Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 640/11.2TBCMN-B.G1 |  |
DÍVIDA DA MASSA INSOLVENTE
DIREITO DE TERCEIRO
I – RELATÓRIO.
Recorrente: Banco AA e BB.
Recorrido: “CC, S.A.”
Tribunal Judicial de Braga - Instância Central, 2ª Secção Cível.
“CC, S.A.”, foi declarada insolvente por sentença proferida nos autos apensos em 04.01.2012, transitada em julgado em 24.01.2012 e na qual foi fixado em 20 dias o prazo para a reclamação de créditos.
Findo o prazo para a reclamação, o Sr. Administrador da Insolvência apresentou a relação de créditos reconhecidos e não reconhecidos a que alude o artigo 129.º do Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa (doravante CIRE).
Aberto o prazo de impugnações, foi deduzida impugnação à lista de créditos reconhecidos, pela credora “BB.”.
A credora “BB.” impugnou a lista definitiva da relação de créditos reconhecidos com fundamento, não no valor do crédito, mas na incorrecta qualificação do seu crédito, alegando que o mesmo não tem a natureza de subordinado, mas antes tratar-se de crédito garantido, tendo por base o direito de retenção que lhe foi reconhecido por sentença transitada em julgado e assim qualificado como tal, pelo A.I., na lista provisória da relação de créditos.
Em resposta, o Sr. Administrador manteve o reconhecimento do crédito da impugnante como subordinado, considerando não poder classificá-lo como garantido, com fundamento em ser seu entendimento ter existido má-fé na celebração do contrato-promessa que esteve na origem do dito crédito porque:
- Não se verificou qualquer transacção financeira; não terem a impugnante, a insolvente, nem o ROC enviado ao A.I., a certificação de contas relativas aos anos em que terá ocorrido a transacção;
- E baseando-se nas especiais relações entre as duas empresas efectuou resolução de tal contrato em benefício da massa insolvente, que considera não poder ser invalidado pelo facto do contrato–promessa ter sido anteriormente resolvido por sentença judicial;
- Não reconhece a existência de direito de retenção em benefício da impugnante.
Foi apresentada resposta pela credora AA, com a actual denominação de Banco …, à impugnação deduzida, na qualidade de presidente da comissão de credores.
Esta credora alegou que considera assistir razão ao A.I., por ter qualificado o crédito da impugnante como “subordinado”, na lista definitiva da relação de créditos reconhecidos.
Alega ainda, em síntese, considerar que o A.I. chegou ao conhecimento de factos que implicavam uma alteração da dita qualificação do crédito, entre eles: ter o entendimento de que a credora “BB.” não podia desconhecer a situação económica e financeira da insolvente à data da celebração do contrato-promessa, desde logo por terem insolvente e impugnante, sede no mesmo local nessa data; não ter a impugnante “BB” demonstrado ter sido efectivamente realizado o pagamento do montante do sinal (do contrato-promessa) ou se se tratou de negócio simulado. Conclui pugnando pela consideração do crédito da “BB.”, como subordinado.
Foi elaborado despacho saneador com fixação da matéria de facto assente e selecção da base instrutória, despacho no qual foram verificados os créditos reconhecidos.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal.
Foram admitidos os documentos apresentados na audiência, pelas partes, conforme consta da respectiva acta de julgamento.
Posteriormente foi proferida sentença que julgando improcedente a impugnação deduzida pela credora “BB no que respeita à graduação do crédito, qualificando-o como crédito comum.
Inconformados com esta decisão, dela interpuseram recurso as credoras AA e BB
A- Conclusões do Recorrente Banco AA
1. O presente recurso vem interposto da sentença proferida nos autos acima identificados, nos termos da qual o tribunal a quo decidiu Qualificar o crédito da impugnante BB como comum, julgando-o reconhecido e verificado com o valor de Eur. 1.075.000,00.
2. Tal, decisão apesar de constituir uma redução substancial em relação ao valor inicialmente reclamado de Eur. 4.212.000,00 e reconhecido como subordinado, o seu reconhecimento como crédito comum não deixa de esmagar por completo os restantes credores no rateio final a atribuir de acordo com a percentagem de cada crédito, motivo pelo qual a aqui credora tem interesse em recorrer.
3. Considerou a douta sentença recorrida como provados entre outros e no que e refere a matéria do recurso, que a credora BB entregou à insolvente o pagamento do valor do sinal acordado no dito contrato, de Eur. 1.075.000,00.
4. Igualmente deu como provado que até 19.06.2008, as duas sociedades, tiveram um administrador comum, DD, mas o administrador único da credora, EE, foi nomeado em 2008, acto registado na Conservatória do Registo Comercial de Caminha desde 19.06.2008, sendo pessoa estranha à sociedade insolvente. (artigo 9.º da base instrutória) e que os órgãos sociais de uma e de outra sociedade, nomeadamente a administração, são totalmente distintos. (artigo 7.º da base instrutória).
5. À data da celebração do aludido “contrato promessa de compra e venda” - 10 de Janeiro de 2010 – a identificada credora “BB” tinha Sede registada, na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, em Caminha, e a “CC SA”, tinha Sede registada na Avenida Comendador Ferreira de Matos, n.º …, sala … em Matosinhos.
6. Não deu o douto tribunal a quo como provado que à data da celebração do aludido “contrato promessa de compra e venda” - 10 de Janeiro de 2010 – a credora BB e a Insolvente tinham Sede no mesmo local, isto é, na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, em Caminha. (artigo 1.º da base instrutória)
7. Não deu igualmente como provado que relativamente às duas sociedades, nenhuma delas foi criada com capital de que qualquer delas fosse ou seja directa ou indirectamente a única titular. Nem que nenhuma das sociedades tem na outra participação maioritária de capital ou mais de metade dos votos ou qualquer direito ou possibilidade de designar órgãos de administração ou de fiscalização. (artigos 5º e 6.º da base instrutória).
8. Porque não concorda com o juízo feito pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto supra referida, que permitiu reconhecer o crédito da BB pelo montante de Eur. 1.075.000,00, como comum, vem recorrer da referida sentença.
9. Entendeu o tribunal a quo que a mudança da sede da sociedade Vista Vertical da Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja … em Caminha, para a Av. Manuel Xavier, em Caminha, ocorreu fisicamente em Dezembro de 2008, apesar de apenas ter sido registada tal mudança de sede em 2010, e que a mudança de sede da sociedade CC de Matosinhos para a Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja … Caminha só ocorreu em 26.05.2010.
