| 1508/04.4TA GMR.G1 |  |
PRAZO DE ARGUIÇÃO
VÍCIOS
II - Ao tempo da prática dos factos, a jurisprudência era praticamente unânime no sentido de que, a situação configurada nos autos (deficiência de gravação) não constituía qualquer das nulidades previstas nos artºs 119 e 120º do CPP, mas antes se tratava de uma irregularidade.
Conforme doutrina expressa no Acórdão de Fixação de jurisprudência nº 5/2002, publicado no DR I-A, de 17 de Julho de 2002 “A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento contra o disposto no artº 363º do CPP, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artº 123º do mesmo diploma legal…».
III - Mas será que a situação foi alterada com a entrada em vigor do novo C. P. Penal (que entrou em vigor em 15-09-2007 / alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29-08)?
É indiscutível que tal questão tem hoje um tratamento diferente. Na verdade, o artº 363º do C. P. Penal é claro quanto à questão da caracterização do vício em causa: “As declarações prestadas oralmente são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.” (o destacado a negrito e sublinhado é nosso).
Também não existem dúvidas quanto ao prazo fixado para a arguição de tal vício, face ao disposto no artº 105º - 10 dias.
IV - No caso, a arguição da nulidade é tempestiva, uma vez que o ilustre mandatário da recorrente só pode ter tido conhecimento das deficiências de gravação quando ouviu o conteúdo dos C D.s, ao elaborar a motivação de recurso para esta Relação, como de resto se retira do mesmo. Só nessa altura, repete-se, depois de lhe haver sido entregue a cópia dos C D.s, é que o Exmº mandatário da assistente ficou em condições de se aperceber das anomalias na gravação ocorridas e, por isso que tem de considerar-se como atempada a invocação do referido vício.
V - Ficou, assim, a recorrente impossibilitada de operar a impugnação consentida da matéria de facto e, consequentemente, este Tribunal de recurso impedido de estender os seus poderes de cognição, como seria o caso, a esse segmento da decisão recorrida.
Assim sendo, verifica-se assistir razão à recorrente, quanto a esta questão prévia que acabámos de analisar, tendo ocorrido a nulidade prevista no art. 363º do C. P. Penal, em face da falta de documentação das mencionadas declarações oralmente prestadas na audiência de julgamento (que não se encontram devidamente gravadas nos CD.s).
- Tribunal recorrido:
Tribunal Judicial de Guimarães - 2º Juízo Criminal.
- Recorrente:
A assistente e demandante Maria B....
- Objecto do recurso:
No processo comum com tribunal singular n.º 1 508/04.4TA GMR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, foi proferida sentença, nos autos de fls. 807 a 841, na qual se decidiu condenar o arguido Leonel N..., da forma seguinte:
"IV. Decisão.
Pelo exposto:
1. Condeno o arguido Leonel N..., pela prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205º, n.ºs 1 e n.º 4, al. b), do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
2. Suspendo a execução da pena de prisão aplicada ao arguido em 1. pelo período de 3 (três) anos, com a condição de o mesmo proceder ao pagamento, durante tal período, à assistente, de parte da indemnização devida a esta, e que se fixa em 31.572,00 euros;
3. Condeno o arguido Leonel N... pela prática de um crime p. e p. pelo art. 256º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 7 (sete), no montante global de € 1.400,00 (mil e quatrocentos euros).
4. Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em 1. a 3., condeno o arguido Leonel N... na pena única de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos com a condição de o mesmo proceder ao pagamento, durante tal período, à assistente, de parte da indemnização devida a esta, e que se fixa em 31.572,00 euros;
5. Absolvo a CGD do pedido de indemnização civil contra a mesma formulado nos autos;
6. Condeno o arguido Leonel N... a pagar à demandante Maria B... a quantia de 124.669,47 € (cento e vinte e quatro mil seiscentos e sessenta e nove euros e quarenta e sete cêntimos) acrescida de juros, à taxa legal e contados desde 28.11.2000 até integral e efectivo pagamento.
7. Condeno o arguido no pagamento das custas do processo, fixando em 2 UC de taxa de justiça, com procuradoria correspondente a ¼ da taxa de justiça aplicada e o acréscimo de 1% nos termos do n.º3 do art.13º do DL n.º423/91, de 30 de Outubro.
8. Condeno o arguido/demandado civil e a demandante civil a pagarem as custas do pedido de indemnização civil na proporção do respectivo decaimento.
