade do aparelho, resta a realização de novo exame, por aparelho igualmente aprovado, ou a análise ao sangue.
III – Quando em operação de fiscalização de condutor para detecção de nível de alcoolemia no sangue, não seja levantada por ele qualquer dúvida sobre a autenticidade do valor registado inicialmente pelo aparelho de análise quantitativo de avaliação do teor de álcool no sangue, e mesmo sobre a fiabilidade deste último nem requerida contraprova, inexiste qualquer fundamento técnico-científico ou jurídico para a aplicação de qualquer margem de erro à taxa de alcoolemia detectada, o que, a acontecer na decisão, gerará o vício do "erro notório" na apreciação da prova pelo Tribunal "a quo", nos termos do art. ° 410.°, n. ° 2, al. c), do Código de Processo Penal.
IV – Com efeito, a detecção da presença e a quantificação de álcool no sangue encontra-se regulada pelo Decreto Regulamentar n.º 24/92, de 30 de Outubro e o artigo 12.° desse diploma prescreve que só podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado, analisadores que obedeçam às características fixadas em Portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna, da Justiça, da Saúde e que sejam aprovados pelo Director Geral da Viação, acrescentando o n.° 2 do mesmo inciso legal que a aprovação mencionada é precedida de aprovação de marca e modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento de controlo Metrológico dos alcoolímetros.
V – O controlo metrológico tem como objectivo a certificação do controlo e conformidade metrológica encontrada, bem como garantir a inviolabilidade do instrumento de medição.
VI – O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I.P.Q. que procede às operações de aprovação de modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária -artigo 5.° da referida Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro.
VII – Uma vez verificado pelo Instituto Português da Qualidade que o dito aparelho não ultrapassa esses mesmos erros é aposta marca que assegura a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis.
VIII – Assim sendo, inexiste qualquer fundamento para, em qualquer momento posterior, nomeadamente na ocasião em que o agente de autoridade está a proceder a acção de fiscalização, serem considerados quaisquer valores de EMA a deduzir ao valor apurado pelo alcoolímetro quantitativo. Tais erros máximos admissíveis são valorados e ponderados no momento do controlo metrológico e antes da certificação pelo IPQ ser atestada.
IX – Assim, quaisquer deduções que a esta TAS sejam feitas carecem de fundamento legal e memo de suporte técnico-científico.
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I- RelatórioNo Tribunal Judicial de Póvoa de Lanhoso, no âmbito do Processo Sumário n.º 575/07.3GAPVL, em que o Ministério Público imputava ao arguido Miguel, com os demais sinais dos autos, a pratica de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292º, n.º 1 e 69°, n.º 1, alínea a) ambos no Código Penal, por sentença de 16 de Janeiro de 2008, apenas depositada, por ordem judicial, em 22 de Janeiro de 2008, foi decidido, para além do mais:
“a) julgo extinto o presente procedimento, ordenando a remessa dos autos para a respectiva delegação do Instituto da Mobilidade e dos transportes Terrestres (IMTT), para ser instaurado o respectivo processo contra-ordenacional.”
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Inconformado com tal sentença, o Ministério Público dela interpôs recurso, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem:1) Entendemos que o Tribunal "a quo', ao não ter atendido à TAS inscrita no talão constante dos autos e, consequentemente, ao ter dado como provado que o arguido conduzia influenciado por uma taxa de 1,15g/l, incorreu em erro notório na apreciação da prova;
2) A detecção da presença e a quantificação de álcool no sangue encontra-se regulada pelo Decreto Regulamentar n.º 24/92, de 30 de Outubro;
3) O artigo 12.° desse Decreto Regulamentar prescreve que só podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado, analisadores que obedeçam às características fixadas em Portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna, da justiça, da saúde e que sejam aprovados pelo Director Geral da Viação, acrescentando o n.° 2 do mesmo inciso legal que a aprovação mencionada é precedida de aprovação de marca e modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento de controlo Metrológico dos alcoolímetros.
4) O controlo metrológico tem como objectivo a certificação do controlo e conformidade metrológica encontrada, bem como garantir a inviolabilidade do instrumento de medição.