10. Baseia-se neste ponto o tribunal a quo na conjugação dos depoimentos da primeira e última testemunhas, para além das certidões de registo comercial e das actas de deliberações da sociedade BB de fls. 80 a 84 do apenso C.
11. O Tribunal a quo acolheu o depoimento da testemunha André, filho de DD, e de FF, contabilista das duas sociedades e de diversas outras empresas pertencentes ao grupo de empresas do Sr. DD, apesar das inúmeras as contradições nos depoimentos destas testemunhas e de várias provas documentais que apontam em sentido diverso.
12. Da análise ponderada de toda a prova, entende o Recorrente que deveria o tribunal a quo ter concluído que o depoimento destas testemunhas, apesar de bem ensaiado e de aparentemente demonstrar descontracção e isenção relativamente aos factos sobre os quais prestaram o seu depoimento, o relatado pelas mesmas não poderia merecer credibilidade.
13. Do testemunho de André, supra citado a partir do minuto 39:34, e do minuto 41.48, retira-se que a mudança da BB foi antes da data em que se alterou a sede no registo, para a CC também ocorreu o mesmo. Mas depois de dar a entender que para entrar uma teve de sair outra, afinal aos minutos 01.21.10, já diz que já não era bem assim porque a BB e a CC não tinham funcionários e era uma mera sede social.
14. Pelo que, sem prejuízo de melhor opinião entende a recorrente que desta testemunha, não se pode concluir que tenha prestado um depoimento claro e isento, ao afirmar que para entrar uma empresa tinha de sair a outra, como se não fosse possível ter naquela morada várias sedes de empresas do grupo DD ao mesmo tempo.
15. Ambas as testemunhas André e FF testemunharam que apesar da mudança da Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja … em Caminha, para Av. Manuel Xavier se deu em finais de 2008, alegaram igualmente que era uma mera sede social, veja-se a transcrição do depoimento desta última testemunha ao minuto 06.13, onde refere que era uma sede social para o envio de correspondência.
16. Se assim é não se percebe a discrepância entre a data em que as testemunhas alegam que ocorreu a mudança da sede e a data em que a mesma foi efectivamente registada.
17. Também não poderemos então deixar de atender ao teor das cartas juntas aos autos de fls 146 a 153, datadas de Fevereiro e Março de 2010, que são efectivamente documentos particulares mas não, como entende o tribunal a quo, sem qualquer força probatória, uma vez que a emissão das mesmas ou o seu teor não foi negado ou impugnado pela Impugnante e autora das mesmas, a BB, e que comprovam que esta reconhece que a sua sede continua a ser na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja ….
18. Nessas quatro cartas que a BB remete à CC, a interpelar para o cumprimento do contrato de promessa de compra de venda entre Fevereiro e Março de 2010, a Vista Vertical invoca ter a sua sede na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja …, e remete-as para a sociedade CC também nessa mesma morada.
19. Cumpre ainda atender a que a morada que a Vista Vertical declara como sendo a sua sede no contrato de promessa de compra e venda em apreço nos presentes autos e subscrita pela mesma em Janeiro de 2010 é na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja … em Caminha.
20. Nenhuma explicação plausível, a não ser o esquecimento, é oferecida para que não tenha sido actualizada a situação registral, explicação que até poderia ser aceite se esta sociedade se mantivesse inactiva, mas efectivamente neste período celebrou contratos (veja-se o contrato de fls 86 a 89 do Apenso C), fez varias interpelações (fls 146 a 153) e intentou acções em tribunal (fls. 222 a 236 do 2º volume), pelo que não é aceitável que apesar de advertida pelo seu contabilista, FF, não tenha actualizado a situação registral.
21. Sobre esta questão a testemunha Nuno, apesar do seu depoimento de não ter merecido aceitação por parte do tribunal a quo, é neste caso muito mais coerente quando aos minutos 13: 25, e 16: 18, supra citados, faz coincidir a sede efectiva para efeitos de recepção de correspondência para ambas as sociedades na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja …, Caminha.
22. Podemos concluir que, por mais que as testemunham apresentadas queiram fazer crer outra coisa, quer o contrato promessa de compra e venda, quer as cartas subscritas pela BB significam que na realidade a BB ainda mantinha a sua sede social para envio de correspondência e para efeitos de constar em todos os documentos oficiais na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja ….
23. Entende a recorrente que há que atender às moradas apostas no próprio contrato promessa de compra e venda, que atesta a sede da BB, uma vez mais na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja …, Caminha, sem fazer qualquer ressalva, pois se fosse de outro modo, nas situações em que a sede social não coincide com as instalações efectivas, faz-se menção disso no próprio contrato, o que claramente não foi feito, pelo que deveria o douto tribunal a quo ter decidido a matéria de facto neste sentido.
24. Por outro lado, as actas de fls 80 a 84 do Apenso C, de acordo com a acta número catorze, a mudança da sede social é efectuada para efeitos de diminuição de encargos fixos e um enquadramento em termos fiscais mais favoráveis, mudando a sede para uma zona de interioridade, nomeadamente Caminha, mas em Caminha já ela estava, apenas estava afinal a determinar uma mudança de rua, dentro da mesma localidade e que nada acresceria em termos de diminuição de encargos fixos à morada já existente.
25. Da referida acta consta ainda que na assembleia geral da sociedade em Abril de 2009, se nomeia como secretário o Sr. GG e como administrador para proceder às alterações decorrentes do determinado em assembleia o Sr. HH, nomes que não são estranhos ao credor aqui recorrente nem deveriam ser ao douto tribunal a quo, pois se nada mais houvesse verificar-se-ia pela semelhança de nomes que GG é irmão da testemunha André e também ele filho de DD, e HH é administrador de diversas empresas do grupo de empresas lideradas DD e também será cunhado deste (veja-se as informações do registo comercial juntas pela credora Recorrente na audiência de 07 de Julho, nomeadamente das sociedades F..,Lda, N…, S.A., P…, Lda, M…, Lda e S…).