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Inconformada com a supra referida decisão, a assistente e demandante Maria B..., dela interpôs recurso (cfr. fls. 875 a 897), terminando a sua motivação com as conclusões constantes de fls. 895 a 897, o que se dá aqui como integralmente reproduzido.
Para além do mais, nomeadamente:
- Pretende impugnar a matéria de facto fixada;
- Invoca deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento, uma vez que não se encontram devidamente gravados, de forma a permitir a sua audição, os depoimentos da própria assistente Maria B... e da testemunha Eduardo P....
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O M. P., na 1ª instância, pronunciou-se no sentido de ser o recurso improcedente (cfr. fls. 904 a 964).
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O arguido Leonel N..., pronunciou-se também no sentido de ser o recurso improcedente (cfr. fls. 975 a 984).
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A "CGD, S. A.", pronunciou-se igualmente no sentido de ser o recurso improcedente (cfr. fls. 1002 a 1016).
Mencionando relativamente ao referido pela assistente e demandante, quanto a não estarem devidamente gravados, de forma a permitir a sua audição, os depoimentos da própria assistente Maria B... e da testemunha Eduardo P..., que quando tal nulidade foi invocada já tinha decorrido o prazo de 10 dias para o efeito.
Mais referindo que caso assim não se entendesse, então tal implicaria a anulação da sentença e a repetição do julgamento, mas apenas parcial, ou seja, devendo proceder-se apenas de novo à gravação da prova deficientemente captada (cfr. fls. 1002 e 1003).
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O recurso foi admitido a fls. 1017.
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O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu parecer no qual também conclui que o recurso não deverá merecer provimento (cfr. fls. 1028 a 1034).
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Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do C. P. Penal, não veio a ser apresentada resposta.
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Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para conferência, na qual foi observado todo o formalismo legal.
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- Cumpre apreciar e decidir:
A) - É de começar por salientar que, para além das questões de conhecimento oficioso, são as conclusões do recurso que definem o seu objecto, nos termos do disposto no art. 412º, n.º 1, do C. P. Penal.
B) - Sendo que as questões colocadas no requerimento de interposição de recurso pela assistente e demandante se encontram resumidas nas suas conclusões de fls. 895 a 897, o que aqui se dá como integralmente reproduzido.
Sendo que, para além do mais, nomeadamente:
- Pretende impugnar a matéria de facto fixada;
- Invoca a questão prévia da deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento, uma vez que não se encontram devidamente gravados, de forma a permitir a sua audição, os depoimentos da própria assistente Maria B... e da testemunha Eduardo P....
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C) Matéria de facto dada como provada, e não provada, na 1ª instância e sua motivação (transcrição):
"II – Fundamentação.
1. De facto.
1.1. Factos provados.
Com interesse para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
a) Maria B... é titular da conta com o n.° 2040014400330, da CGD, Agência do X, desta cidade de Guimarães.
b) Tal conta tem a sua origem numa outra conta que existiu no BNU, também em Guimarães.
c) A assistente e o arguido são cunhados e conhecidos um do outro há mais de 30 anos;
d) As relações entre assistente e arguido foram sempre de confiança e amizade até o ano de 2004, ano em que tais relações se deterioraram;
e) Durante cerca de 25 anos e até 2004, era o arguido quem efectuava os movimentos a débito e a crédito da conta referida em a), autorizado e/ou seguindo instruções da assistente, sendo o arguido sub-gerente dessa instituição bancária (outrora BNU e hoje CGD);
f) (…) Sendo que a assistente confiava que o arguido efectuasse tais movimentos por ser, além de seu cunhado, pessoa em quem ela confiava há mais de 25 anos, e por ser bancário na dita instituição bancária;
g) Em data não concretamente apurada, durante o ano de 1999, a assistente incumbiu o arguido, por ser seu cunhado e pessoa em quem ela confiava, que lhe vendesse um prédio urbano sito em Guimarães e do qual era proprietária;
h) Já em datas anteriores à referida em g) a assistente tinha solicitado ao seu cunhado, o arguido, que lhe vendesse outros imóveis de sua propriedade, o que o arguido fez a solicitação daquela;
