Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 6268/17.6T8VNF.G1 |  |
DIREITO À INFORMAÇÃO DE ACIONISTA
ABUSO DE DIREITO
CONHECIMENTO OFICIOSO
Sumário (do relator):
1. Há nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando o juiz não se pronuncia sobre questões que tinha o dever de apreciar por as partes as terem invocado e submetido à sua apreciação (caso das conexionadas com a procedência do pedido ou de excepções) e, bem assim, sobre aquelas cujo conhecimento oficioso a lei lhe impuser, já não relativamente àquelas em que este apenas lhe permitir - caso do abuso de direito, se não alegado.
2. Porém, se, na contestação deduzida em inquérito judicial a uma sociedade, a respeito da invocação de circunstâncias fácticas pretensamente justificativas da recusa (lícita) de prestar informações sobre assuntos sociais, foi alegado, entre outras alusões similares, que o accionista está a exercer abusivamente o seu direito à informação, mesmo sem tal especificar como excepção peremptória, mormente por expressa alusão ao artº 334º, do C. Civil, é de considerar que tal integra questão que devia ter sido apreciada e resolvida e que, não o tendo sido, a sentença é nula.
3. Nas demonstradas circunstâncias fácticas apuradas, em que o accionista, a pretexto de querer apurar responsabilidades dos administradores, pretende vasta informação sobre a contabilidade da sociedade ao longo de seis anos (um deles, 2008), depois de já ter obtido a de três outros exercícios (2009 a 2011) e de desta nada resultar, como reconheceu o tribunal (pelo contrário) sem que tal seja questionado, quanto a ventiladas “irregularidades”, “crimes”, “suspeitas”, “desvios”, “falsidades”, “violação dos deveres de cuidado e lealdade”, “lesão de interesses”, “prejuízos” e a “situações” suspeitas, ocorre abuso de direito, nos termos do referido artº 334º, CC, legitimador da recusa.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
O requerente José (…) instaurou, em 29-09-2017, no Tribunal de (…) processo especial de inquérito a sociedade comercial (jurisdição voluntária) contra os requeridos
1ª. – “PAINEL (…) SA”;
2º. – MÁRIO (…)
3º. – JOSÉ (…); e
3º. – ARMINDO (…).
Formulou o pedido de que deve:
a) Ser determinado que a informação pretendida pelo Autor (discriminada no item 139º, da pi), seja prestada;
b) Ser ordenada a realização do inquérito à Ré.
Aquela informação consiste em que lhe seja facultado o acesso aos seguintes documentos:
1 - Dossier Fiscal dos períodos findos em 31.12.2008, 31.12.2012 a 31.12.2016;
2 - Dossier dos “Preços de Transferência” de 2008, 2012 a 2016, relativo às empresas com relações especiais;
3 - Atas da Sociedade desde janeiro de 2016 até à presente data (Assembleia Geral e Conselho de Administração);
4 - Balancetes analíticos (com todos os clientes, fornecedores, outros devedores e credores…), antes e após os lançamentos de regularização e encerramento de contas dos exercícios de 2008, 2012 a 2016;
5 - Balancete analítico de abertura de 2012 a 2016;
6 - Mapas de antiguidade de saldos dos exercícios de 2008, 2012 a 2016;
7 - Relação dos clientes cujos créditos foram considerados incobráveis, e/ou em situação de imparidade em 2008, 2012 a 2016 e cópias dos documentos que serviram de base ao reconhecimento da imparidade ou da incobrabilidade e ao suporte da sua contabilização;
8 – Extratos de 01.01.2008 a 31.13.2008, 01.01.2012 a 31.13.2012, 01.01.2013 a 31.13.2013, 01.01.2014 a 31.13.2014, 01.01.2015 a 31.13.2015 e, de 01.01.2016 a 31.13.2016, de todas as contas de clientes cujos créditos foram considerados incobráveis, em mora, em imparidade, ou por qualquer outro modo “eliminados” ou “abatidos”;
9 - Extratos de 01.01.2008 a 31.13.2008, 01.01.2012 a 31.13.2012, 01.01.2013 a 31.13.2013, 01.01.2014 a 31.13.2014, 01.01.2015 a 31.13.2015 e, de 01.01.2016 a 31.13.2016 dos clientes e/ou fornecedores (de conta corrente e de Imobilizado):
9.1 - C.
9.2 - A.,
9.3 - P.,
9.4 - AL.,
9.5 - AI.,
9.6 - T.,
9.7 - AG.,
9.8 - SM.
9.9 – MR., SGPS, S.A.
9.10 - I.
9.11 - PC.
9.12 – CV., Lda
9.13- EC., Lda.
9.14 – IT.
9.15 – BT. – Fábrica de Produtos Metálicos, Lda
9.16 – BM.
9.17 – X – Estruturas Metálicas
9.18 – MM.;
9.19 – GM., Lda.
9.20 – MP.
9.21 – PT.
9.22 – Sociedade de Construções M.., Lda
9.23 – GD. – Fábrica de Portas e Automatismos, S.A.
9.24 – CV., S.L.
9.25 – Puertas Metálicas FJ.
9.26 – G., S.L.
9.27 – D. – CG.
9.28 – IM., S.L.
9.29 – LM.
9.30 – PN., S.L.
9.2 - Cópia de uma factura mensal de valor mais elevado por cada um destes clientes e/ou fornecedor;
9.3 - Cópia do respetivo meio de pagamento dessa fatura;
9.4 - Cópia da respetiva nota de crédito do desconto efectuado sobre a factura atrás referida;
10 - Extratos de 2008, 2012 a 2016 de todas as contas relativas a despesas de representação e deslocações e estadas;
11 - Extratos de 2008, 2012 a 2016 das contas “Trabalhos especializados”, “Honorários” e Comissões”;
12 - Extratos de 2008, 20112 a 2016 da conta “Rendas e Alugueres”; 13 - Extratos de 2008, 2012 a 2016 das contas “Adiantamentos por conta de compras” descriminados por fornecedor a quem foram efetuados os adiantamentos;
14 - Extratos de 2008, 2012 a 2016 da conta “Descontos de pp concedidos;
15 - Contratos de arrendamento das instalações que não são propriedade da empresa;
16 – Relação nominativa dos “Financiamentos Obtidos”, descriminando:
- Tipo de Financiamento
- Data da contratação
- Termo do prazo para pagamento
- Finalidade do empréstimo
- Garantias prestadas (Penhor/Hipoteca/Aval…)
- Fotocópia de todos os contratos de empréstimo em vigor.
Alegou, para tanto, resumindo, factos de onde deriva a sua legitimidade e a dos demandados, a qualidade, papel e relacionamento de uns e outros, bem como as circunstâncias precedentes que levaram à instauração de processo idêntico quanto aos exercícios de 2009 a 2011 e os resultados aí obtidos. Face à documentação que, nessa sequência lhe foi entregue, foi-lhe possível constatar a existência de variadas irregularidades, designadamente nas transacções entre a ré e as outras sociedades consideradas “partes relacionadas”, consistentes, além do mais, na diferenciação dos preços de venda (vendendo os mesmos produtos a preços muito mais baixos àquelas e, entre as mesmas, muito mais baixos ainda às de capital social detido maioritariamente pelos membros do CA e/ou familiares, mediante atribuição de descontos “privilegiados” a umas e “elevadamente privilegiados” a outras, por vezes “camuflados” com a emissão de notas de crédito), bem como, no capítulo das compras, na aquisição de serviços (havendo lançamentos injustificados e notas de débito inexplicadas, sugestivos de empolamento de valores a pagar pela ré), podendo estar-se ante contratação de serviços cuja veracidade considera suspeita, resultando, por tal via, um evidente “desvio” de valores da ré para as “partes relacionadas”, tal a levando a duvidar da veracidade dos elementos escriturados e a concluir poder estar-se perante informação incompleta e falsa a vários títulos, tudo com a comparticipação dos segundo e terceiros requeridos, muito embora só em inquérito judicial se lhe afigure possível averiguar toda a realidade.
Em face disso, acrescentou, pretendeu exercer o seu direito à informação relativamente aos anos de 2008 e de 2012 a 2016, tendo havido troca de cartas a esse respeito, nos termos narrados, mas de que resultou a recusa da ré em fornecer-lha. Trata-se da mesma informação que, na acção anterior, já foi ordenada e destina-se também a apurar a eventual responsabilidade de todos os requeridos quanto aos actos de gestão (designadamente por prática reiterada e sucessiva de violações dos deveres de cuidado e de lealdade) que reputa de lesivos dos interesses da primeira, da qual o requerente é accionista (10,71%), bem como a comprovar e a quantificar os prejuízos causados, sendo sua intenção sujeitar a uma apreciação judicial algumas “situações” de que teve conhecimento através da referida documentação antes entregue.
Juntou documentação variada e requereu perícia.
Ordenada e efectuada a citação dos réus, estes contestaram (fls. 253 a 282).
Em suma, alegaram que o requerente tem obtido informação abundante, usa a acção como expediente para perturbar a vida social e tentar obter benefícios à custa da requerida. Apesar da informação entregue, só passados três anos vem referir que ela é falsa e incompleta, sabendo ele que não tem fundamento sério, que perdeu todas as demais acções judiciais instauradas e apenas pretendendo uma “litigância militante”. Desvirtua as finalidades desta acção, tanto mais que nenhuma dúvida colocou directamente à requerida.
Impugnando a factualidade alegada, refutou as ilações que o autor refere ter colhido a partir da analisada documentação entregue e, bem assim, as irregularidades e falsidades por que ele concluiu.
Citando ilustre professor, segundo o qual as situações de recusa lícita da informação não impedem o funcionamento do instituto do abuso de direito, nem a consideração de casos de impossibilidade, inutilidade ou de conflito de deveres, enfatizou que o requerente pede agora informação relativa a seis exercícios, um deles de há mais de 9 anos, não respondeu ao pedido de que fossem concretizados os crimes imputados, deixou passar mais de 2 anos sobre a sua carta de 26-11-2014, só voltou a pedir a informação em Janeiro de 2017 depois de ter perdido todas as acções, não aceitou a sugestão de proceder ao exame em assembleia geral, nem o argumento de que as suas exigências apenas perturbam e causam prejuízos à ré, apesar de as contas relativas aos seis exercícios estarem aprovadas e de terem improcedido as acções com que pretendeu impugnar as respectivas deliberações, nunca conseguindo apontar concretamente um único crime ou irregularidade grave, abusando, enquanto accionista minoritário, em deslealdade, do seu poder de informação (na expressão de outros autores citados como defensores de tal hipótese).
Juntou documentação.
Foram inquiridas testemunhas (cf. actas de fls. 383 a 385 e 433 a 435).
Entretanto, o requerente juntou documentos alusivos a inspecções fiscais e aduaneiros de que resultaram um processo administrativo e outro criminal.
Após, por sentença de 14-06-2018, decidiu-se (fls. 436 a 451):
“Termos em que, em face das disposições legais citadas, condeno os RR. a prestarem ao A. toda a informação por este solicitada e que a seguir se descreve; absolvo os RR. do demais peticionado.
Custas por A. e RR., na proporção do decaimento, que se fixa em ½ para A. e ½ para os RR.
*
Os documentos relativos à sociedade R. que os RR. devem entregar ao A. são os seguintes: 1 - Dossier Fiscal dos períodos findos em 31.12.2008, 31.12.2012 a 31.12.2016;
2 - Dossier dos “Preços de Transferência” de 2008, 2012 a 2016, relativo às empresas com relações especiais;
3 - Atas da Sociedade desde janeiro de 2016 até à presente data (Assembleia Geral e Conselho de Administração);
4 - Balancetes analíticos (com todos os clientes, fornecedores, outros devedores e credores…), antes e após os lançamentos de regularização e encerramento de contas dos exercícios de 2008, 2012 a 2016;
5 - Balancete analítico de abertura de 2012 a 2016;
6 - Mapas de antiguidade de saldos dos exercícios de 2008, 2012 a 2016;
7 - Relação dos clientes cujos créditos foram considerados incobráveis, e/ou em situação de imparidade em 2008, 2012 a 2016 e cópias dos documentos que serviram de base ao reconhecimento da imparidade ou da incobrabilidade e ao suporte da sua contabilização;
8 – Extratos de 01.01.2008 a 31.13.2008, 01.01.2012 a 31.13.2012, 01.01.2013 a 31.13.2013, 01.01.2014 a 31.13.2014, 01.01.2015 a 31.13.2015 e, de 01.01.2016 a 31.13.2016, de todas as contas de clientes cujos créditos foram considerados incobráveis, em mora, em imparidade, ou por qualquer outro modo “eliminados” ou “abatidos”;
9 - Extratos de 01.01.2008 a 31.13.2008, 01.01.2012 a 31.13.2012, 01.01.2013 a 31.13.2013, 01.01.2014 a 31.13.2014, 01.01.2015 a 31.13.2015 e, de 01.01.2016 a 31.13.2016 dos clientes e/ou fornecedores (de conta corrente e de imobilizado):
9.1 - C.,
9.2 - A.,
9.3 - P.,
9.4 - AL.,
9.5 - AI.,
9.6 - T.,
9.7 - AG.,
9.8 - SM.
9.9 – MR., SGPS, S.A.
9.10 - I.
9.11 - PC.
9.12 – CV., Lda
9.13- EC., Lda.
9.14 – IT.
9.15 – BT. – Fábrica de Produtos Metálicos, Lda
9.16 – BM.
9.17 – X – Estruturas Metálicas
9.18 – MM.;
9.19 – GM., Lda.
9.20 – MP.
9.21 – PT.
9.22 – Sociedade de Construções M.., Lda
9.23 – GD. – Fábrica de Portas e Automatismos, S.A.
9.24 – CV., S.L.
9.25 – Puertas Metálicas FJ.
9.26 – G., S.L.
9.27 – D. – CG.
9.28 – IM., S.L.
9.29 – LM.
9.30 – PN., S.L.
9.2 - Cópia de uma factura mensal de valor mais elevado por cada um destes clientes e/ou fornecedor;
9.3 - Cópia do respetivo meio de pagamento dessa fatura;
9.4 - Cópia da respetiva nota de crédito do desconto efectuado sobre a factura atrás referida;
10 - Extratos de 2008, 2012 a 2016 de todas as contas relativas a despesas de representação e deslocações e estadas;
11 - Extratos de 2008, 2012 a 2016 das contas “Trabalhos especializados”, “Honorários” e Comissões”;
12 - Extratos de 2008, 20112 a 2016 da conta “Rendas e Alugueres”;
13 - Extratos de 2008, 2012 a 2016 das contas “Adiantamentos por conta de compras” descriminados por fornecedor a quem foram efetuados os adiantamentos;
14 - Extratos de 2008, 2012 a 2016 da conta “Descontos de pp concedidos;
15 - Contratos de arrendamento das instalações que não são propriedade da empresa;
16 – Relação nominativa dos “Financiamentos Obtidos”, descriminando:
- Tipo de Financiamento
- Data da contratação
- Termo do prazo para pagamento
- Finalidade do empréstimo
- Garantias prestadas (Penhor/Hipoteca/Aval…)
- Fotocópia de todos os contratos de empréstimo em vigor.
*
Registe e notifique.”
Os demandados, dizendo não se conformarem, apelaram a esta Relação, alegando e assim concluindo:
“I. A sentença recorrida ignorou toda a argumentação apresentada pelos recorrentes na sua contestação (artigos 198º a 220º) no que respeita ao pedido de informação relativo aos exercícios de 2008, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, e, consequentemente, não analisou a questão suscitada pelos requeridos sobre se os pedidos de informação em causa constituem ou não abuso de direito.
II. O abuso de direito constitui uma excepção peremptória inominada de conhecimento oficioso, sendo que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (nº2 do art.º 608º do CPC) sob pena de a sentença ser nula (alínea d) do nº1 do artigo 615º do CPC), pelo que expressamente se invoca essa nulidade.
III. Ficou provado terem sido prestadas informações abundantes sobre a vida económica e financeira da Recorrente e haver motivo legítimo para recusar informações pedidas, por ser manifesto que o pedido de informações constitui, neste caso, um manifesto abuso de direito.
IV. O Requerente vem agora pedir informação relativa a seis exercícios, incluindo um sobre o qual já decorreram 10 anos, alegando que pretende apurar se as irregularidades/crimes cometidas pela administração nos anos de 2009, 2010 e 2011, foram igualmente cometidas nos anos de 2008, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016.
V. Já resulta deste processo que nenhumas irregularidades e muito menos crimes foram cometidos em três exercícios completamente escrutinados, pelo que caiu pela base o fundamento do pedido de informação.
VI. As contas relativas a esses seis exercícios foram regularmente aprovadas, tendo o Requerente impugnado as deliberações de assembleias gerais de aprovação das mesmas, invocando a falta de informação prévia apenas em alguns destes anos, e sempre com total e completo insucesso.
VII. O exercício do direito à informação pode ser vedado por abuso, incluindo casos de venire contra factum proprium – quando o sócio tenha inculcado na sociedade a convicção de que não iria exercer o seu direito e depois o exerça, provocando danos - e de desequilíbrio no exercício – quando, para uma vantagem mínima, o sócio pede elementos que irão provocar um esforço máximo à sociedade (cf. Menezes Cordeiro, Manual de Direito das Sociedades, I, Das Sociedades em Geral, 2004, p.609).
VIII. A actuação do Requerente configura um manifesto abuso do exercício do seu direito à informação, sendo extremamente relevante o facto de o Requerente fazer imputações graves à actuação dos Requeridos que não concretiza, de ter deixado passar 3 anos sobre a posse dos documentos sem sequer pedir explicações à Requerida sobre as alegadas irregularidades, de incluir 6 exercícios no novo pedido de documentos e de, como se demonstrou, nem sequer conseguir interpretar tudo quanto já tem em seu poder.
IX. Não é exigível a uma sociedade que disponibilize recursos administrativos, internos e externos, pondo-os ao serviço permanente de um socio minoritário que “inunda” a sociedade com sucessivos pedidos de informação.
X. Para preparação da contestação neste processo, e recolha de elementos explicativos, com junção de 133 documentos, já foram despendidos recursos que manifestamente se não justificam e tudo para tentar provar alegadas graves irregularidades, sem que tenha conseguido fazer qualquer prova – matéria de facto não provada de SS a IIII – concluindo o Tribunal que nenhum facto resultou provado e que os Requeridos explicaram cabalmente os actos que lhe eram imputados
XI. Nenhuma sociedade consegue laborar normalmente se tiver que justificar, passo a passo, os actos correntes da sua vida comercial.
XII. Solicitar, anos depois, informação sobre matérias discutidas em assembleia - é um meio impróprio que colide com o equilíbrio entre o interesse do accionista em ser informado e o interesse da sociedade em ver limitada a obrigação de informação por evidentes razões de funcionalidade e de privacidade.
XIII. A invocação de responsabilização da administração é um pretexto para o Requerente contornar as limitações legais do direito à informação.
XIV. O comportamento do Recorrido configura, assim, uma situação insuportável para a funcionalidade administrativa da Recorrente, constituindo um verdadeiro abuso no exercício do seu direito à informação, pelo que cai na previsão do artigo 334º do Código Civil.
XV. Ainda que se entendesse ser de ordenar a entrega da documentação solicitada, deveria ser fixado um prazo não inferior a 6 meses para o efeito, sendo que nenhum prazo está fixado.
XVI. Dispõe o artigo 1052º do CPC que as custas do processo são pagas pelos requerentes, salvo se forem ordenadas as providências previstas no artigo 1050º (medidas cautelares), pelo que ainda que se mantivesse a decisão de primeira instância, nunca poderiam ser imputadas aos Recorrentes quaisquer custas.
A douta decisão recorrida violou, pois, o disposto nos artigos 291º e 292º do Código das Sociedades Comerciais, 608º, nº2 e 1052º do Código do Processo Civil, e 334º do Código Civil.
