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PESSOA SINGULAR
II - Do artº20.º.1.b) do mesmo diploma resulta que a declaração de insolvência pode ser requerida por qualquer credor, verificando-se a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
III - No caso dos autos, a recorrente deixou de cumprir pontualmente obrigações de montante desconhecido, mas que, por facilidade de raciocínio, se admite que sejam de montante razoavelmente elevado.
Todavia, nem tal montante nem o circunstancialismo de tal incumprimento revelam a impossibilidade de que a lei fala, posto que a dívida está, como vimos, garantida por uma hipoteca com um valor cerca de 2 vezes superior ao da dívida.
IV - Assim, não pode dizer-se, como prescreve o dito artº3.º, que a recorrente esteja impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, podendo, com naturalidade, ela, por razões que não vêem ao caso, ter deixado de cumprir as suas obrigações para com a credora, confiante em que esta se faria pagar pela execução da hipoteca.
Sem cuidar, por cautela, de tirar daqui a conclusão de que é sempre ilícito o recurso ao processo de insolvência, em casos como este, dir-se-á que, no em presença, tal ilicitude é patente.
I – Banco P..., S.A requereu a insolvência de M... Duarte, J... Machado e R... Machado.
Contestaram a 1ª e o 3.ºrequeridos, no sentido do indeferimento do pedido.
O Mmº Juiz decidiu-se pela declaração de insolvência de todos os requeridos.
Inconformados, os requeridos oponentes apelam da douta sentença, alinhando as seguintes conclusões:
Da Maria Luísa
“1ª – Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença de fls. 140 e ss., que decretou a insolvência dos recorrentes, e com a qual não se podem conformar, quer por desacertado julgamento da matéria de facto, quer por padecer de erro na aplicação do Direito.
2ª – Sucede porém que tal conclusão é repreensível face à prova produzida, sendo certo que os recorridos lograram demonstrar que o seu activo é superior ao passivo vencido e que não se encontram em situação de “penúria generalizada”, sendo capazes de cumprir a generalidade das obrigações por eles assumidas.
3ª – Mas, antes de mais e face à prova produzida, merecem reparo à recorrente omissões de que padece o probatório da sentença.
4ª – Assim, por ser facto que facto resulta de documento autêntico – uma certidão de teor da descrição predial do prédio identificado sob o n.º 3 na sentença, emitida pela Conservatória do Registo Predial de Ponte de Lima no dia 12-11-2007 – que se encontra junto aos autos sob doc. n.º 1 da oposição, sendo inequívocas as suas implicações jurídicas na defesa da tese da recorrente, o ponto 5 do probatório deve ser corrigido, explicitando-se que sobre o imóvel em causa incidem “duas hipotecas a favor do B.. IMOBILIÁRIO, S.A., com os montantes máximos assegurados de capital e acessórios de € 229.014,20 e € 99.735,00, num total de € 328.749,20”.
5ª – Acrescerá ao que vem de se dizer que, no decorrer da audiência de discussão e julgamento, foram prestados depoimentos que apontam francamente no sentido de a garantia real referida ser suficiente para segurança e bom pagamento do crédito do banco requerente da insolvência.
6ª – Tal facto é instrumental da tese exposta na oposição oferecida pela apelante – cfr. artigo 17º da oposição, sendo intrínseca à afirmação nele contida a proposição da adequação da garantia à satisfação do crédito do ex-B...
7ª – Por este motivo a sua inclusão no probatório competia oficiosamente ao tribunal recorrido, no uso da competência que lhe é cometida pelo n.º 2 do artigo 264º do Código de Processo Civil, aclarando a matéria articulada pelos oponentes, independentemente da rejeição da tese propugnada nas oposições.
8ª – Tal omissão coarcta aos recorrentes a reapreciação da fundamental questão de Direito que foi colocaram à discussão: a garantia existente é bastante para segurar o crédito da recorrida, pelo que esta deveria ser remetida para a execução comum, sendo-lhe ilícito lançar mão da execução universal do património da recorrente.