i) Para realização dos negócios referidos em g) e h) o arguido era detentor de uma procuração outorgada pela assistente ao mesmo, ou a terceiro por ele indicado, para o efeito – para celebrar tais vendas dos referidos imóveis;
j) No seguimento das instruções que lhe foram dadas pela assistente, e referidas na al. g), o arguido, durante o ano de 1999, vendeu o imóvel em causa à testemunha Armando C..., e vendeu tal imóvel pelo preço de 50.000.000$00, tendo recebido, o arguido, do comprador o respectivo valor;
k) Após ter recebido o tal valor da venda em dinheiro, o arguido apoderou-se e apropriou-se do referido dinheiro, fazendo-o coisa sua, e dando-lhe destino não concretamente apurado, o que fez contra a vontade e sem autorização da assistente;
l) Posteriormente aos factos descritos em j) e em k) a assistente deu instruções ao arguido para que este depositasse 25.000.00$00, que pensava ter sido o produto da venda, ali referida na conta referida em a);
m) O arguido não depositou tal dinheiro – 25.000.000$00 - no BNU, porquanto do mesmo já se havia apropriado e dando-lhe destino não concretamente apurado, o que fez contra a vontade e sem autorização da assistente;
n) Como a assistente vinha insistindo com o arguido para que este lhe entregasse o documento comprovativo do depósito, entrega a que este se vinha furtando em consequência de se ter apoderado do dinheiro pelo modo acima referido e a fim de esconder da assistente tal acto de apropriação, entregou à assistente um documento denominado “promissória de depósito a prazo”, no montante de 25.000.000$oo, com data de 28.11.2000, documento, esse, de que se havia previamente munido na instituição bancária em que trabalhava;
o) Tendo a assistente ficado convencida da veracidade de tal documento;
p) Esse documento – “promissória de depósito a prazo” – não corresponde a qualquer registo contabilístico do banco BNU, tratando-se de um documento fabricado e forjado pelo arguido com o intuito de enganar e prejudicar a ofendida;
q) Ou seja, aquele depósito pretensamente titulado por esse documento, emitido pelo arguido, nunca foi efectuado.
r) Por sua vez, tal documento não está rubricado, nem está assinado, e não tem certificação informática, como devem ter e têm os documentos comprovativos de depósitos, e não tinha tais elementos porque foi assim emitido pelo arguido e da forma acima descrita em m) e o);
s) Ao proceder conforme o descrito em o) e q) o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, fazendo crer à assistente na genuidade e validade do dito documento como declaração e meio comprovativo do aludido depósito, querendo encobrir os factos descritos em K),
t) E, o arguido apoderou-se ilegitimamente da quantia acima referida, que fez coisa sua, e integrando-a no seu património, pretendendo obter como obteve vantagem patrimonial ilícita, o que conseguiu, bem sabendo que não lhe pertencia, mas era alheia, apropriando-se da mesma contra a vontade da respectiva dona e sem autorização desta, e dando-lhe, posteriormente, destino não concretamente apurado;
u) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei;
v) Em Junho de 2004 a assistente dirigiu-se a um dos balcões da CGD, pretendendo resgatar de forma parcial a referida promissória, pretendendo levantar uma quantia de 5.000.000$00, tendo nessa data sido informada de que não existia na CGD, agência de Guimarães, qualquer depósito no montante de 25.000.000$00;
w) Participou a assistente, então, à CGD de Guimarães, onde se deslocou, tais factos.
x) O arguido não tem antecedentes criminais;
y) O arguido é casado; a sua mulher é doméstica; o arguido está aposentado e aufere de reforma 1.877,00 euros/mês; tem dois filhos com 32 e 27 anos de idade, os quais trabalham; vive em casa própria; tem o 7º ano de escolaridade; não tem mais bens nem rendimentos.
z) À data dos factos o arguido era funcionário bancário, desempenhando funções na Agência do X, da CGD;
aa) A CGD, por contrato de fusão outorgado em 12.7.01, incorporou o primitivo BNU SA, que, em consequência disso se extinguiu;
bb) O arguido, enquanto funcionário do Ex-BNU e da actal CGD, exercia funções de subgerente naquela agência, por conta, no interesse, sob as ordens, direcção e fiscalização do Ex-BNU e actualmente da CGD;
cc) O arguido no exercício dessas funções recebia quantias em dinheiro dos mais variados clientes que aí se dirigiam e entregava-lhes os documentos que titulavam tais entregas;
dd) Conferia o total das quantias entregues, apondo o carimbo em uso nos documentos que titulavam tais entregas dos clientes, devendo proceder, depois, ao seu depósito e registando contabilisticamente tais movimentos nos documentos do Banco.
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1.2. Factos não provados.
Com interesse para a decisão da causa nenhum outro facto se demonstrou.
