Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 281/12.7TBCBT-A.G1 |  |
ADMINISTRADOR
NOMEAÇÃO
FUNDAMENTAÇÃO
ADMINISTRADOR DE INSOLVÊNCIA
Ana …, requerente nos autos de Insolvência de Pessoa Singular n.º 281/12.7TBCBT, do Tribunal Judicial de Celorico de Basto, veio interpor recurso de apelação da sentença proferida nos autos que declarou a insolvência da recorrente na parte em que nomeou como administradora da insolvência a Srª Drª Maria J..., em detrimento da indicação feita pela requerente na do Sr. Dr. José E..., não fundamentando a decisão.
O recurso veio a ser admitido como recurso de apelação, com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo.
Nas alegações de recurso que apresenta, a apelante formula as seguintes conclusões:
a) Crê-se que por manifesto lapso a sentença recorrida não nomeou o Administrador de Insolvência indicado pela Apelante - DR. José E..., inscrito nas Listas Oficiais de Administradores de Insolvência e melhor identificado na petição inicial;
b) Indicação que teve por suporte o disposto no art.º 52.º, n.º 2, do C.I.R.E., em conjugação com o consignado no art.º 2, n.º 1, da Lei n.º 32/2004, de 22 de Julho (Estatuto do Administrador de Insolvência);
c) Nem a escolha da Senhora Drª. Maria J... para desempenhar as funções de Administrador de Insolvência foi fundamentada pelo Juiz a quo, não especificando os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão.
d) Indicação que a Apelante alegou e fundamentou devidamente nos arts. 64.º a 97.º da petição inicial e que queria ver apreciada e decidida pelo Tribunal a quo - Cfr. Doc. n.º 2 que se junta.
e) Na sentença que declara a insolvência, o Tribunal têm, além de outras proclamações, que nomear o Administrador de Insolvência, com indicação do seu domicílio profissional, conforme prescreve a al. d), do art.º 36.º, do C.I.R.E.;
f) Nos termos do preceituado no art.º 52.º, n.º 1, do C.I.R.E., a nomeação do administrador de insolvência é da competência do Juiz, no entanto, o legislador regulamenta os termos em que a competência deve ser exercida permitindo ao devedor/credor Requerente da insolvência, indicar a pessoa a nomear;
g) Estabelecendo que o Juiz "pode" atender à pessoa indicada pelo próprio devedor ou pelo credor Requerente da insolvência - art.º 32.º, n.º 1 e art.º 52.º, n.º 2, ambos do C.I.R.E. - inexistindo nos autos outra indicação para o exercício do referido cargo além do Apelante;
h) Resulta da 2.ª parte do n.º 2 deste último preceito que o devedor pode, ele próprio, indicar a pessoa/entidade que deve exercer aquela função no processo. Tal indicação não está sujeita a qualquer formalidade nem a outra exigência que não seja a de que essa pessoa/entidade conste da referida lista oficial;
i) Quanto à articulação do referido normativo com o n.º 2, do art.º 2º da Lei nº 32/2004 – que dispõe que “ sem prejuízo do disposto no n.º 2, do art.º 52 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a nomeação a efectuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores da insolvência nos processos” – os citados autores referem que o recurso a tal sistema informático só se verifica “no caso de não haver indicação do devedor ou da comissão de credores, quando esta seja viável, e o juiz a ela atender, ou quando não se verifique a preferência pelo administrador judicial provisório”. E concluem mais adiante que “confortado com indicações contrárias do devedor e da comissão de credores, o tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer”, “mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie algum delas”, sendo que quando a divergência for entre a indicação do credor e a do devedor, “só deve seguir esta última quando haja razões objectivas que, a um tempo, aconselhem a rejeição do que o credor requerente propõe e o seguimento do que é pretendido pelo devedor”;
j) Assim, se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para tal cargo e esta constar das ditas listas oficiais, o Juiz do processo deve, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem o que deve fundamentar nos termos da lei - o que não se verificou;
k) Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações - do devedor, do credor, da comissão de credores ou de todos - o Juiz/Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa/entidade - esta exigência de fundamentação decorre do que estabelecem os art.ºs 158.º, n.º 1 e 659.º, n.º 3, ambos do C.P.C. - Código do Processo Civil;
l) A qual deverá sempre ser decidida por processo aleatório - art.º 2.º, n.º 2, da Lei n.º 32/2004, de 22 de Julho, que não existem. Pelo que, enquanto tais aplicações informáticas não estiverem disponibilizadas e regulamentadas, o critério preferencial de nomeação recairá em primeiro lugar no administrador judicial provisório, se este existir - art.ºs 52.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, ambos do C.I.R.E.;