Termos em que deve o presente Recurso proceder, e, em consequência:
a) ser alterada a decisão recorrida com o consequente indeferimento do pedido de inquérito judicial com a entrega de documentos relativos aos exercícios de 2008, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, com custas pelo Requerente;
b) ou, ainda que se entenda ser de ordenar a prestação de informação solicitada, sempre deverá ser fixado um prazo não inferior a 6 meses para o efeito, e sempre com custas pelo Requerente, como é de JUSTIÇA!”
O demandante contra-alegou e concluiu:
“1 - A Douta Decisão proferida pelo Tribunal a quo, aqui posta em causa pelos Recorrentes, apreciou e valorou corretamente a totalidade da prova produzida, quer documental, quer testemunhal, tendo feito uma aplicação adequada do direito ao caso sub júdice. Pelo que carecem de qualquer fundamento as motivações dos Recorrentes;
2 - Os Recorrentes afirmam que a execução imediata da decisão, a qual conduz à prestação de alguma informação relativa aos exercícios de 2008, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016 (e não de toda a informação, como querem fazer crer os Recorrentes), causaria aos mesmos um prejuízo considerável dado que teriam que disponibilizar recursos para o efeito e, que além do mais, tornaria o presente recurso inútil dado que se o mesmo procedesse, a informação já teria sido prestada ao Recorrido;
3 - Os Recorrentes invocam o conceito indeterminado “prejuízo considerável”, mas não o preenchem com verdadeiros e suficientes factos, usando afirmações conclusivas e factualmente vazias, não permitindo um juízo fundado sobre a realidade subjacente;
4 - Na verdade, não será seguramente a necessidade da disponibilização de recursos para reunir a informação melhor discriminada no facto provado OO. que preencherá e acarretará para os Recorrentes um prejuízo considerável;
5 - Por outro lado e, salvo o devido respeito por entendimento contrário, o facto da informação ser prestada ao Recorrido em momento anterior ao trânsito em julgado da douta sentença, não é um requisito para atribuição de efeitos suspensivo nos termos do artigo 647º n.º 4 do Código de Processo Civil;
6 - Assim sendo, não tendo concretizado o prejuízo considerável que a execução imediata da decisão lhes possa acarretar, deve improceder o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso;
7 - No entanto, no caso de procedência do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, o que só por mera hipótese académica se admite, sempre se terá que reconhecer que a caução oferecida pelos Recorrentes, ou seja, uma garantia bancária no valor de €: 30.000,01, não é idónea ao efeito pretendido;
8 - Trata-se de caucionar o retardamento da prestação de informação ao Recorrido que, como ficou provado nos autos, se destina a apurar responsabilidades dos Membros do Conselho de Administração;
9 - Como tal, é praticamente impossível quantificar adequadamente a caução a prestar, sendo certo que o valor de €: 30.000,01 é de todo manifestamente insuficiente;
10 – Entendem os Recorrentes que a prestação de informação solicitada pelo Recorrido através dos presentes autos e, a qual se trata tão só de documentação pontual relativa aos exercícios já findos de 2008, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, constitui um abuso do direito e, que a douta sentença a quo não apreciou esta exceção, padecendo consequentemente a mesma de uma nulidade;
11 - Obviamente que os Recorrentes não têm razão, quer quanto à existência de uma situação de abuso do direito, quer quanto ao facto de a mesma não ter sido apreciada na douta sentença da qual recorrem;
12 - O direito à informação é um direito inderrogável e irrenunciável, não podendo a sociedade eliminar tal direito;
13 - O direito à informação é conferido ao sócio para este poder conhecer o destino que foi dado ao seu investimento no capital social por aqueles a quem incumbe a gestão da sociedade;
14 - Nas sociedades anónimas, que é o caso da sociedade Recorrente e, dado que o Recorrido é um acionista cujas ações atingem mais de 10% do capital social, para além do direito de consulta previsto no artigo 288º do Código das Sociedades Comerciais, é igualmente conferido o direito de solicitar, por escrito, ao Conselho de Administração, que lhe seja prestada, por escrito, informações sobre assuntos sociais, nos termos do artigo 291º n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais;
15 - No seguimento das considerações legais aqui expostas e, conjugando com a factualidade provada nos autos, verifica-se que o Recorrido é titular do direito à informação e, existiu por parte dos Recorrentes uma efetiva recusa na prestação da informação pedida;
16 - O que significa que não existe qualquer abuso do direito por parte do Recorrido;
17 - Assim sendo, é inquestionável o direito à informação do Recorrido, na modalidade de direito de consulta de documentos em poder da sociedade Recorrente;
18 - O Recorrido explicou e bem o motivo e o fim para o qual solicitou a informação constante do facto provado OO.: apurar as responsabilidades quer do Conselho de Administração, quer do Órgão de Fiscalização da sociedade Recorrente;
19 - E, não é pelo facto de o Recorrido não ter conseguido provar nos presentes autos que nos anos de 2009, 2010 e 2011 os Recorrentes praticaram atos lesivos dos interesses da sociedade Recorrente suficientes para determinar uma perícia à sua contabilidade, que eles não existam e não possam continuar a ser praticados noutros anos;
20 - Aliás, “indicio” mais do que suficiente para justificar a necessidade do exercício do direito à informação por parte do Recorrido para apurar responsabilidades dos Membros do Conselho de Administração da sociedade Recorrente, somente cinco anos depois de ter intentado o inquérito judicial anterior (2012) é a certidão emitida pela Autoridade Tributária e Aduaneira – Direção dos Serviços Anti-Fraude junta aos autos como documento n.º 1 com o requerimento com a referência eletrónica n.º 28874105, a qual faz parte do processo crime que corre termos no DIAP de Braga sob o n.º 4/14.6ACPRT, conforme se verifica pelo documento n.º 2 junto com o mesmo requerimento;
21 - Pelo que, o Recorrido legitimamente exerceu o direito à informação, tendo os Recorrentes recusado ilicitamente prestado;
22 - Não existe assim qualquer abuso do direito, tendo a improcedência de tal exceção sido decidida e fundamentada na douta sentença a quo.
23 - É de facto imperioso fixar um prazo para a entrega da documentação supra discriminada por parte da sociedade Recorrente ao Recorrido;
24 - No entanto, é manifestamente excessivo o prazo de 6 (seis) meses proposto pelos Recorrentes;
24 - Na verdade, as informações a prestar pela sociedade Recorrente parecem extensas, mas, fazendo uma análise das mesmas, verifica-se o seguinte: 1 – Toda a informação se reporta a exercícios de anos anteriores e, como tal foram já objeto de compilação e certificação legal;
25 – A entrega dos documentos discriminados nos pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, do facto provado OO. implica tão só a impressão dos mesmos;
26 - Salvo o devido respeito por entendimento contrário, o prazo a fixar para a sociedade Recorrente prestar a informação em causa nos autos ao Recorrido não deverá ser superior a 60 (sessenta) dias após o trânsito em julgado da sentença;
27 - Na verdade, a sentença proferida pelo Tribunal a quo determinou e bem que as custas ficam a cargo do Recorrido e dos Recorrentes na proporção de ½ para cada um;
28 - De facto, o artigo 1052º do Código de Processo Civil estipula que as custas do inquérito judicial são pagas pelos Requerentes/Recorrido;
29 - Acontece que, o Meritíssimo Juiz a quo não ordenou a realização do inquérito judicial à sociedade Recorrente, mas tão só determinou que a informação pretendida pelo Recorrido lhe seja prestada;
30 - Pelo que, salvo o devido respeito por entendimento contrário, aplica-se a regra das custas previstas no artigo 527º do Código de Processo Civil.
TERMOS EM QUE, NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EX.ªS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, POR VIA DISSO, SER A SENTENÇA RECORRIDA MANTIDA. FAZENDO V. EXªS. INTEIRA E SÃ JUSTIÇA.”
Foi admitido o recurso como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo (após prestação de caução).
O tribunal a quo não se pronunciou, nos termos do artº 617º, nº 1, do CPC, sobre a nulidade da sentença arguida pelos recorrentes, tendo-se entendido desnecessário ordenar a baixa do processo para tal efeito.
Corridos os Vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.
Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.
No caso, importa apreciar e decidir:
a) Se a sentença é nula por omissão de pronúncia.
b) Se existe abuso de direito e, com tal fundamento, deve alterar-se a sentença e indeferir-se o pedido.
c) Se, no caso contrário, deve fixar-se prazo não inferior a 6 meses para cumprimento da obrigação.
d) Se as custas devem ser imputadas totalmente à requerente.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido, nesta sede decidiu, considerar como relevantes e julgar provados os seguintes factos – não impugnados:
”A. O Autor é detentor de 1.285.715 ações, no valor nominal de €: 1,00 cada uma, correspondente a 10,71 % do capital social da Ré.
B. A Ré é uma sociedade comercial anónima que tem como objeto social o fabrico e comércio de painéis para coberturas e revestimentos.
C. O Conselho de Administração da Ré é composto por três membros:
- Presidente do Conselho de Administração - Mário (…), aqui Primeiro Réu;
- Administrador - José (…), aqui Segundo Réu;
- Administrador - Armindo (…), aqui Terceiro Réu.
D. O Primeiro Réu, além de Presidente do Conselho de Administração da Ré, é igualmente:
A) Gerente e sócio da sociedade comercial “(…)” – … de Viseu, Lda.”, NIPC …, com o capital social de €: 800.000,00, no qual o mesmo detém uma quota no valor nominal de €: 320.000,00 sendo, por conseguinte, um dos sócios maioritários da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “… – … de Viseu, Lda.” é acionista da Ré, detendo 11,90% do capital social da mesma.
B) Gerente e sócio da sociedade comercial “(…) – … & …, Lda.”, NIPC …, com o capital social de €: 4.250.000,00, no qual o mesmo detém duas quotas no valor nominal de €: 875.000,00 e €: 1.250.000,00 respetivamente sendo, por conseguinte, detentor de 50% do capital social da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “… – … & …, Lda.” é acionista da Ré, detendo 23,81% do capital social da mesma.
C) Gerente e sócio da sociedade comercial “… – Companhia de Ferro, Lda.”, NIPC …, com o capital social de €: 1.250.000,00, no qual o mesmo detém uma quota no valor nominal de €: 562.500,00 sendo, por conseguinte, um dos sócios maioritários da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “… – Companhia de Ferro, Lda.” é acionista da Ré, detendo 23,81% do capital social da mesma.
D) Presidente do Conselho de Administração da sociedade comercial “A…, S.A.”, NIPC …, com o capital social de €: 6.010.000,00 e, na qual é titular de ações, a título pessoal, no valor nominal de €: 1.900.000,00, sendo por conseguinte um dos acionistas maioritários da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “…, S.A.” é acionista da Ré, detendo 29,76% do capital social da mesma.
E. O Segundo Réu para além de Administrador da Ré, é igualmente:
A) Gerente e sócio da sociedade comercial “… – … de Viseu, Lda.”, NIPC … com o capital social de €: 800.000,00, no qual o mesmo detém uma quota no valor nominal de €: 320.000,00 sendo, por conseguinte, um dos sócios maioritários da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “… – … de Viseu, Lda.” é acionista da Ré, detendo 11,90% do capital social da mesma.
B) Gerente e sócio da sociedade comercial “… – …, Lda.”, NIPC …, com o capital social de €: 4.250.000,00, no qual o mesmo detém duas quotas no valor nominal de €: 875.000,00 e €: 1.250.000,00 respetivamente sendo, por conseguinte, detentor de 50% do capital social da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “… ..., Lda.” é acionista da Ré, detendo 23,81% do capital social da mesma.
C) Gerente e sócio da sociedade comercial “… – Companhia de Ferro, Lda.”, NIPC …, com o capital social de €: 1.250.000,00, no qual o mesmo detém uma quota no valor nominal de €: 562.500,00 sendo, por conseguinte, um dos sócios maioritários da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “… – Companhia de Ferro, Lda.” é acionista da Ré, detendo 23,81% do capital social da mesma.
D) Administrador da sociedade comercial “…, S.A.”, NIPC …, com o capital social de €: 6.010.000,00 e, na qual é titular de ações, a título pessoal, no valor nominal de €: 1.900.000,00, sendo, por conseguinte, um dos acionistas maioritários da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “…, S.A.” é acionista da Ré, detendo 29,76% do capital social da mesma.
F. O Terceiro Réu para além de Administrador da Ré, é igualmente:
A) Sócio da sociedade comercial “…– Companhia de Ferro, Lda.”, NIPC …, com o capital social de €: 1.250.000,00, no qual o mesmo detém uma quota no valor nominal de €: 562.500,00 sendo, por conseguinte, um dos sócios maioritários da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “…– Companhia de Ferro, Lda.” é acionista da Ré, detendo 23,81% do capital social da mesma.
B) Administrador da sociedade comercial “… Ibérica, S.A.”, NIPC …, com o capital social de €: 6.010.000,00 e, na qual é titular de ações, a título pessoal, no valor nominal de €: 1.900.000,00, sendo, por conseguinte, um dos acionistas maioritários da referida sociedade. Por sua vez, a sociedade comercial “A…, S.A.” é acionista da Ré, detendo 29,76% do capital social da mesma.
G. A Ré obriga-se com a assinatura de um administrador.
H. Por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, já transitado em julgado, proferido no âmbito do inquérito judicial n.º 287/12.6TBAMR foi a Ré obrigada a entregar ao Autor os seguintes documentos:
1 - Dossier Fiscal dos períodos findos em 31.12.2009, 31.12.2010 e 31.12.2011, este último elaborado de acordo com a portaria n.º 92-A/2011, de 28 de Fevereiro, nomeadamente incluindo os seguintes documentos:
1.1 - Balancetes analíticos de grau mais elevado (com todos os clientes, fornecedores, outros devedores e credores…), antes e após os lançamentos de regularização e encerramento de contas dos exercícios de 2009, 2010 e 2011;
1.2 - Balancete analítico de grau mais elevado de abertura de 2010 e 2011;
1.3 - Mapas de antiguidade de saldos dos exercícios de 2009, 2010 e 2011;
1.4 – Mapa de antiguidade de saldos dos clientes considerados de cobrança duvidosa;
1.5 – Mapa de modelo oficial do movimento das provisões, perdas por imparidade em créditos e ajustamentos efetuados no exercício de 2009, 2010 e 2011;
1.6 – Listagem nominativa dos créditos considerados incobráveis, incluindo os seus valores no ano de 2009, 2010 e 2011;
2 - Dossier dos “Preços de Transferência” de 2009, 2010 e 2011, relativo às empresas com relações especiais;
3 - Livros de Acta da Sociedade desde o seu início (Assembleia Geral e Conselho de Administração);
4 - Originais (para consulta) de todas as listas de presenças às Assembleias Gerais da Sociedade;
5 - Tabela de reclassificação de todas as contas de POC para SNC na data da transição, ou seja 01.01.2010 e 01.01.2011;
6 - Extratos de 01.01.2009 a 31.13.2009, 01.01.2010 a 31.13.2010 e 01.01.2011 a 31.13.2011 dos clientes e/ou fornecedores (de conta corrente e de imobilizado):
6.1.1 - C.,
6.1.2 - A.,
6.1.3 - P.,
6.1.4 - AL.,
6.1.5 - AI.,
6.1.6 - T.,
6.1.7 - AG.,
6.1.8 - IT.,
6.1.9 - BT.- Fabrica de Produtos Metálicos, Lda.
6.1.10 - BT
6.1.11 - MF
6.1.12 - MM.
6.1.13 - I.
6.1.14- PC.
6.1.15 – AM.
6.1.16 - MA., Lda
6.1.17 - EC., Lda.;
6.1 - Cópia de uma fatura mensal de valor mais elevado por cada um destes clientes e/ou fornecedor;
6.2 - Cópia do respetivo meio de pagamento dessa fatura;
6.3 - Cópia da respetiva nota de crédito do desconto efetuado sobre a fatura atrás referida;
7 - Extratos de 2009, 2010 2011 da conta “Rendas e Alugueres”;
8 - Extratos de 2009, 2010 e 2011 das contas “Adiantamentos por conta de compras” descriminados por fornecedor a quem foram efetuados os adiantamentos;
9 - Contratos de arrendamento das instalações que não são propriedade da empresa;
10 – Relação nominativa dos “Financiamentos Obtidos”, constantes do Balanço (Passivo), acompanhada dos seguintes elementos:
- Tipo de Financiamento
- Data da contratação
- Termo do prazo para pagamento
- Finalidade do empréstimo
- Garantias prestadas (Penhor/Hipoteca/Aval…)
- Fotocópia de todos os contratos de empréstimo em vigor.
I. A entrega da documentação supra discriminada por parte da Ré ao Autor ocorreu no período compreendido entre Julho e Novembro de 2014.
J. A Ré procedeu à entrega ao Autor dos Dossier de Preços de Transferência relativos aos exercícios dos anos de 2009, 2010 e 2011.
K. Procedendo à análise comparativa entre os Dossier de Preços de Transferência, a IES (Informação Empresarial Simplificada) e os valores constantes dos Extratos de Conta Corrente das partes relacionadas, documentos esses entregues pela Ré, verifica-se o seguinte: ANO DE 2009:
L. Relativamente ao ano de 2009, as vendas e prestações de serviços entre partes relacionadas/clientes declaradas pela Ré no Dossier dos Preços de Transferência e na IES coincidem e são os seguintes:
PARTES VENDAS E/OU DESCONTOS VALOR LÍQUIDO %
RELACIONADAS P. SERVIÇOS DESCONTO
AL. 4.053.617 727.712 3.325.905 17,95%
P. 2.112.930 420.403 1.692.527 19,90%
AI. 1.523.744 204.814 1.318.930 13,44%
A. 1.392.403 182.017 1.210.386 13,07%
AG. 246.076 79.176 166.900 32,18%
C. 190.279 29.197 161.082 15,34%
TOTAL 9.519.049,00 1.643.319,00 7.875.730,00
M. No entanto, analisando as Contas Correntes das partes relacionadas/clientes constantes do quadro do artigo anterior, verificamos que a realidade é a seguinte:
PARTES VENDAS E/OU DESCONTOS VALOR LÍQUIDO %
RELACIONADAS P. SERVIÇOS DESCONTO
AI. 1.540.862 221.931 1.318.931 14,40%
A. 1.396.895 186.509 1.210.387 13,35%
AG. 255.204 88.304 166.900 34,60%
C. 193.143 32.061 161.082 16,60%
TOTAL 9.665.399,57 1.789.156,66 7.876.242,91
N. O capital social das sociedades …e - Comércio de Alumínios, Lda., … – Perfis e Alumínios, Lda. e … – Alumínios, Lda. é detido maioritariamente pelos Membros do Conselho de Administração da Ré e/ou familiares.
O. ANO DE 2010: Relativamente ao ano de 2010, as vendas e prestações de serviços entre partes relacionadas/clientes declaradas pela Ré no Relatório e Contas de 2010 (pagina 27), no Dossier dos Preços de Transferência e na IES não são coincidentes e, são os seguintes:
- VALORES DECLARADOS NO RELATÓRIO E CONTAS (PAG.27) DE 2010:
- Transações com Associadas (Clientes) - €: 1.663.686,07;
- Transações com Outras Partes Relacionadas (Clientes) - €: 9.749.142,54;
- Total €: 11.412.828,61
P. - VALORES DECLARADOS NO DOSSIER DOS PREÇOS DE TRANSFEREÊNCIA:
PARTES VENDAS E/OU DESCONTOS VALOR LÍQUIDO %
RELACIONADAS P. SERVIÇOS DESCONTO
AL. 4.053.617 727.712 3.325.905 17,95%
P. 2.112.930 420.403 1.692.527 19,90%
AI. 1.523.744 204.814 1.318.930 13,44%
A. 1.392.403 182.017 1.210.386 13,07%
AG. 246.076 79.176 166.900 32,18%
C. 190.279 29.197 161.082 15,34%
TOTAL 9.519.049,00 1.643.319,00 7.875.730,00
Q. - VALORES DECLARADOS NA IES:
ENTIDADE VENDAS E/OU DESCONTOS VALOR LÍQUIDO %
P. SERVIÇOS DESCONTO
AL. 4.155.309 552.532 3.602.777 13,30%
P. 1.711.581 245.200 1.466.381 14,33%
AI. 1.349.345 183.646 1.165.699 13,61%
A. 1.493.178 209.170 1.284.008 14,01%
AG. 378.213 50.014 328.199 13,22%
C. 157.206 26.376 130.830 16,78%
T. 0 0 0 0,00%
SUB-TOTAL 9.244.832 1.266.938 7.977.895
PN. 3.701.564 0 3.701.564 0,00%
428.425 51.782 376.642 12,09%
TOTAL 13.374.820,95 1.318.719,97 12.056.100,98
R. ANO DE 2011: Relativamente ao ano de 2011, as vendas e as prestações de serviços entre as partes relacionadas/clientes declaradas pela Ré no Relatório e Contas de 2011 (página 26), não são coincidentes com os declarados no Dossier dos Preços de Transferência e na IES, como a seguir se discrimina: - VALORES DECLARADOS NO RELATÓRIO E CONTAS (PAG.26) DE 2011:
- Transações com Associadas (Clientes) €: 1.141.756,33;
- Transações com Outras Partes Relacionadas (Clientes) €: 11.349.024,05,
- Total - €: 12.490.780,38.