9ª – Ora, a respeito do valor do bem hipotecado e da suficiência desta para segurança da dívida que dá causa à acção, responderam as testemunhas Joaquim S..., gerente da agência bancária mutuária (Cassete 1, Lado A, Rotações 0 a 1595), Rita P..., também ali funcionária, (Cassete 1, Lado A, Rotações 1596 a 2152) e J... Costa (Cassete 1, Lado B, Rotações 279 a 877), depoimentos esses que se revelaram verazes e credíveis, sendo que a Rita, demonstrando grande sinceridade, referiu ter um conhecimento destes factos apenas de ouvir dizer e sem dar garantias de memória.
10ª – No entanto, todos foram concordantes em atestar que a garantia é suficiente, estando a dívida numa “relação inferior a 50%” com o mesmo bem (no dizer do gerente inquirido).
11ª – E é destes depoimentos – cujos excertos relevantes foram acima transcritos – que é possível concluir que “O prédio identificado em 3 vale (aproximadamente) € 400.000,00”, facto que, com esta sugerida redacção ou semelhante, deverá ser aditado como provado.
12ª – Ademais: a recorrente alegou, com relevância para o corpo da querela, que actualmente a sua a “capacidade de ganho anual (...) se cifra em € 63.923,95” – cfr. artigo 18º da oposição.
13ª – Para prova do mesmo facto juntou a sua declaração IRS (doc. n.º 2 junto à da oposição), não tendo tal afirmação nem o conteúdo do documento sido impugnados pelo banco recorrido, tudo impondo a sua inclusão no probatório.
14ª – Em matéria de Direito, “o elevado montante em dívida pelos Requeridos para com o Requerente, o tempo decorrido desde a data do seu incumprimento e a sua reiteração no tempo, é manifestação clara e concludente quanto à sua impossibilidade de poderem satisfazer as suas obrigações”, dando origem à declaração de insolvência dos mesmos, nos termos do artigo 20º n.º 1 b) do CIRE.
15ª – Ora, dos factos expostos e cujo aditamento ao probatório se requereu, não se deverá alcançar a mesma conclusão, uma vez que a requerida logrou provar a sua solvência, excepcionando ao abrigo do preceituado no artigo 30º do CIRE, a presunção da citada norma, que é elidível.
16ª – É que a insolvência apenas se verificará quando “o devedor se encontrar impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas” (artigo 3º n.º 1 do mesmo diploma), devendo a hipótese do artigo ser interpretada não no sentido da disponibilidade líquida da quantia, mas antes compreendendo o total do activo dos devedores em correlação com o seu passivo vencido.
17ª – E para efeito da quantificação desse activo deve ser considerado o valor da garantia patrimonial do crédito do Banco P... , pois a capacidade de cumprir dos devedores deverá ser determinada com recurso ao universo das suas relações jurídicas quantificáveis em dinheiro, desatendendo à sua natureza e origem, sendo esta independentemente da proprietários do imóvel hipotecado.
18ª – A disposição pela recorrente do imóvel a favor de terceiro é lícita face ao disposto no artigo 695º do Código Civil, não tendo resultado da mesma qualquer diminuição da garantia do crédito do recorrido, que apenas poderia extrair dessa conduta o vencimento da totalidade da dívida.
19ª – A hipoteca mantém todos os seus caracteres de garantia, sendo plenamente eficaz face ao adquirente do imóvel, assistindo neste caso ao credor o direito de sequela, “sem necessidade de impugnar preliminarmente a alienação efectuada pelo autos da garantia” – Abílio Neto, Código Civil (Anotado), 13º Edição, pág. 619.
20ª – Daí que, como se disse, apensar de o bem não integrar o património da recorrente, a sua especial afectação ao cumprimento da dívida da apelante para com o Banco P... , até ao montante máximo assegurado, compele a interpretação de que, para efeito de aferir sobre a solvibilidade da mesma, se deverá considerar que o seu activo é adicionado daquele valor.