5) O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I.P.Q. que procede às operações de aprovação de modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária -artigo 5.° da referida Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro;
6) Uma vez verificado pelo Instituto Português da Qualidade que o dito aparelho não ultrapassa esses mesmos erros é aposta marca que assegura a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis;
7) Assim sendo, inexiste qualquer fundamento para, em qualquer momento posterior, nomeadamente na ocasião em que o agente de autoridade está a proceder a acção de fiscalização, serem considerados quaisquer valores de EMA a deduzir ao valor apurado pelo alcoolímetro quantitativo. Tais erros máximos admissíveis são valorados e ponderados no momento do controlo metrológico e antes da certificação pelo IPQ ser atestada;
8) Quaisquer deduções que a esta TAS sejam feitas carecem de fundamento legal e memo de suporte técnico-científico;
9) O arguido não pôs em causa a fiabilidade do exame e até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento o aparelho usado no mesmo não suscitou quaisquer dúvidas, o que a ocorrer podia, eventualmente, ter justificado a realização oficiosa de diligências tendentes a esclarecê-las;
10) Deste modo, assente, pois a aprovação do aparelho destinado à medição da taxa de álcool no sangue, por entidade competente, a correcção infundada de valores, com o subjectivismo e, até, a maior incerteza que daí deriva, não é minimamente fundamentada, contendendo em aspectos técnicos relativamente aos quais a decisão recorrida não explicitou adequadamente a sua discordância - cfr. artigo 163º do Código do Processo Penal - remetendo para a aplicação directa de um critério que não é aceitável e cria insegurança e desequilíbrios na ordem jurídica.»
Termina pedindo que se determine “a revogação a decisão recorrida e decidir-se pela condenação do arguido como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292º, n.º 1 e 69°, n.º 1, alínea a) ambos no Código Penal, em pena de multa e em sanção acessória de proibição de conduzir que se entendam adequadas.”
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O arguido não apresentou resposta ao recurso.*
O recurso foi admitido, para o Tribunal da Relação de Guimarães, por despacho constante de fls. 30.Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pronunciando-se pela procedência do recurso.
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Cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP, foram colhidos os vistos legais.*
II- Fundamentação 1. É a seguinte a factualidade apurada no tribunal a quo:
A) Factos provados (transcrição)
«No dia 25/12/2007, pelas 03.43 horas, na E N 103, Arcas, Rendufinho, Póvoa de Lanhoso, o arguido conduzia o veiculo automóvel com a matrícula DZ, com uma taxa de álcool no sangue efectiva de 1,15 gramas por litro, correspondente à TAS detectada de 1,24 g/l, deduzido o valor de erro máximo admissível do respectivo aparelho»
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B) Convicção (transcrição)«O arguido reconheceu a prática dos factos referidos III – 1.1.-
A convicção assentou, ainda, no registo do exame quantitativo de álcool constante de fls. 5 (deduzido o erro máximo admissível), e no teor do CRC de fls. 12.-
O tribunal apurou o valor de 1,15 g/l, deduzindo o erro máximo admissível do cinemómetro, por aplicação da portaria nº 748/99, de 13-08 – cf. documentação do Instituto Português da Qualidade junta à circular nº 89/2007, do C.S.M.»
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2. Conforme é sabido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento e destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões pessoais de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida (artigos 402º, 403º, 412º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal e, v.g., Ac. do STJ de 19-6-1996, BMJ n.º 458, pág. 98).Neste recurso, a única questão a apreciar e a decidir respeita às margens de erro dos alcoolímetros.
Com efeito, não obstante o exame a que o arguido foi sujeito ter acusado uma taxa de alcoolemia de 1,24 g/l, e de o tribunal ter reconhecido que lhe foi detectada aquela Taxa de 1,24 g/l, o mesmo tribunal deu como provado que no circunstancialismo apurado o arguido conduzia o veículo com uma taxa de alcoolemia no sangue de 1,15 g/l, por àquele valor de 1,24 g/l dever ser “deduzido o valor de erro máximo admissível do respectivo aparelho”
É contra esta conclusão que se insurge o Ministério Público que entende que o Tribunal "a quo', ao não ter atendido à TAS inscrita no talão constante dos autos e, consequentemente, ao ter dado como provado que o arguido conduzia influenciado por uma taxa de 1,15g/l, incorreu em erro notório na apreciação da prova.
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3. A questão da margem de erros dos alcoolímetros §1.Conforme resulta da motivação da decisão de facto que acima ficou transcrita “O tribunal apurou o valor de 1,15 g/l, deduzindo o erro máximo admissível do cinemómetro, por aplicação da portaria nº 748/99, de 13-08 – cf. documentação do Instituto Português da Qualidade junta à circular nº 89/2007, do C.S.M.”.