S. - VALORES DECLARADOS NO DOSSIER DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA (PÁGINA 20) DE 2011: - Vendas e prestações de serviços €: 11.152.669,32.
T. - VALORES DECLARADOS NA IES:
ENTIDADE VENDAS E/OU DESCONTOS VALOR LÍQUIDO %
P. SERVIÇOS DESCONTO
AL. 2 843 237 466 618 2 376 620 16,41%
P. 1 436 651 0 1 436 651 0,00%
AI. 717 206 79 581 637 625 11,10%
A. 1 543 185 109 578 1 433 606 7,10%
AG. 7 764 6 070 1 694 78,18%
C. 172 354 9 526 162 828 5,53%
T. 2 725 0 2 725 0,00%
EC. 891 229 2 917 888 312 0,33%
SUB-TOTAL 7 614 351 674 290 6 940 061
PN. 3 888 424 588 657 3 299 767 15,14%
SETENTA 977 510 64 668 912 842 6,62%
TOTAL 12 480 284,70 1 327 615,38 11 152 669,32
U. COMPRAS DE BENS E SERVIÇOS: … - Comércio de Alumínios, Lda.: - ANO DE 2009: Relativamente ao ano de 2009, as compras de bens e/ou serviços declarados na IES e no Dossier dos Preços de Transferência coincidem e ascendem ao montante €: 66.831,85.
V. Verifica-se, ainda, quanto a esta parte relacionada/fornecedor, a existência das seguintes faturas relativas à prestação de trabalhos de construção civil por parte da mesma à Ré:
- Fatura A01385 – 31/03/2009 – €:7.400,00;
- Fatura A01532 – 30/06/2009 – €: 4.350,00;
- Fatura A01671 – 30/10/2009 – €: 7.150,00;
- Fatura A01788 – 31/12/2009 – €: 8.650,00;
W. A parte relacionada “… -Comércio de Alumínios, Lda.”, NIPC …, tem como objeto social: o comércio de perfis de alumínio e painéis isotérmicos, fabricação de poliestireno expandido.
X. Para além da prestação de serviços de construção civil, esta parte relacionada vendeu à Ré, através da fatura n.º A01625 de 31/08/2009 pelo valor de €: 8.400,00, uma viatura Nissan Almera, matrícula …
Y. - ANO DE 2010: Relativamente ao ano de 2010, as compras de bens e/ou serviços declarados na IES e no Dossier dos Preços de Transferência coincidem e ascendem ao montante de €: 148.325,73.
Z. Analisando o extrato da conta corrente desta parte relacionada/fornecedor, verifica-se que para além das compras naquele montante, existem as seguintes notas de débito creditadas na conta corrente de fornecedor:
- N/D 361 – 31/07/2010 – €: 995,36;
- N/D 362 – 31/07/2010 – €: 1.118,86;
- N/D 364 – 31/07/2010 – €: 812,35;
- N/D 385 – 30/09/2010 – €: 854,71;
- N/D 932 – 31/10/2010 – €: 824,00;
- N/D 404 – 30/11/2010 – €: 589,34;
- N/D 411 – 31/12/2010 – €: 577,20;
AA. Tal como no ano 2009, esta parte relacionada prestou serviços de construção civil à aqui Ré, o que se verifica pela Fatura n.º A01898 de 31/03/2010 no valor de €: 5.005,00.
BB. - ANO DE 2011: Relativamente ao ano de 2011, as compras de bens e/ou serviços declarados na IES e no Dossier dos Preços de Transferência coincidem e ascendem ao montante de €: 287.754,18. CC. Analisando o Extrato da Conta Corrente desta parte relacionada/fornecedor, verifica-se que para além das compras naquele montante, existem as seguintes notas de débito creditadas na conta corrente de fornecedor:
- N/D 439 – 28/02/2011 – €: 356,87;
- N/D DESP. BANC. – 31/03/2011 – €: 456,33;
- N/D 455 – 31/05/2011 – €: 84,55;
- N/D DESP. BANC. – 30/06/2011 – €: 118,56;
- N/D DESP. BANC. – 30/06/2011 – €: 267,90;
- N/D 478 – 30/09/2011 – €: 1.255,94;
- N/D 479 – 30/09/2011 – €: 194,70;
- N/D 484 – 31/10/2011 – €: 1.482,34;
- N/D 491 – 31/10/2011 – €: 96,00;
- N/D 492 – 31/10/2011 – €: 40,74;
- N/D 500 – 30/11/2011 – €: 69,28;
- N/D 503 – 30/11/2011 – €: 21,35;
- EFN DESP. BANC. – 31/12/2011 – €: 53,62;
- EFN DESP. BANC. – 31/12/2011 – €: 81,81;
- EFN DESP. BANC. – 31/12/2011 – €: 984,08;
DD. (…) – Polimento (…) Metálicas e Tratamento de Efluentes Industriais, Lda.: - ANO DE 2009: Relativamente ao ano de 2009, é declarada na IES o valor de €: 480.000,00 a título de compras e aquisições de serviços, que se referem ao pagamento de rendas por parte da Ré a esta parte relacionada/fornecedor.
EE. Através da fatura n.º S00007 esta parte relacionada/fornecedor debita à Ré o valor de €: 48.000,00 (€: 40.000,00+IVA) a título de “Assistência técnica na montagem da V/ linha de painel para portas”. FF. A parte relacionada “T – (…) de Superfícies Metálicas e Tratamento de Efluentes Industriais, Lda.”, NIPC …, tem como objeto social: polimento de superfícies metálicas e tratamento de efluentes industriais. Compra e venda de bens imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim.
GG. - ANO DE 2010:. Com data de 30/08/2010, através da fatura n.º K00013 no valor total de €: 221.535,81 (€: 183.087,45 + IVA), é debitada à Ré a Chapa Lacada DX51D, AZ70 ao preço unitário de €: 910,00.
HH. Mais tarde, este preço é corrigido para mais €: 63,00 a unidade através da fatura n.º K00014 de 30/12/2010 no valor total de €: 15.337,10 (€: 12.675,29 + IVA).
II. - ANO DE 2011: Com data de 30/12/2011, através da fatura n.º K00018 no valor total de €: 152.456,02 (€: 123.947,98 + IVA), são debitadas duas Bobines de Chapa ao preço de €: 845,00/Kg.
JJ. No exercício de 2011 existem créditos em mora há mais de um ano no montante de €: 16.244.161,34.
KK. Por carta registada data de 26 de Novembro de 2014, o Autor solicitou à Ré a entrega exatamente dos mesmos documentos que o Supremo Tribunal de Justiça a mandou entregar no âmbito do processo n.º 287/12.6TBAMR, sendo a única diferença que o presente pedido visava os exercícios dos anos de 2008, 2013 e 2014.
LL. A Ré, por carta datada de 05 de Dezembro de 2014, recusou ao Autor a entrega de tais documentos, alegando: “Na carta que nos foi enviada, datada de 26/11/2014, V. Exa. faz referência a “irregularidades/crimes cometidas” pela administração desta sociedade nos anos de 2009, 2010 e 2011. Atenta a gravidade dessas afirmações, e antes mesmo de pudermos analisar o volumoso pedido de informações que nos dirige, mostra-se imprescindível esclarecer o sentido e o alcance dessas afirmações, que refutamos de injuriosas”.
MM. Por carta datada de 24 de Janeiro de 2017, o Autor solicitou à Ré, novamente, os mesmos documentos que o Supremo Tribunal de Justiça a mandou entregar no âmbito do processo n.º 287/12.6TBAMR, sendo a única diferença que o presente pedido visava os exercícios dos anos de 2008, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016.
NN. Para o efeito, o Autor alega o seguinte: “Finalizados que se encontram, desde novembro de 2016, todos os processos de anulação de deliberações sociais pendentes, venho retomar o contato com V. Exªs. no seguimento da documentação que me foi entregue em finais do ano de 2014, no âmbito do processo de inquérito judicial.
Sendo certo que a documentação que me foi entregue refere-se somente aos anos de 2009, 2010 e 2011, venho pela presente na qualidade de acionista detentor de 10,71% do capital social da Sociedade Comercial “(..) 2000” – Sociedade Industrial de …, S.A. exercer o direito à informação que me é conferido pelos artigos 288º e 291º do Código das Sociedades Comerciais;
Para efeitos do nº 2 do citado artigo 291º, esclareço que a intenção de exercer o direito à informação se destina a apurar responsabilidades quer do Conselho de Administração, quer do Órgão de Fiscalização.
É minha intenção sujeitar a apreciação judicial algumas situações que tive conhecimento através da documentação que me foi entregue;
No entanto, entendo que faz todo o sentido, antes de instaurar mais uma ação com inconvenientes para todos, que me seja facultada a documentação dos anos posteriores, de forma a apurar as responsabilidades e, sujeitá-las, numa só ação à apreciação do Tribunal.
Saliento a V. Exªs. que os documentos que solicito são exatamente os mesmos deferidos pelo inquérito judicial, referindo-se só a anos diferentes, o que significa que, em nome da cooperação e, de forma a pouparmos a todos os inconvenientes de uma nova ação para obtenção dos mesmos documentos, me permitam ter acesso aos mesmos”.
OO. Os documentos solicitados pelo Autor foram os seguintes:
“1 - Dossier Fiscal dos períodos findos em 31.12.2012 a 31.12.2016;
2 - Dossier dos “Preços de Transferência” de 2012 a 2016, relativo às empresas com relações especiais;
3 - Atas da Sociedade desde janeiro de 2016 até à presente data (Assembleia Geral e Conselho de Administração);
4 - Balancetes analíticos (com todos os clientes, fornecedores, outros devedores e credores…), antes e após os lançamentos de regularização e encerramento de contas dos exercícios de 2012 a 2016;
5 - Balancete analítico de abertura de 2012 a 2016;
6 - Mapas de antiguidade de saldos dos exercícios de 2012 a 2016;
7 - Relação dos clientes cujos créditos foram considerados incobráveis, e/ou em situação de imparidade em 2012 a 2016 e cópias dos documentos que serviram de base ao reconhecimento da imparidade ou da incobrabilidade e ao suporte da sua contabilização;
8 - Extratos de 01.01.2012 a 31.13.2012, 01.01.2013 a 31.13.2013, 01.01.2014 a 31.13.2014, 01.01.2015 a 31.13.2015 e, de 01.01.2016 a 31.13.2016, de todas as contas de clientes cujos créditos foram considerados incobráveis, em mora, em imparidade, ou por qualquer outro modo “eliminados” ou “abatidos”;
9 - Extratos de 01.01.2012 a 31.13.2012, 01.01.2013 a 31.13.2013, 01.01.2014 a 31.13.2014, 01.01.2015 a 31.13.2015 e, de 01.01.2016 a 31.13.2016 dos clientes e/ou fornecedores (de conta corrente e de imobilizado):
9.1 - C.,
9.2 - A.,
9.3 - P.,
9.4 - AL.,
9.5 - AI.,
9.6 - T.,
9.7 - AG.,
9.8 - SM.
9.9 – MR., SGPS, S.A.
9.10 - I.
9.11 - PC.
9.12 – CV., Lda
9.13- EC., Lda.;
9.2 - Cópia de uma factura mensal de valor mais elevado por cada um destes clientes e/ou fornecedor;
9.3 - Cópia do respetivo meio de pagamento dessa fatura;
9.4 - Cópia da respetiva nota de crédito do desconto efectuado sobre a factura atrás referida;
10 - Extratos de 2012 a 2016 de todas as contas relativas a despesas de representação e deslocações e estadas;
11 - Extratos de 2012 a 2016 das contas “Trabalhos especializados”, “Honorários” e Comissões”;
12 - Extratos de 20112 a 2016 da conta “Rendas e Alugueres”;
13 - Extratos de 2012 a 2016 das contas “Adiantamentos por conta de compras” descriminados por fornecedor a quem foram efectuados os adiantamentos;
14 - Extratos de 2012 a 2016 da conta “Descontos de pp concedidos;
15 - Contratos de arrendamento das instalações que não são propriedade da empresa;
16 – Relação nominativa dos “Financiamentos Obtidos”, descriminando:
- Tipo de Financiamento
- Data da contratação
- Termo do prazo para pagamento
- Finalidade do empréstimo
- Garantias prestadas (Penhor/Hipoteca/Aval…)
- Fotocópia de todos os contratos de empréstimo em vigor.”
PP. A Ré recusou a entrega da documentação solicitada ao Autor: “Recebida e analisada a carta de V. Exa. de 24/1/2017, cumpre-nos referir que os elementos solicitados, pela sua diversidade e considerável volume, suscitam vários problemas.
Por um lado, não dispomos de estrutura administrativa capaz de processar e fornecer em tempo útil esse extenso acervo de informação. Por outro, se recorrêssemos a serviços externos, tal envolveria um custo manifestamente desproporcionado, da ordem das várias dezenas de milhar de euros. Foi isso que sucedeu, como sabe, aquando do inquérito judicial requerido há anos por V. Exº., tendo gerado um dispêndio avultado de recursos, em prejuízo dos interesses da sociedade e de todos os sócios.
Em face do exposto, e tendo em conta que se aproxima a data da prestação de contas anual, V. Exº., como é hábito, não deixará de querer exercer o seu direito à informação, com consulta presencial de documentos, sugerimos que aproveite essa oportunidade para solicitar as informações mais importantes que, dentro das nossas possibilidades e na medida do razoável, tentaremos prestar.”
QQ. O A. enviou carta à R. nos seguintes termos: “Em resposta à carta de V. Ex.ª, datada de 09 de Fevereiro de 2017 e, cujo conteúdo mereceu a minha melhor atenção, venho pela presente esclarecer o seguinte:
- A entrega dos documentos solicitados é um direito que me assiste e, que foi já objeto de decisão judicial;
- Os documentos solicitados são absolutamente essenciais para os objetivos explanados na minha missiva anterior;
- A Assembleia Geral Anual não é o momento próprio para exercer o direito à informação conferido pelos artigos 288º e 291º do Código das Sociedade Comerciais;
- A entrega dos documentos discriminados nos pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 implica tão só a impressão dos mesmos;
- Relativamente aos outros documentos requeridos, os mesmos encontram-se, seguramente, já elaborados face à proximidade da realização da Assembleia Geral Anual, disponibilizando-se a minha pessoa para levar uma fotocopiadora, bem como todo o papel necessário para impressão e cópia de todos os documentos;
- Ao contrário do que alega, não se justifica necessidade de serviços externos, uma vez que a maioria dos documentos se reportam a anos anteriores e, como tal, foram já objeto de compilação e certificação legal, conforme impõe a Lei Comercial.
Face ao exposto, agradeço que proceda à marcação de dia e hora, para ser possível a consulta de tais documentos, consulta esta para a qual me disponibilizo para levar fotocopiadora e, o papel necessário à impressão e cópia dos mesmos, conforme já referi.”
RR. Mesmo com o auxílio disponibilizado pelo Autor, a Ré persistiu na recusa em fornecer a informação solicitada pelo A. “
IV. APRECIAÇÃO
Questão da nulidade da sentença
Para uma sentença ser válida (o que não corresponde a juridicamente estar certa), devem, na sua elaboração, ter-se em conta regras legalmente definidas.
No artº 615º, nº 1, do CPC, prevêem-se diversas violações delas, aí sancionadas com nulidade.
Assim, de acordo com a alínea d), é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (1).
Como decorre da função e competência dos tribunais em geral previstas na Constituição, nas demais Leis, designadamente as orgânicas, estatutárias e processuais, e especialmente no nº 2, do artº 608º, do CPC, o juiz, na sentença, deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
Assim se demarca a dimensão positiva da obrigação de julgar e, por consequência, o poder jurisdicional ou cognitivo, em concreto, cujo âmbito, porém, é completado por uma outra baliza de feição negativa.
De facto, por um lado, exceptuam-se aquelas questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
E, por outro, proíbe-se o tribunal de se ocupar de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes.
Desta proibição, ressalvam-se:
-outras questões cujo conhecimento oficioso a lei lhe impuser;
-e, ainda, aquelas cujo conhecimento oficioso a lei lhe permitir.
Se o juiz não se pronunciar, portanto, sobre questões que devesse (que tinha o dever de) apreciar, ocorre omissão geradora de nulidade.
Neste dever se compreendem, sem dúvida, as questões que as partes tenham invocado e submetido à apreciação (caso das conexionadas com a procedência do pedido ou de excepções).
Bem assim, as que na lei estiverem expressamente previstas como sendo de conhecimento oficioso (caso, v.g., das excepções dilatórias, conforme estipulado no artº 578º, CPC, ou da caducidade, nos termos do artº 333º, nº 1, CC).
Tal dever fundamenta-se, assim, no dispositivo exercido pelas partes e em imposição legal.
Além disso, o conhecimento oficioso tem ainda lugar quando ao tribunal se reconhece o poder legal (permissão) de, em certos domínios, também oficiosamente, intervir, pronunciar-se e decidir as questões no respectivo âmbito geradas, como é o caso do abuso de direito previsto no artº 334º, do CC, ou da litigância de má-fé prevista no artº 542º, CPC.
Embora não resulte isso expressamente da lei, a Doutrina e a Jurisprudência são pacíficas, em face da natureza de tais regimes (de interesse e ordem pública), de que se trata, nestas situações, de matéria de conhecimento oficioso.
Pressupondo actuações intersubjectivas projectadas nos negócios e no exercício de direitos (potestativos e subjectivos), máxime no foro (direito de acção), a boa fé (mesmo a processual) é uma cláusula de último controlo delas que implica o reconhecimento ao juiz do necessário poder de vigilância e de neutralização ou sancionamento das que colidam com a essência última da voluntas legal.
Ele intervém assim, por vezes, não porque as partes dessa função o incumbiram ou a lei expressamente lho imponha em face de hipóteses concretamente normativizadas, mas actuando a extrema ratio na sindicância da ilicitude quando se lhe perspectiva um resultado, fundado embora na norma positiva, iníquo e, de modo clamoroso, ofensivo do sentido de justiça (que alguns radicam na ética jurídica comum (ideia de justiça) e, outros, no próprio sistema, em que se reconhecem a boa fé, lealdade e confiança.
Agirá, pois, investido de um poder geral, fundamental, de ultima ratio, motivado, teleologicamente ordenado e funcionalizado ao controlo daquelas situações e que, uma vez constatadas, lhe permite actuar, não como sujeito de um específico dever de resolver determinadas questões propostas pelas partes ou impostas por determinadas normas por cujo incumprimento deva ser sancionada a sentença em que o não observe, mas como obrigado pela ordem jurídica no seu todo que lhe comete aquela tarefa jurisdicional imprescindível.
Assim, se a falta de pronúncia sobre questões submetidas pelas partes ou impostas por lei à sua apreciação e que, portanto, o juiz devesse ter apreciado, acarreta a nulidade da sentença nos termos da alínea d), do nº 2, do artº 615º, por violação do comando ínsito ao nº 2, do artº 608º, a não suscitação nem conhecimento oficiosos de qualquer daquelas questões que, ao abrigo desta última norma, a lei lhe permite conhecer não encontra sanção naquela.
