Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5927/20.0T8BRG.G1 |  |
VENDA DE VALORES MOBILIÁRIOS
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO
I - Nas relações com os clientes, as instituições de crédito estão sujeitas a princípios e regras de conduta plasmados, nomeadamente, nos artºs 73º e seguintes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, neles se incluindo o dever de informação adequado, bem como o de assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica.
II - O artº 7º do Código de Valores Mobiliários obriga a que a informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes seja completa, verdadeira, actual, clara, objetiva e lícita, independentemente do meio usado para divulgação.
III - O artº 304º preceitua que os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e que, nas relações com todos os intervenientes no mercado, devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
IV - Dita, ainda, o artº 312º que o intermediário financeiro presta, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
V - Ao facultar aos clientes, através do seu site, a cotação dos valores mobiliários, sem qualquer alerta de que possam estar desactualizados, o réu, enquanto intermediário financeiro, torna-se responsável pelo prejuízo que decorra de decisões de venda tomadas com base nessa informação.
Acórdão no Tribunal da Relação de Guimarães
I – RELATÓRIO
N. L., residente na Rua …, Braga, intentou a presente ação declarativa comum contra BANCO ..., S.A., com sede na Rua …, Lisboa, peticionando a condenação do réu:
a) a pagar-lhe a quantia de €10.247,85, acrescida de juros de mora, à taxa comercial, ou, subsidiariamente, a quantia de €8.197,96€, sempre com juros de mora, à taxa comercial, contados desde a citação e até integral pagamento;
b) a abster-se de debitar a conta do autor a título de comissões de manutenção da conta e a restituir as debitadas.
Alega que, no âmbito do relacionamento bancário que veio a estabelecer com o réu, veio a ser-lhe por este apresentada uma recomendação de investimento num conjunto de instrumentos financeiros, proposta a que aderiu, sendo que, em 24/2/2020, apercebendo-se da queda de cotação dos valores mobiliários que adquiriu, veio a decidir vendê-los, tendo para tanto, nesse dia, pelas 12horas, dado ao réu uma ordem de venda de onde constavam os valores pelos quais os valores mobiliários seriam vendidos, e que eram os publicitados no site do réu banco, num total de 457.389,35€, ordem de venda que o réu não cumpriu pois que vieram a ser-lhe creditados na conta apenas 439.636,77€, sendo certo que as cotações publicitadas pelo réu no seu site foram determinantes para a decisão de venda tomada, pelo que entende o réu que deverão ser essas cotações “consideradas para quantificação do dano”.
Que, de todo o modo, houve um atraso na execução da ordem de venda transmitida pois que, se o réu banco tivesse usado da diligência que lhe era exigida, a ordem de venda teria sido executada no próprio dia, relativamente a certos fundos, e no dia seguinte, quanto aos demais, sendo que, nesse caso, o autor teria a receber o valor total de 455.339,46€, tendo o réu aceitado já indemnizá-lo parcialmente pela execução tardia da ordem, creditando-lhe na conta o valor de 7.504,73€, estando ainda em falta, contudo, o valor de 8.197,96€.
Por fim, alegou que o réu banco, em retaliação pela não aceitação da proposta de indemnização, passou a cobrar-lhe mensalmente uma comissão de manutenção da conta e respetivo imposto, comissão essa que não foi contratualizada sendo que, de todo o modo, a sua cobrança constituiria um venire contra factum proprium uma vez que nunca foi cobrada durante anos.
Citado, contestou o réu invocando que os valores de cotação por si publicitados são reprodução da informação divulgada por entidades que atuam nos mercados e resultam da atualização feita pelas entidades gestoras dos fundos, sendo meramente indicativos, o que o autor sabia, não podendo, por isso, ser responsabilizados pelas variações que ocorreram entre a data em que o autor emitiu a ordem de venda e aquela em que ela foi executada, ocorrendo o resgate a preço desconhecido.
Mais admitiu ter ocorrido um atraso na execução das ordens de venda, que só veio a concretizar-se em 27/2/2020, o que foi motivado por ocorrência de falhas técnicas, que obstariam, nos termos do contrato celebrado entre as partes, à sua responsabilização; não obstante aceitou creditar na conta do autor o valor correspondente à diferença de cotação entre o dia 25/2/2020 e o dia em que veio a efetivar-se a execução, pelo que o autor não sofreu assim qualquer prejuízo.
Por fim, argui que as comissões por si cobradas estão contratualmente fixadas e os seus preçários amplamente publicitados, sendo que o autor só estaria isento do pagamento daquelas comissões sempre que tivesse depósitos e investimentos superiores a €500.000,00.
Em resposta, o autor veio impugnar a factualidade relativa à ocorrência das falhas técnicas e aduzir que não lhe foram comunicadas as cláusulas contratuais que preveem a alegada desresponsabilização do réu pela sua ocorrência, por cuja nulidade pugnou.
Mais disse que, nos anos de 2018 e até Outubro de 2020, não lhe foram cobradas comissões, não obstante os montantes por si depositados não atingissem o valor indicado pelo contestante.
Os autos seguiram os seus termos e, a final, veio a ser proferida sentença que, julgando totalmente improcedente a ação, absolveu o réu do pedido.
Com ela não se conformando, veio o autor interpor a presente apelação e, face a ela, o réu requereu a ampliação do recurso.
Termina o autor, em prolixas conclusões, no que, agora, releva, posto que a rectificação do valor da causa foi objecto de decisão no despacho prévio à admissão do recurso, sem impugnação:
Objeto da ação. Causas de pedir e pedido.
7. A ação trata de três questões, sendo que as a que se referem aos pedidos formulados nas alíneas c) e d) deixaram de se discutir, por desistência dos pedidos (conforme requerimento com a ref. 39248973, de 22.06.2021).
8. A 1ª questão, cuja causa de pedir que sustenta o pedido principal (formulado na alínea a)) funda-se no incumprimento do contrato de consultoria para investimento e mandato sem representação; subsidiariamente a causa de pedir funda-se no incumprimento das “condições particulares de comercialização” dos fundos.
9. A 2ª questão - que envolvia uma causa de pedir e dois pedidos (um principal e outro subsidiário) - como se assinalou terminou com a com a desistência dos pedidos.
10. A 3ª questão envolve a cobrança ilícita de uma comissão de manutenção da conta - cobrança iniciada em retaliação pelo facto do A. ter reclamado dos ilícitos danosos praticados pelo R e não ter aceitado uma proposta de acordo do R.
A douta decisão e a razão da discordância
11. A douta sentença julgou a ação totalmente improcedente, por considerar que a violação do dever informação por parte do intermediário financeiro ao publicitar cotações de unidades de participação de fundos com valores incorretos constituiu um ilícito, mas que não gerou dano ao A.
12. Salvo melhor opinião, não é esse o facto gerador de responsabilidade civil contratual - ainda que a defeituosa informação publicitada tenha concorrido para o dano sofrido - mas sim o incumprimento do princípio da pontualidade (art 406º do CC).
13. O pedido subsidiário - que tem a ver com a interpretação das condições de comercialização dos fundos de investimento - entronca com o deficiente cumprimento do dever de informação pelo intermediário financeiro.
14. Quanto à questão da cobrança de comissão de manutenção de conta discorda-se do decidido, porque o banco não a poderia cobrar - por um lado, durante o julgamento, apurou-se que nem sequer existia cláusula contratual que o admitisse; por outro lado, mesmo que ela existisse, que não existia, o banco, depois de a ter transformado em “letra morta” não a poderia “ressuscitar”, unilateral e retroativamente, em retaliação ao facto do A não ter aceitado a proposta de acordo do R.
15. Acresce que a alegação da testemunha Dr O. N. de que o banco, através do extrato de conta, avisou o cliente de que passaria a cobrar a comissão se o R não se opusesse no prazo de 60 dias, não pode ser aceite por duas razões: (i) o extrato não foi junto aos autos, portanto, desconhece-se se o banco manifestou essa intenção ao A (ii) a falta de resposta do R não pode ser interpretado como anuência à cobrança da comissão, porque, nos termos do art 218º do CC, o silêncio, neste caso, não tem valor declarativo.
Objeto do recurso
16. O recurso tem por objeto o pedido de alteração de respostas a factos provados e não provados e a análise jurídica das questões antecedentemente referidas.
17. Os factos cuja alteração se requer são os seguintes: factos provados F), Q), R), S, U, X, Z, BB, CC e FF e os não provados 1, 2, 3, 5, 6, como adiante se explicitará.
Análise crítica da motivação/fundamentação das respostas dadas à matéria de facto.
18. Aborda-se agora a douta fundamentação da decisão de facto e os pontos em que divergimos para o que faremos uma análise crítica dos documentos relevantes e dos depoimentos prestados (prova testemunhal e por declarações de parte).
Começando pela prova documental
19. DOC 3 e 4 da pi - a “consultoria global para investimento”/”desinvestimentos propostos” e as “ordens de resgate” são dois contratos financeiros coligados. O documento “consultoria global para investimento”/”desinvestimentos propostos” configura um aconselhamento personalizado, dirigido ao A., para alienar, ao preço recomendado, os fundos aí identificados - trata-se do contrato financeiro de “consultoria para investimento” previsto e regulado nos art 290º, nº1, alínea f) e art 294º do CVM. O DOC 3 diz-nos que o A aceitou a recomendação de desinvestimento proposta aos preços nela indicados pelo R. O documento está assinado pelo A e pelo R. Os documentos denominados “ordem de resgate” e “resgate/reembolso de fundos” (DOC 4) integram o contrato financeiro de “receção, transmissão e execução de ordens por conta de outrem” - contrato financeiro regulado nos art 290º, nº1, alíneas a) e b) e 325º a 334º do CVM. Das ordens de resgate constam o nome dos fundos, o ISIN e o número de unidades de participação a vender e estão assinadas pelo A e pelo R. Não obstante os contratos a que se referem os DOC 3 e 4 serem autónomos, estão coligados, pelo que devem ser lidos em conjunto. Deles resulta o vínculo do intermediário financeiro/o banco réu de executar o mandato de venda dos fundos aos preços recomendados pelo R e aceites pelo A.
20. DOC 5 da pi - extrato de conta com o valor creditado (venda dos fundos) - €:439.636,77;
21. DOC 10 da pi - carta do R de 24.03.2020 que invoca uma falha técnica no cumprimento da ordem de venda; relativamente ao fundo AÇÕES ... diz que não a puderam executar no dia em que a deveriam executar por ter sido feriado no dia 25.2.2020.
22. DOC 11 da pi - carta do banco 24.04.2020 que refere que os valores de liquidação dos fundos não coincidem com os valores publicitados no site do banco porque as cotações publicitadas são indicativas e a sua atualização compete às sociedades gestoras e não ao réu. Dos DOC 30 e 32 da pi resulta o contrário: na cláusula IV (incentivos) é dito que a entidade comercializadora do fundo (o réu) recebe uma comissão do fundo como contrapartida, designadamente, da sua obrigação de “atualização e divulgação de informação, nomeadamente cotações diárias e variações face ao preço de compra”, donde resulta que esta cláusula IV contraria o teor da carta (DOC 11 da pi) pois o banco é o responsável pela atualização diária das cotações das unidades de participação e os valores publicitados não têm valor indicativo e o que as testemunhas do banco disseram em julgamento.
Por último, altera o posicionamento que manifestara na carta anterior e indemniza o A. por €:7.504,73, corrigindo o valor das cotações aplicadas às unidades de participação que, no entanto, não coincidem com as cotações publicitadas pelo R (DOC 16 a 25 da pi).
23. DOC 16 a 25 da pi - revelam o histórico das cotações dos fundos publicitadas pelo R, retirado do seu site. As cotações dos dias 24, 25 e 26 estão inalteradas (com exceção dos fundos X e AÇÕES ...). Contrariamente ao que resulta do facto provado S), no dia 25.02.2020 - dia de carnaval - as unidades de participação do fundo ACÇÕES ... estiveram cotadas (€:5,3342). Os DOC 16 a 25 não foram impugnados pelo R, facto confirmado pela Mª Juíza aos 19m29s do interrogatório à testemunha Dr J. M..