Mas foi ao efectuar o enquadramento jurídico dos factos considerados provados, que o tribunal recorrido verdadeiramente explicitou o seu raciocínio, ao referir que:
«O arguido circulava com uma taxa real de 1,15 g/l.
Afigura-se-me que esta conclusão não necessita da produção de qualquer outro meio de prova.
Efectivamente, a ciência e a sua aplicação (a técnica) em nenhuma circunstância quando apresentam resultados pode deixar de, ao mesmo tempo, apresentar também as respectivas margens de erro.
Isto é válido para os aparelhos e para as experiências mais sofisticadas (por exemplo, testes genéticos), mas também a nível mais elementar, como a detecção do teor de álcool no sangue através do ar expirado.
Ao aplicador cabe, portanto, ter em conta esta realidade e, ao apreciar os factos, ter em conta as respectivas margens de erro previstas na lei.
Não se diga que o resultado obtido pelo aparelho tem já em conta a dedução da margem de erro.
É que é a própria lei que o resultado obtido deve ser lido tendo em conta as respectivas margens de erro.»
Não pode sufragar-se tal entendimento.
Nem a lei, nem a ciência, nem a técnica consentem tal argumentação.
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§2. A questão da margem de erros dos alcoolímetros tem sido abundantemente tratada pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores.Como já tivemos oportunidade de salientar nos Acs desta Relação de 14 de Maio de 2007, no proc.º n.º 216/07-2ª e de 19-11-2007, proc.º n.º 1358/07-2ª, ambos relatados pelo aqui relator e também subscritos pela Exma adjunta, a questão da margem de erro na utilização dos alcoolímetros não passa de um terrível equívoco técnico-científico da DGV, que a comunicação social se aprestou a divulgar e que tem dado azo às maiores iniquidades, do ponto de vista do princípio da igualdade, na aplicação da lei penal.
Efectivamente, em 19 de Julho de 2006, a Direcção Geral de Viação, a pretexto de que os alcoolímetros estão sujeitos a aprovação daquela Direcção-Geral, surpreendeu o País e o próprio Governo, difundindo uma nota técnica às entidades fiscalizadoras, para que na fiscalização da condição sob influência do álcool, o valor relevante, quer para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação, quer para efeitos desta como grave ou muito grave, seja o resultante da taxa de álcool no sangue registada deduzida do valor do erro máximo admissível. Segundo a DGV as margens de erro legalmente admissíveis nos alcoolímetros são as seguintes:
TAS < 0,92 g/l - EMA +/- 0,07 g/l
TAS =/> 0,92 < 2,30 g/l – EMA +/- 7,5%
TAS =/> 2,30 < 4,60 g/l – EMA +/- 15%
TAS =/> 4,60 < 6,90 g/l – EMA +/- 30%
Esta “nota técnica” de legalidade duvidosa [até porque fundada no n.º 4 do artigo 7º Decreto Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, quando tal norma fora expressamente revogada pelo 22º do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro] foi amplamente divulgada na comunicação social e criou perplexidades e incompreensões tais que, segundo a imprensa também noticiou, o próprio Governo para além de solicitar explicações ao Director Geral, as quais vieram a ser consideradas satisfatórias, se viu obrigado a emitir um comunicado esclarecendo que “A taxa de alcoolémia permitida aos condutores é a que consta da lei (0,50gramas /litro de sangue) e não qualquer outra.”
A partir daí instalou-se a insegurança, havendo tribunais que procedem ao desconto daquelas margens aos valores registados, outros que não o fazem e outros ainda que, em nome da incerteza, remetem os autos para inquérito para aí se apurar o verdadeiro grau de alcoolemia do condutor.
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§3. Para melhor se compreender o presente, recuemos um pouco no passado procurando entender a evolução legislativa verificada neste domínio. Com o progresso tecnológico, desenvolveram-se instrumentos de medição, criando-se condições para que nos países desenvolvidos, se tenha assistido, na década de 80, ao início do controlo da alcoolemia na estrada, de uma forma prática e eficiente.
Em Portugal, este controlo iniciou-se também nos anos 80 com os alcoolímetros já existentes no mercado.
Com efeito, a Lei n.º 3/82, de 29 de Março, foi o primeiro diploma que versou sobre a condição sob a influência do álcool.