21ª – O mesmo sucederia se as garantias prestadas fossem de cariz obrigacional (fiança bancária, seguro caução ou outra garantia expressa em dinheiro): não sendo possível afirmar que as quantias seguradas se integram no património da devedora, é inelutável a conclusão de que o seu montante integra o activo do devedor quando haja necessidade de aferir sobre a sua capacidade de cumprir as obrigações a que se encontrem particularmente ligadas.
22ª – E é daqui que resulta, independentemente da aparente verificação da presunção a que alude o artigo 20º, n.º 1, alínea b), do CIRE, que a recorrente logrou demonstrar a sua solvência, por o seu acervo patrimonial, a sua capacidade de ganho e a garantia de que goza o crédito do banco recorrido serem suficientes para proceder à sua saldação, dando assim cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 30º do mesmo diploma (devidamente adaptado á sua condição de pessoa singular).
24ª – Na verdade, a presente acção não visa a cobrança do crédito do banco sobre os recorrentes, mas antes a “liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores”, não estando na disponibilidade do credor a determinação do instrumento processual que aparentemente se lhe afigure mais vantajoso.
25ª – A circunstância de não existir norma positiva obrigue o credor a enveredar primeiramente pela execução, como requisito prévio ao requerimento da insolvência, não isenta o mesmo do cumprimento dos “indispensabilidade do meio”, “proibição do excesso” e “proporcionalidade”, sob pena de, tendo legitimidade, carecer de interesse em agir.
26ª – No presente caso, dispondo de garantia real suficiente para saldar o seu crédito pela via da execução comum, em contravenção dos referidos princípios – usando de meios desmesurados e desviados para a garantia do seu direito, o banco requerente – não demonstra interesse na obtenção de a tutela judicial do seu direito de crédito, por via do meio processual de que lançou mão.
27ª – Esta constatação constitui excepção dilatória inominada “de conhecimento oficioso e que determina a absolvição da instância do réu…” mas que se invoca expressamente, para os devidos efeitos.
28ª – E é nestes precisos termos que, ao consentir a conduta do recorrido, que a sentença vem ferida dos apontados vícios de erro de julgamento e violação, entre outras disposições e princípios, das normas contidas nos artigos 264º n.º 2 do Código de Processo Civil, 1º, 3º, 20º e 30º do CIRE pelo que não poderá manter-se.
Do Rui M...
29ª – O recorrente Rui ... sempre alegou que nunca foi interpelado pela requerente acerca do incumprimento da devedora principal.
30ª - O Tribunal a quo dá como provado no seu ponto 9, que “… o Banco credor interpelou novamente a devedora M... Duarte, por carta datada de 16 de Janeiro de 2007, assim como J... Machado e Rui M... (o sublinhado é nosso), estes na qualidade de fiadores, para procederem ao pagamento das prestações em atraso, conforme Doc. 3, Doc. 4 e Doc. 5 juntos com o R.I. (cujo conteúdo se considera aqui integralmente reproduzido para todos os legais efeitos).
31ª - Ora tal conclusão tirada pelo Mmº. Juiz a quo não tem sustentação no que efectivamente se passou e se narrou na audiência de julgamento, só se compreendendo a mesma devido a uma poupança de esforços em se efectuar colagens exactamente idênticas àquilo que a requerente refere no seu requerimento inicial.
32ª - Com efeito, demonstrou-se em sede de audiência de julgamento, quer pelos depoimentos de Joaquim S... (cassete nº 1 - Lado A, rotação 0 a 1595), quer pelo depoimento de Rita P... (depoimento gravado na Cassete nº 1 – Lado A, rotação 1596 a 2152) que o recorrente não foi notificado nem pessoal, nem telefonicamente e que a comunicação escrita enviada ao recorrente foi remetida para morada diferente daquela onde reside o recorrente, apesar de na escritura de compra e venda com mutuo e hipoteca estar expressa a morada do recorrente, no lugar da R..., freguesia de Freixo, concelho de Ponte de Lima e a carta enviada ao recorrente, junta como doc. nº 5 do requerimento inicial ter sido remetida para Cercal – Quinta da A... – 4990-665, freguesia de Mato, concelho de Ponte de Lima.