24. DOC 26 a 34 da pi - Condições de comercialização dos fundos. Deles resulta o seguinte: data-valor do resgate D-0 e data-valor de liquidação D+3 dias (BSF STRATEGIES A2, GS US PORT E SNAP, JPM GLB INCOME D, LFIS VISION UCITS R, MSS US ADVANTAGE AH ACÇÕES ... e SCHR ISF SAMLLER A) se a ordem for recebida até às 15h desse dia útil e D+1 e D+4 (relativamente aos fundos M&G DYNAM EUR A ACC, M&G OPT INC A ACC e X GLB INV GRADE) se a ordem for recebida até às 15h30m desse dia útil. Mas logo a seguir o texto dos DOC 26 a 34 da pi desdiz-se. Onde se lia data de resgate D-0 passa a ler-se D+1 (veja-se o verso da 1ª página dos DOC 26 a 29, 31 e 34, 3ª página dos DOC 30 e 32 e 1ª página do DOC 33), ou seja, a cotação é do dia seguinte à receção das ordens de venda se as ordens derem entrada antes das 15h relativamente aos fundos M&G DYNAM EUR A ACC, M&G OPT INC A ACC e X GLB INV GRADE e das 15h30m relativamente aos fundos BSF STRATEGIES A2, GS US PORT E SNAP, JPM GLB INCOME D, LFIS VISION UCITS R, MSS US ADVANTAGE AH e SCHR ISF SAMLLER A, AÇÕES .... Como se verá adiante, as cotações do dia 24 e 25 - que constam dos DOC16 a 25 - não sofreram alterações. É pois irrelevante se for aplicado ao resgate de cada fundo a cotação do dia 24 ou 25 de fevereiro de 2020.
Relativamente DOC 30 e 32 da pi dá-se por reproduzido o que supra foi dito relativamente ao DOC 11 da pi.
25. DOC 39 da pi - condições gerais de abertura de conta. Delas não consta a contratualização de comissão de manutenção de conta.
26. DOC 1 da contestação - condições gerais de abertura de conta. Delas não consta a contratualização de comissão de manutenção de conta.
27. DOC 1 do requerimento com a ref. 39528570 de 22.07.2021 - extrato de conta de Outubro de 2020 a junho de 2021, que dá a conhecer o início da cobrança da comissão de manutenção de conta (primeiro débito é em 23.11.2020); dele resulta a cobrança retroativa de comissões de manutenção de conta (débito de 20.01.2021 29.03.2021, 26.04.2021, 24.05.2021 e 21.06.2021). O extrato de conta deve ser lido em conjugação com o facto provado U);
28. DOC 2 a 4 do requerimento com a ref. 39528570 de 22.07.2021 – extratos com as comissões cobradas pelo banco em 2018, 2019 e 2020;
29. DOC 1 a 10 do requerimento com a ref. 410017860 de 17.01.2022 - histórico de cotações dos fundos junto aos autos pelo R cujos valores divergem dos valores que constam dos DOC 16 a 25 da pi - por esse motivo foram impugnados pelo A no requerimento com a ref. 41045553 de 19.01.2022;
30. DOC 1 e 2 do requerimento com a ref. 41214343 de 03.02.2022 - soma das comissões cobradas pelo R.
31. Despacho Tribunal com a ref. 177895932 de 24.02.2022 relativo ao ofício da CMVM de 24.02.2022 - na alínea b) diz que a cotação das unidades de participação dos fundos são divulgados no sítio da internet da entidade comercializadora dos fundos (ou seja, do R) e, na alínea c), que a informação da cotação das unidades de participação está na disponibilidade do R. Passamos agora para análise da prova testemunhal e por declarações de parte Depoimentos da testemunha Dr. J. M. (audição do dia 05.01.2022)
32. Para evitar um maior número de conclusões indica-se o que de mais relevante disse cada testemunha e o declarante de parte, remetendo-se para o corpo das alegações as transcrições dos depoimentos que se pretendem pôr em destaque.
33. Esta testemunha foi a quem o A se dirigiu para informar que pretendia vender os fundos e que preparou a “proposta de desinvestimento” e a “ordem de resgate” (DOC 3 e 4 da pi) - a este propósito vejam-se os factos provados G), H), I), J), K).
34. Destacam-se os seguintes momentos do seu depoimento: aos 4m50 reconhece que o banco guarda o histórico das cotações dos fundos; aos 21m45s confirmou que o cliente depois de ver as cotações publicitadas pelo banco quis vender os fundos; aos 21m52s confirmou que o A tinha acesso ao histórico das cotações publicitadas pelo banco e à 1h04m48s e 1h05m11s esclareceu que conversou com o A, antes da venda, sobre a situação dos investimentos face à situação pandémica vivida e seus efeitos na economia.
35. Aos 29m06s e 29m18s confirmou que os valores de venda indicados no DOC 3 da pi (“desinvestimentos propostos”) correspondiam às cotações publicitadas pelo banco.
36. Apesar do discurso defensivo e corporativo, acaba por confirmar que os montantes indicados, como valor de venda no DOC 3 da pi, não foram indicados “à sorte” - correspondiam ao fixado para aquele dia (24.02.2020) e publicitado, cotações que o banco recomendou ao A. para efeitos de venda.
37. Estas partes do seu depoimento permitem alterar o facto provado F) aditando-se-lhe o facto não provado 1 (implica que este passe a provado), o facto provado X) e os não provados 1, 2, 3.
38. Quanto ao facto provado X) pretende-se que passe a não provado ou então que seja alterado no sentido de, uma vez aceite pelo A. a cotação/preço recomendada (proposta de desinvestimento), é esse o preço de venda do fundo. Concomitantemente devem passar a provados os factos não provados 2 e 3.
39. Aos 55m05s e aos 56m20s a testemunha referiu que os mercados continuaram a transacionar no dia de Carnaval, o que permite alterar a resposta dada ao facto provado da alínea S), suprimindo-se a expressão “ressalvado o ACÇÕES ...”.
40. Entre a 1h27m25s a 1h34m04s é abordada questão da comissão de manutenção de conta: a testemunha começou por não responder à pergunta se o R tinha convencionado com o A. a cobrança da comissão; depois referiu que o R não cobrava durante um determinado período de tempo; a partir de determinado momento, os clientes foram informados que iria passar a cobrar uma comissão (1h28m26s); à 1h30m24s referiu que o banco avisou através de extrato de conta que iria passar a cobrar a comissão e que os clientes que nada dissessem o banco passaria a cobrá-la; à 1h34m04s diz que o banco começou a cobrar a comissão de manutenção de conta depois da sua saída [saída em final de 2020].
41. Entre a 1h36m10s e 1h37m identifica o descontentamento do A com o R e a retirada dos fundos do banco como o momento do início da cobrança de comissão de manutenção de conta pelo banco.
42. Apesar de um certo diz e desdiz, não deu a conhecer o documento donde consta a contratualização da comissão de manutenção da conta nem exibiu o extrato de conta donde consta que o R iria passar a cobrar a comissão.
43. Esta parte do depoimento permite para dar como não provados os factos provados BB), CC) e FF) e dar como provado o facto não provado 6.
44. Por último, o depoimento permite em articulação com o extrato de conta junto com o requerimento com a ref. 39528570, de 22.07.2021 (acima referido – análise documental), aditar ao facto provado U), parte final, a seguinte expressão: “com efeitos retroativos”.
45. Os momentos mais relevantes do depoimento desta testemunha - 04m50s, 19m29s, 20m, 20m21s, 21m40s,21m52s, 29m06s, 29m18s, 30m43s, 43m, 48m19s, 51m30s, 55m05s, 56m20s, 1h04m08s, 1h05m11s, 1h11m35, 1h27m25, 1h28m26s, 1h29m42s, 1h29m48s,1h30m05s, 1h36m10s e 1h37m - estão transcritos nas páginas 11 a 15 do corpo das alegações.
Depoimento da testemunha Dr. O. N. (audição do dia 05.01.2022)
46. A testemunha é diretor comercial do BANKING P. do R (aos 34s) e prestou um testemunho corporativo (na defesa da sua entidade patronal).
47. Omitiu factos, disse e desdisse, jogou com as palavras (tentou explorar o “desconhecimento” de aspetos da técnica bancária e de intermediação financeira) e utilizou um discurso redondo sempre que queria desviar o assunto ou não responder ao perguntado.
48. Momentos relevantes do depoimento: 5m 52s, 6m07s, 6m25s, 8m13s e aos 8m57s em que tentou fugir ao incómodo da pergunta do que tinha sido a “falha técnica” invocada pelo R (na execução da venda dos fundos), o que o levou a dizer que não sabia qual tinha sido a falha técnica - não é plausível que um diretor não se interessasse em saber qual foi a “falha técnica” que gerou o litígio com o seu cliente.
49. A partir dos 10m abordou os DOC 3 e 4 da pi (proposta de desinvestimento com ordem de resgate); aos 10m27s referiu que os montantes que constam do DOC 3 da pi são “indicativos”.
50. A expressão “indicativo” contraria a recomendação de desinvestimento preenchida e proposta pelo banco, uma vez que os valores de venda indicados no DOC 3 da pi não referem que são indicativos e, por outro lado, correspondem aos valores publicitados pelo banco nos DOC 16 a 25 da pi (multiplicando as unidades de participação de cada fundo pela cotação constante dos DOC 16 a 25 da pi alcança-se os montantes indicados pelo réu na proposta de desinvestimento - DOC 3 da pi).
51. Acresce que, e como já assinalado, dos DOC 30 e 32 da pi resulta o contrário: os valores publicitados pelo banco não têm valor indicativo e é o R a entidade responsável pela atualização diária das cotações das unidades de participação.
52. A falta de credibilidade do depoimento desta testemunha resulta do facto de não fazer sentido o diretor comercial do BANKING P. negar a existência de um contrato - consultoria para investimento - que celebrou com o cliente (materializado numa proposta de desinvestimento e aceitação), dizendo que os valores de desinvestimento/venda que propôs e o cliente aceitou afinal não são os que aconselhou mas outros.
53. Na senda de tentar demonstrar o indemonstrável - que os valores indicados na proposta de desinvestimento são indicativos e que poderiam alterar-se - releva o discurso defensivo e fugidio utilizado aos 13m26s, 14m, 14m43s, 15m08s, 15m22s, 15m31s.
54. Esta parte do seu depoimento permite alterar as respostas dos factos provados F) e X) e dos não provados 1, 2, 3, nos termos indicados nas conclusões 37 e 38.
55. Vejamos agora nova parte de um discurso redondo, vazio, de diz e desdiz, em que tentou jogar com as palavras “resgate” e “venda” para sustentar que diferença entre ambas - consultando o dicionário, não há diferença entre venda e resgate e na gíria financeira têm o mesmo significado que na vida não financeira.
56. Aos 16m25 questionado se, quando existem oscilações de valores, a ordem de venda em vez de referir um montante específico pelo qual deve ser vendido o produto financeiro não devia referir “venda ao melhor preço”. A resposta sai aos solavancos, aos 16m30s: “Hã…hum…vamos lá a ver…. Isto não é uma venda, é o resgate de um fundo de investimento”.
57. Depois de várias interrupções da Mª Juíza aos 16m36s, 17m,18m03, diz aos 18m17s que “a cotação que aí vem é a cotação do fundo de investimento, das unidades de participação à data do fecho do dia anterior, …E quando resgata diz eu quero resgatar a quantidade das unidades de participação que detenho ou parcialmente ou por montante (19m39s)…Não há um preço de venda (20m08s)”.
58. Como se observa, aos 19m39s reconheceu que o cliente quando declara que quer resgatar as unidades de participação o pode fazer indicando o “montante” pelo qual pretende resgatar.
59. Foi justamente o caso dos autos: o autor aceitou o “montante” (o preço de venda) recomendado pelo R, pelo que o trocadilho entre “venda” e “resgate” não surtiu efeito.
60. O preço de resgate não é pois desconhecido - como refere o facto provado X) -, corresponde ao preço indicado pelo A (se se tratar de uma mera ordem de venda, dissociada de uma recomendação de desinvestimento, a ordem pode não ser executada se não existir comprador para o preço indicado pelo cliente-vendedor).
61. O exposto reforça o entendimento de que o facto provado X) deve passar a não provado ou alterado no sentido de que uma vez aceite pelo cliente (autor) a cotação/preço recomendada pelo banco é esse o preço de venda do (s) fundo (s).
Concomitantemente devem passar a provados os factos não provados 2 e 3.
62. Vejamos agora a questão da comissão de manutenção da conta. Aos 20m20s foi-lhe perguntado: “alguma vez foi contratualizado com o Sr N. L. a comissão de manutenção de conta?” Resposta: “contratualizado? Que eu tenha conhecimento, não” (20m27s).