Em especial, não se provou que:
- O arguido tivesse recebido directamente da sua cunhada, a assistente, e que esta lhe tivesse entregue, em 2000.11.28, a quantia de Esc. 25.000.000$00 (€ 124.669,47), a fim de ser aplicada no BNU em depósito a prazo ou produto equivalente, bem como à correspondente gestão, por forma a obter o maior rendimento, e que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, e a título de quitação e em troca tivesse o arguido entregue o documento intitulado promissória de depósito a prazo referida nos factos assentes;
- que a demandada/assistente tivesse entregue em 28.11.2000 ao arguido/demandado enquanto subgerente e no exercício dessas suas funções a quantia de 25.000.000$00;
- O arguido tivesse agido conforme o descrito nas als. g) a n), p), q), r), s), t) e u) dos factos provados como e enquanto funcionário do BNU, actual CGD e no exercício das suas funções e da sua competência de funcionário do BNU, actual CGD;
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1.3. Motivação.
Determina o art. 374º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, além do mais, que a fundamentação da sentença contenha a enumeração dos factos provados e não provados que serão, como resulta do art. 368º, n.º 2, do mesmo Diploma, apenas os que sendo relevantes para a decisão estejam descritos na acusação, ou na pronúncia, tenham sido alegados na contestação, ou que resultem da discussão da causa.
Com efeito, atenta a uniformidade do entendimento que desde há muito o STJ tem vindo a adoptar sobre este ponto Cfr. por todos os acs. STJ de 3.4.91 e de 5.2.98, CJ, 1991, t 2, 19 e CJ t2, 245, respectivamente. aquela enumeração visa a exaustiva cognição do “thema probandum”, i. é, a demonstração de que o Tribunal analisou especificamente toda a matéria de prova que foi submetida à sua apreciação e que revista de interesse para a decisão da causa, pelo que a obrigação legal, de na sentença, se fazer a descrição dos factos provados e não provados, se refere tão somente “(...) aos que são essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, o que exclui os factos inócuos, irrelevantes para a qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação ou na contestação” Cfr. ac. STJ de 15.1.97, CJ, Ac. STJ, 1997, t 1, 181..
Posto isto, e tendo presente o que se deixou dito - o que releva nomeadamente face à aquisição de novos factos que não foram oportunamente alegados em qualquer peça processual mas resultaram da audiência de discussão e julgamento – sendo certo que não correspondem a qualquer alteração substancial ou não substancial dos factos - vejamos o percurso da motivação do Tribunal.
Aqui chegados, cumpre, ainda, referir que, como é consabido, em matéria de apreciação da prova, vigora o princípio de acordo com o qual o julgador formará livremente a sua convicção, objectivando-a racionalmente nos elementos produzidos ou analisados em audiência de julgamento e, com apoio, as mais das vezes, num raciocínio dedutivo ou indutivo, confrontando-a com as chamadas regras da experiência comum, entendidas como juízos hipotéticos assentes nas máximas da experimentação ordinária, independentes dos casos individuais em que se alicerçam e para lá dos quais mantêm validade - cfr. art. 127º do Cód. de Proc. Penal.
Orientados, assim, pelo que dito fica, analisemos criticamente os depoimentos prestados em audiência de julgamento, tentando perceber a plausibilidade de cada uma das versões em confronto acerca daquele que terá sido o curso causal dos acontecimentos.
Principiemos por aquela que foi trazida pelo arguido.
O arguido, numa primeira fase da audiência de discussão e julgamento, prestou declarações no sentido de que a assistente, sua cunhada e conhecida há mais de 30 anos lhe pediu para vender um imóvel, o que este fez, e que após lhe pediu para aplicar da melhor forma e com o máximo de rendimento 25.000.000$00 produto de tal venda, sendo que, o arguido, aplicou em 2000, tal dinheiro, num negócio, que não concretizou mas que, disse, passou pela entrega de tal dinheiro a terceiros e, que o fez com intenção de tal aplicação originar juros mais altos que os proporcionados pela Banca à data e de entregar posteriormente tal dinheiro e juros à assistente, mais dizendo ser a assistente conhecedora de tal aplicação.