Posteriormente, o Dec.-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril definiu o novo regime sancionatório da condução sob influência do álcool, criando um novo ilícito de carácter penal, considerando-se crime a condução com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20g/l
Prevê-se que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por agente de autoridade, que para o efeito, deve dispor de material adequado (artigo 6º, n.º1) e estabeleceu-se ainda a obrigatoriedade de a entidade fiscalizadora dar conhecimento, a todos os que sejam submetidos ao teste de detecção de álcool no sangue e em caso de teste positivo, da possibilidade de contraprova.
Seguidamente, o Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio, regulamentou os princípios definidos pelo Dec-Lei n.º 124/90, prevendo nomeadamente, que a detecção da presença de álcool no sangue pode ser feito por meio de analisadores qualitativos ou quantitativos de ar expirado (artigo 1º, n.º1), que quando o agente da autoridade utilizar o analisador qualitativo e os resultados forem positivos deve submeter o sujeito, no prazo máximo de duas horas, ao analisador quantitativo, a fim de determinar a taxa de álcool (artigo 2º, n.º1) e estatuindo que os aparelhos utilizados na detecção e determinação de álcool no ar expirado devem ser aprovados nos termos e para os efeitos do disposto no n.º5 do artigo 64º do Código da Estrada (onde se previa que a utilização de quaisquer aparelhos ou instrumentos na fiscalização do trânsito devia ser previamente aprovada pelo Direcção Geral de Viação e que os elementos apurados através desses aparelhos ou instrumentos têm o valor probatório do auto de notícia, nos termos do artigo 169º do Código de Processo Penal).
Só em 1991 seria publicada a Portaria nº 110/91, de 6 de Fevereiro, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, no âmbito do regime jurídico estabelecido no Dec-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro (que estabelece o regime de controlo metrológico de métodos e instrumentos de medição), a qual previa que o doseamento do álcool no sangue devia ser feito por método de oxidação electroquímica em célula de combustível.
Entretanto, esta Portaria n.º 110/91 foi sendo sucessivamente alterada pelas Portarias n.º 753-A/91, de 31 de Julho e 1004-A/92, de 22 de Outubro.
O Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio, sucessivamente alterado pelos Decretos- Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro e n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, depois de proibir a condução sob influência de álcool ou de substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas, em matéria de controlo da alcoolémia, estabeleceu limiares para diferenciação de penalidades, em função do valor da alcoolémia, medido em gramas por litro (g/L) do teor de álcool no sangue (TAS). O citado Decreto-Lei nº 2/98 definiu, ainda, os procedimentos para a fiscalização através da medição do Teor de Álcool no ar Expirado (TAE) e as garantias dos condutores. Estes podem requerer a contraprova de imediato em —aparelho aprovado especificamente para o efeito “ou uma —análise de sangue“. Para esta, o condutor deve ser conduzido —o mais rapidamente possível a estabelecimento hospitalar “para a necessária colheita de sangue. Para efeitos da conversão da TAE em TAS, o mesmo diploma fixa a relação aplicável de 1 mg/L (TAE) = 2,3 g/L (TAS).
Foi entretanto publicada a Portaria n.º 784/94, de 13 de Agosto que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, a qual revogou expressamente as Portarias n.º 110/91, de 6 de Fevereiro, n.º 753-A/91, de 31 de Julho e n.º 1004-A/92, de 22 de Outubro.
De acordo com a citada Portaria n.º 784/94, o regulamento que aprovou “aplica-se exclusivamente a alcoolímetros destinados à determinação da taxa de álcool, para efeitos do disposto no n.º2 do artigo 1º do Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio (n.º 1). Depois de sublinhar que os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na NF X 20-701 (n.º 4), estabelece que o controlo metrológico dos alcoolímetros compreende as operações de aprovação do modelo, primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária, e no n.º 6 define “os erros máximos admissíveis em cada definição” no âmbito das operações de aprovação do modelo, primeira verificação e verificação periódica, nos seguintes termos:
a) “Aprovação do modelo - os erros máximos admissíveis na aprovação do modelo são os definidos na norma NF X 20-70;
b) Primeira verificação - os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação do modelo;
c) Verificação periódica - os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo”
Já na sequência do novo Código da Estrada, de 1994, foi publicado e entrou em vigor o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro que regulamentou a matéria daquele Código e reuniu outras matérias dispersas por diversos normativos, tendo expressamente revogado o Decreto Regulamentar n.º 12/90.