63. Não obstante o discurso defensivo que se segue, resulta do seu depoimento que não havia cláusula contratual que permitisse cobrança da comissão de manutenção de conta, o que confere com as condições gerais de abertura de conta (DOC 39 da pi e do DOC 1 da contestação) que não a preveem, para além de que o R não obteve do A autorização para ser cobrada.
64. Esta parte do depoimento permite dar como não provados os factos provados BB), CC) e FF) e dar como provado o facto não provado 6.
65. Por outro lado, o extrato de conta (junto com o requerimento com a ref. 39528570, de 22.07.2021) permite aditar ao facto provado U), parte final, a seguinte expressão: “com efeitos retroativos”.
66. O depoimento entre os 28m e os 32m26s releva também porque disse que o A tinha obrigatoriamente que assinar os DOC 3 e 4 (proposta de desinvestimento e ordem de resgate) (32m24s); entre os 29m30s e os 29m53s confirma que a venda decorreu de uma recomendação do R, ao preço de venda aconselhado.
67. Esta parte do depoimento reforça o entendimento do pedido de alteração do facto provado X) - deve passar a não provado o facto X) ou alterado o no sentido de uma vez aceite pelo cliente (autor) a cotação/preço recomendada pelo banco é esse o preço de venda do (s) fundo (s). Concomitantemente devem passar a provados os factos não provados 2 e 3.
68. Os momentos mais relevantes do depoimento desta testemunha - 34s, 5m52s, 6m07s, 6m25s, 8m13s, 8m57s, 10m, 10m27s, 11m46s, 11m50, 12m12s, 12m20s, 12m26s, 13m26s, 14m, 14m43s, 15m08s, 15m22s, 15m31s, 16m25s, 16m30s, 18m17s, 19m39, 20m08s, 20m27s, 21m10s, 22m58s, 28m, 29m30s, 29m38s e 29m53s, 32m26s - estão transcritos nas páginas 16 a 25 do corpo das alegações.
Declarações de parte do autor (audição do dia 04.02.2022)
69. Entre os 2m26s e os 5m05s disse que investiu pela primeira vez em fundos do Y (à volta de €:20.000,00, em 2016 ou 2017) e que os vendeu através do site do banco; o valor creditado na conta era muito parecido com o que o banco publicitava no site (4m30s). Havia uma pequena diferença entre o valor da ordem de resgate com o valor creditado (5m03s).
70. A questão da “pequena diferença” foi esclarecida mais à frente, aos 23m13, 23m30s e 38m38s (nas conclusões 73 e 74 dar-se-á conta deste aspeto).
71. Aos 6m27s referiu que o Dr O. N. lhe disse que os fundos eram creditados no dia seguinte (à ordem dada); aos 7m13s e aos 30m39s disse que as “condições de comercialização” dos fundos lhe foram entregues pelo Dr J. M. depois de ter estalado o litígio; aos 8m18s referiu que a venda dos fundos em discussão foi tratada com o Dr J. M..
72. Aos 17m 15s, aos 20m02s, 29m24s e aos 33m15s referiu que viu que o valor que tinha na carteira era igual ao que constava do DOC 3 da pi e que, por isso, quando cheguei lá (à agência Av …, em braga, por volta das 12h) assinei, porque vi que o valor era o mesmo.
73. Aos 22m57s, declarou estar convencido de que se não fosse o valor de €:457.389,35 era muito perto desse valor, esclarecendo, aos 23m08, o que quis dizer com “muito perto desse valor”. Quis dizer que poderia haver uma oscilação/diferença em resultado das comissões cobradas pelo banco (com a venda). “Era o que eu pensava (a diferença diria respeito às comissões cobradas pelo banco)” (23m13s).
74. Aos 23m30s refere que “eu sempre falei nesse valor [€:457.389,35] ao Dr J. M.. Ele nunca me disse que esse não é o real, que este valor é um valor fictício, nunca me falou nisso”. Em resposta à pergunta da Mª Juíza se “o Sr sabia que ia receber €:457.389,35?”, disse aos 38m38s: “esse valor poderia ter uma pequena parte das comissões do banco. As comissões não são certas [interrupção da Mª Juíza: “as comissões são certas”] [resposta do Autor: as comissões não são certas dependem de fundo para fundo]”.
75. Entre os 25m40s e os 28m30s explica que foi ele que tirou o histórico das cotações (DOC 16 a 25 da pi) do site do banco (homebanking) e aos 37m31s disse: “se eu não soubesse qual era o valor previsto eu não ia vender; tinha decidido que não ia perder mais dinheiro do que já…”
76. A partir dos 43m23s entra-se na questão da comissão de manutenção da conta. Foi-lhe perguntado se “alguma vez contratou com o banco uma comissão de gestão de conta ou qualquer outra?” Resposta aos 43m29s: “Não”. Aos 43m46s afirmou que lhe cobraram a comissão uma vez em 2018 ou 2019 tendo ligado ao Dr J. M. que o informou que o banco iria começar a cobrar a comissão de manutenção de conta mas que a mim me isentaram, tendo o banco devolvido o que haviam cobrado. Não lhe cobraram mais comissões até isto acontecer (litígio), passando a cobrar a partir de outubro de 2020, quando eu tirei de lá o dinheiro.
77. Aos 50m35s explica à Mª Juíza que não podia encerrar a conta, porque mantinha lá umas ações em que iam caindo dividendos na conta (este aspeto entronca com o 2º pedido, que se desistiu)
78. As declarações de parte estão conformes à restante prova no que diz respeito aos factos cuja alteração se requer e nos termos antecedentemente explicados.
79. Os momentos mais relevantes das declarações de parte - 55s, 2m26s, 5m05s, 4m30s, 5m03s, 6m27s, 7m13s, 8m18s, 17m15s, 20m02s, 22m57s, 23m08, 23m13s, 23m30s, 25m40s e os 28m30s, 29m24s, 30m39s, 33m15s, 37m31s, 43m23s, 43m29s, 43m46s e 50m35s - estão transcritas nas páginas 24 e 25 do corpo das alegações.
Articulação da prova documental com a testemunhal e declarações de parte.
Alteração da matéria de facto.
Facto provado F) e não provado 1
80. Requer-se que o facto provado F seja parcialmente alterado por forma a incluir a expressão “depois de conversar com o seu consultor BANKING P. - Dr J. M.”, o que também implica passar a provado o facto não provado 1 ou eliminá-lo.
81. O facto provado F) deve passar a ter a seguinte redação: “o autor apercebendo-se da queda de cotação dos valores mobiliários detidos que se vinha verificando desde o início do ano de 2020 e que se agudizou com a situação pandémica, depois de conversar com o seu consultor BANKING P. - Dr J. M. -, decidiu vendê-los” (a parte com dois traços corresponde á parte que se pretende ver aditada).
82. Para este efeito relevam os depoimentos do Dr J. M. - à 1h04m48s e 1h05m11s confirma que o A. conversou consigo antes da decisão de vender os fundos no dia 24.02.2020 – e do Dr O. N., assim como as declarações de parte (8m18s).
83. Por outro lado, a emissão pelo R dos DOC 3 e 4 da pi e a deslocação do Dr J. M. e do A. à agência da Av. ... do R, em Braga (facto provado I)) para aí serem assinados esses documentos só é explicável pelo prévio contacto entre o A e o Dr J. M..
84. Caso se entenda que não deve ser aditada à alínea F) dos factos provados o facto não provado 1, deve o facto não provado 1 passar a provado.
Factos provados Q) e R)
85. Quanto à alínea Q) dos factos provados a seguir à palavra “concluídas” deve aditar-se a palavra “e” - se não for assim não se percebe a parte final do facto provado Q) e suprimida a referências ao “réu considera”.
86. A entender-se relevantes as transcrições de documentos, o Tribunal deverá considerar provada a parte do texto das condições de comercialização, a que se referem os DOC 26 a 34 da pi, relativamente à data a considerar como a data de resgate e de liquidação (crédito em conta).
87. Como resulta da análise documental supra dos DOC 26 a 34 da pi, a data-valor do resgate é D-0 e D+3 dias para liquidação. Deles resulta também que o valor/cotação a considerar para efeitos de resgate é o do próprio dia da ordem de resgate, desde que a ordem seja recebida no banco (entidade comercializadora) até às 15h de cada dia útil (isto relativamente aos fundos (M&G DYNAM EUR A ACC, M&G OPT INC A ACC e X GLB INV GRADE) e do dia seguinte (D+1) relativamente aos demais fundos (BSF STRATEGIES A2, GS US PORT E SNAP, JPM GLB INCOME D, LFIS VISION UCITS R, MSS US ADVANTAGE AH e SCHR ISF SAMLLER A)
88. Assim, propõe-se a seguinte redação para os factos provados nas alíneas Q) e R):
Alínea Q) - “Nos termos das condições particulares de comercialização dos fundos M&G DYNAM EUR A ACC, M&G OPT INC A ACC e X GLB INV GRADE o dia de resgate é D+1, ou seja, o dia seguinte ao da receção da ordem de venda (se rececionada até às 15h do dia útil) e o crédito em conta (liquidação) no prazo de D+4 dias”.
Alínea R) - “Nos termos das condições particulares de comercialização dos fundos BSF STRATEGIES A2, GS US PORT E SNAP, JPM GLB INCOME D, LFIS VISION UCITS R, MSS US ADVANTAGE AH e SCHR ISF SAMLLER A o dia de resgate é D+1, ou seja, o dia seguinte ao da receção da ordem de venda (se rececionada até às 15h30m do dia útil) e o crédito em conta (liquidação) no prazo de D+3 dias”.
Facto provado S) e facto não provado 5.
89. Resulta do DOC 24 da pi - histórico das cotações do fundo AÇÕES ... – que as unidades de participação do fundo AÇÕES ... estiveram cotadas (€:5,3342) no dia 25.02.2020 (dia de carnaval), o que significa que foram feitas transações deste fundo - caso contrário não existiria cotação no dia 25.02.2020.
90. A ordem de resgate/venda foi dada no dia 24.02.2020 antes das 15h30m e, de acordo com as “condições de comercialização” do DOC 33 da pi, para efeitos de resgate, o dia a considerar é o de 25.02.2020 (assim como 25.02.2020 é o dia do crédito em conta [liquidação]).
91. De qualquer modo, quer se considere o dia 24 quer se considere o dia 25, a cotação, de acordo com o DOC 24 da pi, é a mesma: 5,3342 euros.
92. Uma vez que os DOC 16 a 25 estão assentes, por não terem sido impugnados pelo R. não sofrem contestação as cotações que deles resultam.
93. A alteração da resposta ao facto provado S) implica a passagem a provado do facto não provado 5.
94. Propõe-se a supressão da expressão “ressalvado o AÇÕES ...”, passando o facto provado S) a ter a seguinte redação:
95. “Apesar do dia 25.02.2020 ter sido dia de Carnaval, as bolsas onde eram negociados os fundos estiveram abertas ao público e realizaram operações”.
96. Passando a provado o facto não provado 5.
Facto provado U) e facto não provado 6.
97. Pretende-se que seja aditada a expressão “com efeitos retroativos” na parte final.
98. Tal decorre da análise do extrato a que se refere o DOC 1 junto com o requerimento com a ref. 39528570 de 22.07.2021 - documento que mostra o início da cobrança de comissão de manutenção de conta (em 23.11.2020) e a cobrança retroativa de comissões de manutenção de conta.
99. A retroatividade da cobrança da comissão explica que se tratou de um ato retaliatório, o que implica o pedido de passagem a provado do facto não provado 6.
100. Assim, requer-se que o facto provado U) passe a ter a seguinte redação:
“O réu passou a cobrar mensalmente pelo menos €:6,20 a título de comissão de manutenção da conta e imposto de selo, comissão que até não cobrara, com efeitos retroativos”
101. E a passagem a provado do facto não provado 6.
Facto provado X e não provados 2 e 3.
102. O preço de venda das unidades de participação não foi desconhecido, foi convencionado ao preço que resulta do DOC 3 da pi (“desinvestimentos propostos”).
103. Os preços de venda dos fundos aconselhados pelo R. são aqueles que o banco publicitou e escreveu na “proposta de desinvestimento” a que o R deu o seu acordo.
104. Por outro lado, os preços convencionados estão conformes às cotações publicitadas pelo R que constam dos DOC 16 a 25 da pi e estão reproduzidos no facto K).