Tal como não constitui questão nem gera omissão e nulidade a falta de apreciação de meras razões ou argumentos.
Naquele caso, é a pré-compreensão do problema (seja ele de abuso de direito ou de litigância de má-fé) que se lhe depara como susceptível de, no caso concreto e com um grau de probabilidade razoável, se verificar e exigir o correspondente controlo e, portanto, a necessidade de actuar aquela permissão legal, que o erige em questão a decidir e lhe confere o poder, a partir daí assumido como dever, de o apreciar e decidir.
Antes disso e caso nenhuma parte a tenha colocado, ele não existe como questão nos autos, sendo, aliás de presumir, que se o juiz, por ocasião de proferir a sentença, nada referiu, foi porque entendeu, em perspectiva perfunctória, não haver razões, designadamente de facto, para se pronunciar, nenhum dever, pois, existindo então que se possa dizer violado.
Até aí, portanto, não se pode falar de um dever sobre aquele impendente, uma vez que a respectiva assunção e grau de obrigatoriedade lhe estão cometidos sem possibilidade de controlo objectivo, nem, consequentemente, de se lhe imputar o incumprimento.
A falta de pronúncia sobre razões ou argumentos esgrimidos pelas partes tem sido entendida como não respeitante a verdadeiras questões.
A Doutrina e a Jurisprudência pronunciam-se vastamente sobre o conceito de umas e outras, distinguindo-os em defesa do entendimento de que só a falta de apreciação e decisão destas, não de todos aqueles, constitui nulidade.
Como escreveu o Prof. Antunes Varela, a propósito do artº 660º, nº 2, do antigo Código, de que é sucedâneo o nº 2, do artº 608º, as questões são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …”. (2)
No dizer do Prof. J. Alberto dos Reis, não se confundem “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …”. (3)
Segundo M. Teixeira de Sousa (4), sobressai nesta matéria o “princípio da disponibilidade objectiva …”, o qual “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (5).
Porém, acrescenta que o “...tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (6)
Também sobre o conceito se pronunciam Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto (7).
Segundo estes, são “questões” “todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer”, o que não implica “considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (artigo 511-1) as partes tenham deduzido…” (8).
Como refere o STJ, em Acórdão de 20-11-2014 (9), “I - É jurisprudência consensual dos tribunais portugueses que importa não confundir questões (cuja omissão de pronúncia desencadeia nulidade da decisão nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 615º do actual CPC) com argumentos, razões ou motivos que são aduzidos pelas partes em defesa ou reforço das suas posições. II - Esta é também a lição da generalidade da doutrina, como ensinou, além do eminente processualista que foi Alberto dos Reis, também Antunes Varela, de cuja lição permitimo-nos transcrever a seguinte passagem: «Não pode confundir-se de modo nenhum, na boa interpretação da alínea d) do artº 668º do CPC, as questões que são colocadas que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto e de direito), os argumentos e pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão» (A. Varela, Rev. Leg. Jur., ano 122º, pg. 112). III - De igual sorte, esta também é a orientação consensual da nossa jurisprudência, como se pode ver, inter alia, no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 27-03-2014 (Pº 555/2002.E2.S1, disponível em www.dgsi.pt) assim sumariado na parte que ora interessa: «Para efeitos de nulidade de sentença/acórdão há que não confundir «questões» com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes nos seus articulados, e aos quais o tribunal não tem obrigação de dar resposta especificada ou individualizada». IV - Com efeito, as nulidades não são, em regra, vícios que inquinem a generalidade das decisões judiciais nem correspondem, em regra, ao que as partes, com muito maior frequência do que seria de desejar, consideram como tal, pois o legislador português foi deveras cauteloso em não fulminar com nulidade toda e qualquer omissão ou insuficiência da decisão que a parte entenda haver ou possa mesmo ter ocorrido, aliás em consonância com a orientação perfilhada por vários ordenamentos jurídicos tendo, como trave mestra, o vetusto princípio francês «pas de nulité sans texte». Elas estão devidamente fixadas em «numerus clausus» na lei, presentemente no artº 615º no NCPC/2013. V - Por outro lado, de há muito que a nossa jurisprudência, designadamente a deste Supremo Tribunal, tem densificado o conceito de todas as nulidades legalmente previstas, sendo incontestável que em matéria de sentenças/acórdãos a lei teve o cuidado de criar um regime tipológico ou taxativo (numerus clausus) que é o consagrado no actual 615º no NCPC/2013 (artº 668º do CPC revogado).”
Ora, é inquestionável que o abuso de direito constitui questão de conhecimento oficioso.
Como se refere, por exemplo, no Acórdão do STJ, de 04-03-2009: “IV – A apreciação e decisão quanto à existência de abuso do direito não depende de expressa invocação pelas partes, por se tratar de questão de direito (art. 664.º, 1.ª parte do CPC) e de matéria de interesse e ordem pública, sendo, pois, permitido o seu conhecimento oficioso. V – Todavia, a pronúncia oficiosa sobre tal matéria pressupõe que ao tribunal se deparem factos que manifestamente apontem para a verificação de um ilegítimo exercício do direito accionado, ou seja, não tendo a questão do abuso do direito sido suscitada pelas partes, apenas se imporá ponderar quando a matéria de facto revele a necessidade de convocar os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social, em ordem a determinar se o titular do direito o vem exercer, excedendo manifestamente tais limites, em clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. VI – E, se o tribunal, perante os factos provados, reconhece, à luz das pertinentes normas, o direito invocado, sem que se lhe suscitem dúvidas, face ao quadro disponível, quanto à legitimidade do seu exercício, não tendo a parte levantado a questão, não pode, só por isso, falar-se de lapso manifesto ou patente erro de julgamento atinente ao enquadramento jurídico dos factos. VII – E também não pode falar-se de omissão de pronúncia determinante da nulidade a que se refere o artigo 668.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte, pois, como decorre do que se deixou referido, não tendo a questão sido suscitada pela parte interessada, o tribunal só haveria de sobre ela decidir se, em juízo prévio sobre o quadro factual disponível, entendesse necessário fazê-lo para obviar a uma solução do pleito clamorosamente injusta, o que, no caso, não ocorreu.” (10)
Ou, ainda, no de 13-03-2001: “O abuso do direito, sendo integrado por factos que impedem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor, não deixa de constituir excepção peremptória; o mesmo é dizer que, embora de conhecimento oficioso, sobre os réus recai o ónus da prova de factos de que tal abuso possa resultar, mesmo que não os classifiquem como tal, de forma que, não os alegando ou não os provando, terão de ver a dúvida daí resultante ser decidida contra si, ou seja, no sentido da inexistência de abuso do direito (art.º 342, nº 2, do CC, e art.º516 do CPC)” (11)
A este respeito diz ainda o Prof. A. Menezes Cordeiro: “II. A aplicação do abuso do direito depende de terem sido alegados e provados os competentes pressupostos — salva a hipótese de se tratar de posições indisponíveis. Além disso, as consequências que se retirem do abuso devem estar compreendidas no pedido feito ao Tribunal, em virtude do princípio dispositivo.
Verificados tais pressupostos, o abuso do direito é constatado pelo juiz, mesmo quando o interessado não o tenha expressamente mencionado: é, nesse sentido, de conhecimento oficioso. O Tribunal pode, por si e em qualquer momento, ponderar os valores fundamentais do sistema, que tudo comporta e justifica. Além disso, não fica vinculado às alegações jurídicas das partes.” (12)
Apesar de ser assim, o conhecimento oficioso do abuso de direito não está previsto na lei.
Logo, como já se viu, é matéria cuja pronúncia é permitida e não obrigatória (no sentido de que não imposta naquela nem submetida pelas partes).
Se se entendesse que, perante uma tal cláusula geral de último controlo do exercício dos direitos pelos respectivos titulares, como é a do artº 334º, CC (ou, semelhantemente, a da boa fé processual prevista no artº 8º, CPC) e sempre que alguém manifeste certa pretensão em juízo e solicite tutela para a mesma através de uma acção, é obrigatório o tribunal concretamente verificar e decidir, na sentença respectiva, se alguma daquelas questões procede (ou não), então nenhuma sentença escaparia a tal pronúncia.
Isso significaria que o juiz teria sempre de perscrutar e cogitar a eventual verificação dos pressupostos de qualquer dos institutos congéneres e de decidir, ainda que na maior parte dos casos, negando-os e, portanto, inutilmente, sob pena de a sentença ser nula.
Como já se disse, o conhecimento oficioso do abuso de direito só surgirá como um dever específico quando a possibilidade de se preencher e aplicar esse regime emergir e se perfilar, em cada caso e em face das respectivas circunstâncias fácticas, de um modo distinto, inequívoco, categórico e consistente, com um grau razoável de plausibilidade a aferir em concreto pelo juiz.
Tal pressupõe um juízo prévio dele próprio e sobre os respectivos pressupostos.
Daí que, significativamente, na alínea d), do nº 1, do artº 615º se fale de questões que devesse apreciar e não daquelas que lhe é permitido conhecer (ainda que oficiosamente).
Do exposto se conclui que só poderá haver nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre o abuso de direito caso ele tenha sido invocado como questão por qualquer das partes e não pelo simples facto de, apesar de ao juiz ser permitido dele conhecer, este não o ter abordado naquela.
Vamos agora ao nosso problema.
Os recorrentes alegam, no recurso, que, nos itens 198 a 220 da sua contestação “qualificaram” a pretensão da autora “como um abuso de direito” e, em face dos pontos de facto (provados) KK) a RR), que a sentença “ignorou toda a argumentação apresentada” e “não analisou se os pedidos de informação em causa constituem ou não abuso de direito”, já que se não está apenas ante “linhas de fundamentação jurídica” (na expressão de Lebre de Freitas que citam).
Defendem, portanto, que aquela é nula.
Como vimos, só o poderá ser se se concluir que efectivamente invocaram tal questão, não apenas por, sendo de conhecimento oficioso, o tribunal não ter considerado tal instituto e nada decidir sobre ele.
O apelado a este respeito nada contrapôs, a não ser que a sentença deve ser mantida, por infundamentadas serem, a seu ver, as motivações dos apelantes.
Vejamos.
Na contestação e com referência aos itens referidos foi alegado pelos requeridos/apelantes:
“B. A ALEGADA RECUSA DE INFORMAÇÃO RELATIVA AOS ANOS 2008, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016
198. MENEZES CORDEIRO defende que as situações de recusa lícita do direito à informação previstas no Código das Sociedades Comerciais não impedem o funcionamento do instituto do abuso de direito (art. 334.º do CC) ao exercício manifestamente excessivo do direito à informação em que o sócio utiliza as informações obtidas, de modo a prejudicar 59/245 54 injustamente a própria sociedade ou outros sócios, ao que acresce, ainda, que por razões de praticabilidade possa existir recusa quando o gerente esteja impossibilitado de a prestar, temporária ou definitivamente, quando seja manifestamente inútil ou quando implique um conflito de deveres, sobre o qual deva ceder (in Código das Sociedades Comerciais anotado, 2009, p. 566.).
199. O Requerente vem agora pedir informação relativa a seis exercícios, incluindo um sobre o qual já decorreram 9 anos!
200. Ora, conforme consta da carta que o Requerente dirigiu à Requerida em 26.11.2014 (Doc. 125 junto com a petição), o mesmo refere que pretende apurar se as irregularidades/crimes cometidas pela administração nos anos de 2009, 2010 e 2011, foram igualmente cometidas nos anos de 2008, 2012, 2013 e 2014.
201. Compreensivelmente, a Requerida, antes de analisar o volumoso pedido de informações, reagiu às imputações que reputou de injuriosas, solicitando que fossem concretizados os crimes cuja prática o Requerente imputava aos membros da administração (Doc. 126 junto com a petição).
202. Apesar da gravidade das afirmações que havia feito na sua carta de 26.11.2014, o Requerente, porque se havia limitado a tentar, através de afirmações injuriosas, atemorizar os Requeridos, não deu resposta a esse pedido de concretização.
203. E deixou passar mais de dois anos, para, depois de perder todas as acções pendentes, e de não ter conseguido apontar um único crime ou irregularidade grave aos membros da administração, vir, por carta de 24 de Janeiro de 2017 solicitar, de novo, inúmera documentação, agora de 6 exercícios, incluindo o de 2008 !!
204. A Requerida explicou não ser praticável prestar essa informação, por falta de estrutura administrativa capaz de processar e fornecer, em tempo útil, a extensíssima documentação solicitada.
205. Mais referiu que o recurso a serviços externos para trabalhar nessa matéria traria custos manifestamente desproporcionados, pois aquando da prestação da informação relativa aos exercícios de 2009, 2010 e 2011, foram gastos milhares de euros com o uso de recursos avultados, o que se demonstra claramente prejudicial para a sociedade e para os sócios.
206. Note-se que agora, está em causa o dobro dos exercícios, pois trata-se do mesmo tipo de documentos, mas relativo a 6 anos!
207. Foi, desse modo, sugerido que o Requerente aproveitasse a altura da assembleia geral de aprovação de contas para exercer o direito à informação.
208. A resposta dada pelo Requerente esqueceu, desde logo, que a documentação solicitada dizia respeito a seis exercícios e não era de acesso directo e imediato.
209. Os constantes pedidos feitos pelo Requerente, apenas poderão causar perturbação nos serviços da Requerida e custos inerentes ao dispêndio de tempo necessário para os prestar.
210. A Requerida alertou o Requerente para estes custos e dispêndios de tempo e encargos que foram originados pelo referido Inquérito judicial (Doc. 133)
211. Note-se que as contas relativas a esses seis exercícios foram regularmente aprovadas, tendo o Requerente impugnado as deliberações de assembleias gerais de aprovação das mesmas, invocando a falta de informação prévia apenas em alguns destes anos, e sempre com total e completo insucesso.
212. Como refere Osório de Castro, os accionistas não podem inundar os órgãos de administração com pedidos de informação que, na substância equivalem a uma tentativa de proceder à respectiva fiscalização, substituindo-se indevidamente ao órgão com competência para o efeito (cfr. Valores Mobiliários, Conceito e Espécies, UCP, 1996, p.83, nota 34).
213. Em artigo recentemente publicado na Revista da Ordem dos Advogados (https://www.oa.pt/upl/%7Ba4d1907e-a92f-4cb1-8a9f-587a2657d65%7D.pdf) referindo-se ao direito à informação, diz DIOGO LEMOS E CUNHA, “(…) também não pode ser inútil ou mesmo abusiva por violar o dever de lealdade do sócio perante a sociedade — v.g., o sócio que “inunda” a sociedade com pedidos de informação sob o pretexto de transmitir a sua participação quando, na verdade, o que pretende é forçar a sociedade a comprar a sua participação social por um valor superior: o chamado «sócio corsário» (A expressão é de PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, A participação social nas sociedades comerciais, cit., p. 213, que considera estas práticas como abuso do poder de informação. Cf., ainda neste sentido, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades, Vol. I, cit., p. 734, que considera como exemplo de deslealdade o pedido abusivo de informações do sócio à sociedade.).
214. A actuação do Requerente configura um manifesto abuso do exercício do seu direito à informação,
215. Sendo extremamente relevante o facto de o Requerente fazer imputações graves à actuação dos Requeridos que não concretiza, de ter deixado passar 3 anos sobre a posse dos documentos sem sequer pedir explicações à Requerida sobre as alegadas irregularidades, de incluir 6 anos no novo pedido de documentos e de, como se demonstrou, nem sequer conseguir interpretar tudo quanto já tem em seu poder.
216. Não pode deixar de ser atendido o facto de todos estes exercícios terem contas regularmente aprovadas e de não ser exigível a uma sociedade que disponibilize recursos administrativos, internos e externos, pondo os ao serviço permanente de um socio minoritário que “inunda” a sociedade com sucessivos pedidos de informação.
217. Note-se que, para preparação desta contestação, e recolha de elementos explicativos, com junção de 133 documentos, já foram despendidos recursos que manifestamente se não justificam.
218. Nenhuma sociedade consegue laborar normalmente se tiver que justificar, passo a passo, os actos correntes da sua vida comercial.
219. Refira-se, por último, que não foi imputado qualquer comportamento concreto a algum dos 2º a 4ºs requeridos, como membros da administração.
220. É, pois, manifesto que a invocação de responsabilização da administração é um pretexto para o Requerente contornar as limitações legais do direito à informação.
Termos em que deve ser indeferido o pedido de inquérito judicial, sempre com custas a cargo do Requerente nos termos do artigo 1052º do CPC.”.
Ora, na parte A da contestação, os requeridos trataram de longamente impugnar as pretensas irregularidades e falsidades lesivas dos interesses da sociedade cuja prática o autor lhes imputou e alegou resultarem da análise, por ele entretanto feita e detalhadamente exposta no seu articulado, da documentação mandada entregar-lhe pela decisão anterior relativa aos anos de 2009 a 2011 mas que, ele próprio, devido à sua insuficiência e desconformidades, considerou não permitir ainda, de modo completo, comprovar e quantificar a respectiva responsabilidade e, por isso mesmo, justificar o novo pedido de entrega de idênticos documentos correspondentes aos exercícios de 2008 e de 2012 a 2016 que a ré teria recusado satisfazer dando azo a que aquele tivesse de enveredar por esta acção para lhos exigir e peticionar o inquérito judicial.
Ao passo que, na (acima transcrita) parte B, os requeridos, pronunciando-se sobre a alegada recusa, curaram de explicar os termos em que ocorreu a não entrega da informação solicitada, considerando que é abusivo o exercício do direito à informação pelo autor e, por isso, que são justificadas as razões que os levaram a tomar tal atitude, por eles assim reputada de lícita.
Ora, estando em causa o direito à informação de accionista detentor de mais de 10% do capital social que, além do genérico direito a obter informações sobre a vida da sociedade, nos termos da lei e do contrato (artº 21º, nº 1, c), do CSC), titula o de solicitar, por escrito, que lhe sejam prestadas, também por escrito, informações sobre os assuntos sociais (artº 291º, nº 1), direito este considerado (como por alguns) potestativo e (como por todos) instrumental no Acórdão desta Relação de 25-11-2013 (13), e sabendo-se:
-que o conselho de administração não pode recusar as informações se no pedido for mencionado que se destinam a apurar responsabilidades dos seus membros,
-a não ser que, pelo seu conteúdo ou outras circunstâncias, seja patente que não é esse o fim visado pelo pedido de informação (artº 291º, nº 2);
-que, fora esse caso, a informação pedida nos termos gerais só pode ser recusada:
a) quando for de recear que o accionista a utilize para fins estranhos à sociedade e com prejuízo desta ou de algum accionista;
b) quando a divulgação, embora sem os fins referidos na alínea anterior, seja susceptível de prejudicar relevantemente a sociedade ou os accionistas;
c) quando ocasione violações do segredo imposto por lei (nº 4, do artº 291º).
E ainda que:
-o accionista que utilize as informações obtidas de modo a causar à sociedade ou a outros accionistas um dano injusto é responsável, nos termos gerais (nº 6);
-e que o accionista a quem tenha sido recusada a informação pedida ou que tenha recebido informação presumivelmente falsa, incompleta ou não elucidativa, pode requerer ao tribunal inquérito á sociedade (artº 292º, nº 1, CSC);
Sabendo-se tudo isto, dizíamos, e também que mesmo o exercício de direitos potestativos (por regra incontestáveis, por se imporem inelutavelmente à contraparte) (14) pode ser paralisado pela cláusula do abuso de direito, os demandados recorrentes, no caso, não só contestaram a pretensão de entrega das informações como também defenderam ser lícita a sua recusa, como se disse.
Analisemos com detalhe o teor do seu articulado (parte B).
Em primeiro lugar, nota-se que nenhuma especificação separada e como tal intitulada fizeram de qualquer excepção peremptória de abuso de direito, como parece exigir-se na alínea c), do artº 572º, do CPC, mormente por referência ao disposto no artº 334º, do CC.