Mais disse que se muniu do documento em causa nos autos – a “promissória de depósito a prazo” - e o entregou à assistente porque esta lhe pediu, insistentemente, comprovativo de tal aplicação, mais referindo que tal documento não corresponde à verdade porquanto o suposto depósito (no então BNU) que tal documento comprova não ocorreu na verdade – o que desde logo, contraria as declarações anteriormente prestadas pelo arguido, e acima exaradas, de que a assistente seria conhecedora da aplicação dos 25 mil contos no tal negócio feito pelo arguido com vista a maior rendimento do que se fosse depositado no Banco.
Todavia, a dado momento da audiência de discussão e julgamento o arguido pretendeu prestar, de novo, declarações e confessou os factos tal qual descritos na acusação.
No entanto, mais tarde no decurso do julgamento, referiu o arguido que o dinheiro da venda do imóvel lhe foi entregue directamente, não pela assistente, mas pela testemunha C... – o que contraria parte dos factos descritos na acusação, onde é referido que foi a assistente que entregou ao arguido a quantia de 25.000.000$00, nomeadamente, e que após tal entrega ele lhe deu o referido documento como quitação.
Mais referiu ter vendido o imóvel da assistente pelo preço de 50 mil contos e que recebeu tal preço faseadamente, em cheque e parte em dinheiro; e que entregou ao Armando C..., na data em que foi por este efectuado o último pagamento por conta de tal negócio, uma procuração outorgada pela assistente, para que o Armando C... pudesse realizar a escritura pública de compra e venda de tal prédio, e que tal procuração estava “passada directamente da assistente para o C... ou outrem”.
Mais disse que a seu pedido o seu filho também interveio no negócio que fez com o Armando C....
Relatou, ainda, e, nesta parte, de forma que se mostrou sincera, os factos dados como provados nas als. c), d), e), f), h) e i).
A testemunha Armando C... referiu que o arguido, no ano de 1997/1998, “mandou” o filho, com cerca de 26 anos de idade, falar-lhe que tinha um negócio para ele, nomeadamente a venda de um prédio de uma tia – do filho do arguido – que vivia em Trás-Os-Montes ou Celorico.
Mais referiu ter feito o negócio de compra e venda de tal imóvel, ao que se recorda a esta data, ou com o arguido ou com o filho deste, a mando daquele, e que o preço acordado foi cerca de cinquenta mil contos, e que aquando do negócio realizado entregou, logo, ao filho do arguido ou ao arguido, já não se recordando a qual destes dois, 15 mil contos ou 20 mil contos, por conta de tal venda, e que a parte restante do preço foi entregue ou ao filho do arguido ou a este último pelo comprador a quem a testemunha vendeu tal imóvel, sendo tal comprador a testemunha António S....
Não pode precisar se pagou tal preço em dinheiro ou por cheque.
Referiu, ainda, ter a ideia de que possuía, porque lhe foi entregue pelo filho do arguido, uma procuração passada a seu favor, por uma senhora com quem nunca falou, e para outorgar a escritura de compra e venda de tal imóvel ao António S....
Mais disse que, passados cinco ou seis meses de ter dado “o sinal” realizou a escritura pública de compra e venda com o António S....
A testemunha António S... referiu ter comprado, em 1999, à testemunha Armando C... um prédio, sito na comarca de Guimarães, pelo preço de 60 mil contos.
Referiu que, para a realização de tal negócio, o Armando C... era possuidor de uma procuração de uma senhora, não recordando, porém, o nome da mesma, e que tal procuração foi utilizada no dia da realização da escritura pública.
Mais disse que pagou parte do preço em dinheiro, ao que julga 30 mil contos e outra parte com um Ferrari e uma loja no Centro comercial de S. Francisco, de que era dono.
Mais disse ter passado um cheque em nome do C... aquando de tal negócio e que entregou tal cheque e o dinheiro directamente ao Armando C....
Disse, ainda, que realizou com o Armando C... um contrato promessa de compra e venda de tal prédio – cuja cópia juntou aos autos a fls. 776 a 778, e que data de 12 de Março de 1999 - e que a escritura pública de compra e venda de tal imóvel foi realizada três a quatro meses após tal contrato-promessa.
Referiu não ter contactado com o arguido e que nem o conhece.
Ora, compulsados e analisados os depoimentos das citadas testemunhas, as quais pese embora não se recordarem com muito pormenor do negócio em que cada uma delas interveio, face ao tempo entretanto decorrido desde então até agora, e as declarações do arguido, o tribunal chegou à conclusão, atentas as partes coincidentes de tais depoimentos e declarações e compatíveis com as máximas da experiência comum, que a venda do prédio da assistente pelo arguido ao Armando C... (e deste à testemunha António), se processou como se deu por provado nas als. g), j) e k).