105. Assim, requer-se que passe a não provado o facto provado X) porque, como resulta dos DOC 3 e 4 da pi, o resgate/venda dos fundos se deu ao preço conhecido do A, conhecimento que lhe adveio da consulta das cotações no site do banco e que o banco confirmou ao indicá-las na recomendação de desinvestimento.
106. Concomitantemente devem passar a provados os factos não provados 2 e 3. Facto provado Z)
107. Pretende-se a sua supressão porque, para a discussão dos autos, o que relevam são as cotações publicitadas pelo R (como decorre do facto provado P) e não quaisquer outras.
Factos provados BB e CC) e FF)
108. Devem passar a não provados, porque inexiste cláusula contratual que legitime a cobrança de comissão de manutenção de conta, como resultou da análise documental (condições gerais de abertura de conta), dos depoimentos das testemunhas Dr J. M. e Dr O. N. e declarações de parte do A.
Direito.
Coligação de contratos financeiros: consultoria para investimento e receção, transmissão e execução de ordem de venda.
109. Os autos revelaram a existência de dois contratos financeiros coligados: consultoria para investimento (art 294º do CVM) e receção, transmissão e execução (art 290º, nº 1, alíneas a) e b) e 325º a 334º do CVM), os quais enquadram o incumprimento contratual que se entende ficou demonstrado.
110. O DOC 3 da pi - “consultoria global para investimento”, “desinvestimentos propostos” – traduz um aconselhamento (desinvestimentos propostos) personalizado (resulta do facto de ser especificamente dirigido ao A) para alienar os fundos aí identificados, a um determinado preço, o que significa que estamos perante um contrato de consultoria para investimento.
111. Facto confirmado pela testemunha Dr. O. N. - ouça-se o seu depoimento aos 32m26s e entre os 29m30s e 29m53s.
112. Mas, para não subsistirem dúvidas, vejamos mais de perto o DOC 3 da pi: refere as “operações propostas ao cliente conta nº….” a que correspondem aos “desinvestimentos [dos fundos] propostos”.
113. De seguida pergunta ao A. se aceita a proposta de desinvestimento. O A. declara que aceita a proposta de desinvestimento e, de seguida, o A e o R. assinam o contrato.
114. Do verso do DOC 3 da pi consta o seguinte: “o serviço de consultoria global assenta na consultoria para investimento…, sendo prestado pelo banco a título gratuito…”
115. Do exposto mostram-se verificados os requisitos deste tipo contratual, mais exaustivamente demonstrados no corpo das alegações.
116. O contrato financeiro de “consultoria para investimento” foi incumprido culposamente pelo R, sendo responsável pelo dano causado - diferença entre os preços de venda dos fundos que recomendou e o A aceitou e o valor porque foram vendidos.
117. O DOC 4 da pi (constituído por dois documentos com o mesmo nº 4) traduz uma ordem de compra ou venda de valores mobiliários.
118. As ordens de compra ou de venda de instrumentos financeiros “constituem declarações negociais tendentes à celebração de contratos de comissão, de mandato ou de mediação entre um intermediário financeiro e um investidor para a realização de negócios sobre instrumentos financeiros”.
119. A aceitação de uma ordem de venda subsume-se num mandato sem representação com vista à venda de valores mobiliários, seguindo-se os respetivos negócios jurídicos de execução, que são tipicamente negócios de compra e venda de valores mobiliários.
120. O R incumpriu com as obrigações a que se vinculara, ou seja, não cumpriu o mandato de venda dos fundos ao preço indicado de venda na “proposta de desinvestimento”. É pois responsável pelo dano causado - diferença entre os preços indicados de venda dos fundos e o valor porque foram vendidos.
121. A relação jurídica estabelecida entre as partes enquadra-se numa coligação de contratos - consultoria para investimento e mandato sem representação para cumprimento de ordem de venda de valores mobiliários - que foram incumpridos, quer se analise a questão separadamente (contrato a contrato) quer se analise conjugadamente (união ou coligação de contratos).
A violação do art.406º do CC - princípio da pontualidade
122. Ocorreu incumprimento dos contratos coligados supra - ocorreu violação do princípio da relatividade dos contratos que determina que os mesmos devem ser pontualmente cumpridos (art 406º do CC).
123. É essa a questão em apreciação - violação do princípio da pontualidade - ainda que tenha ocorrido violação do dever de informação - que teve reflexos na decisão de vender, que gerou dano.
124. O bom cumprimento dos contratos de consultoria para investimento e de mandato sem representação vinculava o R a cumprir com o preço de venda que aconselhou e o A aceitou.
125. Se não pudesse cumprir com o preço aconselhado não o poderia recomendar e não pedia a sua aceitação ao A.
126. Aceite pelo A. a “proposta de desinvestimento” ao preço indicado pelo R (conforme às cotações publicitadas no seu site), o banco - simultaneamente intermediário financeiro - estava vinculado a executar o mandato de venda àquele preço.
127. O valor/montante de venda recomendado dos fundos não foi um valor pelo réu “atirado” à sorte - o preenchimento pelo R do preço recomendado na “proposta de desinvestimento” coincidia com as cotações publicitadas no seu site (DOC 16 a 25 da pi).
128. Mostra-se pois demonstrado o incumprimento culposo (ilícito) e o dano que corresponde à diferença entre o preço de venda convencionado (€:457.389,35 – facto provado alínea K)) e o valor do crédito efetuado na conta do A (€:439.636,77 – facto provado alínea L)) menos a indemnização já satisfeita (€:7.504,73 - facto provado alínea O)).
129. O dano produziu-se por ação direta do ilícito - fica demonstrado o nexo de causalidade.
130. Mas mesmo que se só estivesse em causa o mandato de venda dos fundos - que não é o caso, porque estamos perante um contrato coligado de consultoria para investimento e mandato/ordem de venda - a responsabilidade civil do R existia.
131. Se a discussão se centrasse somente à volta da ordem de venda dos fundos/do mandato sem representação, o R. só tinha duas opções para não entrar em responsabilidade: não aceitar o mandato porque não podia vender àquele preço ou aceitando-o não podia vender os fundos a um preço mais baixo do que o indicado na ordem de venda (o que não gerava responsabilidade porque o R/mandatário não estava a incumprir o mandato; pelo contrário estava-o a cumprir ao não vender a um preço mais baixo do que o indicado pelo mandante/autor).
132. Vendendo a valor mais baixo do que o valor de venda indicado na “ordem de venda” violou as suas obrigações como mandatário, entrando em incumprimento contratual, por violação do art 406º do CC.
133. O dano, tal como alegado antecedentemente, corresponde à diferença entre o preço de venda convencionado (€:457.389,35 - facto provado alínea K)) e o valor do crédito efetuado na conta do A (€:439.636,77 - facto provado alínea L)) menos a indemnização já satisfeita (€:7.504,73 - facto provado alínea O)).
134. Sendo que o dano se produziu por ação direta do ilícito - fica demonstrado o nexo de causalidade.
135. Síntese: embora a publicitação das cotações dos fundos tenha sido determinante para a decisão do A vender (conforme facto provado P)), o que releva é o vínculo contratual que se formou com a aceitação pelo A da “proposta de desinvestimento” (“consultoria para investimento”) à qual estava associado/coligado o mandato para venda dos fundos (“receção, transmissão e execução”/ordem de venda).
As condições de comercialização
136. Esta parte tem a ver com o pedido subsidiário.
137. Neste caso está em causa a violação do dever de informação por deficiente informação das condições de comercialização (DOC 26 a 34 da pi), mas o resultado final é o mesmo do pedido principal formulado na alínea a) da pi (ainda que, por força do art 609º do CPC, a condenação não possa exceder o peticionado: €:8.197,96).
138. Releva o facto provado P) - as cotações publicitadas pelo réu foram determinantes para formar a vontade do A vender os fundos e essas cotações foram as que o banco considerou como boas quando aconselhou o desinvestimento/venda dos fundos - o que significa que as cotações a considerar são as que foram publicitadas pelo R e não quaisquer outras que pudessem existir.
139. Se se analisar os DOC 16 a 25 da pi (histórico das cotações publicadas pelo R) - documentos não impugnados pelo R - as cotações dos dias 24, 25 e 26 mantiveram-se inalteradas (com exceção dos fundos X GLB [DOC 23] e AÇÕES ... [DOC 24]; a cotação do dia 26 é diferente da do dia 25) pelo que se torna irrelevante considerar a cotação do dia 24, 25 ou 26 (aqui com a exceção dos fundos X GLB e AÇÕES ...).
140. Das “condições particulares de comercialização” dos fundos (DOC 26 a 34 da pi) resulta que as cotações a considerar nas ordens de venda/resgate (ie, a cotação a considerar deve ser a do dia da aceitação do mandato ou do dia seguinte) e de liquidação (ie, as datas em que o banco deveria creditar na conta à ordem o produto da venda/resgate) são D-0 para o resgate e D+3 para a liquidação.
141. Mas logo a seguir o texto dos DOC 26 a 34 da pi desdiz-se.
142. Onde se lia D-0 passa a ler-se D+1 (veja-se a o verso da 1ª página dos DOC 26 a 29, 31 e 34, 3ª página dos DOC 30 e 32 e 1ª página do DOC 33), ou seja, a cotação é do dia seguinte à receção das ordens de venda se as ordens derem entrada antes das 15h relativamente aos fundos M&G DYNAM EUR A ACC, M&G OPT INC A ACC e X GLB INV GRADE e das 15h30m relativamente aos fundos BSFSTRATEGIES A2, GS US PORT E SNAP, JPM GLB INCOME D, LFIS VISION UCITS R, MSS US ADVANTAGE AH e SCHR ISF SAMLLER A, AÇÕES ....
143. Como resulta do facto provado J) a ordem de venda dos fundos foi dada no dia 24.02.2020, pelas 12h - logo antes das 15h ou 15h30m - logo, a cotação a considerar, de acordo com as referidas condições de comercialização, é do dia 25.02.2020 (D+1).
144. As cotações do dia 25.02.2020, publicitadas pelo R, eram exatamente iguais às do dia 24.02.2020, pelo que é irrelevante considerar as do dia 24 ou dia 25.
A comissão de manutenção de conta.
145. Não foi convencionada a cobrança de uma comissão de manutenção de conta, nas condições gerais de abertura de conta, nem posteriormente.
146. Assim, para o banco poder cobrar a comissão que passou a cobrar depois de ter estalado o litígio, teria que obter do A. a necessária autorização, o que não sucedeu.
147. Por outro lado, o silêncio, neste caso, não tem valor declarativo, como resulta do art 218º do CC - relembre-se que a testemunha do banco, Dr O. N., referiu que o banco informou no extrato que iria passar a cobrar a comissão e que se o cliente nada dissesse no prazo de 60 dias (silêncio) passaria a cobrar a comissão.
148. Mas admitindo - no que não se concede - que existia cláusula contratual que permitia cobrar a comissão de manutenção de conta, o banco tê-la-ia transformado em “letra morta”, por não ter cobrado comissão durante vários anos.
149. Para lhe dar nova vida tinha que obter a concordância do A. o que não sucedeu.
150. Com efeito, depois do banco abdicar do direito a cobrar a comissão, durante vários anos, só a poderia por em vigor se manifestasse ao cliente esse propósito e este aceitasse a pretensão do banco.
151. Passar a cobrar sem o acordo do cliente é o mesmo que impor uma cláusula contratual não negociada/não acordada e, no limite, estamos perante venire contra factum proprium.
152. De qualquer modo, os autos revelam que a cobrança da comissão de manutenção de conta a partir de novembro de 2020 foi um ato de retaliação.
153. A retaliação demonstra-se com a cobrança retroativa da comissão, como acima se assinalou.
154. A retaliação é ofensiva dos bons costumes.
155. Em suma: analisada por qualquer dos ângulos expostos a cobrança da comissão de manutenção de conta é ilícita, devendo o banco abster-se de a cobrar e restituir todos os montantes que cobrou.
Os juros comerciais.
156. São devidos juros comerciais sobre os montantes indemnizatórios.
157. Os atos jurídicos são objetiva e/ou subjetivamente comerciais, consoante se achem especialmente regulados no Código Comercial (art 2º CCom), no CCom e simultaneamente no CC ou legislação extravagante ou praticados bilateral ou unilateralmente por quem tenha o estatuto de comerciante/empresário.