m) Nenhuma das normas mencionadas na sentença ou argumento excluiu, só por si, a possibilidade de que a nomeação para o cargo de administrador da insolvência, recaísse na pessoa indicada pela Apelante;
n) O Tribunal a quo não só deixou de se pronunciar sobre a questão que lhe foi suscitada, como escolheu outro administrador sem qualquer fundamentação incorrendo, por isso, nas nulidades previstas na al. b), do n.º 1, do art.º 668.º, do C.P.C.;
o) Faltando, em absoluto, os fundamentos que levaram o Tribunal, por um lado, a não acolher a indicação do Requerente, ora Apelante, quanto à pessoa a nomear como administrador de insolvência e, por outro lado, a nomear outra para esse cargo;
p) Importa pois, declarar nula a sentença recorrida, na parte atinente à nomeação do administrador de insolvência;
q) Sendo que, segundo afirma Alberto dos Reis, in "Código de Processo Civil Anotado" vol. V 1981, pag. 140, "O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação...";
r) É verdade que a sentença, no que toca ao fundo, ou seja, o pedido de reconhecimento da situação de insolvência da Apelante está obviamente fundamentada;
s) Mas além de esse, foi claramente realizado outro, nomeadamente o pedido de nomeação de pessoa certa como administrador;
t) Tratando-se de um verdadeiro pedido, devidamente fundamentado;
u) O qual na sentença agora recorrida ficou total e implicitamente afastado, quando foi nomeada outra pessoa para desempenhar as funções de administrador de insolvência, sem para o efeito ter-se avançado com qualquer razão ou fundamentação;
v) Na verdade, enquanto a nomeação do Administrador de Insolvência, a sentença recorrida tão só indica o nome da pessoa escolhida, mostrando uma total falta de motivação;
w) Em conformidade, e nos termos do n.º 1, do art. 715.º, do C.P.C., cabe à Relação, Tribunal de 2.ª Instância, "conhecer do objecto da apelação", ou seja, substituir-se ao Tribunal recorrido e, " in casu", proceder à nomeação do administrador de insolvência em função dos elementos fácticos que decorrem nos autos;
x) Elementos que, de acordo com a fundamentação constante na petição inicial, são inequívocos ao esclarecer que a pessoa indicada tem capacidade e conhecimentos para a profissão;
y) Tem idoneidade e não se vislumbra a verificação de qualquer circunstância susceptível de gerar situação de incompatibilidade, ou impedimento;
z) É administrador de insolvência (já no tempo do C.P.E.R.E.F.) especialmente habilitado a praticar actos de gestão nos termos da lei, sendo economista, técnico oficial de contas e perito fiscal independente da Direcção Geral de Impostos;
aa) O entendimento e critérios que fundamentam o presente pedido de nomeação do administrador de insolvência foram confirmados pelo Venerando Tribunal da Relação do Guimarães, Porto e Lisboa;
bb) Em conformidade com o exposto, deve ser julgada procedente a apelação e anular parcialmente a decisão recorrida, na parte em que nomeou como administrador de insolvência a Senhora Drª. Maria J..., nomeando-se agora para exercer o cargo de Administrador de Insolvência o SR. DR. José E..., inscrito na Ordem dos Economistas e inscrito nas Listas oficiais de Administradores de Insolvência, especialmente habilitado a praticar actos de gestão nos Distritos judicias de Porto, Coimbra, Lisboa e Évora, conforme constante das listagens publicadas pela Comissão de Apreciação e Controlo da Actividade dos Administradores da Insolvência, datadas de 18 de Abril de 2011, – artigo 52º, n.º 2 do C.I.R.E., e disponíveis em: http://www.mj.gov.pt/sections/oministerio/ organismos2182/direccao-geral-da/files/administradoresinsolvencia/, com escritório com escritório na Rua Eng. Adelino A. Costa, 15 –sala 5.3, 4400-134 V.N. Gaia.
cc) Pois, à partida, tanto o administrador de insolvência indicado pela Apelante como o nomeado pelo Juiz a quo constam nas listas oficiais de administradores de insolvência do distrito de Lisboa, estando ambos habilitados para praticar actos de gestão, pelo que não se pode falar em prevalência de um em relação ao outro;
dd) Mantendo a decisão no tudo o mais que foi decidido pois a substituição do Administrador de Insolvência em nada colide com os demais termos da sentença proferida.
Não foram oferecidas contra-alegações.
O recurso veio a ser admitido neste tribunal da Relação na espécie e com os efeitos e regime de subida fixados no despacho de admissão do recurso na 1ª instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Delimitação do objecto do recurso: Questões a decidir.