26. Pelo que também destas actas não se pode inferir que a BB desde a sua aquisição em Junho de 2008 nada mais teve a ver com as empresas do Sr. DD, e que o seu Administrador EE, nada tinha a ver com as empresas do Sr. DD, ou que estes não se conheciam, como alegam as testemunhas André e FF, pois se assim fosse não estariam certamente estas pessoas da família e das empresas do Sr. DD a participar tão activamente nas assembleias gerais da BB.
27. Atente-se ainda à nova morada da sede da BB, de acordo com o registo Comercial, a Av. Manuel Xavier, 80, loja … – Caminha, e apesar de já ter sido supra referido, o nº 80 não existir nessa Rua em Caminha, essa morada coincidiu e coincide com as sedes de várias empresas do grupo do Sr. DD, como a N…Ldª e a F…Ldª, e a S… Lda, facto que não pode ser somente uma coincidência, pois se mais nenhuma influência houvesse nos desígnios e actuações da BB, não haveria motivo para escolherem sedes coincidentes.
28. Resulta assim evidente, pela prova documental junta aos autos, que mesmo após a venda da BB em 2008, o grupo de empresas liderado pelo Sr. DD continuava a interferir com a administração da BB, pessoas da sua influência continuam a participar nas assembleias Gerais da BB e continuava esta sociedade a interpelar a CC a na mesma morada onde a BB tinha sede.
29. Pelo que diz respeito à matéria dos quesitos 1º, 2º e 10º da Base Instrutória deveria o douto tribunal a quo ter dado como provado que a BB ainda mantinha a sua sede social para envio de correspondência e para efeitos de constar em todos os documentos oficiais na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja … em Caminha até ao momento em que promoveu o registo da alteração da sua sede para a Av. Manuel Xavier, em Caminha, em 27 de Maio de 2010, e que à data da celebração do contrato promessa de compra e venda a Vista Vertical e até finais de Março de 2010 a BB e a CC utilizavam ambas a mesma morada sita na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja … em Caminha, para efeitos de envio de correspondência.
30. Relativamente à matéria do quesito 4º da Base Instrutória, não pode o credor e aqui Recorrente conformar-se com a decisão do tribunal a quo de dar como provado a entrega pela BB à CC do pagamento do valor do sinal no valor de Eur: 1.075.000,00, alegando que para tal foi tido em conta a conjugação dos depoimentos das testemunhas André e FF, e o teor do balancete geral de 2010, referente à actividade da CC que está junto aos autos a fls 39 e ss do apenso G, bem como das cópias dos denominados “contratos de cessão de créditos”, celebrados entre a F…, Lda e a BB e a N… e a BB, cujas cópia se encontram juntas de fls 104 a fls. 110 do apenso C.
31. Entende o Recorrente que o tribunal a quo escudou-se em prova testemunhal duvidosa e que não poderia merecer credibilidade por não ser consentânea com os elementos contabilísticos da sociedade CC recolhidos no âmbito do processo de insolvência.
32. Temos que ter presente que a sociedade CC requereu a sua própria insolvência em 30 de Dezembro de 2011 conforme PI dos autos principais de fls …, e foi declarada Insolvente em Janeiro de 2012 cfr. Sentença proferida fls. …, dos autos principais;
33. Do relatório apresentado pelo Sr. Administrador de Insolvência nos termos do artº 155º do CIRE, a fls. … dos autos principais, resulta que ao mesmo foi facultada os elementos contabilísticos até ao final de 2010, as cópias das declarações anuais de exercícios de 2008 e 2009, bem como o balancete de Dezembro de 2010,entre outros e que dessa análise concluiu o Sr. Administrador que a sociedade CC “esteve praticamente inactiva desde 2009, não tendo nos últimos três anos realizado qualquer venda.” 34. Se efectivamente assim é, não se compreende como é que uma empresa que está inactiva e que tem como principais devedores a banca, passa de um passivo em 2008 de Eur. 464.546,00 para um passivo de Eur. 1.505.425 em 2009, nem que uma sociedade que não apresenta actividade, na declaração anual de exercício de 2008 nas dívidas a terceiros a curto prazo e outros devedores nada vem declarado e em 2009 essa mesma rubrica já acusa o valor em dívida de Eur. 1.053.000,00 (cfr. Fls 253 a 264 dos autos principais).
35. A 31 de Dezembro de 2008 não se encontrava reconhecido na contabilidade da CC qualquer crédito a favor da N… ou da F…, (conforme IES de 2008) e durante o ano de 2009, no qual a própria administração reconhece que a CC não teve actividade (Relatório do Conselho de Administração do Exercício 2009), o seu balanço aumentou para Eur. 2.014.554,90 (exactamente mais Eur. 1.053.000) devido ao reconhecimento de créditos no valor de Eur. 1.053.000,00 sobre "Outros Devedores" (IES de 2009) e que tiveram como contrapartida do lado do passivo o aumento das dívidas a "Outros Credores" de Eur. 7.926,85 para Eur. 1.061.421,35 (mais Eur. 1.053.494,50);
36 Pelo balancete da CC a 31 de Dezembro de 2010 pode comprovar-se que os referidos créditos sobre "Outros Devedores" são sobre as sociedades M… (conta 26810003) e F… (conta 26810004) e que o aumento do saldo das dívidas a "Outros Credores" se deveu ao reconhecimento de uma dívida no valor de Eur. 650.000,00 à sociedade N… (Conta 26810001) e de outra dívida no valor de Eur. 403.000,00 à F…(conta 26810002);
37. A testemunha André a 30:08, 32.10 e 01:18 do seu depoimento, supra transcrito, testemunha que o alegado crédito da BB no valor de Eur. 1.053.000,00 que existiria antes da celebração do contrato promessa de compra e venda resultará de dois contratos de cessão de créditos, um celebrado em 07 de Julho de 2009 com a F… e o outro celebrado com a N… em 03 de Novembro de 2009 (contratos de cessão de créditos juntos de fls. 104 a 110 do apenso C)
38. Nesses contratos de cessão de créditos, as partes prescindiram mutuamente do reconhecimento notarial e da qualidade das suas assinaturas, a BB foi representada nos dois contratos por EE, cooptado como administrador para o mandato do quadriénio 2006-2009, o qual outorgou assim actos não enquadrados no âmbito do objecto social da sua gestão, pelo que a representação foi efectuada sem poderes para o efeito, e o mesmo sucedeu com os representantes tanto da F… (HH) como da N…(II);
39. Dos factos supra descritos resulta, pois, que alegadamente, a BB comprou um crédito de Eur. 650.000,00 à F… quando na contabilidade da CC o crédito era de apenas Eur. 403.000,00 e comprou um crédito de Eur. 403.000,00 à N… quando seria esta a deter um crédito de Eur. 650.000,00.