158. Para que um contrato seja considerado comercial, basta que o seja em relação a uma das partes contratantes e dúvidas não restam que, relativamente ao banco R, os contratos de intermediação financeira de consultoria para investimento e de receção, transmissão e execução de ordem de venda dos fundos são objetiva e subjetivamente comerciais.
159. Atento o princípio da onerosidade das obrigações comerciais, é legítimo peticionar juros comerciais (não é um exclusivo dos bancos e das sociedades comerciais) e, sendo as obrigações pecuniárias, são devidos juros desde o dia da constituição em mora - art 806º, nº 1 do CC.
160. Os juros comerciais devidos são os legais, porque não foi convencionada a taxa de juro entre as partes.
161. Sendo a obrigação pecuniária e comercial, são devidos juros à taxa legal comercial, em vigor em cada momento, e até integral pagamento, nos termos conjugados dos artigos 805º nº 1 e 806º nº 1 do CC e § 3 do art 102º do CComercial.
162. A douta sentença violou o princípio da pontualidade dos contratos (consultoria para investimento e mandato sem representação da venda dos fundos) - art 406º do CC; o dever de informação e de transparência do intermediário financeiro ao prestar informação desconforme com as condições de comercialização dos fundos - art 7º, 304º, nº 2, do CVM.
163. E, caso se entenda, que as cotações que devem ser consideradas não são as publicadas pelo R - mas outras - então há violação do dever de informação, de “lealdade”, de “transparência” e de “proteção dos legítimos interesses dos seus clientes” por divulgação de informação fundamental desconforme com a realidade - art 7º, 304º, nº 1 e 2 do CVM
Concluindo pedindo que seja dado provimento ao presente recurso, com revogação da sentença recorrida e a sua substituição por uma sentença que condene o recorrido nos termos formulados na petição inicial.
Em sede de contra-alegações e ampliação do recurso, assim concluiu o réu:
3. Quanto ao mais, o Recorrente baseia as suas alegações no facto de a decisão recorrida se ter desviado da eventual violação do princípio da pontualidade no cumprimento dos contratos, alegação que é nova (não tendo sido invocada na petição inicial) e que, de qualquer modo, não colhe, não tendo o Tribunal que se pronunciar sobre tal questão nova.
4. Ainda que assim não se entenda, o que não se concede, sempre se dirá que, mesmo que objecto de apreciação, tal alegação carece de qualquer fundamento.
5. Com efeito, pretende o Recorrente passar a ideia que a decisão de resgate da totalidade das unidades de participação dos fundos em causa nos autos, por si levada a cabo, resultou de aconselhamento do Recorrido, tentando assim justificar a existência do alegado contrato de consultoria financeira (tendo por objecto a decisão de resgate total) e o seu alegado incumprimento.
6. Pretende ainda passar a ideia de que o Recorrido, por via de tal contrato, terá assegurado ao Recorrente que seria creditada na sua conta, por força do resgate das unidades de participação, a quantia de €457.389,35.
7. Tal posição é manifestamente contrária às declarações do próprio Autor em audiência, pois, resultou claro, por tal ter sido expressamente declarado pelo A., que a decisão de resgate da totalidade das unidades de participação nos fundos foi exclusivamente sua, não tendo sido aconselhada pelo Banco. O próprio acaba por referir que o Recorrido nunca aconselhava a resgatar as unidades de participação.
8. Conforme resulta do disposto no artigo 294º, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários, “[e]ntende-se por consultoria para investimento a prestação de um aconselhamento personalizado a um cliente, na sua qualidade de investidor efetivo ou potencial, quer a pedido deste quer por iniciativa do intermediário financeiro ou consultor para investimento autónomo relativamente a transações respeitantes a valores mobiliários ou a outros instrumentos financeiros.”.
9. Não se verificou nenhuma dessas situações, pois não houve iniciativa do Recorrido para aconselhar o resgate, tampouco o Recorrente procurou aconselhamento junto do Recorrido para tomar a decisão de resgatar a totalidade das unidades de participação; foi uma decisão unilateral do Recorrente, tomada de forma plenamente consciente e esclarecida.
10. É neste âmbito, ou seja, é para tentar fundamentar esta posição que o Recorrente pretende que seja aditado ao facto provado F o facto não provado 1; pretende dessa forma que fique provado que a decisão de resgate das participações ocorreu depois de o Recorrente falar com o seu gestor, Dr. J. M., tentando induzir a ideia que o mesmo o aconselhou a fazê-lo.
11. Porém, tal não resulta da prova produzida, como se referiu, tendo aí andado bem a decisão recorrida, que deverá manter-se, isto é, deverá o facto provado F manter-se nos termos constantes da decisão, bem como não provado deverá manter-se o facto 1.
12. Também neste âmbito pretende o Recorrente aproveitar parte das declarações da testemunha O. N. – que, porém, pretende descredibilizar de todas as formas: a decisão de resgate foi, exclusivamente e sem aconselhamento, tomada pelo A., não tendo o referido O. N. qualquer contacto com o mesmo a propósito da decisão de resgate, tampouco teve qualquer intervenção nestes factos; quem teve foi o Dr. J. M..
13. Pelo que não colhe a alegada violação do princípio da pontualidade.
14. Por outro lado, nunca o Banco assegurou ao Recorrente o valor que seria creditado na sua conta por força da operação de resgate, nem o Banco o poderia fazer, pois o valor do resgate nunca seria conhecido à data em que tal ordem fosse dada. Como resulta igualmente claro da prova produzida, e é bem destacado na decisão recorrida, as operações de resgate (e subscrição) seriam sempre feitas a preço desconhecido, o que o Recorrente bem sabia, pese embora agora tente passar ideia diversa.
15. De facto, e como também realça a decisão recorrida, o Recorrente bem sabia que o resgate das participações era feito a preço desconhecido, isto é, à data em que é dada a ordem de resgate, não é conhecido o valor de cotação que será considerado, pois o mesmo só é definido em momento posterior, o que se pode concluir pelas declarações prestadas pelo Recorrente em audiência, razão pela qual o facto não provado 2 não pode ser levado à matéria dada como provada, como pretende o Recorrente.
16. Acresce que a sentença recorrida fez correcta interpretação das condições de comercialização dos fundos, bem determinando a data relevante para efeitos de apuramento da cotação a considerar nas ordens de resgate em causa nos autos: a cotação do dia 25.02.2020 para todos os fundos, excepção feita ao fundo Y ACÇÕES EUROPA, em que a data a considerar é o dia 26.02.2020.
17. Esta é a conclusão a retirar, desconsiderando as falhas técnicas inicialmente verificadas, as quais desresponsabilizam o Recorrido pelo atraso no tratamento das ordens de resgate, tendo em conta que o Recorrido, ainda que não estivesse obrigado a fazê-lo, colocou o Recorrente na posição em que estaria caso não tivesse ocorrido qualquer falha na execução inicial das ordens dadas.
18. Não se verifica qualquer contradição entre os aludidos documentos e o depoimento das testemunhas do Recorrido.
19. No que respeita aos documentos n.ºs 26, 27, 28, 29, 31 e 34 (referentes, respectivamente, aos fundos BSF STRATEGIES A2, GS US PORT E SNAP, JPM GLB INCOME D, LFIS VISION UCITS R, MSS US ADVANTAGE AH e SCHR ISF SMALLER A), o Recorrente omite o que consta da segunda página dos aludidos documentos, no campo “V. Data das operações”.
20. Sendo, por isso, a data a considerar, para apuramento do valor de cotação das unidades de participação dos fundos destacados, o dia 25.02.2020, como correctamente entendeu a decisão recorrida, sendo também a data relevante para os fundos M&G DYNAM EUR ACC, M&G OPT INC A ACC e X GLB INV GRADE, conforme resulta dos documentos n.ºs 30 e 32, em especial dos seus campos “VIII. Data das operações” e “IX. Datas-Valor a considerar na liquidação financeira das ordens”.
21. E, no respeitante ao fundo Y ACÇÕES EUROPA, resulta claro do documento n.º 33 que “(…)[o] valor da unidade de participação é o valor conhecido e divulgado no dia útil posterior à data de subscrição e resgate. Deste modo, as ordens são efectuadas a preço desconhecido.(…)” (página 1 do referido documento n.º 33, no campo “Condições de Subscrição, Resgate e Transferência”).
22. O dia 25.02.2020 foi feriado, sendo dia de Carnaval, o que é facto público e notório. É também sabido que a entidade gestora desse fundo é uma sociedade portuguesa, com domicílio em Portugal (Y Asset Management, cfr. doc. 33 junto com a petição inicial), pelo que não houve, no aludido dia 25.02.2020, valorização das unidades de participação, nem as mesmas foram transaccionadas.
23. O Recorrido comunicou ao Recorrente pela carta que está junta à petição inicial sob o doc. n.º 10, tendo esta matéria sido ainda confirmada pelas testemunhas e por prova documental.
24. A isto acresce que não é correcta a conclusão retirada pelo Recorrente nas suas alegações, de que por constar do doc. n.º 24 junto com a petição inicial um valor de cotação para o dia 25.02.2020, houve transacções deste fundo no referido dia: as ordens de resgate eram feitas a preço desconhecido, como resultou demonstrado e como o recorrente reconheceu em audiência.
25. Quanto ao histórico de cotações juntos à petição inicial sob os documentos n.ºs 16 a 25, insiste o Recorrente em dizer que não foram impugnados, daí tentando retirar o efeito que deverão ser esses os valores de cotação a ser tidos em consideração nos autos, o que não se aceita e bem a decisão ao considerar os valores constantes dos documentos juntos pelo Recorrido, por serem o histórico dos concretos valores definidos pelas entidades gestoras.
26. Por outro lado, por confronto com a missiva dirigida pela CMVM ao Recorrente, em resposta a reclamação pelo mesmo apresentada, verificamos que os valores de cotação dela constantes correspondem aos valores constantes dos históricos juntos pelo Recorrido.
27. A informação disponibilizada pelo Recorrido consiste, maioritariamente, na reprodução de informação divulgada por entidades que actuam nos mercados, sendo os valores de cotação por si disponibilizados meramente indicativos.
28. Convém ainda referir que nos “históricos” dos movimentos, juntos aos autos pelo Recorrente – correspondentes a informação indicativa – consta um atraso na “marcação” das cotações dos fundos, havendo correspondência com as cotações definidas pelas entidades gestoras, pese embora com um ligeiro atraso.
29. Não se trata, como o Recorrente pretende fazer crer, de informação totalmente desconforme, fictícia ou inventada pelo Recorrido, conforme os seus interesses – isto mesmo resulta do confronto dos históricos, corroborando as explicações que o Banco, em colaboração com os autos, foi prestando: tratando-se de informação fornecida por terceiros, não pode o Recorrido ser responsabilizado pelas mesmas e pelas variações que ocorram entre a data em que o Recorrente emite a ordem de venda e a data em que a mesma é executada ou é liquidada a unidade de participação, isto é, a data relevante para fixação do valor de cotação da unidade de participação.
30. Pelo que Recorrido não violou os seus deveres enquanto intermediário financeiro, designadamente o dever de informação.
31. Quanto às condições de comercialização dos fundos. Pese embora o Recorrente pretenda passar a ideia de que essa documentação apenas lhe foi enviada após o litígio, resulta da prova produzida que é parte da documentação entregue aquando da subscrição dos fundos.
32. Assim, perante o exposto, não colhem as pretensões do Recorrente, devendo manter-se o facto provado S como provado, nos termos decididos, e sem que seja suprimida qualquer parte; o facto provado X como provado, não se justificando a sua supressão; o facto provado Z como provado, não se justificando a sua supressão; os factos não provados 2, 3 e 5 como não provados, não havendo fundamento para a sua passagem aos factos provados.
33. Por fim, quanto à cobrança das comissões de manutenção de conta, também neste âmbito, Recorrente introduz nas suas alegações de recurso uma outra questão nova, a alegação de que o Recorrido cobrou comissões com carácter retroactivo e que o facto gerador da responsabilidade civil contratual foi a violação do princípio da pontualidade (por referência a um inexistente contrato de consultoria financeira).
34. Estas questões não foram sujeitas a contraditório, prova e discussão em julgamento, pelo que não pode a Relação pronunciar-se sobre as mesmas.
35. Não obstante, sempre se dirá que não corresponde à realidade, tendo o Banco cobrado as comissões por deixarem de se verificar as condições comerciais que justificavam a sua isenção, como resultou explicado e provado.