De acordo com o citado Decreto regulamentar n.º 24/98 a presença de álcool no sangue pode ser indicada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo. A quantificação da taxa de álcool é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo prevendo-se ainda que quando por motivo de saúde o acidente o examinando não possa ser submetido ao teste efectuado com analisador quantitativo aquele seja substituído por análise ao sangue (artigo 1º, n.º 1, 2 e 3). No artigo 12º prevê-se que só podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado analisadores que obedeçam às características fixadas em portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde e que sejam aprovados por despacho do director-geral de Viação e que tal aprovação é precedida de aprovação de marca e modelo, a efectuar pelo Instituto português da Qualidade, nos termos do regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros
Finalmente, a Portaria 1006/98, de 30 de Novembro, veio fixar os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises toxicológicas para determinação da taxa de álcool no sangue e para confirmação da presença de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas.
Em face desta evolução legislativa pode concluir-se que os instrumentos normativos que, à data dos factos isto é, em 11 de Junho de 2006, regulavam a detecção e quantificação das taxas de álcool eram o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro e a Portaria n.º 1006/98, de 30 de Novembro.
A Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, que procurou regulamentar o Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio, caducou por falta de objecto, face à expressa revogação do Decreto Regulamentar n.º 12/90 operada pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98 (cfr. neste sentido os Acs da Rel. de Lisboa de 28-11-2006, proc.º n.º 10024/06-5ª, rel. Des.ª Margarida Blasco, in www.pgdlisboa.pt/ e de 18 -10-2007, proc.º n.º 7213/07, rel. Almeida Cabral, in www.dgsi.pt; em sentido contrário pronunciou-se, porém, o Ac. da Rel. de Évora de 22-5-2007, proc.º n.º 441/07, rel. Berguete Coelho, in www.dgsi.pt).
Em nenhum dos diplomas vigentes acima indicados se encontram referências a possíveis margens de erro dos alcoolímetros (neste sentido cfr. os Acs. da Rel. do Porto de 14-3-2007, proc.º n.º 0617247, rel. Joaquim Gomes, in www.dgsi.pt/ e da Rel. de Lisboa de 28-11-2006, proc.º n.º 10024/06-5ª, rel. Des.ª Margarida Blasco, in www.pgdlisboa.pt/), o que se entende uma vez que os aparelhos utilizados pelas forças policiais têm margens tão pequenas que são desprezíveis. (cfr. o citado Ac. da Rel. de Lisboa de 28-11-2006).
Na verdade, o aparelho tem características funcionais que garantem o ambiente necessário à medição do teor do álcool no sangue do sujeito submetido a exame, pelo que, sempre que tal não se verifique, o próprio aparelho contem dispositivo de sinalização, mediante emissão de mensagem de erro, e não emitindo o talão de registo de leitura (cfr. neste sentido o Ac. da Rel. de Lisboa de 5-12-2005, proc.º n.º 11590/05-9ª, rel. Des.ª Ana Brito, in www.pgdlisboa.pt/).
Por isso que não houvesse que atender às margens de erro a que se alude o recorrente.
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§4. Mas, nem mesmo atendendo ás Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal nem à revogada Portaria 784/94, de 13 de Agosto (que quer a Direcção Geral de Viação quer o Instituto Português de Qualidade parecem ter considerado em vigor, pelo menos até à Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, em vigor desde 11-12-2007), nem mesmo assim se chegaria a resultado diferente, nomeadamente àquele propugnado pela Direcção Geral de Viação e aqui implicitamente invocado pelo recorrente.Conforme salientámos no Ac. da Rel. de Guimarães de 19-11-2007, proc.º n.º 1358/07-2ª:
«A explicação é de carácter científico e, por isso vamo-nos socorrer da comunicação apresentada pelos peritos portugueses Céu Ferreira e António Cruz ao 2º Encontro Nacional da sociedade Portuguesa de metrologia realizado em 17/11/2006, em Lisboa, intitulada “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade” (disponível in www.spmet.pt).
A existência de aparelhos de diferentes tecnologias e características metrológicas, mais ou menos fiáveis, exigia que se estabelecesse um quadro regulamentar claro, tendo em vista proporcionar, quer às forças fiscalizadoras quer aos condutores, garantias de que as medições efectuadas eram rigorosas.
A Portaria nº 110/91, de 6 de Fevereiro (que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, no âmbito do regime jurídico estabelecido no Dec-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro) foi criado um quadro regulamentar harmonizado com o tradicional para o controlo metrológico de quaisquer instrumentos de medição (regulados, em geral, pelo Decreto-Lei 291/90 e pela Portaria 962/90) e adoptada como norma técnica de referência uma norma francesa NF X 20-701, ao tempo a mais considerada na Europa.