40. Ou seja, os créditos alegadamente cedidos pela N… e pela F… não tinham correspondência com aqueles que se encontravam reconhecidos na contabilidade da CC (balancete de 31 de Dezembro de 2010).
41. O depoimento da testemunha FF, contabilista responsável pela contabilidade da CC, BB e demais empresas do grupo que tudo menos claro e esclarecedor, acabando por cair no reconhecimento de “um engano”, conforme resulta da transcrição supra indicada do seu depoimento a partir do minuto 50:02.
42. Entende o Recorrente que apenas se poderá concluir que nunca existiram quaisquer créditos da N…e da F… sobre a CC, apenas se tendo verificado lançamentos contabilísticos trocados para os simular, necessitando para o efeito de recorrer ao reconhecimento de dívidas da … e da F… à CC.
43. Do restante valor do sinal há ainda a quantia de Eur. 22.000,00 que são pagos por meio de cheque nº … do Banco BPI, titulada pela JJ, S.A. anterior designação da BB e que foi alterada para a actual em 17 de Junho de 2008.
44. Tal cheque, cuja cópia se encontra junta a fls 79 do apenso C, apesar de se dar quitação imediata a recepção do valor que o mesmo titula, este apenas aparece depositado pela CC em 01 de Julho de 2010, conforme se verifica pelos carimbos apostos no verso do mesmo, ou seja cerca de seis meses após a sua emissão e quatro meses após a resolução do contrato promessa e compra e venda por parte da BB.
45. É assim falso o alegado pela testemunha André aos minuto 26:40: quando refere que esse valor foi logo movimentado.
46. Do supra exposto não se compreende como é que se pode dar quitação de recebimento imediato de um valor aposto num cheque que não é visado nem bancário e somente é depositado seis meses após a sua emissão, sobretudo, quando se diz que uma sociedade já nada tem a ver com a outra e tal actuação levanta claras suspeitas sobre a alegada independência e autonomia das duas sociedades e respectivas administrações.
47. Também não se compreende porque motivo é que a CC chega a depositar um cheque de pagamento parcial do valor do sinal depois do contrato de promessa já ter sido resolvido pela promitente compradora, bem sabendo a CC que lhe seria exigido o pagamento do dobro do sinal recebido.
48. Também não se compreende nem vem explicado por nenhuma das testemunhas inquiridas porque é que este cheque entra e sai logo a seguir da contabilidade da sociedade, o que faz crer que os fundos deverão ter retornado imediatamente à BB ou sido canalizados para terceiro relacionado.
49. Da análise da informação do registo comercial, os tais “credores muito chatos” a que se refere a testemunha André, a F,,, é uma empresa controlada indirectamente por DD (através da KK, controla a CC II, que controla a S…, a qual por sua vez controla a …, sócia única da F…), e a N… é uma empresa controlada indirectamente por DD (através da KK, controla a CC II, que controla a S… e a P…, as quais por sua vez controlam a N…) - de acordo com as informações constantes no registo comercial das mesmas juntas pela credora Recorrente na audiência de 07 de Julho, para além das informações do registo comercial das sociedades BB e CC (ver esquema supra indicado)
50. Das informações constantes do registo comercial resulta igualmente que a N… teve a sua sede na Avenida Manuel Xavier, 80, loja …, em Caminha entre 24 de Maio de 2010 e 24 de Janeiro de 2011 e foi representada na outorga do contrato de cessão de créditos pelo então Presidente do Conselho de Administração, JJ, o qual foi destituído em 20 de Novembro de 2010 (17 dias após a data que consta no contrato de cessão de créditos); Foram igualmente destituídos os então administradores P… (representada por LL, irmã de André e filha de DD) e S… (representada por ANDRÉ …), passando o Conselho de Administração a ser constituído na referida data por HH, ANDRÉ … e LL, tendo os 2 últimos renunciado em 22 de Janeiro de 2010 (2 dias após a data de assinatura do contrato promessa de compra e venda celebrado entre a BB e a CC);
51. A tais questões as testemunhas André e FF evadem-se pelo que uma vez mais comprova-se a falta de isenção do seu depoimento. Veja-se o depoimento supra transcrito de FF 25:09, aos 26.50 e aos 54.00 e da testemunha André … aos 01.04.57, 01.07.40 e 01:15
52. A testemunha FF, que assume de início que as empresas a quem formam comprados os créditos, eram do grupo do Sr. DD, depois de advertido pelo advogado muda o seu depoimento, e afinal as empresas já não são do grupo do Sr. DD, apesar de nem sequer conseguir identificar uma delas. É caso para se perguntar como é que tal depoimento pode merecer a credibilidade do tribunal?
53. Só que, conforme supra referido, o alegado pelas testemunhas não corresponde à verdade porque na realidade quer a N… quer a F… pertencem efectivamente ao grupo de empresas da família do Sr. DD.
54. A N…, a M… e a F… são controladas por DD através da CC II, de que é o único gerente, enquanto que a F…é pelo mesmo controlada através da NO…, de que é administrador único.
55. A M… e a N… são empresas controladas indirectamente por DD, pessoa que controla directamente a F… (único gerente da empresa e administrador único da NO…, detentora da totalidade do capital), merecendo igualmente destaque o facto de o capital desta sociedade ter sido adquirido pela NO… à BB em 11 de Novembro de 2009.
56. O reconhecimento na contabilidade da insolvente dos alegados créditos que supostamente sobre ela tiveram a N… e a F… foi logrado com o reconhecimento simultâneo de dívidas do igual montante à insolvente das sociedades M… e F… todas elas controladas por DD, tratando-se de um mero movimento contabilístico que visou a criação de falsos créditos sobre a insolvente para se poder simular a sua venda à BB.