Em segundo lugar, nenhuma menção, clara e expressa, fizeram à hipótese de integração jurídica da sua defesa na possibilidade de recusa excepcional prevista na parte final do nº 2, do artº 291º no caso de o pedido conter a especial indicação aí admitida. Nem, aliás, às outras hipóteses de recusa possibilitadas no nº 4 quando aquele é feito nos termos gerais.
Aquilo que, em terceiro lugar, resulta do teor de alegação, em suma é que:
-por um lado, por diversas vezes, aludem, teoricamente, ao abuso: primeiro citando a posição do Prof. Menezes Cordeiro que, segundo eles, defende que com as situações de recusa lícita do direito à informação podem coexistir outras (que aquele especifica) de funcionamento daquele instituto nos termos do artº 334º, CC; depois, de Diogo Lemos e Cunha (15), admitindo, como limite àquele direito, hipóteses de a informação ser inútil ou abusiva se violar o dever de lealdade do sócio à sociedade (16);
-por outro, e em jeito de conclusão (item 214), alegam que “A actuação do Requerente configura um manifesto abuso do exercício do seu direito à informação” (embora sem concretamente esclarecerem o regime preconizado: se o da cláusula geral do artº 334º, do CC, ou o que como tal resulta das hipóteses específicas consignadas no artº 291º, nºs 2 e 3, do CSC);
-além disso, em termos fácticos, salientam:
i) trata-se de pedido abrangente de seis exercícios, um de há 9 anos;
ii) o requerente, apesar de instado, não deu resposta ao pedido da requerida no sentido de que concretizasse, nem na acção concretiza, os crimes ou irregularidades graves que pretende apurar como cometidos pela administração no período de 2008 e 2012 a 2014, segundo a sua carta de 26-11-2014;
iii) perdeu todas as acções de impugnação das deliberações das assembleias gerais que instaurou;
iv) só em 24-01-2017, por nova carta voltou a solicitar a documentação agora relativa aos exercícios de 2008 e 2012 a 2016;
v) despendeu milhares de euros com a entrega da documentação dos anos 2009 a 2011;
vi) informou que não tem estrutura administrativa capaz de processar e fornecer em tempo útil a documentação dos 6 exercícios agora pretendida, apesar de ela ser do mesmo tipo, sendo impraticável prestá-la;
vii) os custos (em tempo e recursos, internos e externos), despendidos e a despender, são desproporcionados, do que informou o requerente;
vii) os constantes pedidos geram perturbação nos serviços;
viii) o requerente não deu resposta à sugestão de que aproveitasse a assembleia geral para exercer o seu direito;
ix) as contas relativas aos seis exercícios foram regularmente aprovadas;
x) passaram 3 anos sobre a entrega da anterior documentação sem que o requerente sobre ela pedisse qualquer explicação à requerida; xi) na preparação da contestação e recolha e junção de 133 documentos despendeu recursos injustificados;
xi) em suma, a invocação da responsabilização da administração é um pretexto para o requerente contornar as limitações legais do direito à informação.
Ora, admite-se que algumas das hipóteses de recusa tipificadas na lei, dada a sua natureza, se fundamentam e, uma vez verificadas, elas próprias já integram, casos especiais de abuso do direito em causa.
Com efeito, quer naqueles casos em que o pedido de informação escrita sobre assuntos sociais (nº 1, do artº 291º) é feito nos termos gerais, quer naquele outro em que tal pedido é fundamentado na menção de que as informações se destinam a apurar a responsabilidade de membros do conselho de administração (nº 2), as circunstâncias em que o exercício do direito à informação dos accionistas pode ser neutralizado mediante recusa lícita, seja por verificação de alguma das previstas nas três alíneas do nº 4, seja pela constatação da prevista na parte final do nº 2, não se afastam substancialmente, antes se assemelham, à previsão material hipotética do artº 334º, do CC: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
É o caso da utilização da informação para fins estranhos à sociedade e prejudiciais a esta ou a algum accionista ou apenas causadora de prejuízos relevantes ou, ainda, de, em função do teor do pedido ou de outras circunstâncias, ser patente que o fim visado não é, afinal, o de apurar responsabilidades.
Também por aí se obsta ao exercício do direito em excesso manifesto dos princípios subjacentes ao regime jurídico das sociedades, das relações dos sócios ou accionistas com estas e, particularmente, com ultrapassagem censurável das finalidades que presidem à atribuição àqueles de tal direito.
A diferença está em que, nesta matéria, elas surgem como emanações daqueles princípios fundamentais, mas já especificadas na lei que a rege e com uma mínima concretização, enquanto que, para lhes ser aplicável o artº 334º, CC, elas teriam de referidas à cláusula geral que, apesar de integrar o sistema jurídico e projectar a sua eficácia em todas as suas direcções, só muito abstractamente as contempla e, por isso, apenas mais remotamente pode ser convocada a regulá-las.
Ainda assim e por isso mesmo, admite-se também que, na verdade, às mesmas e como ultima ratio, nos termos já referidos atrás, se podem juntar outras circunstâncias que, apesar de não coincidentes com aquelas, igualmente devam admitir-se como susceptíveis de justificar a recusa, se e enquanto subsumíveis ao instituto do abuso de direito em geral previsto no artº 334º, do CC.
De facto, apesar do crivo que os casos de recusa legítima previstos nos nºs 2 e 4, do artº 291º, já constituem para entravar o exercício abusivo do direito à informação, concebe-se que a imprevisibilidade das relações intersubjectivas não dispensa, mesmo neste ramo do direito, a consideração daquela outra válvula de escape para situações de clamorosa injustiça enquanto garantia extrema de que, independentemente da forma que aquele assuma, sempre será alvo de sindicância.
Seja como for, estando subjacente ao exercício do direito de acção a titularidade de um poder subjectivo ou de um poder potestativo a efectivar pelo demandante cujos pressupostos a este cabe alegar e provar, mormente o de que o pedido foi feito com menção de que as informações se destinam a apurar responsabilidades, é fora de dúvida que, constituindo as hipóteses (gerais ou específica) de recusa excepções peremptórias na medida em que, caso procedam, a legitimam, impedindo aquele exercício, cabe aos demandados alegá-las e, para o efeito, provar a factualidade inerente ao conteúdo e outras circunstâncias relevantes, designadamente que, em função delas, é patente que não é aquele fim (o mencionado) que o accionista visa alcançar. (17)
Ora, considerando os já salientados termos da contestação, parece-nos poder concluir, olhando às expressões de natureza fáctica empregues, à invocação daquilo que defendem certos autores e, enfim, ao que parece motivar a sua defesa que os réus apelantes, tergiversando embora e não sendo (muito menos formalmente) específicos nem precisos:
-na contestação, não indicaram ser a sua defesa relativa às situações ou condutas referidas, cada uma de per si ou conjuntamente, subsumível na “excepção peremptória inominada de abuso de direito”, prevista no artº 334º, do CC;
-também não invocaram, directa e explicitamente, como fundamento concreto para a pretensa legitimidade ou licitude da recusa, a excepção constante da parte final do nº 2, do artº 291º, CSC: “a não ser que, pelo seu conteúdo ou outras circunstâncias, seja patente não ser esse o fim visado pelo pedido de informação”;
-semelhantemente, também não a integraram em qualquer das três já referidas hipóteses do nº 4, do artº 291º;
-configuraram, no entanto, a actuação descrita e, assim consubstanciaram tal defesa exceptiva, como “manifesto abuso do exercício do seu direito à informação” (item 214) (19);
-e, ainda, como “um pretexto para o Requerente contornar as limitações legais do direito à informação” a invocação, no pedido, da “responsabilização da administração” (item 220).
Ora, a única pena prevista na alínea c), do artº 577º, CPC, para a não especificação das excepções consiste em não se considerarem admitidos por acordo, caso se verifique falta de impugnação, os respectivos factos.
No mais, uma vez alegados pelas partes os essenciais (princípio dispositivo), os considerados pelo tribunal como instrumentais, concretizadores ou complementares e os notórios ou de que haja conhecimento funcional e os apurados oficiosamente quando deles seja lícito conhecer (princípio do inquisitório) (20), uma vez que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (da mihi factum, dabo tibi ius) (21), não pode ele dispensar-se de procurar e lhes aplicar as mais ajustadas.
Posto isto, não constituindo o abuso de direito previsto no artº 334º, do CC (apesar de ser permitido ao tribunal dele conhecer oficiosamente) questão cuja omissão de pronúncia só por isso gere nulidade da sentença, e não estando ele invocado explicitamente pelos demandados como excepção peremptória fundada naquela norma, mas alegando-se, na contestação, factualidade que não se confina a motivar a impugnação deduzida antes se apresenta expressamente como configurando abuso do exercício do direito à informação e, em paralelo, como mero pretexto para o requerente contornar as limitações legais do direito à informação (maxime a indicação, como finalidade do pedido, da responsabilização da administração), não vemos maneira de negar que tal defesa, destinada (se procedente) a impedir a efectivação daquele, constitui questão a resolver independentemente da conformação jurídica que aos factos provados possa vir a ser dada e que a omissão de pronúncia sobre ela torna a sentença inválida.
Padecerá, então, a sentença deste vício?
O tribunal recorrido, no capítulo do Direito, começou por aludir e citar as disposições legais que considerou confluentes na decisão do litígio – artºs 21º, nº 1, alínea c), 64º, 65º, 288º, 291º, máxime os seus nºs 2 e 4, do CSC, e relatar a factualidade provada que analisou – a das alíneas KK), LL), MM), NN) e PP).
Nesse ensejo, entremeou com a transcrição do respectivo teor, as notas conclusivas de que, na carta de 26-11-2014, se tratava “exactamente dos mesmos documentos que o Supremo Tribunal de Justiça mandou entregar no âmbito do processo nº 287/12.6TBAMR”; de que, pela carta de 05-12-2014, a ré recusou fazer a entrega; de que, na carta de 24-01-2017, o autor insistiu “sendo a única diferença que o presente pedido visava os exercícios dos anos de 2008, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016”; e de que a ré (novamente) recusou.
Por fim ajuizou:
“Perante esta factualidade, pensamos ser clara a legitimidade do A., enquanto accionista da sociedade R. (pois é detentor de 1.285.715 ações, no valor nominal de €: 1,00 cada uma, correspondente a 10,71 % do capital social da Ré – cf. al. A) da matéria de facto assente), para, nos termos dos artºs. 21º, nº 1, al. c), 288º, nº 1 e 291º, nºs 1 e 2 do Código das Sociedades Comerciais, supra citados, solicitar à R. as informações em causa nestes autos, sendo que o A. alegou expressamente que “a intenção de exercer o direito à informação se destina a apurar responsabilidades quer do Conselho de Administração, quer do Órgão de Fiscalização”.
Tendo alegado esta intenção, fica automaticamente vedado ao conselho de administração da sociedade R. recusar as informações solicitadas pelo A., pois não é patente, pelo conteúdo das informações ou outras circunstâncias, não ser esse o fim visado pelo pedido de informação.
Por outro lado, não se verifica que o fundamento apresentado pela R. para a não prestação das informações solicitadas e que supra transcrevemos, se insira em alguma destas circunstâncias:
a) Ser de recear que o accionista a utilize para fins estranhos à sociedade e com prejuízo desta ou de algum accionista;
b) Que a divulgação, embora sem os fins referidos na alínea anterior, é susceptível de prejudicar relevantemente a sociedade ou os accionistas;
c) Que ocasione violação de segredo imposto por lei.
Perante este circunstancialismo, é de concluir pela ilegitimidade da R. em recusar apresentar as informações e os documentos solicitados pelo A..
Procede o pedido nesta parte.” (22)
Limitando-se, pois, seca e tabelarmente, a negar a possibilidade de recusa prevista na parte final do nº 2, do artº 291º - não invocada –, sem qualquer alusão aos concretos factos provados seja em vista dela ou de qualquer outra legalmente admissível, e, após, do mesmo modo, a declarar, sem mais, que “o fundamento” apresentado pela ré não se insere em qualquer das excepções admitidas nas três citadas alíneas do nº 4 – nenhuma delas alegada –, sem explicitar a que fundamento, fáctico ou jurídico, de entre os vertidos na contestação, se refere, como seria expectável e necessário face à diversidade de previsões hipotéticas em tal norma contidas, e, sobretudo, nenhuma alusão fazendo sequer quanto à pretendida subsunção dos diversos factos (na medida em que provados) e concernentes argumentos aduzidos na contestação como susceptíveis de integrar o excepcionado abuso do exercício do direito à informação e o alegado intuito de contornar (defraudar) as limitações legais do mesmo, deixou o Mº Juiz recorrido de pronunciar-se sobre questões submetidas à sua apreciação e que, por isso, devia ter apreciado.
Tanto assim que, concluindo pela ilegitimidade da ré em recusar-se a prestar as informações, ou seja, afirmando como subsistente o direito à informação por regra não recusável, apesar dos fundamentos alegados em defesa da possibilidade de recusa pelos demandados, além de não os ter analisado e apreciado concretamente enquanto causa impeditiva do direito, de nenhuma forma se exprimiu sobre a sua apreciação nem se pronunciou sobre se os julgava procedentes ou improcedentes. (23)
Daí que seja nula a sentença, nos termos da alínea d), do nº 1, do artº 615º, CPC, e deva proceder a primeira questão recursiva.
Aqui chegados, importa, não perder de vista o regime do artº 665º, do CPC.
Deve, segundo este, apesar da sanção cominada à sentença, o tribunal de recurso conhecer do objecto da apelação.
É o que se passará a fazer, uma vez que o mesmo foi plenamente debatido.
Questão do abuso de direito
Será, no caso, abusivo o exercício, pelo apelado, do seu direito à informação?
Trata-se aqui, em geral, do direito à informação do accionista sobre a vida da sociedade (artº 21º, nº 1, alínea c), do CSC) e, especialmente, do chamado direito colectivo à informação daquele que, como no caso, detém acções que representam mais de 10% do capital social e pretende que lhe sejam fornecidas, por escrito, informações sobre assuntos sociais ou – o que é o mesmo, cópias dos documentos escritos a tal respeitantes (artº 291º).
Sobre tal direito se expenderam amplas considerações nos Acórdãos desta Relação de Guimarães, de 25-11-2013, e do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-04-2014, proferidos na acção anterior nº 287/12.6TBAMR. G1 [S1], que correu termos entre as mesmas partes.
Para aí se remete.
Estará o autor/apelado, ao exigir a informação solicitada, a exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito a ponto de, face à ordem jurídica no seu conjunto e segundo os princípios fundamentais, ser ilegítimo o seu exercício?
Como, por exemplo, se resume no Acórdão do STJ, de 06-12-2018, já atrás referido:
“O art. 334º do Código Civil qualifica de ilegítimo o exercício de um direito quando são manifestamente excedidos os limites impostos pela boa fé (objetiva), pelos bons costumes (de acordo com a moral social, nomeadamente regras de conduta social e códigos deontológicos) ou pelo seu fim social ou económico.
Em acórdão deste STJ de 19.10.2017 escreveu-se a propósito deste instituto o seguinte:
“Esta figura complexa do abuso de direito, é uma válvula de segurança, uma de várias cláusulas gerais com que o legislador pode obtemperar a injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, a injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido.
No dizer do Acórdão do STJ, de 07.02.2008 (revista nº 3934/07- 2ª Secção), representa «o controlo institucional da ordem jurídica no que tange ao exercício dos direitos subjectivos privados.
Os direitos subjectivos e o seu exercício não são garantidos sem limites: eles devem manter-se dentro da sua função útil, prevista pelo direito objectivo.
A figura do abuso do direito surge como um modo de adaptar o direito à evolução da vida, servindo como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam, por forma considerada justa pela consciência social, em determinado momento histórico, ou obstando a que, observada a estrutura formal do poder conferido por lei, se excedam manifestamente os limites que devem ser observados, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo».
Segundo Manuel Andrade, existe abuso de direito quando um certo direito, admitido como válido, isto é, não só legal, mas também legítimo e razoável, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito.
Por sua vez, refere Antunes Varela que o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal, que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo, e que se designa por abuso de direito o exercício desse poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em aberta contradição, seja com o fim (económico ou social) a que um poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento.
Na configuração da figura do abuso de direito, o art. 334º do C. Civil, consagra uma concepção objectiva ou objectivista: não só tem o excesso cometido no exercício do direito de ser manifesto, como não é necessária a consciência do abuso, isto é, a consciência, por parte do agente, da contrariedade do seu acto à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social ou económico do direito exercido.”
De entre os vários tipos de atos abusivos enunciados por Menezes Cordeiro, acolhem-se os recorrentes ao desequilíbrio no exercício, que “(…) abriga subtipos diversificados: em comum têm o despropósito entre o exercício e os efeitos dele derivados (…) com três sub-hipóteses:
- a do exercício danoso inútil;
- a do dolo agit qui petit quod statim redditurus est;
- a da desproporção entre a vantagem do titular e o sacrifício por ele imposto a outrem.””
Como também se referiu no já mencionado Acórdão da Relação do Porto, de 17-12-2001, proferido em caso aparentado:
“Existe abuso do direito quando este se exerce em termos clamorosamente ofensivos da justiça ou, quando, com esse exercício, se ofende clamorosamente o sentimento jurídico dominante (Ac. STJ, de 8/11/84, BMJ, 341º,418).
A boa fé tem a ver com o enunciado de um princípio que parte das exigências fundamentais da ética jurídica que se exprimem na virtude de manter a palavra e na confiança de cada uma das partes para que procedam honesta e legalmente segundo uma consciência razoável.
Mas para que a confiança seja digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo, tem de se verificar o investimento de confiança, a irreversibilidade desse investimento e tem de haver boa fé da parte que confiou, ou seja, é necessário que desconheça uma eventual divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real, que aquele tenha agido com o cuidado e precaução usuais no tráfico jurídico (Baptista Machado, RLJ, ano 119, pág. 171).
Aquele excesso deve ser manifesto, claro, patente, indiscutível, mas sem ser necessário que tenha havido a consciência de se excederem tais limites, visto que o C. Civil vigente consagrou a concepção objectiva do abuso de direito (P. Lima-A. Varela, C. Civil Anotado, I, 4ª.ed., pág. 298; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7ª.ed., pág. 67 e sgs.).
O princípio da boa fé está consagrado no nº 2, do artº 762º, do CC, ao afirmar que no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé. A exigência de boa fé nos negócios jurídicos e, desde logo, na sua formação, mostra-se igualmente acentuada no artº 227º, do CC.
Segundo este princípio, aplicável não só às obrigações contratuais como também às obrigações derivadas de outras fontes, onde exista uma relação especial de vinculação entre duas ou mais pessoas (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª.ed., pág. 11, Almeida Costa, ob. cit., 891), agir de boa fé é actuar com diligência, zelo e lealdade correspondentes aos legítimos interesses da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, numa linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da outra parte, é não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar (Almeida Costa, ob. cit., 93, 845 e 846; Vaz Serra, BMJ, 74º, 45, e Antunes Varela, CJ, 1986, III, 13, e 1987, IV, 28 ).”
Agirá o autor/apelado, ao invocar como seu objectivo apurar responsabilidade de membros da administração, com o intuito de contornar limitações legais oponíveis ao exercício do direito de informação e, assim, como sugerem os apelantes/demandados, em termos ardilosos e para defraudar a lei?
Como se escreveu na fundamentação do Acórdão do STJ, de 20-10-2009 (24):
“O legislador não delineou genericamente a figura da fraude à lei.
[…]
Assim, existirá fraude à lei quando se lança mão de uma norma de cobertura para lograr ultrapassar – ou incumprir – a norma defraudada, ou seja, a que seria a aplicável à relação jurídica.
Trata-se de, por via indirecta, por através da prática de um ou vários actos lícitos (já com propósito de defraudar, numa concepção subjectivista; ou mesmo sem tal propósito, se aderindo a uma concepção objectiva) obter um resultado que a lei proíbe.
Ensinava o Prof. Manuel de Andrade (in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, 1992, II, 337) serem fraudulentos os actos que tenham por escopo “contornar ou circunvir uma disposição legal, tentando chegar ao mesmo resultado por caminhos diversos dos que a lei designadamente previu e proibiu – aqueles que, por essa forma, pretendem burlar a lei.”