Assim, os instrumentos a utilizar para o efeito em causa passaram a ter de ser submetidos a um conjunto de operações: previamente à sua colocação no mercado, a uma Aprovação de Modelo (AM) pelo IPQ, depois a Primeira Verificação (PV) antes de serem colocados em serviço e, durante toda a sua vida útil, a Verificação Periódica (VP) anual.
A norma francesa impunha determinados requisitos técnicos construtivos e de desempenho, nos quais a regulamentação se baseou para definir a grelha de requisitos para as diversas operações metrológicas. Uma vez que, com a sua utilização intensiva, as características de funcionamento dos aparelhos tem tendência para se degradar, desde logo se definiu na Portaria n.º 110/91 que os erros máximos admissíveis (EMA) na VP seriam 1,5 vezes superiores aos exigidos na AM e na PV, unicamente definidos na norma francesa.
Em 1998 concluíram-se os trabalhos em curso na Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) e foi publicada a Recomendação nº 126 que contem um quadro regulamentar mais conforme com os modelos da regulação metrológica internacionais e, nesse sentido, mais completo e mais actual que o da norma francesa atrás referida.
Esta Recomendação, entre outras disposições, já veio diferenciar os EMA aplicáveis à VP para todos os instrumentos de medição.
Todo este quadro regulamentar, de acordo com os princípios gerais do controlo metrológico, proporciona às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos.
A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade.
A definição, através da Portaria nº 748/94, de determinados erros máximos admissíveis, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visava definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.
Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados.
Mas essas margens de erro sempre foram considerados margens de erro para a verificação periódica.
Como bem referem aqueles peritos portugueses:
“Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento (…).
É por isso, que em domínios de medição com vários níveis de exigência metrológica se definem classes de exactidão em que os EMA são diferenciados de classe para classe. No caso dos alcoolímetros não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de —“qualitativos”, outros de “quantitativos”. Apenas este últimos têm características metrológicas susceptíveis de ser utilizados para medir a alcoolémia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei. Os designados de qualitativos apenas servem para despistar ou confirmar situações de alcoolémia mais ou menos evidente, exigindo depois, se for caso disso, uma medição rigorosa com um alcoolímetro quantitativo legal” (op. cit., págs. 4, itálicos a negrito nossos)
E concluem aqueles peritos portugueses:
«De acordo com os resultados laboratoriais obtidos durante as operações de controlo metrológico, demonstra-se que os EMA não são uma “margem de erro”, nem devem ser interpretados como tal. O valor da indicação do instrumento é em cada situação, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nesse momento, nessa operação, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA.
Por essa razão, e por todos os aspectos desenvolvidos ao longo deste trabalho, os autores defendem a ideia de que a instrução de processos de contra-ordenação, pelas entidades competentes, deveria observar os estritos limites definidos na lei, para as respectivas penalidades. Os condutores autuados deveriam, se assim o entenderem, recorrer das faculdades legais que a lei lhes faculta e, os tribunais, em última instância, julgarem com objectividade cada situação, tendo em conta as circunstâncias atenuantes ou agravantes que entenderem soberanamente considerar, usando sabiamente o princípio de in dubio pro reu (op. cit., pág. 5, itálicos a negrito nossos).»
Também do ponto de vista científico, cremos ter ficado demonstrado inexistir qualquer razão para proceder às instruções definidas pela Direcção Geral de Viação (no mesmo sentido o citado o Ac. da Rel. de Évora de 22-5-2007, proc.º n.º 441/07, rel. Berguete Coelho, não obstante considerar em vigor a referida Portaria n.º 748/98, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, muito justamente salientou que a aplicação das margens de erro se reporta “à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade, não existindo fundamento para que o julgador, oficiosamente, e sem elementos de prova que o sustentem proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros adequadamente aprovados e verificados” e que “se é certo que os alcoolímetros não estão isentos de erros quanto às medições resultantes e assim se explicando a preocupação legislativa em os ter admitido e previsto, também não pode ser posto de parte que são objecto de aprovação e verificação, nas quais esses erros são atendíveis, de forma a que se possa concluir que sirvam ou continuem a servir para os legais efeitos, sob pena de o julgador se substituir, sem razão, à entidade credenciada para efectuar essas operações”).
Como de forma simples, pragmática mas rigorosamente correcta, se pode há muito ler num sitio francês destinado à informação dos cidadãos condutores: «En règle générale, vous ne pouvez pas contester l’ alcootest. Votre seul moyen est de mettre en cause la fiabilité de l’appareil si un second test est impossible».