57. De acordo com o vertido nos referidos contratos de cessão de créditos, a F… cedeu à BB, pelo preço de Eur. 90.000,00, créditos detidos sobre a CC no valor de Eur. 650.000,00 e a N…. cedeu também à BB, pelo preço de Eur. 60.000,00, créditos no valor de Eur. 403.000,00 euros detidos sobre a mesma CC:
58. Desconhece-se de que modo foram pagos pela BB os Eur. 10.000,00 do sinal da compra dos créditos à FI…, tendo sido apresentado extracto do Banco BPI relativo ao mês de Agosto de 2009 da já referida conta titulada pela JJ, conta essa que no início do referido mês tinha um saldo nulo,(cfr. Doc – do apenso C);
59. Merece particular atenção a transferência no valor de Eur. 20.000,00 efectuada no dia 17 pela OL…, empresa cuja gerência se encontrava deserta (em 15 de Junho de 2009, os gerentes LL e ANDRÉ … renunciaram, tendo este último sido renomeado gerente, mas apenas em 17 de Novembro de 2009) controlada a 100% pela NO… (50% directamente e 50% através da F…), cujo administrador é DD e que tem sede na Rua Barão Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, em Caminha;
60. Daqui resulta que, na prática, o vendedor financiou a compra;
61. Foram juntas as cópias de 2 cheques ao processo de insolvência (números 438591162 e 438591163) sendo os mesmos ilegíveis, pelo que não comprovam qualquer pagamento, destacando-se o facto de os seus números serem posteriores e sucessivos ao do cheque no valor de Eur. 22.000,00 (número 43859161) passado à CC como parte do sinal pago.
62. De acordo com a IES de 2009 (última apresentada antes da insolvência), as contas da CC desse ano foram certificadas pelo seu Revisor Oficial de Contas (MM – SROC, representada por NN) com reservas, que teriam de ser manifestadas quanto ao reconhecimento de créditos da CC sobre as sociedades M… e F…, no valor total de Eur. 1.053.000,00 que mais do que duplicaram a dimensão do balanço da CC de 31 de Dezembro de 2008 para 31 de Dezembro de 2009.
63. Dos factos expostos é forçoso concluir que os contratos em causa tiveram de ser fabricados e as contabilidades manipuladas e falsificadas com intuito de dar suporte às alegadas cessões de créditos que sustentariam e justificariam a quantia de Eur. 1.053.000,00 relativa ao sinal do contrato-promessa de compra e venda.
64. Face ao exposto, nunca o tribunal a quo poderia ter dado como provado o pagamento do valor do sinal de Eur. 1.075.000,00, e para mais com base em testemunhos que se revelaram parciais, contraditórios e repletos que pausas e hesitações que muito dizem sobre a pouca sinceridade e credibilidade dos respectivos depoimentos.
65. Para além das sociedades CC, S.A. e BB., são ainda empresas do grupo do Sr. DD, as sociedades F…, Lda, No…, S.A., S… Lda, KK, S.A., Fi…, Lda, Or…, Lda, V…, S.A., CC II, Lda, N…, S.A., Po…, Lda, e M…, Lda.
66. Da análise da respectivas informações comerciais, das mesmas resultam as ligações entre as supra referidas sociedades, e em concreto, a partilha de Administradores e gerentes, conforme mapas supra juntos (empresas por Administrador/Gerente e Administradores/Gerentes das Empresas), e que resumem o percurso das administrações e gerências das referidas empresas, assumidas por DD (marido de OO e pai de LL, ANDRÉ … e GG) controlando o conjunto de, pelo menos, 13 empresas relacionadas com a promoção imobiliária e a construção civil, controlo esse que é exercido directamente pelo próprio ou por interpostas pessoas.
67. Conclui-se igualmente que JJ foi um dos administradores/gerentes nomeados por DD para controlo indirecto das suas empresas (desde 1991), tendo-se apurado que assinou o contrato de cessão de créditos pela N…, sendo quase de seguida destituído de todos os cargos no grupo.
68. Conclui-se ainda que HH, marido de PP, que será irmã de DD, substituiu este e JJ como administrador/gerente em diversas empresas do grupo.
69. Sobre as sedes das empresas, conforme os mapas supra indicados, verifica-se que na Av.ª Manuel Xavier, 80, Loja …, em Caminha, têm ou tiveram sede as empresas N… SA (cedeu crédito à BB), FI…, LDA. (cedeu crédito à BB) e S…, LDA., (accionista directa da N… e que controla a FI… através da M… LDA), todas elas com o mesmo administrador/gerente, HH, que também é gerente da PO… e da M…Ldª sendo todas estas empresas controladas indirectamente por DD, através da KK - e da participada desta CC II, sociedades de que é administrador/gerente.
70. Estas empresas partilham ainda o mesmo ROC, a sociedade MM, SROC, Lda, ou os sócios da mesma a título individual, NN são os fiscais únicos das empresas BBL, CC, KK, N…, NO… e V…, sendo que a sede da MM, SROC, Lda, também coincidiu com a da BB (cfr certidão junta a fls).
71. Estas empresas partilham igualmente do mesmo contabilista, FF.
72. Também no que se refere à sede da denunciada BB, e da mera análise da certidão de registo comercial, é possível apurar a clara intenção de ocultar a mesma com vista a elidir o cumprimento das suas obrigações.
73. A deliberação para mudança da sede da Rua Barão Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, em Caminha, para a Av.ª Manuel Xavier, 80, Loja …, em Caminha, terá alegadamente sido tomada em Assembleia Geral celebrada em 07 de Abril de 2009, em que o Presidente da Mesa foi EE, que no Registo Comercial consta como Administrador Único da sociedade (por cooptação para o mandato que abrangeu o quadriénio 2006-2009, não tendo sido nomeado posteriormente qualquer outro administrador), enquanto que o secretário foi GG.
74. A referida assembleia deliberou por unanimidade mudar a sede social para zona de interioridade, com o objectivo de diminuir os encargos fixos através de um enquadramento fiscal mais favorável, mas alterou-a dentro do mesmo concelho.
75. Foram dados poderes totais ao administrador HH para requerer todos os documentos necessários às alterações aprovadas na referida Assembleia Geral, no entanto, tal senhor não era nem nunca foi administrador da sociedade.
76. Apenas em 27 de Maio de 2010 (mais de um ano após a alegada deliberação) foi efectuada a referida alteração da sede no Registo Comercial.
77. Em 22 de Fevereiro de 2012 ocorreu a assembleia para apreciação do relatório do Administrador da Insolvência da CC, onde a natureza do crédito da BB foi alterada de garantido para subordinado, pelo que se tornava pertinente à Vista Vertical reagir judicialmente.