Nesta perspectiva, a fraude mais não é do que uma insidiosa violação da lei, a aferir, casuisticamente, aquando da interpretação do negócio jurídico, tal como acontece com a má fé ou com o abuso de direito.
O Prof. Menezes Cordeiro, reconhecendo a não autonomia jurídica da fraude à lei, reconduz a figura ao princípio geral de a proibição do resultado dever implicar a proibição dos meios indirectos para o alcançar, já que a mera proibição de um meio arrisca deixar aberta a porta a outros meios não proibidos para alcançar o fim. (in “Tratado de Direito Civil Português”, I – Parte Geral, Tomo I – “Introdução. Doutrina Geral. Negócio Jurídico”, 1999, 423 ss).
Adere-se à doutrina do Prof. Castro Mendes (in “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 1979, 334 ss) ao explicar lapidarmente que para haver fraude à lei é necessário um nexo entre o acto ou actos em si lícitos e o resultado proibido. E o nexo pode ser subjectivo (intenção dos agentes) ou objectivo (criação de uma situação jurídica tal que, pelo seu desenvolvimento normal, leve ao resultado proibido).
Mas não há fraude sem nexo, ou seja, sem que o acto lícito em si não esteja ligado ao resultado proibido.
De aceitar esta conceptualização mas pondo a tónica da prescindibilidade do elemento subjectivo – “animus fraudandi” – por valer um conceito ético e objectivo de boa fé, como o que, quanto ao abuso de direito, enuncia o artigo 334.º do Código Civil, concepção acolhida para este instituto no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Maio de 2007 – 07 A1180 – desta Conferência, onde, além do mais se disse que “não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, não sendo necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico, basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e clara assim se acolhendo concepção objectiva do abuso de direito (cf., por todos, Profs. Pires de Lima e Antunes Varela – “Código Civil Anotado”, vol. I, 1967, p. 217).”
Esta concepção objectivista da fraude à lei foi também adoptado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2005 – 04 A3915 – (“… decisivo para afirmar a ilicitude e consequente nulidade do negócio em fraude à lei é o resultado com ela obtido e não a intenção das partes.”).”.
E como também, sobre o mesmo tema, se sumariou no Acórdão da Relação do Porto, de 30-09-1997 (25):
“III - São chamados em fraude à lei os negócios pelos quais se consegue por via oblíqua o mesmo resultado que a lei quis impedir ou um resultado praticamente idêntico pela proibição de certos negócios.
IV - A fraude à lei tem o mesmo valor da directa violação da lei, sendo por isso abrangida pelo disposto nos artigos 294 e 280 do Código Civil.”
Enfim, o conteúdo da informação pedida, as circunstâncias apuradas mostram não ser finalidade do pedido apurar a dita responsabilidade ou existir o receio de utilização dela para fins estranhos e prejudiciais, podendo a sua divulgação prejudicar relevantemente a sociedade e, assim, que o demandante/apelado apenas invocou aquele objectivo para impedir ou dificultar a recusa da apelante/demandada, não sendo ele verdadeiro, visando outros fins e podendo causar prejuízos importantes?
Vamos ver.
Impressiona e leva-nos a questionar a sua necessidade e utilidade a quantidade e diversidade de documentação solicitada.
Não é normal exigir-se um varejamento assim da escrita referente a nove anos de vida da sociedade (três já objecto do processo anterior e seis deste).
Não se pede uma informação concreta sobre determinado ou determinados assuntos ou elementos do giro social, mormente dos elementos contabilísticos, mas uma imensa panóplia de documentos, sem critério aparente reconhecível, a sugerir prima facie, não o objectivo de exercer o direito a qualquer informação sobre concreto assunto mas o de esventrar e devassar a vida societária – esse resultado, pelo menos, é inevitável – que, apesar do direito dos accionistas, não deve ser objecto de divulgação generalizada nem de perturbação constante, seja porque os interesses tal impõem seja porque àqueles e aos órgãos estão reservados meios de dela se inteirarem, designadamente nas assembleias gerais.
Trata-se de dossiers fiscais anuais, dossiers de preços de transferência com as empresas especialmente relacionadas, balancetes analíticos (com todos os clientes, fornecedores, outros devedores e credores…), antes e após os lançamentos de regularização e encerramento de contas dos exercícios, balancete analítico de abertura, mapas de antiguidade de saldos dos exercícios, relação dos clientes cujos créditos foram considerados incobráveis, e/ou em situação de imparidade e cópias dos documentos que serviram de base ao reconhecimento da imparidade ou da incobrabilidade e ao suporte da sua contabilização, extractos dos vários anos, de todas as contas de clientes cujos créditos foram considerados incobráveis, em mora, em imparidade, ou por qualquer outro modo “eliminados” ou “abatidos”, extractos respeitantes a cerca de trinta clientes e/ou fornecedores (de conta corrente e de imobilizado), cópia de uma factura mensal de valor mais elevado por cada um destes clientes e/ou fornecedor, cópia do respectivo meio de pagamento dessa factura, cópia da respectiva nota de crédito do desconto efectuado sobre a factura atrás referida, extractos de todas as contas relativas a despesas de representação e deslocações e estadas, extractos das contas “Trabalhos especializados”, “Honorários” e “Comissões”, extractos da conta “Rendas e Alugueres”, extractos das contas de “Adiantamentos por conta de compras” descriminados por fornecedor a quem foram efectuados os adiantamentos, extractos da conta “Descontos de pp concedidos, contratos de arrendamento das instalações que não são propriedade da empresa, relação nominativa dos “Financiamentos Obtidos”, descriminando: tipo de financiamento, data da contratação e termo do prazo para pagamento, finalidade do empréstimo, garantias prestadas (Penhor/Hipoteca/Aval…), fotocópia de todos os contratos de empréstimo em vigor.
Mais impressiona ainda, numa perspectiva geral de sensatez, razoabilidade e justiça, se se atentar que, além de, antes, o demandante/apelado já ter obtido idêntica informação relativa aos períodos anuais de 2009, 2010 e 2011, remonta agora o pedido ao ano de 2008 (tendo passado seis anos quando para tal remeteu a primeira carta e agora dez anos!) e estende-o aos períodos anuais de 2012 a 2016, num total de seis anos de exercício (ou nove anos) se se considerarem aqueles, o que dá ideia da envergadura (matérias e actividades), volume (documental) e vastidão (qualitativa, quantitativa e temporal) da informação pretendida, cuja disponibilização significa necessariamente uma imensa invasão de um longo período da vida societária, desde o seu quotidiano aos resultados anuais, mormente no âmbito do seu relacionamento com dezenas de empresas suas clientes.
Parte de toda esta actividade há-de ter sido objecto – não há notícia do contrário – de regular fiscalização pelos órgãos de revisão legal e societários competentes, de discussão e aprovação em assembleias gerais e mesmo das entidades fiscais.
O demandante/apelado não só para fundamentar o pedido de inquérito mas também para justificar o pedido quanto a estes seis exercícios – como, em face do referido, anteviu e realmente parece necessário e adequado a fim de remover suspeitas sobre a seriedade da sua conduta e verticalidade dos seus desígnios –, invocou enfaticamente o que alega já resultar dos documentos recebidos da documentação relativa aos três anos antes já entregues e, a seu ver, indicia prática de actos lesivos e susceptíveis de responsabilização dos administradores.
Sucede que… tais indícios resultaram rotundamente não provados e claramente negados na sentença recorrida.
Com efeito, resultou não provado, a esse respeito, que, não obstante o alegado:
“SS. Analisando as Contas Correntes das partes relacionadas/clientes constantes do quadro do artigo anterior, verificamos que a realidade é a seguinte:
PARTES VENDAS E/OU DESCONTOS VALOR LÍQUIDO %
RELACIONADAS P. SERVIÇOS DESCONTO
AL. 4.140.973 814.676 3.326.297 19,67%
P. 2.138.322 445.676 1.692.646 20,84%
TT. Comparando os dois quadros descritos em L) e M), verifica-se que os descontos efetuados pela Ré às partes relacionadas constantes dos mesmos, são superiores aos declarados nos Dossier de Preços de Transferência e na IES.
UU. A política de descontos da Ré sempre consistiu no seguinte: à tabela de preços praticada, é efetuado um desconto de 15% intitulado “desconto financeiro” a conceder através de nota de crédito aquando do pagamento da fatura.
VV. Acontece que, analisados os documentos entregues pela Ré, designadamente os meios de pagamento referentes a faturas de venda de produtos pela mesma às partes relacionadas constantes dos quadros supra, verifica-se que estas usufruem privilegiadamente de descontos adicionais muito superiores aos 15% praticados, descontos estes “camuflados” pela emissão de notas de crédito a favor dessas mesmas partes relacionadas.
WW. Ainda que, todas as partes relacionadas sejam favorecidas, as que são elevadamente privilegiadas pela concessão de um desconto financeiro que chega a atingir os 34% são as sociedades comerciais:
- (…) - Comércio de Alumínios, Lda.;
- (…) – Perfis e Alumínios, Lda.;
- (…) – Alumínios, Lda.
XX. (…) - Comércio de Alumínios, Lda.:
1. Como meio de pagamento da fatura n.º 014151 de 31/03/2009, no valor de €: 104.103,25, foram apresentadas as seguintes Notas de Crédito:
- N.º 00430 de 07/11/2008 no valor de €: 875,88 relativa a despesas de transporte ao preço de €: 0,30 por cada metro de painel;
- N.º 00441 de 17/11/2008 no valor de €: 150,17 relativa a desconto de €: 0,25 por metro em Painel de Fachada Micro;
- N.º 00445 de 12/12/2008 no valor de €: 281,52 relativa a despesas de transporte ao preço de €: 0,30 por cada metro de painel;
- N.º 00456 de 19/12/2008 no valor de €: 92,88 relativa a desconto de €: 0,75 por metro em Cobertura Tapa Juntas;
- N.º 00462 de 23/12/2008 no valor de €: 436,54 relativa a desconto de €: 14,10 por metro em Cobertura 5 Ondas;
- N.º 00463 de 23/12/2008 no valor de €: 9,36 relativa a despesas de transporte ao preço de €: 0,30 por cada metro de painel;
- N.º 00478 de 27/02/2009 no valor de €: 1.089,60 relativa a desconto de €: 20,00 por metro em Fachada Onda;
- N.º 00479 de 27/02/2009 no valor de €: 2.306,30 relativa a desconto de €: 15,60 por metro em Fachada Micro;
- N.º 00487 de 31/03/2009 no valor de €: 183,35 relativa a desconto de €: 9,40 por metro em Cumieira sem recorte;
- N.º 00488 de 31/03/2009 no valor de €: 459,00 relativa a desconto de €: 15,30 por metro em Fachada Micro;
- N.º 00494 de 31/03/2009 no valor de €: 8.971,80 relativa a desconto de €: 950,00 por metro em Chapa 1200x0,50_6009;
- N.º 00495 de 31/03/2009 no valor de €: 3.780,23 relativa a desconto de €: 21,50 por metro em Fachada Arquitetónica.
- N.º 00498 de 31/03/2009 no valor de €: 2.717,28 relativa a “DESCONTO CONCEDIDO CF. ACORDADO”.
YY. 2. Como meio de pagamento da fatura n.º 901251 de 02/10/2009, no valor de €: 51.761,22, foram apresentadas as seguintes Notas de Crédito:
- N.º 000599 de 11/09/2009 no valor de €: 217,90 relativa a “DESCONTO CONCEDIDO CF. ACORDADO”;
- N.º 000601 de 30/09/2009 no valor de €: 1.255,01 relativa a desconto de €: 0,95 por metro em Cobertura Tapa Juntas;
- N.º 000605 de 30/09/2009 no valor de €: 87,60 relativa a “DESCONTO CONCEDIDO CF. ACORDADO”;
- N.º 000606 de 30/09/2009 no valor de €: 2.908,19 relativa a “DESCONTO CONCEDIDO CF. ACORDADO”;
- N.º 000610 de 30/09/2009 no valor de €: 2.633,86 relativa a desconto em perfis, painel e cumieira, tendo escrito manualmente “Preço acordado – fatura A031241/A03086/A030991/A03067”;
- N.º 000615 de 09/10/2009 no valor de €: 38,92 relativa a desconto de €: 0,090 por metro em Fachada Micro;
- N.º 000618 de 09/10/2009 no valor de €: 207,01 relativa a desconto de €: 0,50 por metro em Cumieira Recortada;
- N.º 000619 de 09/10/2009 no valor de €: 52,75 relativa a desconto de €: 11,00 por metro em Fach. Arq. Liso;
- N.º 000623 de 09/10/2009 no valor de €: 25.000,00 relativa a “DESCONTO CONCEDIDO CF. ACORDADO”;
- N.º 000624 de 23/10/2009 no valor de €: 308,52 relativa a despesas de transporte ao preço de 0,30 € por cada metro de painel (artigo);
- N.º 000628 de 23/10/2009 no valor de €: 158,04 relativa a despesas de transporte ao preço de €: 0,30 por cada metro de painel (artigo);
- N.º 000631 de 30/10/2009 no valor de €: 9,60 relativa a desconto de €: 1,00 por metro de Vedante de Cumieira;
- N.º 000634 de 30/10/2009 no valor de €: 295,56 relativa a despesas de transporte ao preço de €: 0,30 por cada metro de painel (artigo);
ZZ. AG. – Alumínios, Lda.:
1. Como meio de pagamento da fatura n.º 900108 de 30/04/2009, no valor de €: 40.564,50, foi apresentada a Nota de Crédito n.º 000473 no valor de €: 9.209,17 relativa a “DESCONTO CONCEDIDO CF. ACORDADO”;
AAA. 2. Como meio de pagamento da fatura n.º 901761 de 04/12/2009, no valor de €: 11.735,05, foram apresentadas as seguintes Notas de Crédito:
- N.º 000604 de 30/09/2009 no valor de €: 99,61 relativa a desconto de €: 16,47 por metro em Remate Liso em Ch. Lacada;
- N.º 000667 de 18/12/2009 no valor de €: 919,87 relativa a desconto de €: 13,35 por metro em Parede;
- N.º 000668 de 18/12/2009 no valor de €: 102,49 relativa a desconto de €: 13,25 por metro em Cobertura Tapa Juntas.
BBB. Analisando as Contas Correntes relativas ao ano de 2010 das partes relacionadas/clientes constantes dos quadros do artigo anterior, verificamos que a realidade é a seguinte:
ENTIDADE VENDAS E/OU NOTAS DE VALOR LÍQUIDO %
P. SERVIÇOS CRÉDITO (SEM DESCONTO IVA
AL. 4.187.951 588.474 3.599.477 14,05%
P. 1.741.310 274.435 1.466.875 15,76%
AI. 1.378.953 212.914 1.166.038 15,44%
A. 1.504.361 220.020 1.284.341 14,63%
AG. 378.669 50.367 328.303 13,30%
C. 157.206 26.358 130.848 16,77%
T. 0 0 0
SUB-TOTAL 9.348.449 1.372.568 7.975.881
PN. 4.249.079 547.515 3.701.564 12,89%
SETENTA 428.425 51.782 376.642 12,09%
TOTAL 14.025.952,54 1.971.865,16 12.054.087,38
CCC. Comparando os dois quadros, verifica-se que os descontos efetuados pela Ré às partes relacionadas constantes dos mesmos, são superiores aos declarados no Relatório e Contas de 2010 (pagina 27), no Dossier dos Preços de Transferência e na IES, assim como se verifica um favorecimento às sociedades comerciais pertencentes aos Membros do Conselho de Administração da Ré.
DDD. Analisados os documentos entregues pela Ré, designadamente, faturas e meios de pagamento das mesmas (nos quais se incluem notas de crédito), verifica-se que os preços praticados e os descontos efetuados não são os mesmos para todas as partes relacionadas/clientes e entidades independentes/clientes.
EEE. Verifica-se que as sociedades comerciais pertencentes aos Membros do Conselho de Administração da Ré, aqui Primeiro, Segundo e Terceiro Réu, são favorecidas não só pela concessão de descontos adicionais como pela compra de mercadorias a preços muitos inferiores e, são as seguintes:
- AL. - Comércio de Alumínios, Lda.;
- A. – Alumínios de Viseu, Lda.;
- AG. – Alumínios, Lda.;
- P. – ..., Lda.
FFF. AL. - Comércio de Alumínios, Lda.: 1. Fatura n.º 901970 de 08/01/2010, o artigo “Cobertura 5 Ondas 1000X050” é debitado à AL. ao preço de €: 14,71 por metro, sendo debitado à PN. através da Fatura n.º 902214 de 19/02/2010 ao preço de €: 14,90 por metro, existindo assim uma diferença de preço de €: 0,19 por cada metro de artigo;
GGG. 2. Fatura n.º 902640 de 23/04/2010, o artigo “Cobertura Tapa Juntas 1100X030” é debitado à AL. ao preço de €: 12,54 por metro, sendo debitado à PN. através da Fatura n.º 902832 de 28/05/2010 ao preço de €: 13,25 por metro, existindo assim uma diferença de preço de €: 0,71 por cada metro de artigo; Ainda nesta fatura 902640, o artigo “Cobertura Tapa Juntas 1100X040” é debitado à AL. ao preço de €: 13,96 por metro, sendo debitado à PN. através da Fatura n.º 902635 de 23/04/2010 ao preço de €: 14,25 por metro, existindo assim uma diferença de preço de €: 0,29 por cada metro de artigo;
HHH. 3. Fatura n.º 902933 de 04/06/2010, o artigo “Cobertura Tapa Juntas 1100X060” é debitado à AL. ao preço de €: 15,30 por metro, sendo debitado à PN. através da Fatura n.º 903213 de 23/07/2010 ao preço de €: 16,25 por metro, existindo assim uma diferença de preço de €: 0,95 por cada metro de artigo;
III. 4. Fatura n.º 903717 de 15/10/2010, o artigo “Cobertura 3 Ondas 1000X060” é debitado à AL. ao preço de €: 15,30 por metro, sendo debitado à PN. através da Fatura n.º 903837 de 29/10/2010 ao preço de €: 17,00 por metro, existindo assim uma diferença de preço de €: 1,70 por cada metro de artigo.
JJJ. A. – Alumínios de …, Lda.: 1. Fatura n.º 903256 de 30/07/2010, o artigo “Cobertura Econ 3 Ondas 1000X040” é debitado à A. ao preço de €: 11,95 por metro, sendo debitado à PN. através da Fatura n.º 903138 de 09/07/2010 ao preço de €: 12,25 por metro, existindo assim uma diferença de preço de €: 0,30 por cada metro de artigo;
KKK. 2. Fatura n.º A03535 (Série diferente) de 12/02/2010, os artigos “Cobertura 3 Ondas 1000X030”, “Fachada Arq. Liso 600X40” e “Parede 1000X030 e 1000X040” são todos debitados à A. ao preço de €: 6,00 por metro quando o preço normal praticado pela Ré para estes produtos é de €: 12,35, €: 22,10 e €: 12,35 por metro respetivamente, existindo assim uma diferença de preço de €: 6,35, €: 16,10 e €: 6,35 por cada metro de artigo;
LLL. 3. Nota de Crédito n.º 000695 de 29/01/2010, no valor de €: 241,92 referente a “Cumieiras recortadas”, com a menção “Preço Combinado-Fatura A03269” e ainda a Nota de Crédito n.º 000696 de 29/01/2010 no valor de €: 6.897,64 referente a “Porta Industrial 610x040”, com a menção “Faturado em duplicado-Fatura 901975”;
MMM. AG. – Alumínios, Lda.: 1. Fatura n.º 903247 de 30/07/2010, o artigo “Cobertura 5 Ondas 1000X040” é debitado à AG. ao preço de €: 13,61 por metro, sendo debitado à PN. através da Fatura n.º 903842 de 29/10/2010 ao preço de €: 15,25 por metro, existindo assim uma diferença de preço de €: 1,64 por cada metro de artigo.
