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PENA DE PRISÃO
CRIME
ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
II – Dispõe o art. 70 do Cod. Penal que nestes casos o tribunal deverá dar preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo que assim que, a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial” – Maia Gonçalves em anotação ao art. 70 do Cod. Penal.
III – Razões de prevenção geral positiva têm sido apontadas para que nos crimes fiscais se opte por penas privativas da liberdade, mesmo quando o arguido tem boa inserção social e não tem antecedentes criminais, já que a pena tem, sempre, o fim de servir para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos sendo, assim, no ordenamento jurídico-penal, o instrumento, por excelência, destinado a revelar perante a comunidade que a ordem jurídica é inquebrantável, apesar de todas as violações que tenham lugar — cf. Figueiredo Dias. Temas Básicos da Doutrina Penal, pags. 74 e ss.
IV – Assim, a pena, em caso algum, deverá pôr em causa o limite inferior constituído pelas “exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico”, pelo que, se estes forem postos em causa pela pena de multa, não deverá ser feita a opção por esta.
V – São exigências desta natureza que relevam neste tipo de crimes, em que, não raras vezes, os seus autores durante largos meses ou anos reiteram comportamentos criminosos, lesando o fisco em dezenas ou centenas de milhares de euros, pois que o conhecimento público de que alguém com tal comportamento fora sancionado com uma simples pena pecuniária, afrontaria o sentimento geral da nossa sociedade que vem reclamando um maior rigor nas relações do cidadão com a administração fiscal, e poria em causa a credibilidade de que ainda gozam as normas jurídicas que tutelam criminalmente as infracções fiscais.
VI – Mas, o certo é que, se a lei continua a prever a aplicação de pena pecuniária, algumas situações haverá em que esta é adequada, mesmo ponderando as referidas exigências de prevenção geral positiva, como acontece no caso do recorrente, já que o seu comportamento se limita à não entrega do IVA de duas facturas datadas dos meses de Janeiro e Fevereiro de 2001, pois que embora o valor não seja despiciendo (está em causa IVA no valor global de 3.173.18), estamos longe de valores e comportamentos do conhecimento público que têm alarmado a sociedade portuguesa.
VII – Finalmente, se dirá que, as penas têm fins próprios, definidos nas normas do Cod. Penal, e o direito penal não tem a função instrumental de ser «braço longo» de outros ramos de direito, por isso que, na escolha da espécie de pena (prisão ou muita) não há que ponderar o interesse do Fisco em receber as quantias em dívida, o que mais facilmente ocorreria se ao arguido fosse imposta uma pena de prisão com suspensão condicionada ao pagamento.
No 4º Juízo Criminal de Braga (Proc. 65/02.OIDBRG), em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi proferida sentença que condenou o arguido "A", pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, em 08 (oito) meses de prisão.
A execução da pena foi suspensa pelo período de 02 (dois) anos, condicionada ao pagamento da quantia em dívida a título de I.V.A. ao Estado e demais acréscimos legais ainda em dívida, o qual será efectuado no prazo de 01 (um) ano contado sobre o trânsito em julgado da sentença recorrida, disso ficando o arguido obrigado a fazer prova nos autos.
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Desta sentença interpôs recurso o arguido "A".
A questão suscitada no recurso é a da espécie de pena. Sendo o crime punido com pena de prisão ou multa, entende o recorrente que se deverá optar por esta última.
Respondendo, a magistrada do MP junto do tribunal recorrido defendeu a improcedência do recurso.
Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no sentido do recurso merecer provimento.
Colhidos os vistos procedeu-se à audiência.
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I – Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
a) O arguido era empresário em nome individual, com o N.I.F. 157..., encontrando-se enquadrado para efeitos de Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado – adiante designado pela sigla C.I.V.A., no regime normal de periodicidade trimestral, pelo exercício da actividade de construção de edifícios, pertencendo à área de competência do Serviço de Finanças de Guimarães – 1;
b) Sucede que na data da prática dos factos que a seguir se descrevem, o arguido havia cessado a sua actividade (em 31 de Dezembro de 2000) e não se encontrava colectado para o exercício de qualquer actividade empresarial ou profissional;
c) No entanto, e apesar disso, o arguido emitiu as seguintes facturas por serviços prestados e efectivamente recebidos à sociedade IMO... – IMOBILIÁRIA, LDA.:
i. Factura n.º 441, datada de 07 de Janeiro de 2001, no valor global de Esc. 1.048.320$00, tendo liquidado Imposto Sobre o Valor Acrescentado – adiante designado pela sigla I.V.A. - no valor de Esc. 152.320$00;
ii. Factura n.º 450, datada de 07 de Fevereiro de 2001, no valor global de Esc. 3.330.000$00, tendo liquidado I.V.A. no valor global de Esc. 483.846$00;
d) Os serviços e fornecimentos foram pagos e o I.V.A. liquidado, no montante global de 3.173,18€;
e) Apesar disso, na declaração de rendimentos apresentada pelo arguido à Administração Fiscal com referência ao ano de 2001, data da prestação dos serviços, o arguido não declarou os rendimentos obtidos para efeitos de tributação e nem entregou o I.V.A. liquidados na aludidas facturas, retendo o imposto para si ao invés de o entregar à Administração Fiscal a quem tal quantia era devida;
f) Ora, bem sabia o arguido que o montante relativo a I.V.A. liquidado à sociedade IMO... não lhe pertencia a si, pois dele era mero depositário, mas sim à Administração Fiscal, a quem estava legalmente obrigado a entregá-lo;
g) Não obstante, não o entregou, fazendo-o seu e dando a tal montante destino que não foi possível apurar concretamente em sede de audiência de julgamento;
h) Agiu voluntária e conscientemente, com perfeito conhecimento da censurabilidade da sua conduta;
i) O arguido confessou de forma livre, integral e sem reservas os factos que lhe são imputados;
j) Ainda não procedeu ao pagamento de qualquer quantia;
k) O arguido é empresário de profissão, auferindo um rendimento mensal não inferior a 700,00€;
l) No ano de 2004 declarou, para efeitos de I.R.S., auferir um rendimento bruto proveniente de trabalho dependente no valor de 5.323,08€;
m) O arguido é casado;
n) Vive com a sua esposa e com dois filhos menores;
o) A sua esposa é doméstica;
p) Completou o 9.º ano de escolaridade;
q) Nada consta do certificado de registo criminal do arguido.