78. Então, De acordo com a acta número 20, a Assembleia Geral celebrada em 02 de Março de 2012 deliberou rectificar a sede da sociedade do número 80 para o 88, em virtude de este não existir e, conforme nela referido, a sociedade estar a ser prejudicada pela falta de entrega de toda a correspondência e a alteração da sede para o nº 88 no registo comercial foi efectuada a 07 de Março de 2012.
79. Atente-se ainda à cópia da queixa-crime entretanto intentada e junta aos autos nos termos do disposto nos artº 425º e 651º do CPC, queixa essa que só veio a ser intentada após o encerramento da discussão e julgamento da causa nos autos em epigrafe, depois de se concluir que pela prática de actividades que eram claramente dirigidas para a constituição fictícia de créditos, com o claro intuito de defraudar os seus credores, quer através da simulação de documentos, contratos e contabilidades com o fim de criar falsos créditos garantidos para escapar com o património das empresas do grupo do Sr. DD ao pagamento das dívidas aos seus credores bancárias, nomeadamente o aqui credor e recorrente.
80. Atente-se igualmente a que na sequência da sentença de insolvência da sociedade V…. empresa igualmente pertencente ao grupo de empresas do Sr. DD, proferida no passado mês de Agosto de 2014 e que teve a assembleia de credores no passado dia 12 de Setembro, de quem também veio o Credor e aqui Recorrente a deparar-se com uma reclamação de créditos nesses processo da BB em tudo idêntica à apresentada nos presentes autos, e que igualmente se junta como doc. 2, nos mesmos termos dos já referidos artº 425º e 651º, ambos do CPC.
81. Desse documento a que o recorrente apenas teve acesso em Setembro de 2014, se retira que a sociedade BB em Janeiro de 2010 celebra não um mas dois contratos promessa com as empresas CC e V…, onde declara igualmente ter a sua sede na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja …, CP 4910-128 Caminha.
82. Por este contrato promete comprar pelo preço de Eur. 5.005.000,00, a totalidade do património da V…, sendo aqui, uma vez mais, uma pequena parte do sinal, de Eur. 50.0000,00 pagos através de cheque e Eur. 2.350.000,00 através, uma vez mais, de encontro de contas, em conta corrente entre as contraentes, por créditos que alegadamente deteria sobre a sociedade V….
83. A escritura, a ser realizada até 20 de Março de 2010, não o é e esta sociedade vem a intentar contra a sociedade V… acção que correu termos no 2º Juízo Cível de Paredes, acção esse que uma vez mais não é contestada e onde se obtém o reconhecimento da resolução do contrato de promessa de compra e venda, a condenação à restituição do sinal em dobro, no valor de Eur. 7.200.000,00, a condenação da V… ao pagamento da cláusula penal diária de Eur. 500,00 até efectivo e integral pagamento e a reconhecer o direito de retenção sobre as fracções em apreço no contrato promessa.
84. Se para o contrato promessa de compra e venda em apreço nos presentes autos já poderia restar poucas dúvidas sobre a actuação concertada entre a BB e a CC no sentido de pretender, mediante a criação fictícia de créditos, prejudicar a aqui credora e recorrente, com a repetição da mesmíssima situação no processo de insolvência da V…, sociedade igualmente dominada pelo Sr. DD com a mesma CC, os mesmos termos idênticos em ambos os contratos promessa de compra e venda, nas mesmas datas, o incumprimento em ambos e o recurso à via judicial para, na sequência de citação e não contestação, vir a obter a confissão dos factos e a condenação de preceito, todas as dúvidas são afastadas.
85. Houve inequivocamente uma actuação concertada para que as empresas do grupo do Sr. DD, com créditos em dívida à banca, diga-se á aqui credora e Reclamante, se tenham socorrido de um ardiloso esquema arquitectado para artificialmente criarem a existência de créditos garantidos por direito de retenção sobre os imóveis património destas empresas ligadas ao ramo da construção civil.
86. Fabricaram e simularam, para atingir os seus objectivos, documentos que sabem ser falsos, designadamente os contratos de cessão de créditos e os contratos-promessa de compra e venda supra descritos, e alteraram e adulteraram as contabilidades oficiais das empresas participadas tendo em vista a prossecução de tal finalidade.
87. Em resumo, resulta patente pelas actas das deliberações da assembleia geral da sociedade Vista Vertical, pelas sedes e gerentes/administradores partilhados, pelos dois contratos de promessa de compra e venda, com clausulas idênticas, celebrados com a BB e as sociedades CC e V…, ambas controladas por DD e onde a Vista Vertical aparece em ambos os casos a adquirir a quase totalidade do património imobiliários das sociedades promitentes vendedoras, declarando valores de sinais avultadíssimos, mas contabilisticamente diluídos em cláusulas duvidosas de encontro de contas em conta corrente e contratos de compra de divida, e depois todo o demais sucedido, com o inexplicável incumprimento destes contratos, onde se muda de ideias em menos de dois meses, e toda a estratégia de recurso à via judicial com sentenças condenatórias proferidas em tempo recordo, na sequência de acções não contestadas pela CC e V…, onde se vêm a reconhecer créditos avultadíssimos e garantidos por direito de retenção, sem que o credor hipotecário seja auscultado.
88. Por todo o supra exposto e pela ponderação de toda a prova documental junta aos autos, quer pela prova documental que ora se junta, julga-se, sem prejuízo de melhor entendimento que é forçoso alterar a matéria de facto dada como provada no que se refere às sedes das sociedades BB e CC, dar-se como não provado o pagamento do valor do sinal do contrato promessa de compra e venda de €1.075.000,00, e dar-se como provado que entre as duas sociedades, CC e BB houve e há a efectiva possibilidade de influir nas respectivas administrações.
B- Conclusões do Recorrente BB..
A. Concluiu a Exma. Sra. Juiz a quo, que o valor do crédito da credora BB reconhecido pelo A.L, deve corrigir-se o mesmo, passando a reconhecer-se o crédito da “BB.” no valor de €1.075.000,00;
B. Mais referindo, desta feita no que diz respeito à natureza do crédito da aqui recorrente, como crédito comum, por não integrar nenhuma das restantes classes de créditos, e assim deve ser graduado, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 47. ° e artigo 176.°, ambos do CIRE."