33ª - Ou seja, o recorrente nunca morou Cercal – Quinta da Agra – 4990-665, freguesia de Mato, concelho de Ponte de Lima e nunca podia ter sido notificado dessa carta do banco, porque nunca ali residiu, como reafirma, com conhecimento de causa, Ana Ondina da Silva Vaz (depoimento gravado na Cassete nº 1 – Lado A, rotação 2153 a 2490, e Cassete nº 1 – Lado B, rotação 0 a 278).
34ª - Deste modo, nunca podia o Mmº Juiz a quo ter decidido como decidiu na douta sentença ao ter aceite como facto provado, como o fez no ponto 10 da fundamentação de facto, quer ainda na motivação da decisão de facto, que o ora recorrente tivesse sido devidamente interpelado no sentido de fazer face ao pagamento da dívida.
35ª - De facto, a requerente porque, tal como foi esclarecido factualmente na audiência de discussão e julgamento, nunca contactou ou interpelou o ora recorrente Rui M... e por conseguinte não tinha conhecimento da situação económica do mesmo, não tendo assim sustentação para formularem quanto ao mesmo a sua insolvência.
36ª - De facto, foi de tal ordem a desatenção e descuido do tribunal a quo sobre este assunto que na decisão plasmada na douta sentença onde se decretou a insolvência do recorrente Rui M... , não obstante tudo o que se discutiu e demonstrou em audiência de discussão e julgamento acerca da residência deste, aquele Tribunal no ponto 2 da decisão fixou a residência dos requeridos em Quinta Agra, lugar de Cercal, freguesia de Mato, concelho de Ponte de Lima, quando se trata de um erro por demais evidente, pois ficou demonstrado que assim não era.
37ª - Atento o que se desenrolou, discutiu e provou na audiência de discussão e julgamento e atento o plasmado na sentença do tribunal a quo, nunca se poderá entender que a matéria dos factos dados como provados se enquadra no perímetro do principio da livre apreciação das provas enunciado no artigo 655º do Cód. Proc. Civil, o qual deste modo foi interpretado e aplicado de forma abusiva.
38ª - Em consequência, dispõe o artigo 20º nº 1 alínea b) do CIRE que a declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida desde que se verifique “… a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;”
39ª - Ora, a requerente quando intentou este pedido de insolvência não tinha qualquer fundamento que lhe permitisse concluir pela impossibilidade do alegante cumprir com as suas obrigações, isto porque, quanto mais não fosse nunca comunicou com o mesmo quanto a este assunto, não se verificando no momento em que foi intentada a acção um dos factos elencados pelo artigo 20º nº 1 alínea b) do CIRE, isto é, a requerente porque nunca contactou com o ora recorrente, desconhecia as circunstâncias do incumprimento e logo não existia sustentação que lhe revelasse a “impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.”
40ª - Deste modo, quanto ao ora recorrente não foi correctamente interpretado o artigo 20 nº 1 alínea b) do CIRE, não deveria assim, quanto a este, ter sido admitido o presente pedido de insolvência.
41ª - Ademais, e no que toca à discussão dos restantes pontos da douta sentença, refira-se que o tribunal a quo, não deu qualquer relevância ao valor do imóvel que serviu de garantia, apesar dos vários depoimentos nesse sentido demonstrativos de que a situação da requerente Banco P... estava e sempre esteve garantida, pois o valor desse imóvel era e é muito superior ao valor da dívida, vide depoimentos de Joaquim S... (cassete nº 1 - Lado A, rotação 0 a 1595), quer pelo depoimento de Rita P... (depoimento gravado na Cassete nº 1 – Lado A, rotação 1596 a 2152) e de J... Costa, (depoimento gravado na Cassete nº 1 – Lado B, rotação 279 a 877) .