36. Quanto a esta matéria, deve recordar-se que o próprio Recorrente, nas declarações prestadas em audiência, reconhece ter falado com o Dr. J. M., no ano de 2018/2019, sobre a cobrança de comissões então ocorrida, referindo que o mesmo lhe explicou que passariam a ser cobradas, pese embora pudesse o mesmo gozar da sua isenção – tendo o Recorrente se conformado com tal situação, não tendo colocado em causa a sua cobrança, que aceitou.
37. Por outro lado, e como bem conclui a decisão recorrida, não há qualquer facto que pudesse ter criado no Recorrente a confiança de que gozaria de uma isenção eterna de pagamento de comissões.
38. Isto posto, não colhem as pretensões do Recorrente, devendo manter-se: os factos provados BB, CC e FF como provados, não havendo fundamento para a sua passagem aos factos não provados; o facto não provado 6 como não provado, não havendo fundamento para a sua passagem aos factos provados.
AMPLIAÇÃO DO RECURSO
39. Dispõe o artigo 636º, nº 2 do CPC que “[p]ode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas”, o que se requer, conforme alegado.
40. Não obstante ter sido parte totalmente vencedora na acção, o Recorrido não concorda plenamente com a fundamentação e matéria de facto, essencialmente por entender que não se verificou a violação de qualquer dos seus deveres enquanto intermediário financeiro, bem como por não se poder dar como provado que as cotações publicitadas no seu site, designadamente no dia 24.02.2020, foram o factor determinante para a decisão do Recorrente de resgatar a totalidade das unidades de participação dos seus fundos.
41. Como referido, tal informação (cotação disponibilizada no site do Recorrido) é meramente indicativa, verificando-se em alguns fundos um ligeiro atraso entre a sua definição pelas entidades gestoras e a sua disponibilização pelo Recorrido.
42. Porém, não se trata de informação inventada pelo Recorrido em função dos seus interesses.
43. Acresce que a mesma reflectia com rigor a realidade dos mercados e das cotações dos fundos: sua desvalorização progressiva.
44. Este ponto deve ser aliado ao facto de estarem em causa mercados voláteis e que o resgate das participações sempre seria feito a preço desconhecido, estando sempre sujeito à variação dos mercados e cotações – tudo do conhecimento do Recorrente.
45. O que foi verdadeiramente determinante para a decisão de resgate foi a desvalorização dos mercados, da cotação dos fundos, e, por consequência, da carteira do Recorrente, ao que se alia a sua convicção, datada de 24.02.2020, de que a tendência do mercado seria desvalorizar ainda mais, como acima já se demonstrou.
46. Raciocínio lógico que permite concluir que o Recorrido não violou o seu dever de informação (ou qualquer outro), enquanto intermediário financeiro, o que deverá ser considerado pela Relação, e que não pode ser dado como provado que as cotações publicitadas pelo réu no seu site, no dia 24.02.2020, foram determinantes para a decisão de resgate.
47. Pelo que entende o Recorrido que o facto provado P seja retirado dos factos provados, aos quais se deve aditar um facto com a redacção que se sugere: - O factor determinante para a decisão do A. resgatar a totalidade das unidades de participação nos fundos em causa nos autos foi a desvalorização das suas cotações, que se vinha a verificar e que o mesmo antecipava que continuaria.
51. De igual forma, o facto não provado 8 deverá ser levado à matéria de facto provada.
Conclui pela manutenção do decidido.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Na sentença recorrida foram considerados “Provados” os seguintes factos:
A. O autor é licenciado em física aplicada - ramo óptica, e empresário do ramo de vendas automáticas.
B. O autor é titular da conta à ordem nº ………. 020, sediada no Centro BANKING P. Norte do R., à Av. …, Porto, que abriu no ano de 2009.
C. O réu é um banco que capta depósitos para conceder crédito a particulares, empresas e outros entes jurídicos e presta serviços de investimento em instrumentos financeiros, incluindo a receção, transmissão e execução de ordens de compra e venda de instrumentos financeiros e a consultoria para investimento.
D. Em janeiro de 2018, o réu apresentou ao autor uma recomendação de investimento com vista à substituição do dinheiro que tinha depositado a prazo por um conjunto diversificado de instrumentos financeiros - especificamente unidades de participação em instituições de investimento coletivo (doravante designadas por valores mobiliários ou fundos de investimento), que o autor aceitou.
E. No dia 24.02.2020, o autor deu uma ordem de venda das unidades de participação em instituições de investimento coletivo de que era titular.
F. O autor, apercebendo-se da queda de cotação dos valores mobiliários detidos que se vinha verificando desde o início do ano de 2020 e que se agudizou com a situação pandémica, decidiu vendê-los.
G. No dia 24.02.2020, pelas 8h30m, telefonou ao seu consultor BANKING P., Dr. J. M., a dar conhecimento de que queria, de imediato, vender os valores mobiliários.
H. O Dr. J. M. informou que estava de férias mas, atenciosamente, disse para não se preocupar porque trataria da documentação necessária à receção e execução da ordem de venda dos fundos.
I. Para o efeito, pediu ao autor para ir ter com ele, no dia 24.02.2020, à agência da Av. ... do R., em Braga, para assinar a ordem de venda/resgate dos valores mobiliários que, entretanto, iria preparar.
J. A ordem de venda dos valores mobiliários foi dada perto das 12h, do dia 24.02.2020, na agência do réu sita na Av. ..., em Braga, na presença do Dr. J. M., que a digitalizou e remeteu para o BANKING P. de Guimarães para ser executada.
K. O réu preencheu totalmente os documentos de fls. 18 a 21, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e neles indicou os seguintes valores, considerando para tanto os valores de cotação publicitados no seu site por referência ao dia 21.02.2020 e que se mantiveram inalterados até 23.02.2020:
BSF STRATEGIES A2 (unidades participação [up]: 736,19) - €:88.917,03;
GS US PORT E SNAP (up: 1.951,22) - €: 47.063,43;
JPM GLB INCOME D (up: 162,069) - €: 23.085,11;
LFIS VISION UCITS R (up: 42,486) - €: 44.880,94;
M&G DYNAM EUR A ACC (up: 4.481,7642293) - €: 43.568,13;
M&G OPT INC A ACC (up: 4.344,662130) - €: 45.544,22;
MSS US ADVANTAGE AH (up: 383,707610) - €: 72.874,09;
X GLB INV GRADE (up: 2.647,059) - €.47.700,00;
AÇÕES ... (up: 4.423,039119) - €:23.733,14;
SCHR ISF SAMLLER A (up: 469,96) - €:20.023,26.
Montante total de €:457.389,35.
L. Na sequência da execução da ordem de venda, foram os seguintes os valores creditados na conta do autor:
BSF STRATEGIES A2 - €: 88.416,42;
GS US PORT E SNAP - €: 43.512,21;
JPM GLB INCOME D - €: 22.632,94;
LFIS VISION UCITS R - €: 44.572,06;
M&G DYNAM EUR A ACC - €: 41.581,36;
M&G OPT INC A ACC - €: 44.836,91;
MSS US ADVANTAGE AH - €: 25.528,03 + 40.078,34;
X GLB INV GRADE - €: 47.832,36;
AÇÕES ... - €:22.694,61;
SCHR ISF SAMLLER A - €: 17.951,53,
No montante global de €:439.636,77.
M. O autor enviou ao réu cartas em 06.03.2020, em 20.03.2020, em 02.04.2020 e em 28.04.2020 e o réu respondeu pela carta de 24.03.2020, constante de fls. 32 e cujo teor aqui se dá por reproduzido, em 24.04.2020 e 04.05.2020, sendo que, na carta de 24.04.2020, o réu disse, ademais, que os valores de cotação que o banco publicita no seu site eram “meramente indicativos”, “sendo a sua atualização da responsabilidade das respetivas entidades gestoras e não do BANCO ..., que se limita a divulgar as cotações que aquelas entidades lhe disponibilizam”.
N. Foi igualmente apresentada uma reclamação na CMVM, que obteve resposta.
O. O réu aceitou indemnizar o autor por €7.504,73, o que fez mediante crédito na conta do autor.
P. As cotações publicitadas pelo réu no seu site, no dia 24.02.2020, foram determinantes para a decisão do autor de vender/desinvestir.
Q. Nos termos das condições particulares de comercialização dos fundos, o réu considera, relativamente aos fundos M&G DYNAM EUR A ACC, M&G OPT INC A ACC e X GLB INV GRADE, a data da receção da ordem de venda/resgate de cada fundo como a data de execução da ordem de venda, se a mesma for dada até às 15h e concluídas, no que respeita à data-valor a considerar na liquidação financeira das ordens, no dia útil seguinte.
R. E, relativamente aos demais fundos referidos em K., o réu considera a data de execução da ordem a do dia útil seguinte à receção da ordem de venda, se a mesma for recebida até às 15h30m do dia da receção.
S. Apesar do dia 25.02.2020 ter sido dia de Carnaval, as bolsas onde eram negociados os fundos, ressalvado o AÇÕES ..., estiveram abertas ao público e realizaram operações.
T. Eram os seguintes os valores de cotação/unidade de participação publicitados pelo réu no seu site:
.- cotação do dia 26.2.2020:
AÇÕES ... – 5,1310€;
.- cotação do dia 25.2.2020:
BSF STRATEGIES A2 – 120,81€;
GS US PORT E SNAP – 24,06€;
JPM GLB INCOME D – 142,35€;
LFIS VISION UCITS R – 1.057,20€;
MSS US ADVANTAGE AH – 72,31€;
AÇÕES ... – 5,3342€;
SCHR ISF SAMLLER A – 42,6272€;
M&G DYNAM EUR A ACC – 9,6641€;
M&G OPT INC A ACC – 10,4656€;
X GLB INV GRADE – 18,04€;
.- cotação do dia 24.2.2020:
M&G DYNAM EUR A ACC – 9,6641€;
M&G OPT INC A ACC – 10,4656€;
X GLB INV GRADE – 18,04€;
U. O réu passou a cobrar mensalmente pelo menos €6,20 a título de comissão de manutenção da conta e imposto de selo, comissão que até aí não cobrara.
V. No âmbito dos serviços prestados, o réu obrigou-se a disponibilizar ao cliente o acesso a informação variada relativa aos mercados de capitais.
W. Os valores de cotação publicitados pelo réu advêm da atualização que é feita pelas entidades gestoras dos fundos que disponibilizam a aludida informação e consiste predominantemente na reprodução da que haja sido divulgada por entidades que atuam nos mercados.
X. De acordo com as regras de comercialização dos fundos de investimento, o resgate de unidades de participação ocorre a preço desconhecido, pelo que o investidor apenas tem conhecimento do valor que efetivamente as unidades de participação terão no dia útil posterior ao do resgate.
Y. A ordem de venda dos valores mobiliários foi executada no dia 27.2.2020.
Z. Foram os seguintes os valores de cotação efetivos dos fundos referidos em K.:
.- cotação do dia 26.2.2020
AÇÕES ... – 5,1310€;
.- cotação do dia 25.2.2020:
BSF STRATEGIES A2 – 120,55€;
GS US PORT E SNAP – 22,89€;
JPM GLB INCOME D – 140,61€;
LFIS VISION UCITS R – 1.054,36€;
MSS US ADVANTAGE AH – 70,10€;
SCHR ISF SAMLLER A – 40,3156€.
M&G DYNAM EUR A ACC – 9,4566€;
M&G OPT INC A ACC – 10,383€;
X GLB INV GRADE – 18,09€.
AA. O autor subscreveu as condições gerais de fls. 84 a 90, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
BB. A cobrança de comissões é operada automaticamente, conforme as definições do contrato de abertura de conta do cliente.
CC. O preçário das comissões bancárias está publicitado e o autor sabia que estaria isento do pagamento de comissões sempre que tivesse depósitos e investimentos na sua carteira que ultrapassassem o valor de 500.000 Euros (quinhentos mil euros).
DD. Nos anos de 2018 e 2020 (até outubro), o réu não cobrou comissões ao autor não obstante os montantes depositados não atingissem os 500.000 Euros.
EE. E, no ano de 2019, foram cobradas ao autor comissões que lhe foram estornadas.
FF. O referido em U. aconteceu pelo facto de o autor ter optado por retirar fundos que se encontravam depositados no Banco, o saldo da sua carteira baixou para importância inferior a 500.000 Euros e, por essa razão, automaticamente o sistema bancário do réu aplicou a cobrança das comissões.