C. Se por um lado a aqui recorrente é obrigada a concordar com as consequências que a Exma. Sra. Juiz retira da eficácia da resolução operada, designadamente quando na sentença consta que deve repor-se a situação existente como se o contrato promessa objecto de resolução não tivesse sido celebrado, reconhecendo-se à aqui recorrente, nesse mesmo sentido, um crédito de valor igual ao sinal prestado, in casu, 1.075.000,00€.
D. Já no que diz respeito à qualificação desse mesmo crédito, não pode a aqui recorrente conformar-se com o disposto na decisão ora colocada em crise.
E. De facto, e conforme consta expressamente do art. 126° do CIRE, "A restituição do objecto prestado pelo terceiro só tem lugar se o mesmo puder ser identificado e separado dos que pertencem à parte restante da massa. Caso a circunstância prevista no número anterior não se verifique, a obrigação de restituir o valor correspondente constitui divida da massa insolvente na medida do respectivo enriquecimento à data da declaração da insolvência, e divida da insolvência quanto ao eventual remanescente.
F. Ou seja, o montante de 1.075.000,00 € constitui não dívida sobre a insolvente mas sim dívida da massa insolvente, devendo ser reconhecida nesses mesmos termos com as demais consequências legais.
G. Aliás, a Exma. Sra. Juiz a quo reconhece expressamente esse facto quando cita LC e JL nos termos supra expostos.
H. No entanto e quando toda a argumentação plasmada na sentença proferida levaria a concluir forçosamente pelo reconhecimento do crédito da aqui recorrente enquanto dívida sobre a massa insolvente, eis que a Exma. Sra. Juiz a quo contrariando a própria fundamentação constante da sentença decide de forma diversa.
I. Ora tal conclusão faz com que a sentença proferida enferme de nulidade nos termos do disposto na alínea c), do nº1, do art. 615° do CPC, nulidade que pelo presente se alega e pretende ver reconhecida com as demais consequências legais.
J. Ainda que tal não fosse doutamente entendido, sempre se dirá que se não por nulidade, a, aliás douta, sentença proferida deverá sempre e de todo o modo ser revogada e corrigida por outra que faça uma correcta aplicação do disposto no art. 126° do CIRE.
K. Foi dado como provado que a recorrente pagou efectivamente o montante de 1.075.000,OO€ à insolvente a título de sinal.
L. Foi concluído pela Exma. Sra. Juiz a quo que não se pode concluir que a sociedade credora “BB” fosse pessoa especialmente relacionada com a devedora "CC", logo não ocorre a verificação do disposto na alínea a) do artigo 48.° do CIRE.
M. Não foi provado a existência de má fé por parte da aqui recorrente, pelo que não foi atribuída razão ao Sr. Administrador da Insolvência na qualificação do crédito reconhecido à credora impugnante BB., como subordinado.
N. Já no que diz respeito aos efeitos decorrentes da resolução operada, a qual enfatize-se foi igualmente colocada em causa por recurso intentado sobre a decisão proferida no apenso C dos presentes autos, já não se pode, de algum conformar a aqui recorrente.
O. Dispõe o art. 126° nº 1 que a resolução tem efeitos retroactivos, devendo reconstituir-se a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado ou omitido.
P. Ou seja, no caso dos presentes autos, a aqui recorrente deveria desocupar os imóveis que ocupava atento o direito de retenção que lhe assistia por decisão judicial já transitada em julgado e à aqui recorrida Massa Insolvente da sociedade CC. incumbia proceder à devolução do sinal prestado, ou seja, a quantia de 1.075.000,OO€.
Q. Prevê o nº 4 do art. 126° que a restituição do objecto prestado pelo terceiro (in casu o sinal efectivamente pago) só tem lugar se o mesmo puder ser identificado e separado dos que pertencem à parte restante da massa.
R. Constando do mesmo artigo que caso a circunstância prevista no número anterior não se verifique, a obrigação de restituir o valor correspondente constitui dívida da massa insolvente na medida do respectivo enriquecimento à data da declaração da insolvência.
S. Na sequência da resolução do negócio inicia-se uma relação de liquidação, que visa uma liquidação adequada à própria finalidade normal do direito: o regresso ao estado económico jurídico anterior à frustração ou à alteração contratual e numa base quanto possível igualitária entre ambas as partes, remetendo o Código Civil para o regime da nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, razão pela qual, conforme refere Menezes Cordeiro "deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente, nos termos desse preceito.
T. Assim sendo, e no contexto da relação de liquidação acima descrita, terá a aqui recorrente direito a que a Massa Insolvente lhes restitua a quantia paga a título de sinal.
U. Constituindo esse mesmo crédito, nos termos do disposto no art. 126° e 51 ° n'º 1, alíneas c) e i) do CIRE crédito sobre a massa insolvente.
V. Ora, atendendo a que é dado como provado que a aqui recorrente efectivamente pagou os 1.075.000,00€ a título de sinal e que tal montante já tinha sido pago à data da declaração de insolvência, a obrigação de restituir tal montante decorrente da resolução operada constituirá, forçosamente, dívida da massa insolvente.
W. Pelo que sempre e de todo o modo, deverá a sentença proferida ser revogada e substituída por outra que reconheça o crédito da aqui recorrente no valor de 4.212.000,00€, com natureza garantida, atendendo ao direito de retenção judicialmente reconhecido sobre as verbas nº 1 a 9 do auto de apreensão.
X. Ou, na eventualidade da resolução em benefício da massa operada pelo Exmo. Sr. Administrador de Insolvência venha a ser declarada válida e eficaz por decisão transitada em julgado, ser reconhecido à aqui recorrente um crédito no valor de 1.075.000,OO€ enquanto dívida da massa insolvente, nos termos do disposto no art. 126° do CIRE, com as demais consequências legais.
*
Os Apelados não apresentaram contra alegações.*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.*
II- Do objecto do recurso.Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas são, no caso, as seguintes:
- Apreciar a decisão da matéria de facto, apurando se ela deve ou não ser alterada e, como consequência, se deve ou não ser mantida a decisão recorrida.
- Apreciar da invocada nulidade da decisão recorrida por contradição entre os fundamentos e a decisão, prevista no artigo 615, nº 1, als. c), do C.P.C..
- Apreciar se o crédito da Recorrente BB., constitui ou integra uma “dívida da massa insolvente” e não um “crédito sobre a insolvência”.