42ª - Em ponto algum da douta sentença se refere qual o valor dessa propriedade, que seria demonstrativo de que a posição da recorrida Banco P... , está e sempre esteve garantida, apesar de o tribunal a quo não ter esse facto em consideração, o que muito prejudica os recorrentes.
43ª - O ora recorrente, Rui M... , aqui chamado ao processo na qualidade de fiador, e como um garante do cumprimento da dívida, se é certo que esta não foi paga, também é certo que o mesmo, desde o inicio sempre soube que tal dívida estaria sempre e totalmente assegurada para a recorrida através da garantia real (hipoteca) sobre um bem imóvel, como já foi demonstrado, mais do que suficiente para a liquidação do seu montante.
44ª - Ora, como já foi atrás muito bem explanado e esclarecido, a requerente tinha meios e processos mais adequados para pagamento do seu crédito, o que a suceder resolveria esta situação e evitaria consequências muito gravosas e prejuízos irreparáveis para qualquer um dos recorrentes.
45ª - Até porque, a recorrida podia e devia ter partido para a execução da hipoteca, faculdade essa que lhe era permitida e facultada com total anuência do direito e também porque tal possibilidade ficou expressamente consignado na própria escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança e do documento complementar anexo à mesma, clausula décima segunda alínea b), junto como doc. nº 1 do requerimento inicial.
46ª - Pretende-se assim demonstrar que o meio processual usado pela recorrida não foi proporcional mas sim prejudicial para todas as partes envolvidas, quer requeridos, quer requerente, e indevidamente suportada pelo tribunal a quo.
47ª - O Tribunal a quo não respeitou o princípio da proporcionalidade e o princípio da adequação formal, princípios basilares do nosso sistema jurídico.
48ª - Na verdade, consagra o artigo 265 – A do CPC o Principio da Adequação Formal, enunciando o seguinte: “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações.”
49ª - Com efeito, a forma usada pela requerente não se ajusta, ou como se enuncia no artigo enunciado, não se adequa ao tipo de situação jurídica em causa, isto é, o não cumprimento de uma dívida.
50ª - Tal como se refere no Código Processo Civil Anotado, de Abílio Neto, 17ª edição, pág. 354, “Pesem embora «as boas intenções» subjacentes à consagração do «principio da adequação formal», este tem de ser objecto de uma assaz cautelosa aplicação casuística, apenas quando seja patente a necessidade de suprimento de lacuna do ordenamento judiciário ou a imperiosidade de evitar efeitos objectivamente perversos, sob pena de se cair na anarquia processual e na intolerável insegurança na efectivação de direitos, relegando para segundo plano o direito positivo vigente. (sublinhado nosso).
51ª - Escreve, ainda, J. Pereira Baptista, in Reforma do Processo Civil – Princípios Fundamentais, 1997, pág. 66 que "segundo este novo princípio de adequação formal... será viável a adopção, "ex officio", de um esquema processual peculiar, mediante a determinação da prática dos actos mais ajustados ao fim do processo e das adaptações convenientes e necessárias, sempre que a tramitação legalmente prevista não se revele adequada às especificidades da causa".
52ª - Os presentes autos, no entendimento do recorrente, são o exemplo para evidenciar que o meio utilizado pela requerente Banco P... não se adequa perfeitamente ao objectivo pretendido, até porque existem processos próprios, designadamente, o processo executivo, específicos para este tipo de fins.
53ª - Deste modo, existiu violação dos princípios e normas atrás enunciadas com manifesto prejuízo dos recorrentes, e daí a existência das presentes alegações.”.
Não houve contra-alegações.
II – As questões a decidir são as que a seguir se enunciam.
III – Fundamentação:
i) Factualidade assente:
1. “O B... - CRÉDITO S. A., tem a denominação actual de Banco P..., S.A., conforme certidão da Conservatória do Registo Comercial do Banco, que se encontra disponível na “Internet”, através do número 754-6027-5048, através do endereço: http/ /www.portaldaempresapt/ Certidão Permanente.