Atentas as conclusões do recurso de apelação deduzidas, e supra descritas, é a seguinte a questão a apreciar, suscitada pela apelante:
- quando não acolher as indicações - do devedor, do credor, da comissão de credores ou de todos - o Juiz/Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa/entidade – sob pena de nulidade da decisão nos termos do art.º 668º-n.º1-alínea.b) do Código de Processo Civil ?
Fundamentação ( de facto e de direito ):
Ana …, requerente nos autos de Insolvência de Pessoa Singular n.º 281/12.7TBCBT, em curso, veio interpor recurso de apelação da sentença proferida nos autos que declarou a insolvência da recorrente na parte em que nomeou como administradora da insolvência a Srª Drª Maria J..., em detrimento da indicação feita pela requerente na do Sr. Dr. José E..., não fundamentando a decisão.
Está em discussão decidir se quando não acolher as indicações do devedor, do credor, da comissão de credores ou de todos - o Juiz/Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa/entidade – sob pena de nulidade da decisão nos termos do art.º 668º-n.º1-alínea.b) do Código de Processo Civil.
E a resposta não poderá deixar de ser afirmativa.
Nos termos do art.º 668º-n.º1-alínea.b) do Código de Processo Civil é nula a sentença, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, considerando-se que só ocorre tal nulidade quando a omissão for absoluta - A causa de nulidade a que se reporta a alínea b) do Código de Processo Civil, refere-se á própria estrutura de elaboração da sentença, resultando de forma manifesta desta, traduzindo-se em total ausência de fundamentação de facto ou de direito, mão bastando para gerar tal vício a mera insuficiência de exposição, tal como vem sendo entendido uniformemente na doutrina e jurisprudência (v. Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 30/10/96, Proc. n.º 96B366, in www.dgsi.pt )
Assim, e relativamente ao alegado vício previsto na alínea b) do citado art.º 668º-n.º1 do Código de Processo Civil, sendo o indicado vício, in casu, correspondente ao comando da norma processual contida no art.º 158º do Código de Processo Civil, e art.º 52º do CIRE, é manifesta a verificação do mesmo na medida em que o Mº Juiz “ a quo “ , na sentença que declara a insolvência da requerente, procedeu é nomeação como administradora da insolvência a Srª Drª Maria J..., em detrimento da indicação feita pela requerente na do Sr. Dr. José E..., não fundamentando a decisão, não se pronunciando a decisão por qualquer forma ao pedido feito pela requerente e aos motivos de não ter sido atendido, sendo nesta parte nula a decisão.
No mesmo sentido, como se refere na decisão em P. Reclamação n.º 404/12.6T2SNt-XB.L1, do tribunal da Relação de Lisboa – jurisprudência junta aos autos pela apelante, a nomeação de administrador da insolvência é um poder discricionário mas de discricionariedade vinculada, não estando o juiz desobrigado de fundamentação, nomeadamente, nos casos em que o devedor ou a comissão de credores procederam previamente a designação de pessoa para nomeação para o indicado cargo.
Com efeito, tal é o que decorre do disposto nas normas citadas dos art.º 52º do CIRE e art.º 158º do Código de Processo Civil, dispondo o n.º2 do art.º 52º citado: “Aplica-se à nomeação do administrador de insolvência o disposto no nº 1 do artigo 32º, devendo o juiz atender igualmente às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir…”.
E em igual sentido, na doutrina, referem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2008, págs. 243 a 245. “As indicações para nomeação do administrador podem ser feitas na petição inicial pelo requerente da declaração de insolvência ou pelo devedor, se o processo começar por apresentação. (…) Confrontado com indicações contrárias do devedor e da comissão de credores, o tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer, mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie alguma delas(…).”
Sendo nula a decisão deverá a mesma ser revogada, na parte afectada, cabendo ao Tribunal de 1ª instância proferir nova decisão de nomeação do administrador de insolvência devidamente fundamentada e de acordo com os elementos constantes dos autos, carecendo este Tribunal da Relação dos necessários elementos a proferir tal decisão em substituição do Tribunal recorrido nos termos do n.º1 do art.º 715º do Código de Processo Civil, como requer a apelante, nesta parte improcedendo a apelação.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação, em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida na parte da nomeação do administrador da insolvência, devendo o Tribunal “ a quo “ proferir nova decisão devidamente fundamentada, nos termos acima indicados.
Sem custas.
Guimarães, 27.09.2012
Maria Luísa Duarte
Raquel Rego
António Sobrinho (Declaração de voto: voto a decisão apenas na parte em que revogou a decisão recorrida quanto à nomeação do administrador de insolvência, já que, nos termos do artº 715º, nº 1, do C.P.C., nomearia o administrador de insolvência indicado pela requerente).Raquel Rego