E considerou “Não Provados” os seguintes:
1. O referido em F. sucedeu depois de o autor conversar com o seu consultor BANKING P. - Dr J. M..
2. Os valores referidos em K. eram os valores pelos quais os valores mobiliários iriam ser vendidos.
3. O réu considerou as cotações do dia 23.02.2020 quando preencheu os valores referidos em K..
4. Nos termos das condições particulares de comercialização dos fundos praticadas pelo réu, as ordens de venda relativas aos fundos referidos em Q. teriam sido executadas à cotação do dia da receção da ordem de venda/resgate.
5. No dia 25.02.2020, foram negociadas as AÇÕES ....
6. O referido em U. aconteceu após a recusa do autor em aceitar a indemnização proposta pelo réu.
7. O autor sabia do referido em W..
8. A informação referida em W. é regularmente atualizada e sofre alterações entre a data da sua disponibilização e a data da execução de uma qualquer ordem de subscrição ou resgate, em média com dois dias de delay.
9. Ocorreram falhas técnicas, que foram detetadas no dia 26.02.2020.
10. O estorno das comissões referidas em EE. aconteceu mediante o comprometimento do autor em robustecer os saldos até à importância de 500.000,00€.
Cumpridos os vistos legais, cumpre decidir.
Há que ter presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do C. P. Civil).
Nos recursos apreciam-se questões e não razões.
Decorre das alegações do autor que a análise do presente recurso deverá iniciar-se pela pretendida alteração da matéria de facto.
Concretamente, pretende-se alteração da matéria provada vertida sob as letras F), Q), R), S), U), X), Z), BB), CC) e FF) e os factos não provados enunciados nos números 1), 2), 3), 5) e 6).
Em ampliação do recurso, o réu pretende que seja retirada dos factos provados a factualidade consignada sob a alínea P), aditando-se um outro cuja redacção sugere a, ainda, que passe a constar como provada a matéria elencada sob o nº 8 dos factos não provados.
De acordo com o estatuído no artº 341º do Código Civil, as provas têm por função demonstrar a realidade de um facto.
Estabelece, por seu turno, o artº 607º, nº5, do Código de Processo Civil que o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.
O princípio da livre apreciação da prova é um princípio atinente à prova, que determina que esta é apreciada segundo as regras da experiência comum e de acordo com a livre convicção do juiz.
Nas palavras de Cavaleiro Ferreira, (Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, p. 298), “o julgador, em vez de se encontrar ligado a normas prefixadas e abstractas sobre a apreciação da prova, tem apenas de se subordinar à lógica, à psicologia e às máximas da experiência”.
“As regras da experiência servem para produzir prova de primeira aparência, na medida em que desencadeiam presunções judiciais simples, naturais, de homem, de facto ou de experiência, que são aquelas que não são estabelecidas pela lei, mas se baseiam apenas na experiência de vida”. “Então, elas ficam sujeitas à livre apreciação do juiz.” - Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III, p.1011.
É claro que a livre convicção não é convicção arbitrária, exigindo-se por isso motivação da convicção.
Na decisão a proferir pela Relação, não se mostra afastado o princípio da livre valoração da prova e terá de ter-se presente que este tribunal deve afirmar a sua própria convicção, fazer uma reapreciação da matéria de facto, um efectivo e novo juízo autónomo que que se funda na análise da prova que lhes é apresentada; essa nova reapreciação, como não pode deixar de ser, deverá também atentar nas razões da convicção do julgador de 1ª instância expressas na parte da sentença em que deixou consignada a fundamentação da sua motivação de facto.
Todavia, aqui chegados, importa não esquecer os requisitos legalmente estabelecidos na nossa lei processual para que possa, realmente, operar-se uma reapreciação da prova.
No quadro da modificabilidade da matéria de facto, desenha o artigo 662º, nº1, do CPC, que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Concomitantemente, o artigo 640º do mesmo diploma, impõe àquele que impugna a matéria de facto o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida.
Assim, diz o nº1 de tal normativo que o recorrente deve, obrigatoriamente e sob pena de rejeição, especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Acrescenta-se, depois, no seu nº2 que quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
É, hoje, vastíssima a jurisprudência e a doutrina sobre os requisitos formais que se devem mostrar observados para que a referida reapreciação possa ocorrer.
E, no seu denominador comum, colhe-se, desde logo, por um lado, a inadmissibilidade das impugnações em bloco e, por outro, a improcedência da mera enunciação de prova aparentemente dissonante, sem qualquer juízo crítico sobre a sua valoração em confronto com a que presidiu à do tribunal recorrido.
A propósito do primeiro aspecto, pode ler-se no acórdão do S.T.J., de 20.12.2017:
I- A alínea b), do nº 1, do artº 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”, impõe que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respectivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos.
II - Não cumpre aquele ónus o apelante que, nas alegações e nas conclusões, divide a matéria de facto impugnada em três “blocos distintos de factos” e indica os meios de prova relativamente a cada um desses blocos, mas omitindo-os relativamente a cada um dos concretos factos cuja decisão impugna.
Ou ainda no acórdão do mesmo tribunal, datado de 18.02.2020, Revista n.º 968/15.2T8PNF.P1.S1, onde também se consignou a exigência de indicar as concretas provas que servem para impor uma decisão diferente (relativamente a um concreto facto) da decisão de facto tomada pela 1.ª instância.
Já relativamente ao segundo dos aspectos, reclama-se «da parte do recorrente a explicitação da sua discordância fundada nos concretos meios probatórios ou pontos de facto que considera incorrectamente julgados, ónus que não se compadece com a mera alusão a depoimentos parcelares e sincopados, sem indicação concreta das insuficiências, discrepâncias ou deficiências de apreciação da prova produzida, em confronto com o resultado que pelo Tribunal foi declarado.
Exige-se, pois, o confronto desses elementos com os restantes que serviram de suporte para a formulação da convicção do Tribunal (e que ficaram expressos na decisão), com recurso, se necessário, às restantes provas, v.g., documentais, relatórios periciais, etc., apontando as eventuais disparidades e contradições que infirmem a decisão impugnada» - Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto, Ana Luísa de Passos Martins da Silva Geraldes, in http://www.cjlp.org/materias/Ana_Luisa_Geraldes_Impugnacao_e_Reapreciacao_da_Decisao_da_Materia_de_Facto.pdf.
Ou, dito de outro modo, como se escreveu no acórdão desta Relação, de 28.06.2018, Procº 123/11.0TBCBT.G1, relatado por desembargador que aqui intervém como 1º adjunto, «Estas exigências impostas ao recorrente que impugne a matéria de facto são decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, visando-se com elas assegurar a seriedade do próprio recurso.
Mas elas não são alheias também ao princípio do contraditório – elas destinam-se a possibilitar que a parte contrária possa identificar, de forma precisa, os fundamentos do recurso, podendo assim discretear sobre eles, rebatendo-os especificadamente.
…em ordem ao cumprimento dos ónus estabelecidos no artigo 640, do C.P.C., deve o recorrente indicar, circunstanciadamente, os concretos pontos de prova relevantes em relação a cada um dos factos impugnados – tal indicação tem de ser feita individualmente para cada um dos pontos da matéria de facto impugnada.» - sublinhado nosso.
Ora, lida as doutas alegações do autor, retira-se que o mesmo optou por agregar pontos da matéria de facto, agrupando prova para o resultado pretendido, mas não discriminando, ponto a ponto, que específicas provas demonstravam o desacerto da resposta dada pelo tribunal a quo.
Não foi indicada, discriminadamente e isoladamente, relativamente a cada concreto ponto, que exacta prova foi produzida que infirmasse o juízo valorativo tido como erróneo pelo recorrente, prova essa que, na exigida análise crítica, demonstrasse que a resposta deveria ser diferente.
Não houve, como lhe era exigido, uma individualização da crítica.
Assim, a inobservância dos requisitos processuais atinentes, com que se viu confrontado o tribunal de recurso, comprometeu irremediavelmente a alteração da decisão da matéria de facto.
As considerações acabadas de tecer poder-se-iam, igualmente, aplicar em sede de ampliação do recurso, no que concerne à matéria de facto aí pretendida.
O artigo 636.º do CPC, sob a epígrafe “Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido», prevê no seu nº2 que possa o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
Não obstante, como decorre da norma, a sua aplicação tem como pressuposto que tenha havido procedência das questões do apelante, que aqui não ocorreu pelo que, em consequência, fica prejudicado o conhecimento do recurso ampliado.
Mantém-se, por tudo, inalterada a matéria de facto consignada na sentença recorrida.
Quanto ao direito:
Lida a douta petição inicial - como, aliás, é claramente enunciado pelo autor - a causa de pedir do pedido referente às ordens de venda de valores mobiliários dadas a 24 de Fevereiro de 2020, alicerça-se, por um lado, no teor da informação das cotações fornecidas pelo réu e, por outro, na execução tardia daquelas mesmas ordens.
Foram estas as tomadas em consideração pelo tribunal a quo e são estas as que importa reter em sede de recurso porquanto, como é sobejamente sabido, «O direito português segue o modelo de revisão ou reponderação. Daí o tribunal ad quem produzir um novo julgamento sobre o já decidido pelo tribunal a quo, baseado nos factos alegados e nas provas produzidas perante este» - Manual dos Recursos em Processo Civil, Amâncio Ferreira, 7ª ed., pag.155.
«Nesta linha, vem a nossa jurisprudência repetidamente afirmando que os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre» - idem.
A decisão recorrida dissertou exaustiva e acertadamente sobre o regime jurídico aplicável e aduziu doutrina atinente, pelo que seria, agora, fastidioso e sem qualquer ganho para o pleito, que este tribunal voltasse a discorrer afincadamente sobre a matéria.
Diremos, não obstante que, nas relações com os clientes, as instituições de crédito, estão sujeitas a princípios e regras de conduta plasmados, nomeadamente, nos artºs 73º e seguintes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, neles se incluindo o dever de informação adequado, bem como o de assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica.
Por outro lado, relembraremos que o artº 7º do Código de Valores Mobiliários obriga a que a informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes seja completa, verdadeira, actual, clara, objetiva e lícita, independentemente do meio usado para divulgação, enquanto o artº 304º preceitua que os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e que, nas relações com todos os intervenientes no mercado, devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
Dita, ainda, o artº 312º que o intermediário financeiro presta, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
No caso em apreço, o autor, conforme ficou já dito, invocou que foi a informação das cotações dos fundos que o réu publicou no seu site que determinou a sua decisão de venda respectiva e que, como veio posteriormente a verificar, não tiveram correspondência com os valores resultantes de tal venda que lhe foram creditados na sua conta.
No seu entender, o réu terá de ser responsabilizado pelas consequências de decisões de clientes sustentadas nos valores que publicita.
Está, realmente, provado, sob a alínea P), que as cotações publicitadas pelo réu no seu site, no dia 24.02.2020, foram determinantes para a decisão do autor de vender/desinvestir, como também vem provado que o autor era cliente do réu desde 2009.
Calvão da Silva in Direito Bancário, pag. 335 refere que “ a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura , iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes , muitas quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias ( ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de protecção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa fé, para satisfação do interesse do credor. Deste modo, a relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradouro de negócios assentem ligações especial de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual.
Também com pertinência para a demanda, ensina Agostinho Cardoso Guedes in “A Responsabilidade do Banco por informações à Luz do art. 485 do Código Civil”, in Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988 a pags. 138 e 139, que “…o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca-se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem. Portanto, e no que concerne à responsabilidade extra-contratual por informações, não se pode dispensar a mesma tutela jurídica a um destinatário de uma informação, quando esta provenha de alguém especificamente qualificado para a fornecer (como um banco) ou quando provenha de um leigo, colocando-se a questão do nível da ilicitude e não da culpa”.
Remetemos para outras lides a discussão jurídica sobre a natureza contratual ou extracontratual da responsabilidade do réu, que aqui não se impõe, mas, salvo melhor entendimento, temos para nós que, na decorrência de todos os deveres que impendem sobre o réu e que foram sendo enunciados, não pode este votar-se a uma situação de completo alheamento e desresponsabilização pelas informações que faz constar no seu site.