2. Em 15 de Outubro de 2002, foi outorgada uma Escritura de Compra e Venda, Mútuo com Hipoteca e Fiança entre os ora Requeridos e o Banco Requerente, a qual se anexa como Doc. 1 junto com o r.i.
3. Através da referida Escritura o devedor Rui M... vendeu a M... Duarte o “...prédio misto, denominado tampo e Pomar de Agra de cultivo com oliveiras, laranjeiras fruteiras e ramada e casa de rês do chão, sito no lugar de Agra, Barreiro ou Cercal, da freguesia do Mato, do concelho de Ponte de Lima”.
4. Pelo mesmo acto notarial, o B.. IMOBILIÁRIO, S.A. concedeu um empréstimo no valor de £ 174.820,00 (cento e setenta e quatro mil oitocentos e vinte cêntimos a M... Duarte destinado à aquisição do referido prédio e obras.
5. Para garantia do Banco mutuante e do pontual pagamento da quantia, juros, despesas judiciais e extrajudiciais, que o BNC houvesse de fazer para se ressarcir do seu crédito, foi constituída Hipoteca voluntária sobre o prédio descrito no em 3° supra, a favor do Banco credor, com o necessário consentimento do cônjuge da mutuária, o também devedor J... Machado.
6. R... Machado e J... Machado, prestaram solidariamente Fiança a favor do B.. IMOBILIÁRIO, S.A. para garantia de quaisquer responsabilidades decorrentes do empréstimo concedido a M... Duarte, com renúncia expressa ao benefício da excussão prévia. conforme resulta da própria escritura e do Documento Complementar elaborado nos termos do art.° 64. °, N.º 3 do CN, parte integrante do Doe. 1 anexo.
7. Da referida escritura resultaram pois obrigações para os ora Requeridos, que actualmente somam o valor de € 167.154,68 (cento e sessenta e sete mil, cento e cinquenta e quatro euros e sessenta e oito cêntimos), que resulta das seguintes parcelas:
a) Capital: € 158.027,29
b) Comissões de Processamento: € 943,04
c) Imposto Selo: € 37,75
d) Juros remuneratórios de:
15/10/06 a 15/02/07 à taxa de 5,330%: € 2.789,06
15/02/07 a 15/04/07 à taxa de 5.192%: €1.354,30
15/04/07 a 15/07/07 à taxa de 5.552%: €2.160,41 e) juros de mora até 20/08 € 1.842,83
A que acrescem juros de mora diários a partir de 20 de Agosto de 2007, à taxa de 9.S a que corresponde o valor monetário de € 43,01 (quarenta e três euros e um cêntimo) dia.
8. Face ao incumprimento dos devedores, o Banco diligenciou por interpelar por carta datada de 20 de Novembro de 2006 a devedora M... Duarte, no sentido de exigir o pagamento das prestações que à data se encontravam em divida, conforme Doc. 2 junto com o r.i, cujo conteúdo se considera por integralmente reproduzido para os efeitos legais.
9. Em virtude da insistência no incumprimento, o Banco credor interpelou novamente a devedora M... Duarte, por carta datada de 16 de Janeiro de 2007, assim como J... Machado e Rui M... , estes na qualidade de fiadores, para procederem ao pagamento das prestações em atraso, conforme Doc. 3, Doc. 4 e Doc. 5 juntos com o r.i (cujo conteúdo se considera aqui integralmente reproduzido para todos os legais efeitos).
10. Não tendo até à presente data qualquer dos devedores, que são solidários efectuado qualquer pagamento para fazer face ao montante em divida, não obstante terem sido interpelados nesse sentido, como supra se referiu.
11. O requerido Rui M... , actualmente tem uma actividade profissional pela qual é remunerada e paga impostos como qualquer pessoa normal.
12. Actualmente executa por conta própria a actividade de prestador de serviços informáticos, tendo uma carteira de clientes.