Assim sendo, forçoso é concluir que o arguido se apropriou e apoderou do dinheiro da assistente – estando em causa nos autos os referidos 25 mil contos – no ano de 1999, e, por isso, antes de 28.11.2000 – data constante do documento intitulado “promissória de depósito a prazo” em causa nos autos.
E o arguido apropriou-se e apoderou-se de tal dinheiro, fazendo-o seu, contra a vontade e autorização da assistente, já que, no âmbito do mandato por esta feito teria o arguido que entregar tal dinheiro à assistente a partir do momento em que o recebeu por força do negócio realizado no âmbito de tal mandato, o que aquele não fez.
Das declarações do arguido resultaram também provados os factos que o tribunal deu por assente nas als. l), m), n), p), q), r) s) e t).
A assistente relatou, de forma que se mostrou isenta e credível, os factos tal como o tribunal deu por assentes nas als. a) a i), l), o), v), w).
Referiu ter pedido ao arguido, seu cunhado e conhecido há mais 30 anos e em quem confiava, que lhe vendesse um imóvel, em Guimarães, sua propriedade, e que o mesmo o vendeu e pelo preço de 25 mil contos. Mais disse que pediu ao arguido que lhe depositasse tal dinheiro no BNU; e que o arguido, em Novembro de 2000, lhe entregou um documento intitulado “promissória de depósito a prazo”, ficando convicta, atento o teor de tal documento e porque “até vinha dentro de uma capa do BNU”, que tal depósito foi efectivamente feito. E, referiu, ainda, que a descrita venda foi realizada antes da entrega do citado documento.
Negou que o arguido alguma vez lhe tivesse dito que tinha aplicado tal dinheiro em empréstimos a terceiros, ou noutro sítio ou negócio que não fosse o depósito no Banco.
O próprio documento falsificado pelo arguido e entregue à assistente atesta que esta lhe terá dito, a dada altura, para depositar tal dinheiro; todavia, resultou provado que a incumbência mandatada pela assistente foi, desde logo, que o arguido vendesse tal prédio, o que este fez sendo que quando recebeu o dinheiro o arguido não o entregou à assistente, como deveria ter feito, desde logo se apropriando do mesmo o que é aliás comprovado com o facto de ter depois de tal apropriação e para ocultar a mesma ter-se munido do documento em causa nos autos e o ter entregue á assistente.
A testemunha Eduardo P..., gerente bancário da CGD, referiu, de forma isenta e credível, ter sido gerente no BNU e da CGD, agência de Guimarães, onde trabalhava o arguido, e que, por inerência das suas funções, foi-lhe comunicado, em 2004, que uma senhora – a assistente - se tinha queixado de não ter sido feito um depósito a prazo na sua conta e no montante de 25 mil contos e que tinha em seu poder um documento que, para ela, titulava tal depósito. Mais disse ter visto tal documento – referindo ser o retratado por cópia de fls. 69 que está junta aos autos e com a qual foi confrontado -, e, que, constatou que ao mesmo não correspondia qualquer registo contabilístico, e que era forjado – tinha um carimbo para ele desconhecido e não tinha as necessárias assinaturas e rubrica, e que por isso, foi levantado um processo de averiguações contra o arguido ali funcionário.
Mais disse que nunca falou directamente com a assistente.
Mais explicou ao Tribunal os documentos de fls. 208 a 215.
A testemunha António Gonçalves, inspector chefe da CGD, foi confrontado com o referido documento e referiu que o mesmo não está rubricado, nem assinado e que deveria estar todo ele em letra impressa, tratando-se de um documento falso e forjado, e ao qual não correspondia qualquer registo contabilístico.
Mais disse que, tomou conhecimento de tal documento em 2004 e por causa do mesmo foi instaurado um processo de averiguações contra o arguido.
A testemunha Rui M..., bancário, com funções na agência de M..., da CGD e anteriormente, no BNU, referiu, de forma isenta e credível, que o arguido exercia funções de sub-gerente em tal agência, e que no âmbito das suas funções exercia gerência de créditos, movimentos de contas diários, recebia dinheiro dos clientes para depositar.