Ao cliente é de admitir uma posição de confiança perante a competência e modelo organizativo de uma instituição financeira, justamente aquela que lhe aparece como intermediário na compra e venda de valores mobiliários, não sendo exigível que numa actividade desta natureza, volátil por si, de constante e permanente mutação de valores, o particular deva pensar que a informação prestada não se mostra actualizada ao ritmo a que o “preço” deste tipo de bens se transmuta.
Se os valores constantes do site do réu podem não estar actualizados e deles não conste, para o cliente, qualquer alerta nesse sentido, o intermediário financeiro viola o seu dever de prestar informação completa e actual, bem como o de protecção do seu cliente.
Nesse caso – concluímos - haverá lugar à aplicação do disposto quanto ao regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro, consagrado no artº 314º do citado código que, no seu nº1, estatui que os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes seja imposta por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, não esquecendo que o nº2 consagra uma presunção de culpa, ao determinar que a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré- contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Afirmação última, portanto, para dizer que o réu deve responder pelas consequências danosas sofridas pelo autor, derivadas da sua ordem de venda dos fundos, sustentada na informação constante do site do réu, caso ocorram.
Porém, aqui chegados, não há como divergir do que apreciou e concluiu a Srª Juiz a quo. Na verdade, fazendo uso das suas palavras, «ao contrário do que o autor procurou demonstrar em juízo, não se apurou que o valor inscrito na proposta de fls. 18 correspondesse ao valor de venda dos fundos, retirando-se, pelo contrário, da factualidade assente em X., que os fundos seriam resgatados a preço desconhecido, pelo que, em face de tal, conclui-se que as ordens de resgate foram executadas pelo réu em conformidade com as instruções/condições que lhe foram transmitidas pelo autor, tendo o réu cumprido, como mandatário, as obrigações – no que tange ao valor do resgate - que lhe derivavam do art. 1161.º, alin. a), do Código Civil, e 330.º, n.º 1, do CVM.
De facto, tendo o autor subscrito ordens de resgate que, de acordo com as regras de comercialização dos fundos em causa, seriam cumpridas a preço desconhecido, não pode ter-se como prejuízo a diferença que veio a verificar-se entre o valor a que vieram efetivamente a ser resgatados os fundos e a cotação que lhes foi erradamente atribuída pelo réu no dia da subscrição da ordem de resgate pois que não era garantido que fosse esse o valor do resgate, dadas as condições a que o mesmo ocorreria», não estando «demonstrado qualquer efetivo prejuízo decorrente da violação do dever de informação a que o réu estava adstrito, não tendo o autor alegado ou provado que a informação errada que lhe foi transmitida lhe determinou uma qualquer perda patrimonial».
Com esta causa de pedir, não pode ocorrer condenação do réu.
Todavia, como vimos já, o pedido, neste segmento, está também alicerçado numa execução tardia da ordem de venda, ocasionando valores abaixo dos indicados pelo autor.
Sob a epígrafe “Execução nas melhores condições”, dita o artº 330º, nº1, do CVM que as ordens são executadas nas condições e no momento indicados pelo ordenador, sendo que, no caso, o autor comunicou que pretendia uma venda imediata.
Além disso, o nº2 consagra a obrigação do intermediário financeiro em enveredar todos os esforços razoáveis para obter o melhor resultado possível para os seus clientes, tendo em atenção o preço, os custos, a rapidez, a probabilidade de execução e liquidação, o volume, a natureza ou qualquer outro fator relevante, nos termos previstos na legislação da União Europeia, aplicável à execução de decisões de negociar por conta de clientes, como decorre do nº3.
Está provado, com relevo, que, nos termos das condições particulares de comercialização dos fundos, o réu considera, relativamente aos fundos M&G DYNAM EUR A ACC, M&G OPT INC A ACC e X GLB INV GRADE, a data da recepção da ordem de venda/resgate de cada fundo como a data de execução da ordem de venda, se a mesma for dada até às 15h e concluídas, no que respeita à data-valor a considerar na liquidação financeira das ordens, no dia útil seguinte.
Relativamente aos demais fundos referidos em K., o réu considera a data de execução da ordem a do dia útil seguinte à recepção da ordem de venda, se a mesma for recebida até às 15h30m do dia da recepção.
Apesar do dia 25.02.2020 ter sido dia de Carnaval, as bolsas onde eram negociados os fundos, ressalvado o AÇÕES ..., estiveram abertas ao público e realizaram operações.
No entanto, como também se provou, a ordem de venda dos valores mobiliários foi executada no dia 27 de Fevereiro de 2020.
Se é incontornável que, de acordo com as regras de comercialização dos fundos de investimento, o resgate de unidades de participação ocorre a preço desconhecido, pelo que o investidor apenas tem conhecimento do valor que efetivamente as unidades de participação terão no dia útil posterior ao do resgate (alínea X) dos factos provados) e que, portanto, não poderia o autor legitimamente ter como adquiridos os valores que fez constar na ordem de venda, do cotejo entre os constantes dos dias 25 (para parte dos fundos) e 26 (para os restantes), e os resultantes da venda efectuada a 27, colhe-se, sem margem para dúvida, uma depreciação dos fundos alienados, com prejuízo para o apelante.
Não se recolhe da prova produzida qualquer causa que justifique ou legitime a execução efectuada somente a 27 de Fevereiro, que só pode ser qualificada de tardia, atentas as próprias condições particulares de comercialização dos fundos fixadas pelo réu, com a consequente presunção de culpa constante do artº 314º, nº2, a que se aludiu supra.
Significa isto que, com excepção dos fundos relativos a AÇÕES ..., a ordem deveria ter sido executada a 25 de Fevereiro, porquanto, como também está provado sob a alínea S), nesse mesmo dia, ressalvadas aquelas, as bolsas onde os fundos eram negociados estiveram abertas ao público e realizaram operações. Já para as ditas AÇÕES ..., por ser dia de Carnaval, essas operações não ocorreram, pelo que o réu deveria ter executado a respectiva operação a 26 do citado mês.
A responsabilidade do réu terá, assim, se radicar no prejuízo sofrido pelo autor em consequência dessa tardia execução, impondo-se, para o efeito, cotejar a cotação dos fundos no dia 26 para os AÇÕES ... e 25 para os restantes com os valores que foram creditados na conta do recorrente.
E, nessa decorrência, acompanhamos a sentença em crise quando se escreve que «caso tivesse havido pronta execução das ordens de resgate, nos termos das condições de comercialização e de acordo com o disposto no art. 330.º do CVM, todos os fundos (com exceção dos AÇÕES ...) teriam sido liquidados ao autor ao valor de cotação do dia 25/2/2020, e os fundos AÇÕES ... teriam sido liquidados ao valor de cotação do dia 26/2/2020», «o que implica, sem mais que, quanto aos fundos AÇÕES ..., não haja qualquer “prejuízo”, posto que foi creditado na conta do autor o valor exatamente correspondente ao valor de cotação publicitado e efetivo dos fundos ao dia 26.2.2020 (5,131*4423,039119 unidades de participação – vide fls. 21)».
E, relativamente aos demais fundos, tendo havido uma diferença para menos entre a cotação do dia 25 e os valores creditados ao autor, assistir-lhe-ia o direito de ser ressarcido pela diferença; acontece que, por sua própria iniciativa, o réu procedeu ao depósito desse valor na conta do autor, pelo que bem decidiu o tribunal a quo quando entende que «teremos que a indemnização paga pelo réu ao autor se mostra ajustada, por ser a correspondente à efetiva diferença entre o valor que o autor recebeu e aquele que deveria ter recebido se as ordens tivessem sido executadas e liquidadas de acordo com as condições de comercialização ditadas pelo réu, que ditariam a sua liquidação à cotação efetiva do dia 25/2/2020, tendo assim o autor sido já devidamente ressarcido pelo réu do prejuízo sofrido por aquele indevido retardamento».
Em suma, no que concerne ao prejuízo decorrente do não cumprimento atempado da ordem de venda, ocorreu prejuízo do autor, o réu é o seu causador e responsável pelo respectivo ressarcimento, que fez de motu próprio e na medida exigível.
Finalmente, a comissão de manutenção de conta:
O autor invoca que, em medida de retaliação, o réu começou a cobrar-lhe comissão de manutenção de conta, que não havia sido convencionado nem na sua abertura, nem posteriormente.
Como é sabido, as instituições financeiras cobrem um determinado valor pelos serviços que prestam e/ou produtos que disponibilizam, cujo valor se traduz justamente nas chamadas comissões bancárias, que, no fundo, constituem-se como a contrapartida do banco.
«As comissões e despesas cobradas pelas instituições de crédito e demais prestadores de serviços devem corresponder a um serviço efetivamente prestado, ser razoáveis e proporcionais aos custos suportados, ficando proibida a cobrança de quaisquer comissões, despesas ou encargos de outra natureza nos casos em que não seja efetivamente prestado um serviço ao abrigo do presente artigo», assim se consignando no artº 7º da Lei 66/2015, na redacção dada pela Lei 57/2020.
«As relações que se estabelecem nesse âmbito enquadram-se no domínio da liberdade contratual e da autonomia privada, o que significa que, à partida, desde que respeitem as condições de publicitação exigidas pelo Banco de Portugal quanto às operações geradoras de efeitos patrimoniais, podem as instituições de crédito fixar as formas de remuneração dos serviços prestados aos respetivos clientes que entenderem, sob a forma de comissões e despesas» , pode ler-se na recomendação nº99 do Provedor de Justiça, http://www.provedor-jus.pt/documentos/comissoes_bancarias._2316_21_ELUC_resposta_a_DECO.pdf
O autor é, como sabemos, titular de uma conta à ordem no réu, desde 2009 e, em 2015, subscreveu o documento de fls.84 a 90, também relativo a uma abertura de conta, de cujo clausulado consta que em contrapartida do depósito e registo de instrumentos financeiros, tem o réu direito a receber as comissões fixadas em preçário, disponíveis e afixadas nos Balcões, as quais, todavia, só começarão a ser cobradas após a activação da conta a operar nos termos da cláusula V.24 – cf. cláusula V.48.
O réu estava, portanto, legitimado a cobrar ao autor as comissões constantes do seu preçário.
Consta da factualidade provada que o preçário das comissões bancárias está publicitado e que o autor sabia que estaria isento do pagamento de comissões sempre que tivesse depósitos e investimentos na sua carteira que ultrapassassem o valor de 500.000 Euros (quinhentos mil euros).
É certo que nos anos de 2018 e 2020 (até Outubro), o réu não cobrou comissões ao autor não obstante os montantes depositados não atingissem os €500.000 e que, no ano de 2019, foram cobradas ao autor comissões que lhe foram estornadas.
Todavia, como também está provado, o réu passou a cobrar-lhe mensalmente uma comissão mensal de €6,20, pelo facto de o autor ter optado por retirar fundos que se encontravam depositados no Banco e o saldo da sua carteira ter baixado para importância inferior a aos mencionados €500.000; por essa razão, automaticamente o sistema bancário do réu aplicou a cobrança das comissões.
Desta resenha, colhe-se que, na verdade, apesar de só beneficiar da isenção de comissões se o seu património financeiro fosse superior a €500.000, ao autor foi dispensado esse pagamento em momentos que esse valor não estava atingido.
Não obstante, também está provado que a cobrança das comissões é feita de modo automático, afastados que se mostrem os parâmetros para a sua isenção abstracta.
Além disso, o facto de ter cobrado comissões que, posteriormente, estornou, é bem demonstrativo de que o réu tinha o autor como um cliente de relevo, cuja fidelidade não queria pôr em causa pela cobrança de importâncias insignificantes face ao respectivo perfil.
Ora, quando o valor do património do autor junto do réu se reconduz a um montante que, perante um banco, não pode deixar de ser considerado irrisório, outra atitude não seria de esperar que não fosse o fim da isenção até ali concedida.
Não se recolhe do enquadramento factual provado qualquer atitude retaliatória e ofensiva dos bons costumes, antes se indiciando uma prática comercial previsível pela decorrência da normalidade do comércio, que, por via de regra, só agracia com benesses os clientes que traduzem perfis acima da média, capazes de aportar mais valias apelativas.
Também, nesta parte, é de manter o decidido.
III – DECISÃO
Nestes termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta secção cível em julgar totalmente improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo autor/apelante.
*
Guimarães, 06 de Outubro de 2022
Guimarães, 06 de Outubro de 2022
O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos
Relatora – Raquel Rego;
1.º Adjunto – Jorge Teixeira;
2.º Adjunto – Maria Amália Santos.