13. Iniciou a sua actividade em 22 de Agosto de 2008, data em que se colectado no Serviço de Finanças de Ponte de Lima, encontrando-se enquadrado no regime simplificado e isento de IVA.”.
iii) O julgamento da matéria de facto:
A recorrente discute o julgamento da matéria de facto em três aspectos, a saber:
- a existência de 2 hipotecas a garantir o crédito da recorrida, e não apenas uma como consta da sentença;
- a suficiência da garantia real assim constituída;
- a sua capacidade de ganho, impeditiva da declaração da sua insolvência.
Vejamos:
Quanto ao primeiro ponto, não tem a recorrente razão, posto que apenas uma das hipotecas, a primeiramente registada, respeita à matéria em apreço, tendo a outra a ver com a abertura de crédito concedido à sociedade T... Representações, Ldª – ver fls. 141.
No que se refere ao segundo aspecto, aquilo que a recorrente alega no artº17.º da sua oposição (e que, pretende, deveria ter levado o tribunal a pronunciar-se em sede de julgamento da matéria de facto) deve ser contextualizado com o que levou aos artigos 20.º a 22.º do mesmo articulado, onde conclui ser “impossível nesta fase aquilatar sobre a suficiência da garantia para segurança e pagamento da quantia em dívida”.
Deste modo, ao invés de a pôr em discussão, a recorrente arredou expressamente a questão, do conjunto das carecidas de julgamento.
No que se prende com o terceiro, a recorrente suscitou, efectivamente, a questão da sua capacidade de ganho, embora com o aparente lapso de considerar o seu rendimento anual como sendo o de 63 923,95 €, valor que, na sua declaração de rendimentos para efeitos de liquidação do IRS de 2006 (fls. 144 e segs.), não é mais do que uma soma de controlo, sendo o rendimento bruto do ano o de, apenas, 47 802,98 €.
Este facto não foi objecto de julgamento pelo tribunal recorrido, pelo que, nos termos do artº712.º.1.a) do CPC, caberia aqui ajuizar sobre ele.
Todavia, como parece evidente, a capacidade de ganho, para fins de decisão acerca da solvência ou insolvência de alguém, deve ser aferida em função das respectivas despesas, sendo que, no artº18.º da sua oposição, a própria recorrente alertou para a necessidade desse balanço, ao dizer que o seu rendimento “é suficiente para prover pelos demais encargos decorrentes da sua vida familiar.”.
Sobre isto, não há elementos, designadamente de índole testemunhal, como a recorrente reconhece, de que o tribunal possa socorrer-se, razão por que haverá que lançar-se mão do disposto no nº4 do citado artº712.º, a fim de que, no tribunal recorrido, se proceda à ampliação da matéria de facto.
O recorrente, por seu turno, discute o julgamento da matéria de facto no que concerne à sua não interpelação, pela recorrida, para pagamento da quantia em dívida, e à suficiência da garantia real existente.
Vejamos:
A recorrida pretendeu demonstrar a interpelação do recorrente com a junção, ao seu requerimento inicial, do documento nº 5 (fls. 126 a 128), referente à carta registada com aviso de recepção que lhe remeteu para “Qta Agra, Cercal, 4990-665 SL Mato”.
O aviso de recepção foi assinado por alguém que ali inscreveu o que parece ser o nome Rui M... , e refere “Não possuía identificação” – fls. 128 vº.
Na sua oposição, o recorrente disse, além do mais, não ter sido ele a fazer tal assinatura.
As testemunhas Joaquim S... e Rita P... hesitaram quanto à efectiva interpelação do recorrente, o que não tem significado especial, visto que a forma de interpelação que está em causa é apenas a feita ou tentada pela via referida, tendo eles sido inquiridos mais acerca de outras formas de interpelação, pessoal ou por via telefónica, do que sobre aquela, da qual, porque cometida aos serviços dos CTT, não poderiam, normalmente, saber muito.
Já a testemunha Ondina, esposa do recorrente desde 13-10-07, segundo disse (fls. 22), afirmou que ele nunca residiu na morada para a qual a carta -interpelação foi enviada.