No mesmo sentido, nos pronunciamos agora, e já anteriormente o fez o citado Ac. da Rel. do Porto de 14-3-2007, proc.º n.º 0617247, rel. Joaquim Gomes [“Não estando legalmente estabelecida qualquer margem de erro prevista para aferir os resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor do álcool no sangue, obtidos através de aparelhos aprovados, e no caso de dúvida sobre a autenticidade de tais valores, resta a realização de novo exame, por aparelho igualmente aprovado, ou a análise ao sangue”] o Ac da Rel de Lisboa de 6-3-2007, proc.º n.º 6436/06, rel. Santos Rita, [“Caso a arguida não se conformasse com o resultado obtido através do alcoolímetro utilizado (cuja aprovação está provada9, restava-lhe requerer a contraprova desse resultado que lhe foi comunicado para o efeito (cfr. ambas as versões do Código da estrada - art. 159º, n.º2 e 153º, n.º2, respectivamente) sendo que prescindiu de tal contraprova”, in www.pgdlisboa.pt] o Ac. da Rel de Lisboa de 20-6-2007, proc.º n.º 3552/2007, rel. Carlos de Sousa [“O arguido teve oportunidade de pôr em causa a fiabilidade do referido alcoolímetro quando foi efectuado o respectivo teste, declarando não desejar ser submetido ao exame de contraprova”, in www.dgsi.pt] e o Acs. desta Relação de Guimarães de 14 de Maio de 2007, proferido no proc.º n.º 216/07-2ª, rel. Cruz Bucho.»
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§5 Também a jurisprudência posterior vem salientando, maioritariamente, a ilegalidade da redução dos valores da TAS revelados pelos alcoolímetrosNeste sentido, podem referir-se os seguintes arestos:
- Ac. da Rel. do Porto de 7-5-2008, proc.º n.º 0746066, rel. Abílio Ramalho;
- Ac. da Rel. do Porto de 23-4-2008, proc.º n.º 0840644, rel. Custódio Silva;
- Ac. da Rel. do Porto de 16-4-2008, proc.º n.º 0840948, rel. Ernesto Nascimento;
- Ac. da Rel. do Porto de 26-3-2008, proc.º n.º 0746081, rel. Jorge Jacob;
- Ac. da Rel. do Porto de 6-2-2008, proc.º n.º 0716626, rel. Donas Boto;
- Ac. da Rel. do Porto de 12-12-2007, proc.º n.º 0744023, rel. António Gama;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 9-4-2008, proc.º n.º 106/07, rel. Brizida Martins;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 295/07, rel. Vasques Osório;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 91/07, rel. Esteves Marques,
- Ac. da Rel. de Évora de 22-4-2008, proc.º n.º 242/08, rel. Fernandes Martins
- Ac. da Rel. de Lisboa de 24-4-2008, proc.º n.º 1914/08, rel. Fernando Correia Estrela, in in www.pgdlisboa.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 20-2-2008, proc.º n.º 183/2008, rel. Domingos Duarte, in www.dgsi.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 8-4-2008, proc.º n.º 1491/08, rel. Nuno Gomes da Silva, in www.dgsi.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 21-2-2008, proc.º n.º 10259/07, rel. Carlos Benido, in www.pgdlisboa.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 19-2-2008, proc.º n.º 4226/07, rel. Simões de Carvalho, in www.pgdlisboa.pt.
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§6. Entretanto foi publicada e entrou em vigor, em 11 de Dezembro de 2007, a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, que aprovou o novo regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, a qual se limitou a actualizar as regras a que deve obedecer o controlo metrológico dos instrumentos de medição, “com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da organização Internacional de Metrologia Legal. A actualização mostra-se ainda necessária para simplificar e clarificar procedimentos, dando assim cumprimento à medida prevista no Programa SIMPLEX para 2007.”Esta Portaria já estava em vigor à data da prática dos factos em apreço. Também os erros máximos admissíveis constantes da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro, respeitam à aprovação e verificação periódica dos alcoolímetros e não a qualquer dedução das taxas apuradas em sede de fiscalização rodoviária, como resulta expresso do quadro anexo à portaria e nos seus artigos 5º, 6º e 7º da mesma.
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§7. Como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado.Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos.
De acordo com o exame efectuado, conforme resulta do auto de notícia e do talão juntos, respectivamente, a fls. 4 e 5, o arguido acusou uma taxa de 1,24g/l.