NNN. P. – Perfis e Alumínios, Lda.: 1. Como meio de pagamento da fatura 901903 de 24/12/2009, no valor de €: 34.390,88 , foi apresentada a Nota de Crédito n.º 000726 de 31/03/2010 no valor de €: 1.572,77, na qual se creditam os artigos “Cobertura 5 Ondas 1000X040” ao preço de €: 13,90 por metro, “Remate Liso em Ch.Lacada” ao preço de €: 9,15 por metro, “Cumieiras recortadas” ao preço de €: 4,00 por metro e “Parafuso Sandwich” ao preço de €: 0,063 a unidade, não mencionando na nota de crédito a razão da mesma, sendo que nas faturas que foram facultadas ao Autor não se verifica a venda de qualquer um destes artigos.
OOO. Analisando as Contas Correntes das partes relacionadas/clientes constantes do quadro do artigo anterior, verificamos que:
ENTIDADE VENDAS E/OU NOTAS DE VALOR LÍQUIDO %
P. SERVIÇOS CRÉDITO (SEM DESCONTO IVA
AL. 2 957 484 665 426 2 292 059 22,50%
P. 1 646 837 223 782 1 423 055 13,59%
AI. 720 935 83 248 637 687 11,55%
A. 1 544 686 135 926 1 408 760 8,80%
AG. 7 764 5 989 1 775 77,14%
C. 172 587 12 101 160 486 7,01%
T. 2 725 0 2 725
SUB-TOTAL 7 053 017 1 126 472 5 926 545
PN. 3 888 424 582 870 3 305 554 14,99%
SETENTA 977 510 64 668 912 842 6,62%
TOTAL 11 918 950,93 1 774 010,40 10 144 940,53
PPP. Verifica-se que, mais uma vez, os descontos efetuados pela Ré às partes relacionadas constantes dos mesmos, são superiores aos declarados nos Dossier de Preços de Transferência e nas IES.
QQQ. Analisados os documentos entregues pela Ré, designadamente os meios de pagamento referentes a faturas de venda de produtos pela mesma às partes relacionadas constantes dos quadros, verifica-se que estas usufruem privilegiadamente de um desconto financeiro muito superior aos 15% praticado, por vezes “camuflado” pela emissão de notas de crédito a favor dessas mesmas partes relacionadas, tal como acontecia nos anos anteriores.
RRR. Ainda que todas as partes relacionadas sejam favorecidas, as que são elevadamente privilegiadas pela concessão de um desconto financeiro que chega a atingir os 77,14% são, como sempre, as sociedades comerciais pertencentes aos Membros do Conselho de Administração da Ré, aqui Primeiro, Segundo e Terceiro Réu:
- (…) - Comércio de Alumínios, Lda.;
- (…) – Alumínios, Lda.
SSS. AL. - Comércio de Alumínios, Lda.: 1. Como meio de pagamento da fatura n.º 904984 de 16/08/2011, no valor de €: 49.991,20, foram entregues as seguintes notas de crédito relativas a despesas de transporte, abatimentos a preços inicialmente praticados com as menções de “preços acordados” e materiais devolvidos.
- N.º 001007 de 24/08/2011, no valor de €: 2.656,69, relativa a despesas de transporte – €: 179,40 e desconto de €: 1,2825 por metro de “Cobertura Tapa Juntas 1100X030” e ainda desconto de €: 0,75 e €: 0,20 por metro de “Chapa 1250X0.60”, com a menção de “Acordado não debitar transporte” e “Preços Acordados”;
- N.º 001011 de 30/08/2011, no valor de €: 752,62, relativa a “Cobertura Tapa Juntas 1100X050” ao preço de €: 13.735 por metro com a menção de “material devolvido”;
- N.º 001014 de 31/08/2011, no valor de €: 7.751,02, relativa a desconto de €: 1,34 por metro de “Cobertura 5 Ondas 1000X050”, desconto de €: 1.1175 por metro de “Cobertura 3 Ondas 1000X0.30”, desconto de €: 1,01 por metro em “Cobertura Tapa Juntas 1100X0.40”, desconto de €: 0,34 por metro de “ Fachada Micro 1100X0.40”, desconto de €: 0,84 por metro de “Fachada Micro 1100X0.40” e ainda desconto de €: 0,49 por cada metro de “Cobertura 5 Ondas 1000X0.30”, com a menção de “Preços Acordados”.
TTT. 2. Na fatura n.º C00439 de 28/10/2011, no valor total de €: 35.889,52 são debitados 3.012,80 m2 de “Cobertura Econ 3 Ondas 1000X030, sendo que 1.296,88 m2 são debitados ao preço de €: 9,85, aliás o mesmo preço praticado na mesma data para a sociedade PN. através da fatura n.º C00445 e, os restantes 1.715,92 m2 são debitados à AL. ao preço de €: 9,56 por metro, existindo assim uma diferença de preço de €: 0,29 por cada metro.
UUU. (…) – Alumínios de Viseu, Lda.: 1. Na fatura 905070 de 13/09/2011, no valor total de €: 45.834,90 a “Cobertura tapa juntas 1100x050” é debitada ao preço de €: 16,75 € por m2, sendo esse o preço praticado com os outros clientes nomeadamente a PN.. No entanto, sobre esta fatura:
- É efetuada a Nota de crédito n.º 001030 de 30/09/2011 creditando o valor de €: 0,1375 por cada metro deste artigo, com a menção de “Preços acordados”;
- Ainda com a menção de “Preços acordados” é efectuada também a Nota de Crédito n.º 001039 de 30/09/2011 no valor total de €: 1.016,94, na qual se desconta o valor de €:7.6075 por metro de “Cobertura tapa juntas 1100x060”;
- A estes descontos e como meio de pagamento desta fatura, é ainda efetuado um desconto adicional de 15% intitulado “desconto financeiro”, conforme nota de crédito n.º D00968 de 07/11/2011 no valor total de €: 19.174,62.
VVV. (…) – Perfis e Alumínios, Lda.: 1. Como meio de pagamento da fatura n.º 905074 de 13/09/201, no valor de €: 22.991,80, foram entregues as seguintes notas de crédito relativas a despesas de transporte, abatimentos a preços inicialmente praticados com as menções de “preços acordados” e desconto financeiro – 15%:
- N.º 001029 de 30/09/2011 no valor de €: 372,69, relativa a desconto de €: 0,965 por metro de “Fachada Onda 1000X060”, com a menção de “preços acordados”;
- N.º 001032 de 30/09/2011 no valor de €: 347,97 relativa a despesas de transporte. De salientar que as despesas de transporte são creditadas ao preço de €: 0,30 por cada metro de artigo;
- N.º D00978 de 22/12/2011 no valor de €: 13.473,58 relativa a desconto financeiro de 15%.
WWW. Verifica-se um “desvio” de valores da Ré para as sociedades pertencentes aos membros do Conselho de Administração através do uso abusivo da política de descontos (por vezes encoberta pela emissão de notas de crédito), política esta só aplicada a estas sociedades.
XXX. Analisando o Extrato da Conta Corrente desta parte relacionada/fornecedor no montante supra referido, estão incluídos dois lançamentos contabilísticos sem justificação denominados “crédito do fornecedor” a saber:
- Lançamento n.º 0312003 c/ descritivo CHQ 2549, no valor de €: 1,877,76;
- Lançamento n.º 0312004 c/ descritivo CHQ TRF BANCARIA, no valor de €: 938,88.
YYY. No ano de 2009, a parte relacionada em causa não possuía uma estrutura de trabalhadores (quantidade e categorias) que lhe permitisse prestar serviços de construção civil à aqui Ré, muito menos de montantes daquela natureza.
ZZZ. As notas de débito supra descritas são uma forma de aumentar o montante a pagar pela Ré a esta parte relacionada/fornecedor.
AAAA. (..) – Polimento de Superfícies Metálicas e Tratamento de Efluentes Industriais, Lda.: - ANO DE 2009: Relativamente ao ano de 2009, nada é declarado no Dossier dos Preços de Transferência.
BBBB. A transacção descrita em EE visou transferir recursos da Ré para as sociedades comerciais detidas pelos membros do Conselho de Administração.
CCCC. O preço normal de mercado da Chapa Lacada DX51D, AZ70 ronda os €: 820,00 e, a Ré pagou a esta parte relacionada/fornecedor o preço de €: 973,00.
DDDD. Esta parte relacionada tomou para si uma oportunidade de negócio (intermediaria na compra da chapa) que deveria ter sido oferecida à Ré, ou seja, esta parte relacionada (detida por sociedades do Primeiro e Segundo Réus) vendeu à Ré um produto que a mesma poderia perfeitamente ter comprado diretamente ao fornecedor ao preço normal de mercado e não a um preço inflacionado, tendo a Ré só nesta transacção um prejuízo de €: 30.782,40.
EEEE. Relativamente à fatura n.º K00018 no valor total de €: 152.456,02 (€: 123.947,98 + IVA), de 30/12/2011, mais uma vez, esta parte relacionada tomou para si uma oportunidade de negócio (intermediaria na compra de bobines de chapa) que deveria ter sido oferecida à Ré, ou seja, esta parte relacionada vendeu à Ré um produto que a mesma poderia perfeitamente ter comprado diretamente ao fornecedor ao preço normal de mercado e não a um preço inflacionado.
FFFF. Esta parte relacionada/fornecedor é utilizada para realizar transações que se apropriam de valores pertencentes à Ré, isto é, sonegando oportunidades de negócio para esta.
GGGG. A Ré, para além de não cumprir os critérios exigidos por lei de reconhecimento das imparidades, não aplica nenhum critério objetivo para o efeito, reconhecendo imparidades consoante os resultados pretendidos.
HHHH. O valor dos saldos dos clientes de cobrança duvidosa atingia o montante de €: 10.239.482,61 no ano de 2011.
IIII. A Ré, ao não adotar os critérios legais de reconhecimento de perdas por imparidades, mascara uma situação económico-financeira, não refletindo nas suas demonstrações a sua real posição financeira, o seu desempenho e, as alterações dessa posição.”
Sendo a não prova das condutas alegadamente infractoras insignificante da prova da inexistência destas e, portanto, só por si pouco relevante para levar a questionar o exercício do direito de informação, vale a pena, no entanto, atentar no que o tribunal a quo, ele próprio, ajuizou ao motivar a decisão de tal matéria de facto e que não pode deixar de nos interpelar, exigindo redobrada ponderação.
Referiu ele, nesse ensejo:
“A matéria de facto não provada resulta de nenhuma prova ter sido feita quanto à mesma, ou de a R. ter logrado fazer prova no sentido contrário ao alegado pelo A..
Os factos alegado pelo A. na petição inicial foram impugnados pelos RR. de forma motivada na contestação.
Foi ouvida a testemunha Isabel … (contabilista na sociedade R., tratando das demonstrações de resultados, elaboração de contas, entre outros). Esta testemunha afirmou ter ajudado a reunir os documentos apresentados pelos RR., tendo também colaborado na realização da contestação por estes apresentados – demonstra, portanto, profundo conhecimento de causa. Foi ouvida duas vezes (enquanto testemunha do A. e depois, enquanto testemunha dos RR.), um depoimento longo e explicou, de forma clara, espontânea e peremptória os documentos apresentados pelo A., “desmontando” de forma lógica e razoável as imputações que o A. fez ao longo da petição inicial à contabilidade da R., confirmando com naturalidade os factos de impugnação motivada alegados na contestação. Perante o depoimento desta testemunha, não nos ficaram dúvidas quanto à correcção dos documentos e práticas contabilísticas da R., sem prejuízo de alguns lapsos que a própria testemunha reconheceu em relação a alguns valores, mas que se verificaram ser de pouca expressão, atentos os elevados valores que a R. movimenta.
Foram ouvidas também as testemunhas Maria (…) e Domingos (…) (contabilista e revisor oficial de contas, respectivamente, a quem o A. pediu para analisar os documentos que lhe foram entregues pela sociedade R.), mas que não demonstraram o mesmo conhecimento de causa que a testemunha Isabel, tendo analisado os documentos que foram entregues ao A. pela R. na sequência de outro Inquérito Judicial que correu em tribunal, os quais foram considerados insuficientes e inconclusivos pelo próprio A. na petição inicial. Não tiveram a mesma clareza que a testemunha Isabel, demonstraram algumas incertezas na análise dos documentos apresentados pela R., que haviam sido cabalmente esclarecidos pela referida testemunha. Não lograram, por isso, convencer o tribunal.
Finalmente, a testemunha António (…) (TOC da R. desde o inicio e até 2012, trabalhou na sociedade que fez a auditoria à R., de 2009 a 2011 fez visitas periódicas à R.) prestou um depoimento claro e conciso, corroborando nalguns pontos o depoimento da testemunha Isabel.”
Consequentemente, concluiu, em sede de subsunção jurídica, e sobre o pedido de realização do inquérito:
“Nos termos do art. 292º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais, “O accionista a quem tenha sido recusada informação pedida ao abrigo dos artigos 288.º e 291.º ou que tenha recebido informação presumivelmente falsa, incompleta ou não elucidativa pode requerer ao tribunal inquérito à sociedade”.
O A. alegou que a informação que a R. lhe prestou no âmbito do inquérito judicial n.º 287/12.6TBAMR não permite, por insuficiência e falsidade da informação prestada, comprovar e quantificar a responsabilidade do Primeiro, Segundo e Terceiro Réus e concluir que estes praticaram actos lesivos dos interesses da Ré, designadamente, em beneficio de sociedades nas quais detêm interesses.
Ora, conforme se constata pela análise da matéria de facto provada e não provada, o A. não logrou provar a prática pelos RR. pessoas singulares de quaisquer actos lesivos da sociedade R., factos que lhe competia alegar e provar, nos termos do art. 342º, nº 1 do Código Civil.
Todos os factos alegados que poderiam consubstanciar a prática, pelos RR. pessoas singulares, de actos que beneficiariam sociedades terceiras em detrimento da sociedade R. resultaram não provados, tendo os RR. logrado explicar cabalmente os actos que lhe eram imputados.
Daí que não vejamos pertinência na realização da prova pericial requerida, a qual não poderia deixar de constituir uma intromissão injustificada na normal gestão da sociedade R..
Da factualidade alegada pelo A., o que justificaria a realização de uma perícia à sua contabilidade seria, em nosso entender, a verificação de factos que permitissem concluir pela existência, pelo menos, de indícios de que o Primeiro, Segundo e Terceiro Réus tivessem praticado actos lesivos dos interesses da Ré, designadamente, em beneficio de sociedades nas quais detêm interesses.
Só a gravidade de tais factos legitimaria a intervenção do tribunal e a sua intromissão na normal gestão da sociedade R., através da realização de uma perícia como a requerida.
Não tendo o A. logrado provar esses factos que alegou, fica desprovida de fundamento a sua pretensão de realização de uma perícia à contabilidade da sociedade R.
Improcede, por isso, este pedido do A..”
Saliente-se que o demandante não questionou tal juízo (de facto e de direito) nem a respectiva decisão.
Sendo certo, pois, que não está em causa aqui o pedido de inquérito mas sim o direito à informação nos demais seis anos de exercício – para além dos três já objecto daquela apreciação – não se pode (nem se deve) ignorar tal resultado nem a ideia que ele fatal e manifestamente induz de acordo com a qual o autor não tem, por falta – numa parte já comprovada e noutra razoavelmente de admitir – de razões sérias, uma verdadeira e firme intenção de exercer o direito à informação e de utilizar exclusivamente os respectivos resultados (de que ele é instrumento) para o exercício de outros direitos societários (sua finalidade última), nomeadamente o de apurar a responsabilidade dos administradores, como pretextou querer.
E, bem assim, de que, para além da sua persistência no exercício do direito, os seus motivos e objectivos, face à natureza, diversidade e imensidão da informação pretendida e aos resultados (frustrantes) salientados que foram colhidos da já antes fornecida (idêntica) – e que constitui amostra significativa, pela sua amplitude (três exercícios) e relevo (nada de lesivo e responsabilizante dela se colhendo) –, convencem, em conjugação com as demais circunstâncias, que, com elevado grau de probabilidade, não é aquele invocado o fim real visado.
Como resulta dos factos provados, na sequência da anterior acção, a apelante/demandada entregou a documentação (respeitante aos anos de 2009 a 2011), nela ordenada, entre Julho e Novembro de 2014.
Logo por carta de 26-11-2014, o demandante/apelado solicitou – não a entrega, mas a consulta de (26) – idêntica documentação, aí quanto aos anos de 2008, 2012 a 2014 (facto KK) e carta junta a fls. 220 vº e 221 como doc. 125)).
Tal pressa não se coaduna com uma análise completa, ponderada e profunda (necessariamente morosa), não colhendo o argumento de que a desconfiança sobre as irregularidades surgiu ainda no decurso da entrega.
Sem embargo, nessa carta, refere o apelado: “a documentação entregue por decisão judicial refere-se somente aos anos de 2009, 2010 ê 2011 e, destina-se a apurar responsabilidades civis e criminais quer do Conselho de Administração, quer do Órgão de Fiscalização dessa sociedade.
À presente data e, face à documentação entregue referente aos anos supra descritos, confirmam-se já as situações por mim referidas no processo de inquérito judicial.
Assim sendo, é necessário apurar se as irregularidades/crimes cometidas nesses anos, ocorreram igualmente nos anos de 2008, 2012,2013 e 2014.
Face ao exposto, solicito que se encontrem disponíveis para consulta, na sede da sociedade, no próximo dia 22 de Dezembro, peias 10 horas, os seguintes documentos: (…)”.
Detendo, alegadamente, e alardeando o apelado a confirmação das responsabilidades civis e criminais, o certo é que nenhum procedimento penal desencadeou e nenhuma responsabilidade civil exigiu, até agora, quanto a esta, não se mostrando razoável e procedente a invocação do argumento (pretexto) de que necessitava de mais ampla e profunda análise por via do inquérito pedido, uma vez que os pressupostos a esse respeito alegados com base no anterior processo e para fundamentar o presente naufragaram, como adiante melhor se verá.
Em resposta, através de carta de 05-12-2014 (facto LL), fls. 223, doc. 126), referiu (27) a apelante que: “Na carta que nos foi enviada, datada de 26/11/2014, V. Exa. faz referencia a "irregularidades/crimes cometidas" pela administração desta sociedade nos anos de 2009, 2010 e 2011.
Atenta a gravidade dessas afirmações, e antes mesmo de podermos analisar o volumoso pedido de informações que nos dirige, mostra-se imprescindível esclarecer o sentido e o alcance dessas afirmações, que reputamos de injuriosas.
Assim sendo, queira V. Exa. concretizar com urgência, quais os crimes cuja prática imputa aos membros da administração desta sociedade.
Na falta dessa concretização e comprovação, reservamo-nos o direito de proceder judicialmente contra V. Exª para defesa da nossa honra e direito ao bom nome.”
Apesar do compreensível desafio, o autor, como salientam os recorrentes, não deu efectivamente resposta a tal pedido e não concretizou, nem nesta acção concretiza, os crimes ou irregularidades graves que anunciou (ameaçou?) querer apurar como cometidos pela administração naquele período, omissão que não abona em favor da seriedade e credibilidade do seus motivos e fins, face à suspeita lançada.
Nada fez, aliás, durante mais de dois anos, e só pela carta de 24-01-2017 (doc. 137, fls. 223 vº a 225), voltou ao assunto, nestes termos:
“Finalizados que se encontram, desde novembro de 2016, todos os processos de anulação de deliberações sociais pendentes, venho retomar o contato com V. Exªs. no seguimento da documentação que me foi entregue em finais do ano de 2014, no âmbito do processo de inquérito judicial.
Sendo certo que a documentação que me foi entregue refere-se somente aos anos de 2009, 2010 e 2011, venho pela presente na qualidade de acionista detentor de 10,71% do capital social da Sociedade Comercial “Painel 0000” – Sociedade Industrial de Painéis, S.A. exercer o direito à informação que me é conferido pelos artigos 288º e 291º do Código das Sociedades Comerciais;
Para efeitos do nº 2 do citado artigo 291º, esclareço que a intenção de exercer o direito à informação se destina a apurar responsabilidades quer do Conselho de Administração, quer do Órgão de Fiscalização.