Este facto, ao contrário do que pretende o recorrente, não demonstra cabalmente que ele não possa ter tido conhecimento da carta, sendo normal que, alguém residente naquela morada, ou o tenha prevenido da sua existência, ou a tenha recebido, assinando mesmo em seu lugar, e entregando-lha a seguir, ou que ele estivesse, casualmente, naquela morada, aquando da entrega da carta.
O depoimento desta testemunha, porque esposa do recorrente, pode, com naturalidade, ter sido desvalorizado pelo Mmº Juiz, que, no entanto, na fundamentação do seu julgamento da matéria de facto deveria ter consignado a razão pela qual, ao que parece, procedia a tal desvalorização.
O recorrente não se queixa de tal parcimónia na fundamentação, pelo que, dela, não há consequências a extrair, oficiosamente.
Carece de razão, por aqui, o recorrente.
No que tange à alegada suficiência da hipoteca, facto levado pelo recorrente à sua oposição (artº26.º e segs.), as testemunhas Joaquim S..., Rita P... e J... Costa depuseram no sentido de a propriedade hipotecada valer entre 250 000,00 e 500 000,00 € (fls.26 e segs.), recordando-se que o montante máximo assegurado pela garantia é de 229 014,20 € e que o valor da dívida referido no requerimento inicial deste processo é 167 154,68 €.
Os valores indicados pelas testemunhas são, em termos de senso comum, perfeitamente razoáveis, sabendo-se, de resto, que entidade bancária alguma, ao menos entre nós e até há não muito tempo atrás, concedia crédito no valor em causa, sem que o prédio com ele relacionado, valesse algo mais que o valor mutuado.
O facto em questão deveria, pois, ter sido levado ao probatório, e, porque o não foi, cabe, a este tribunal, ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do dito artº712.º, ali incluí-lo, passando a constituir o ponto 14 da matéria assente:
14 – O prédio misto hipotecado para garantia da dívida em questão vale cerca de 400 000,00 €.
iv) O julgamento de direito:
Aqui chegados, importar tirar consequências da matéria provada, tal qual emerge do que vem de decidir-se.
É, na verdade, discutível que, alguém que goza de uma garantia real de valor superior ao do crédito que tem sobre certa pessoa, possa, em vez de executar tal garantia, vir requerer a declaração de insolvência do devedor.
O artº3.º.1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (DL 53/04, de 18-03, alterado pelos DLs 200/04, de 18-08 e 282/07, de 07-08 / CIRE) estabelece que é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
Do artº20.º.1.b) do mesmo diploma resulta que a declaração de insolvência pode ser requerida por qualquer credor, verificando-se a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
No caso dos autos, a recorrente deixou de cumprir pontualmente obrigações de montante desconhecido, mas que, por facilidade de raciocínio, se admite que sejam de montante razoavelmente elevado.
Todavia, nem tal montante nem o circunstancialismo de tal incumprimento revelam a impossibilidade de que a lei fala, posto que a dívida está, como vimos, garantida por uma hipoteca com um valor cerca de 2 vezes superior ao da dívida.
Assim, não pode dizer-se, como prescreve o dito artº3.º, que a recorrente esteja impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas, podendo, com naturalidade, ela, por razões que não vêem ao caso, ter deixado de cumprir as suas obrigações para com a credora, confiante em que esta se faria pagar pela execução da hipoteca.
Sem cuidar, por cautela, de tirar daqui a conclusão de que é sempre ilícito o recurso ao processo de insolvência, em casos como este, dir-se-á que, no em presença, tal ilicitude é patente.
Nesta linha, porque se está em face de litisconsórcio voluntário passivo, aproveitando a todos os réus a defesa de qualquer deles, perde interesse a ampliação da matéria de facto que acima se referiu como necessária, devendo mesmo o requerido revel ser absolvido – artigos 17.º do CIRE e 485.º.a) do CPC.
IV – Decisão:
São termos em que, julgando procedente o recurso do recorrente, se revoga a sentença, e se julga improcedente o pedido deduzido pela recorrida, de declaração da insolvência dos requeridos.
Recurso sem custas, sendo as da 1ª instância da responsabilidade da recorrida.