No exame de pesquisa de álcool no ar expirado efectuado nos autos foi utilizado o aparelho da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK III P, com o n.º de série ARWN -0094.
Conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR III Série, n.º 223, de 25-9-1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK, fabricado por DragerWerk AG, requerido por Tecniquitel- Sociedade de Equipamentos Técnicos, Lda, a que foi atribuído o n.º 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República. A Direcção Geral de Viação aprovou esse modelo por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 6.8.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: Despacho n.º 8036/2003, de 7 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º8, de 28 - 04-2003; Despacho n.º 12.594/2007, de 16 de Março, proferido ao abrigo do disposto no n.º5 do art. 5.° do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 118, de 21 de Junho de 2007; Despacho DGV n.º 20/2007, também de 16 de Março, não publicado no DR. Nos termos do art.º5º n.º5 do DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, cabia à Direcção Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n. ° 4 do art. 170.° do Código da Estrada, aprovação que devia ser precedida, quando tal fosse legalmente exigível, pela aprovação do modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico. A utilização do alcoolímetro do modelo em causa, da marca DRAGER, ou seja, o modelo Alcotest 7110 MK P, fabricado por Drager Safety AG & CO, foi de novo aprovado pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de TECNIQUITEL - Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.a, como consta do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril de 2007, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, correspondendo-lhe agora o n.º 211.06.07.3.06. Saliente-se que a letra P é um dos símbolos de aprovação do modelo (cf. Ponto III - n.º7 do Regulamento do Controlo Metrológico), que integra os dois últimos dígitos do ano de aprovação e um número característico a estabelecer pelo IPQ para as aprovações nacionais.
E, como vimos, a aprovação do modelo pressupõe e tem como consequência a competente verificação metrológica...
A fiabilidade do aparelho utilizado no caso em apreço nunca foi suscitada no processo.
O arguido, embora pudesse ter questionado o resultado do teste, solicitando a realização de contraprova, seja por expiração de ar, seja sanguíneo, não o fez.
Aliás, o arguido nem sequer apresentou contestação.
A decisão recorrida não pôs em causa a aprovação do aparelho utilizado no exame de pesquisa de álcool no sangue, as condições normais de utilização desse aparelho e o procedimento de fiscalização utilizado pelo agente de autoridade.
Não tinha, pois, qualquer fundamento para concluir que o TAS indicado pelo aparelho utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado pelo arguido padecia de erro. O valor a ter em conta para efeitos de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue era o constante do talão emitido pelo alcoolímetro, ou seja, 1,24g/l.
A ponderação da margem de erro configura um erro notório na apreciação da prova por parte do Tribunal recorrido (artigo 410º, n.º2, alínea c) do Código de Processo Penal), o qual determina o reenvio para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo, por não ser possível a este Tribunal decidir da causa, atenta a pobreza franciscana da factualidade apurada.
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§7. Pode, pois, concluir-se que:- nem à face da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro, nem da legislação que a precedeu, está ou esteve legalmente estabelecida qualquer margem de erro (mínimo e máximo) para aferir resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, numa qualquer medição concreta. Tais margens de erro respeitam apenas à aprovação e verificação periódica dos alcoolímetros;
- no caso de dúvida sobre a autenticidade de tais valores e sobre a fiabilidade do aparelho, resta a realização de novo exame, por aparelho igualmente aprovado, ou a análise ao sangue;
- quando em operação de fiscalização de condutor para detecção de nível de alcoolemia no sangue, não seja levantada por ele qualquer dúvida sobre a autenticidade do valor registado inicialmente pelo aparelho de análise quantitativo de avaliação do teor de álcool no sangue, e mesmo sobre a fiabilidade deste último nem requerida contraprova, inexiste qualquer fundamento técnico-científico ou jurídico para a aplicação de qualquer margem de erro à taxa de alcoolemia detectada, o que, a acontecer na decisão, gerará o vício do "erro notório" na apreciação da prova pelo Tribunal "a quo", nos termos do art. ° 410.°, n. ° 2, al. c), do Código de Processo Penal.
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III - DecisãoEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso e, por julgarem verificado o vício da alínea c) n.º2 do artigo 410.º do CPP, ordenam o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à totalidade do objecto do processo, nos termos dos artigos 426º, n.º1, e 426º-A, ambos do Código de Processo Penal.
Sem tributação.
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Guimarães, 11 de Junho de 2008