É minha intenção sujeitar a apreciação judicial algumas situações que tive conhecimento através da documentação que me foi entregue;
No entanto, entendo que faz todo o sentido, antes de instaurar mais uma ação com inconvenientes para todos, que me seja facultada a documentação dos anos posteriores, de forma a apurar as responsabilidades e, sujeitá-las, numa só ação à apreciação do Tribunal.
Saliento a V. Exªs. que os documentos que solicito são exatamente os mesmos deferidos pelo inquérito judicial, referindo-se só a anos diferentes, o que significa que, em nome da cooperação e, de forma a pouparmos a todos os inconvenientes de uma nova ação para obtenção dos mesmos documentos, me permitam ter acesso aos mesmos.
Sendo assim, solicito que se encontrem disponíveis para consulta, na sede da Sociedade, no próximo dia 14 de fevereiro de 2017, pelas 09h30m, os seguintes documentos: (…)”.
Enfatize-se que, como nesta carta se confirma e aliás resulta dos autos, os vários processos de anulação das deliberações sociais entretanto por ele instaurados para invalidar as assembleias gerais foram julgados improcedentes, de onde tem de inevitavelmente concluir-se que não logrou o apelado provar nelas as irregularidades ou invalidades que aí, necessária e concretamente, há-de ter imputado a tais actos e com que tentou invalidá-los, insucesso que também enfraquece a sua argumentação, retira razão de ser à sua cruzada e plausibilidade aos objectivos que disse querer prosseguir com o exercício do direito à informação.
Estranhando-se que nada tivesse respondido – como até decorreria do dever de transparência e lealdade e em termos de boa-fé – e, pelo contrário, se tivesse quedado na passividade ao longo de dois anos, apesar da gravidade das suspeitas, o que bem poderá ter gerado a expectativa por parte dos apelantes de que recuara, se conformara e, afinal, com a primeira documentação, se satisfaria, o certo é que apesar de, nesta carta, ter abandonado, inexplicavelmente, o pedido quanto ao ano de 2008 (como se depreende do longo rol de documentos nela indicados), alargou-o aos anos de 2015 e 2016, mas manteve-o quanto ao pedido de disponibilização para consulta na sede da sociedade em dia marcado e não de entrega. (28)
Na carta de 09-02-2016 (facto PP, fls. 227, doc. 129), a demandada respondeu:
“Recebida e analisada a carta de V. Exa. de 24/1/2017, cumpre-nos referir que os elementos solicitados, pela sua diversidade e considerável volume, suscitam vários problemas.
Por um lado, não dispomos de estrutura administrativa capaz de processar e fornecer em tempo útil esse extenso acervo de informação. Por outro, se recorrêssemos a serviços externos, tal envolveria um custo manifestamente desproporcionado, da ordem das várias dezenas de milhar de euros. Foi isso que sucedeu, como sabe, aquando do inquérito judicial requerido há anos por V. Exº., tendo gerado um dispêndio avultado de recursos, em prejuízo dos interesses da sociedade e de todos os sócios.
Em face do exposto, e tendo em conta que se aproxima a data da prestação de contas anual, V. Exº., como é hábito, não deixará de querer exercer o seu direito à informação, com consulta presencial de documentos, sugerimos que aproveite essa oportunidade para solicitar as informações mais importantes que, dentro das nossas possibilidades e na medida do razoável, tentaremos prestar.”
Desta resposta, não resulta, portanto, uma recusa ostensiva e explícita da entrega da documentação (29) – que, aliás, não fora pedida – uma vez que, nela, ao pedido de consulta marcado pelo apelado na sua anterior carta para 14-02-2017, se alvitrou a sugestão de que ele aproveitasse a data da prestação de contas próxima para a efectuar presencialmente e para solicitar as informações mais importantes dentro das possibilidades e na medida razoável e que “tentaremos prestar”.
O apelado replicou através da carta de 02-03-2017 (fls. 227 vº e 228, doc. 129):
“Em resposta à carta de V. Ex.ª, datada de 09 de Fevereiro de 2017 e, cujo conteúdo mereceu a minha melhor atenção, venho pela presente esclarecer o seguinte:
- A entrega dos documentos solicitados é um direito que me assiste e, que foi já objeto de decisão judicial;
- Os documentos solicitados são absolutamente essenciais para os objetivos explanados na minha missiva anterior;
- A Assembleia Geral Anual não é o momento próprio para exercer o direito à informação conferido pelos artigos 288º e 291º do Código das Sociedade Comerciais;
- A entrega dos documentos discriminados nos pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 implica tão só a impressão dos mesmos;
- Relativamente aos outros documentos requeridos, os mesmos encontram-se, seguramente, já elaborados face à proximidade da realização da Assembleia Geral Anual, disponibilizando-se a minha pessoa para levar uma fotocopiadora, bem como todo o papel necessário para impressão e cópia de todos os documentos;
- Ao contrário do que alega, não se justifica necessidade de serviços externos, uma vez que a maioria dos documentos se reportam a anos anteriores e, como tal, foram já objeto de compilação e certificação legal, conforme impõe a Lei Comercial.
Face ao exposto, agradeço que proceda à marcação de dia e hora, para ser possível a consulta de tais documentos, consulta esta para a qual me disponibilizo para levar fotocopiadora e, o papel necessário à impressão e cópia dos mesmos, conforme já referi.”
Não aceitou, portanto, a sugestão.
Apesar de no facto RR) constar provado que, apesar desta disponibilidade, “a ré persistiu na recusa em fornecer a informação solicitada”, o certo é que a carta subsequente da apelante, datada de 14-03-2017 (fls. 228-vº, doc. 130), foi:
“Como referimos na nossa carta de 9 de Fevereiro p.p., os elementos solicitados por V. Exa., pela sua quantidade e complexidade (aliás referidas por V. Exa. na sua carta de 24 de Janeiro), criam grandes dificuldades e obrigam a despesas avultadas, que já fomos obrigados a suportar na sequência do anterior inquérito judicial, A sugestão feita por V. Exa. de se fazer acompanhar de uma fotocopiadora e consumíveis, que agradecemos, não resolve a principal dificuldade, que reside no prévio processamento e sistematização da informação a fornecer. Esse trabalho, especializado e que não conseguimos realizar com os meios humanos internos, só foi possível através da contratação de serviços externos, que se revelaram muito dispendiosos. O que redunda em prejuízo dos interesses da sociedade e de todos os sócios.
Por outro lado, como sabe, antes da assembleia geral do passado dia 10 e no decurso dessa assembleia, as suas representantes tiveram oportunidade de recolher abundante informação e de formular as questões que entenderam, as quais tiveram respostas detalhadas, completas e elucidativas, por parte do Presidente do Conselho de Administração lsto significa que não existe qualquer má vontade ou obstrução da nossa parte em informar V. Exa., pelo que apelamos ao seu sentido de responsabilidade, como sócio desta empresa, para que compreenda que não é razoável voltar a pedir um volume de informação tão extenso como aquele que agora requereu, pelo que solicitamos quê reconsidere nos pedidos efectuados, tendo em conte o volume de informação que já lhe foi prestado anteriormente, na sequência do inquérito judicial, bem como na preparação e no decurso da última assembleia gera1.”
Daqui se colhe, portanto, que, por um lado, o apelado obteve, por ocasião da assembleia geral, “abundante informação” e “respostas” a algumas “questões”, na linha, afinal, do sugerido e permitido pela apelante (o que não foi revelado nem contestado por aquele), e que, por outro, não podendo dizer-se haver da parte dela uma recusa clara e frontal quanto à restante documentação, quando muito haverá protelamento do seu dever mas que só poderá considerar-se, certa e seguramente, como motivado por uma deliberada estratégia de evitar tal entrega e de, por último, impedir o exercício do direito à informação, caso as dificuldades, despesas e prejuízos contrapostos como justificação das suas reticências se revelassem sem qualquer sentido e de todo infundadas ou a possibilidade de afirmar que a disponibilidade apresentada (segundo a qual não existe má vontade nem a ideia de obstruir) e o seu apelo (à responsabilidade, razoabilidade e reconsideração) são absolutamente infundados (falsos).
O que não parece possível nem correcto.
Embora sem prova concreta de tais elementos, não custa a crer e a dar como certo que, com a entrega da volumosa documentação anterior referente a três anos (2009 a 2011) e com as respectivas acções (anterior e esta), a apelante despendeu milhares de euros nos recursos utilizados e meios humanos empregues necessariamente para a reunir, copiar e entregar, bem como para defender a sua posição, e que esta despesa se multiplicará exponencialmente em relação aos outros seis anos (o de 2008, que o autor voltou a incluir e os de 2012 a 2016), efectivamente não se perspectivando como possa ser acolhida e de implementar a sugestão do apelado, feita na carta de 02-03-2017, para levar, ele próprio, a fotocopiadora e o papel necessários, uma vez que isso não exime a apelante da disponibilização dos seus próprios meios (ou a contratação dos externos que se mostrem imprescindíveis), da ocupação das suas instalações para o efeito, com a inevitável perturbação dos seus serviços e funcionamento regular que isso acarretaria.
Assim entrincheiradas as partes (de um lado, o apelado persistindo em inundar a apelante com os pedidos de entrega sugestivos de pretender fazer uma fiscalização que lhe não compete, insensível àquele apelo e argumentos e não se demovendo ante os nulos ou parcos resultados obtidos ou esperados, e, do outro, a apelante estribando-se nestes), temos de convir que a pretensão daquele não se livra, face ao seu ímpeto e inconsequências já visíveis (máxime quanto à inviabilidade atrás salientada de “apurar responsabilidades”), ao seu tom algo enigmático (por exemplo, a ideia de “sujeitar a apreciação judicial algumas situações que tive conhecimento através da documentação”, sem as explicitar concretamente e sem desencadear qualquer procedimento que logicamente daí haveria de decorrer), não se livra, dizíamos, de ser vista, senão como mal intencionada e destinada a servir de expediente para perturbar o fluir da vida societária, como persistente desconfiança sem fundamento objectivo sério, a não ser a natural e incontornável conflitualidade que frequentemente se gera entre sócios/accionistas e sociedades, sugestiva até de um capricho pessoal, ou seja, excedendo manifestamente não só a finalidade especialmente proclamada (“apurar responsabilidade”) como a que, em geral, preside à atribuição do direito titulado e invocado, apresentando-se como excessivo ou desproporcionado em razão da sua amplitude (informação sobre o exercício de 2008?! e de mais outros cinco anos, além da dos três já conseguida?!) e da ausência de resultados com que é já possível testar a sua razão de ser e utilidade (verificada pelo próprio tribunal recorrido como se viu, tendo-se esfumado as aventadas “irregularidades”, “crimes”, “suspeitas”, “desvios”, “falsidades”, “violação dos deveres de cuidado e lealdade”, “lesão de interesses”, “prejuízos” e as “situações” eufemisticamente brandidas, pretendendo-se um “esforço máximo” apenas para obter vantagem não mais que “mínima”), prejudicial até para o património, giro e imagem da sociedade, mesmo prognosticável como inconsequente.
O pretendido exercício do direito à informação, não obstante enroupado pelo objectivo de “apurar responsabilidades”, surge, assim, comprovadamente já “desmontado” (na expressão eloquente do tribunal a quo a propósito de se ter mostrado estéril a entrega da documentação anterior).
A invocação de tal objectivo, como resulta da conjugação do conteúdo da documentação descrita com todas as demais circunstâncias em que o pedido foi feito, mostra que não é esse o fim visado mas antes o de o apelado se eximir das limitações legais, seja porque mesmo o direito mínimo à informação previsto no artº 288º - consulta – supõe a alegação de motivo justificado e, quanto a certos elementos, se confina ao período temporal de três anos, seja porque ao próprio direito colectivo à informação escrita estabelecido no artº 291º podem ser opostas diversas excepções, assim tendo em vista reduzir drasticamente as hipóteses de a apelante o impugnar ou de excepcionar a recusa, contornando (defraudando) por tal via o sistema legal e os princípios e regras que visam enformar o exercício equilibrado do direito neste peculiar âmbito da actividade societária comercial.
A pretensão, dada a sua inusitada magnitude, rebeldia aos padrões de normalidade e à perplexidade que, nas circunstâncias descritas, quanto à sua justeza e necessidade, suscita, apresenta-se, pois, como manifestamente desequilibrada, excessiva, contrária aos ditames da boa-fé, à função ou aos próprios fins úteis da norma, sem fundamento consistente e razoável, ofensiva do sentimento geral de justiça, ou seja, objectivamente abusiva, devendo, por ilegítima, nos termos do artº 334º, do CC, ser obstaculizado o exercício do direito à mesma subjacente.
A razão pende, pois, para o lado dos apelantes e não do apelado, a despeito do brandido processo-crime pendente no DIAP de Braga (que nada mostra ter a ver com as suspeitas aqui lançadas mas com infracção aduaneira), devendo proceder o recurso também quanto a esta questão do abuso de direito e julgar-se improcedente o pedido de entrega da aludida documentação.
Relativamente à questão da fixação do prazo, fica ela naturalmente prejudicada.
Quanto à questão das custas da acção e por decorrência do exposto, devendo, face à sua decidida improcedência total, quer pelas regras gerais quer pela especial do artº 1052º, CPC, recair sobre o apelado, fica prejudicada a questão de saber se, caso se mantivesse a decisão recorrida, ainda assim a condenação em custas nos termos em que o foi deveria ser alterada.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso e, em consequência, dando provimento à apelação:
a) Declaram nula a sentença recorrida na parte em que condenou os apelantes.
b) Absolvem-se estes do pedido de prestação de informação.
c) Ficam prejudicadas as demais questões recursivas.
d) Mantém-se a absolvição quanto ao pedido de inquérito.
*
Custas da acção em 1ª instância e da apelação nesta, pelo demandante/apelado. – (artºs 527º, nºs 1 e 2, 529º, e 1052º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).Notifique.
Guimarães, 24 de Janeiro de 2019
José Fernando Cardoso Amaral
Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo
Pedro Damião e Cunha
1. Definido o conceito de questão à luz do artº 608º, nº 2, CPC.
2 . RLJ, Ano 122.º, pág. 112.
3. “Código de Processo Civil Anotado”, volume V, página 143.
4. Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, 1997, págs. 220 e 221.
5. Supomos que se refere às assim previstas expressamente na lei.
6. Autor e obra citados, páginas 220 a 223.
7. Código de Processo Civil Anotado, 2.º, 2.ª edição, pág. 704.
8. Idem, página 680.
9. Proferido no processo nº 810/04.0TBTVD.L1. S1, relatado pelo Consº Álvaro Rodrigues.
10. Recurso n.º 2470/08 - 4.ª Secção, relatado pelo Consº Vasques Dinis, na Base de Dados da PGDL.
11. Revista nº. 34/01 - 6.a Secção, relatado pelo Consº Silva Salazar.
12. Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas, no site da Ordem dos Advogados.
13. Proferido no referida anterior acção nº 287/12.6TBAMR.G1.
14. Assim ele se qualifica no aludido acórdão. Diogo Lemos e Cunha, in O Inquérito Judicial Enquanto Meio de Tutela do Direito à Informação nas Sociedades por Quotas, na ROA, Julho/2015, páginas 295 e sgs, ora o qualifica como um direito potestativo (pg 297) ora refere ele ter a natureza de direito subjectivo, dele sendo credor o sócio e devedora a sociedade (pg 299).
15. Autor e artigo referidos na nota anterior.
16. Trata-se de citação da obra referida na nota anterior (página 331), onde se exemplifica o caso do sócio que «inunda» a sociedade com pedidos de informação sob o pretexto de transmitir a sua participação quando, na verdade, o que pretende é forçar a sociedade a comprá-la por um valor superior – o chamado «sócio corsário», expressão, segundo a nota 76, de Pedro Pais de Vasconcelos, que considera tais práticas como abuso do poder de informação, no mesmo sentido se pronunciando, diz-se aí, A. Menezes Cordeiro que considera como deslealdade o pedido abusivo de informação do sócio à sociedade. Sempre tratando das sociedades por quotas e em vista do regime dos artºs 214º e 215º, do CSC, refere aquele citado autor que, para além das situações de recusa previstas no artº 215º, nº 1, “António Menezes Cordeiro assevera que tais situações não impedem o funcionamento do instituto do abuso de direito (artº 334º do CC) ao exercício” (página 327, de onde parece ter sido retirado o texto do item 198 da contestação) e que “Caso seja prestada a informação ao sócio e este a utilize com o intuito de «prejudicar a sociedade ou outros sócios», não só configura uma situação de abuso de direito (artº 334º, do CC) como aquele será responsável pelos prejuízos que lhes efectivamente causar…” (página 331).
17. Como se refere no Acórdão da Relação do Porto, de 17-12-2001, proferido no processo nº 0151616, relatado pelo Desemb. Caimoto Jácome, “Cabe ao sócio requerente do inquérito judicial a prova da sua qualidade de sócio e da recusa da prestação da informação pedida, enquanto a sociedade recusante deve provar a licitude da recusa, por ser facto impeditivo do direito do autor.”. Relativamente ao abuso de direito, afirma-se peremptoriamente no Acórdão do STJ, de 06-12-2018, processo 300/13.0TJPRT.P1. S1, relatado pela Consª Rosa Ribeiro Coelho, que “Sendo o abuso do direito um fator impeditivo do seu exercício, o ónus da sua prova cabe a quem dele aproveita, nos termos do nº 2 do art. 342º do CC.”.
18. Configuração que, tendo em conta que a alegação do abuso pressupõe a existência do respectivo direito na titularidade do “abusador” e que à sua invocação não foram formalmente opostas as excepções dos nºs 2 e 4, do artº 291º, do CSC, significa, por um lado, o reconhecimento daquele e, por outro, que não esteve na ideia dos demandados/apelantes fundamentar a recusa em qualquer das referidas possibilidades desta legitimadoras, mas sim na cláusula última do abuso de direito prevista no referido artº 334º, CC, embora sem tal norma referirem incisivamente, talvez porque, como se admite no texto, aquelas excepções (sobretudo ao relevarem, como legitimadores da recusa, os casos em que “seja patente não ser esse o fim visado” (nº 2) ou seja “de recear que o accionista a utilize para fins estranhos à sociedade e com prejuízo…” (nº 4, alínea a) ou se verifique a susceptibilidade de a divulgação da informação “prejudicar relevantemente a sociedade ou os accionistas” (nº 4, alínea b) representarem formas especificamente determinadas naquelas normas pelo legislador de abuso do direito respectivo e, portanto, emanações da referida cláusula indeterminada do artº 334º.
19. Artigos 5º e 411º, do CPC.
20. Artigo 5º, n º 3, CPC.
21. Sublinhados por nós apostos.
22. Como se disse em nota anterior e se procurou demonstrar no texto, a defesa dos apelantes/demandados assentou essencialmente na invocada ilegitimidade do exercício do direito titulado pelo demandado/apelado com fundamento na cláusula geral do abuso prevista do artº 334º, CC, embora sem tal norma referirem incisivamente, talvez porque, nos nºs 2 e 4, do artº 291º, do CSC, o legislador consagrou formas especificamente determinadas de tal abuso já apostas ao direito respectivo, sempre merecedoras de ponderação naquele âmbito. É por de todo omitir qualquer pronúncia e decisão quanto a esta questão, ou seja, quanto à defesa em tais termos deduzida, que se entende ser nula a sentença.
23. Processo nº 115/09.0TBPTL.S1, relatado pelo Consº Sebastião Póvoas.
24. Processo nº 115/09.0TBPTL.S1, relatado pelo Consº Sebastião Póvoas.
25. É evidente o lapso cometido no ponto de facto provada KK), decorrente dos termos da alegação: nesta carta, não foi solicitada a entrega, mas apenas a consulta na sede da sociedade.
26. É igualmente incorrecta a menção no facto LL) de que, por essa carta, recusou a entrega, uma vez que nem a entrega fora pedida nem o teor da carta se refere a recusa.
27. O facto MM) também sofre de incorrecção, uma vez que a carta não se refere ao ano de 2008, não à entrega dos documentos.
28. Diversamente do que se concluiu e menciona como tal no facto PP (“A Ré recusou a entrega…”).