A questão a decidir é a da espécie de pena, pretendendo o recorrente que lhe seja aplicada uma pena de multa.
O crime em causa é punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Dispõe o art. 70 do Cod. Penal que nestes casos o tribunal deverá dar preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Quando existem penas alternativas ou de substituição, a escolha pela pena de prisão ou pela pena de multa é algo que não tem a ver com o grau de culpa, mas com as finalidades da punição. “Quer dizer, a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial” - Maia Gonçalves em anotação ao art. 70 do Cod. Penal.
Razões de prevenção geral positiva têm sido apontadas para que nos crimes fiscais se opte por penas privativas da liberdade, mesmo quando o arguido tem boa inserção social e não tem antecedentes criminais.
É que a pena tem, sempre, o fim de servir para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal. É o instrumento, por excelência, destinado a revelar perante a comunidade que a ordem jurídica é inquebrantável, apesar de todas as violações que tenham lugar – cf. Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, pags. 74 e ss. A pena, em caso algum, deverá pôr em causa o limite inferior constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Não pode questionar a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
Se estes fins de defesa do ordenamento jurídico forem postos em causa pela pena de multa, não deverá ser feita a opção por esta.
São exigências desta natureza que relevam neste tipo de crimes, em que, não raras vezes, os seus autores durante largos meses ou anos reiteram comportamentos criminosos, lesando o fisco em dezenas ou centenas de milhares de euros. O conhecimento público de que alguém com tal comportamento fora sancionado com uma simples pena pecuniária, afrontaria o sentimento geral da nossa sociedade que vem reclamando um maior rigor nas relações do cidadão com a administração fiscal. E poria em causa a credibilidade de que ainda gozam as normas jurídicas que tutelam criminalmente as infracções fiscais.
Mas, o certo é que, se a lei continua a prever a aplicação de pena pecuniária, algumas situações haverá em que esta é adequada, mesmo ponderando as referidas exigências de prevenção geral positiva.
É o caso do recorrente, já que o seu comportamento se limita à não entrega do IVA de duas facturas datadas dos meses de Janeiro e Fevereiro de 2001. Embora o valor não seja despiciendo (está em causa IVA no valor global de 3.173,18), estamos longe de valores e comportamentos do conhecimento público que têm alarmado a sociedade portuguesa.
Finalmente, as penas têm fins próprios, definidos nas normas do Cod. Penal, e o direito penal não tem a função instrumental de ser o «braço longo» de outros ramos de direito. Por isso, na escolha da espécie de pena (prisão ou multa) não há que ponderar o interesse do Fisco em receber as quantias em dívida, o que mais facilmente ocorreria se ao arguido fosse imposta uma pena de prisão com suspensão condicionada ao pagamento.
Alterando-se a espécie, há que fixar a pena concreta.
A culpa, entendida como o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso (Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pag. 316), é de grau médio, pois nada de significativo distingue o comportamento do arguido de outros similares, neste tipo de infracções.
A ilicitude, aferida pelo montante em causa, é, como acima se referiu, inferior à média.
O arguido confessou, mas isso não pode ser considerado particularmente relevante para a descoberta dos factos, dado o conteúdo dos documentos juntos aos autos. A circunstância de ainda não ter pago as quantias em dívida, mesmo que apenas na medida das suas possibilidades, indicia que a confissão, mais do que a interiorização do desvalor dos factos, aparece como táctica processual.
Ponderando também a inexistência de antecedentes criminais, mostra-se ajustada uma pena que se situe um pouco abaixo do meio da moldura penal, isto é 160 dias de multa.
Quanto à taxa diária para cada dia de multa, são relativamente escassos os elementos que permitam determinar com exactidão a situação económica do arguido. Mas tudo aponta ser pessoa de média condição económica e social. É empresário, auferindo nessa actividade um rendimento mensal não inferior a 700,00€. Além disso, no ano de 2004 declarou, para efeitos de I.R.S., auferir um rendimento bruto proveniente de trabalho dependente no valor de 5.323,08€.
Fixa-se, assim, a taxa diária de € 8.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães, concedendo provimento ao recurso, condenam o arguido "A", pelo crime em que foi condenado na primeira instância, na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa à taxa diária de € 8 (oito euros).
Sem custas.