Confrontado com o documento titulado “promissóaria de depósito a prazo” de fls. 10 – que é cópia do original a fls. 744, com o qual também foi confrontado – referiu ser o documento que à data – 28.11.2000 – era usado para documentar um depósito a prazo, mas que em 2000 o preenchimento de tal documento era feito automaticamente por computador e não como o que está em causa nos autos. E, porque não se tratava de documento imprimido a computador tem de se avaliar se houve ou não depósito, mais disse que faltava em tal documento a rubrica do órgão operador e do de gerência além do carimbo.
Referiu, ainda, trabalhar com o arguido desde 1995 e nunca se ter apercebido de uma atitude menos correcta por parte deste.
Ou seja, dos depoimentos acima referidos resulta que o documento em causa na acusação é um documento falso, forjado pelo arguido; aliás, como o próprio confessou.
E, de toda a prova produzida, resultou que tal documento foi forjado pelo arguido que do mesmo se apropriou previamente na instituição onde trabalhava à data.
A testemunha Benvinda de Jesus Vila Boa Lourenço, amiga da assistente há 12 anos, relatou ao Tribunal ter acompanhado a assistente à agência da CGD quando aquela ali pretendeu levantar 5 mil contos da sua conta e lhe foi comunicado pelo funcionário que a atendeu que o depósito supostamente titulado pela “promissória” da qual se fazia acompanhar não tinha sido realizado.
Confrontada com o documento de fls. 744 referiu ter ideia de ser esse o documento em causa. Mais disse que o funcionário a quem a assistente à data entregou tal documento não suspeitou do mesmo até porque se dirigiu ao computador de trabalho e só após algumas diligências por ele efectuadas é que referiu à assistente que tal documento não correspondia a qualquer depósito.
Relatou, ainda, a surpresa e sofrimento sentidos pela assistente por causa dos factos em causa.
As declarações complementarmente prestadas pelo arguido serviram para motivar a convicção do tribunal quanto às suas condições pessoais, tendo relevado, no que concerne aos antecedentes criminais, o certificado junto a fls. 645 dos autos.
Quanto aos factos não provados cumpre finalmente referir que, conforme se infere da conjugação dos elementos probatórios a que fizemos referência, nenhuma prova se produziu no sentido de dar como demonstrados outros factos para além dos que nessa qualidade se descreveram. ".
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- Cumpre apreciar e decidir quanto às questões colocadas pela assistente e demandante no seu recurso:
Antes de mais, importa decidir a questão prévia suscitada pela recorrente, que resulta do facto de parte da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, haver sido gravada de forma deficiente (uma vez que não se encontram devidamente gravados, de forma a permitir a sua audição, os depoimentos da própria assistente Maria B... e da testemunha Eduardo P...).
Vejamos.
Em matéria de gravação magnetofónica da prova produzida em audiência, estabelece o artº 9º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, aplicável em processo penal ex vi do artº 4º do C.P.P., que «Se, em qualquer momento se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que esta for essencial ao apuramento da verdade».
Ora, no caso submetido à nossa apreciação e julgamento, temos que, conforme vem invocado pela recorrente, o CD (com o registo dos depoimentos produzidos em audiência) contem uma incompleta gravação da prova produzida em julgamento, mais concretamente: não se encontram devidamente gravados, de forma a permitir a sua audição, os depoimentos da própria assistente Maria B... e da testemunha Eduardo P... (cfr. actas bem como o CD junto aos autos) facto que só foi constatado pela assistente e demandante no momento em que pretendia elaborar a motivação do recurso.
Coloca-se, então, a questão de saber quais as consequências jurídicas decorrentes da deficiente gravação do referido segmento de prova, considerando que tais depoimentos foram valorados pela M.ma Juíza em sede de motivação da matéria de facto e é também considerado como importante pela recorrente para efeitos de sustentar a sua tese quanto à pretendida alteração da matéria de facto.
Pois bem, ao tempo da prática dos factos, a jurisprudência era praticamente unânime no sentido de que, a situação configurada nos autos (deficiência de gravação) não constituía qualquer das nulidades previstas nos artºs 119 e 120º do CPP, mas antes se tratava de uma irregularidade.
Conforme doutrina expressa no Acórdão de Fixação de jurisprudência nº 5/2002, publicado no DR I-A, de 17 de Julho de 2002 “A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento contra o disposto no artº 363º do CPP, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artº 123º do mesmo diploma legal…».
Mas será que a situação foi alterada com a entrada em vigor do novo C. P. Penal (que entrou em vigor em 15-09-2007 / alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29-08)?
É indiscutível que tal questão tem hoje um tratamento diferente. Na verdade, o artº 363º do C. P. Penal é claro quanto à questão da caracterização do vício em causa: “As declarações prestadas oralmente são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.” (sublinhado nosso).
Também não existem dúvidas quanto ao prazo fixado para a arguição de tal vício, face ao disposto no artº 105º - 10 dias.
Ponto é saber, o exacto momento a partir do qual se deve contar o referido prazo.
Segundo Paulo Albuquerque, in Comentário do C. P. P., pág. 906, notas 7 e 8 “A sanação da invalidade referida ocorre se a mesma não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo de 10 dias para tal a partir da sessão da audiência a que respeitar acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo arguente em tribunal e a sua devolução com a cópia do registo sonoro.
Apenas a "CGD, S.A." se pronunciou quanto a esta questão entendendo que, in casu, é extemporânea esta arguição (cfr. fls. 1002 e 1003).
Embora referindo que caso assim não se entendesse, então tal implicaria a anulação da sentença e a repetição do julgamento, mas apenas parcial, ou seja, devendo proceder-se apenas de novo à gravação da prova deficientemente captada (cfr. fls. 1002 e 1003).
Salvo o devido respeito, não concordamos com este entendimento. A nosso ver, a arguição da nulidade é tempestiva, uma vez que o ilustre mandatário da recorrente só pode ter tido conhecimento das deficiências de gravação quando ouviu o conteúdo do C D, ao elaborar a motivação de recurso para esta Relação, o que de resto se retira do próprio recurso - cfr. fls. 880 e 881, bem como a conclusão n.º 1 a fls. 895º, tudo aqui se dando como reproduzido. Só nessa altura, repete-se, depois de lhe haver sido entregue a cópia do C D, é que o Exmº mandatário da recorrente ficou em condições de se aperceber das anomalias na gravação ocorridas e, por isso que tem de considerar-se como atempada a invocação do referido vício.
A nulidade ocorreu nas sessões de 15 de Setembro de 2008 e 06 de Outubro do mesmo ano (cfr. actas e CD). Logo, a nulidade reporta-se a este acto (mais concretamente à prova nele produzida e não gravada na parte a que já se aludiu) e aos actos que dele dependem e que ficaram afectados (artº 122º do CPP), a saber, as alegações orais, a prestação das últimas declarações a que alude o artº 361º, do CPP, a elaboração da sentença e a sua leitura que deverão ser repetidos para a sanação do vício.
E em nosso entender, o facto de a nulidade ter sido arguida tempestivamente em sede de motivação de recurso, implica que a mesma deva ser submetida à apreciação deste tribunal da Relação. Significa isto que tal questão que é objecto do recurso interposto pela assistente e demandante tem necessariamente de ser apreciada por este Tribunal, não cabendo, assim, in casu na esfera da competência do tribunal a quo.
Em suma, ficou a recorrente impossibilitada de operar a impugnação consentida da matéria de facto e, consequentemente, este Tribunal de recurso impedido de estender os seus poderes de cognição, como seria o caso, a esse segmento da decisão recorrida.
Ficam, pois, prejudicadas as demais questões suscitadas pela recorrente.
Assim sendo, verifica-se assistir razão à recorrente, quanto a esta questão prévia que acabámos de analisar, tendo ocorrido a nulidade prevista no art. 363º do C. P. Penal, em face da falta de documentação das mencionadas declarações oralmente prestadas na audiência de julgamento (que não se encontram devidamente e de forma audível gravadas no CD anexo aos autos).
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- Decisão:
Nestes termos e com os referidos fundamentos, acordam os Juízes desta Relação, pela procedência do recurso interposto pela assistente e demandante, nos sobreditos termos.
Tendo, pois, ocorrido a situação prevista no art. 363º do C. P. Penal, pelo que se julga nula a audiência de julgamento, na parte em que não ocorreu documentação das aludidas declarações prestadas oralmente, bem como a sentença recorrida.
E, consequentemente, em declarar inválidos os actos supra especificados, devendo a M.mª Juiza do tribunal a quo proceder à sua repetição (a saber, os depoimentos que não se encontram gravados, as alegações orais, a prestação das últimas declarações a que alude o artº 361º, do CPP, a elaboração da sentença e a sua leitura que deverão ser repetidos para a sanação do vício).
Relegando-se para aquela M.mª Juiza a apreciação e decisão da necessidade, ou não, de repetição também dos depoimentos que se encontram gravados.
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Sem tributação.
Notifique.
D. N.
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Guimarães, 18 de Janeiro de 2010