III- FUNDAMENTAÇÃO.
Fundamentação de facto.
A factualidade dada como assente e indemonstrada na sentença recorrida é a seguinte:
Factos provados.
1. Datado de 10/01/2010 foi celebrado o denominado “contrato promessa de compra e venda de imóveis”, entre a credora “BB” e a “CC”, relativa a 9 prédios pertencentes à “CC”, identificados em tal contrato. (alínea a) dos factos assentes)
2. A sociedade “CC.”, apresentou-se à insolvência em 30.12.2011 e a sentença da declaração de insolvência foi proferida em 04.01.2012, transitada em julgado em 24.01.2012.
3. Relativamente a tal contrato correu termos o processo nº. 3946/10.4TBGDM, do 1.º Juízo da comarca de Gondomar, que a insolvente “CC” não contestou, na qual foi proferida sentença em 11.07.2011, transitada em julgado em 30.09.2011, que declarou tal contrato promessa resolvido, determinando que os prédios em questão se mantivessem na titularidade da promitente compradora “BB”, tal como condenou a “CC”, a restituir à “Vista Vertical Serviços SA”, “o valor € 2.150.000,00 (dois milhões, cento e cinquenta mil euros) a título de sinal em dobro”. (alínea b) dos factos assentes)
4. A credora BB entregou à insolvente o pagamento do valor do sinal acordado no dito contrato, de € 1.075.000,00.
5. Por carta datada de 24.02.2012, o AI efectuou a resolução a favor da massa insolvente, do contrato promessa datado de 10.01.2010, celebrado entre a aqui impugnante “BB” e a insolvente “CC.”, tal como apreendeu para a massa insolvente os prédios, objecto de tal contrato, conforme auto de arrolamento datado de 10.05.2012. (alínea c) dos factos assentes)
6. O AI fundamentou o acto de resolução no disposto nos artigos 120º nºs 1, 2, 4 e 5 al) b) e 121º al) b) do CIRE, alegando, essencialmente:
a) Tratar-se de um contrato gratuito "dissimulado" inexistindo movimento financeiro nas contas bancárias da insolvente;
b) Haver má-fé da Autora (impugnante), que conhecia, aquando da negócio, que a promitente vendedora se encontrava em situação de insolvência ou de insolvência iminente;
c) Que a ora Autora (impugnante), conhecia que, com o negócio, prejudicava terceiros, o qual punha em causa a satisfação dos credores da insolvência;
d) Haver ou ter havido relação especial, de grupo ou de domínio, entre as duas sociedades (Autora e insolvente). (alínea d) dos factos assentes)
7. Até 19.06.2008, as duas sociedades, tiveram um administrador comum, DD. (artigo 3.º da base instrutória)
8. O administrador único da credora, EE, foi nomeado em 2008, acto registado na Conservatória do Registo Comercial de Caminha desde 19.06.2008. (artigo 8.º da base instrutória)
9. Sendo pessoa estranha à sociedade insolvente. (artigo 9.º da base instrutória)
10. Os órgãos sociais de uma e de outra sociedade, nomeadamente a administração, são totalmente distintos. (artigo 7.º da base instrutória)
11. Foi alterada a sede social da credora “BB.”, por unanimidade, em deliberação de assembleia de sócios, pela “acta numero catorze”, datada de 7.04.2009, para a Av. Manuel Xavier, n° … (corrigida na “acta numero vinte” datada de 2.03.2012, para o n.º 88), loja …, 4910-128 Caminha. (artigo 2.º da base instrutória)
12. Foi registada em 27.05.2010, a sede social da BB, que se situa na Av. Manuel Xavier, n° 88, loja …, 4910-128 Caminha. (artigo 2.º e 10.º da base instrutória)
13. Foi registada em 26.05.2010, a alteração da sede social da sociedade “CC”, da Avenida Comendador Ferreira de Matos, n.º 403, sala …, 4450 Matosinhos, para a Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, loja …, 4910-128 Caminha.
14. À data da celebração do aludido “contrato promessa de compra e venda” - 10 de Janeiro de 2010 –a identificada credora “BB” tinha Sede registada, na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, em Caminha, e a “CC”, tinha Sede registada na Avenida Comendador Ferreira de Matos, n.º 403, sala … em Matosinhos.
15. A “CC”, foi constituída e registada em 29.01.1996, com o objecto social de “compra, venda e revenda de propriedades e promoção de empreendimentos turísticos e imobiliários”.
16. A “BB” foi constituída e registada em 17.06.2008, com o objecto social de “compra, venda e aluguer de equipamentos para a construção, engenharia civil e obras públicas. Comercialização, fornecimento, montagem, manutenção e reparações gerais de equipamentos. Compra e venda de materiais para a construção civil.
Compra, venda e revenda de propriedades e promoção de empreendimentos turísticos e imobiliários. Gestão e administração de imóveis, aquisição de terrenos, construção e constituição de loteamentos, urbanizações e propriedades horizontais e a sua revenda no todo ou em parte. Atividades e serviços de contabilidade, gestão e apoio administrativo a empresas e particulares e serviços conexos. Consultoria para os negócios e gestão.”, tendo ocorrido alteração da firma que desde 06.07.2006 existia como “JJ”, com o objecto social de “Captação, tratamento e distribuição de águas; recolha e tratamento de águas residuais”.
17. A “BB” celebrou em 30.12.2009, com GG, o denominado “contrato de compra e venda” de imóvel, destinado a revenda.
Factos não provados
a) Que à data da celebração do aludido “contrato promessa de compra e venda” -10 de Janeiro de 2010 – a identificada credora BB e a Insolvente tinham Sede no mesmo local, isto é, na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, em Caminha. (artigo 1.º da base instrutória).
b) Que a credora BB jamais fez à insolvente o pagamento do valor do sinal acordado no dito contrato, isto é, €1.075.000,00. (artigo 4.º da base instrutória)
c) Que, relativamente às duas sociedades, nenhuma delas foi criada com capital de que qualquer delas fosse ou seja directa ou indirectamente a única titular. (artigo 5.º da base instrutória)
d) Que nenhuma das sociedades tem na outra participação maioritária de capital ou mais de metade dos votos ou qualquer direito ou possibilidade de designar órgãos de administração ou de fiscalização. (artigo 6.º da base instrutória)
e) Que a BB liquidou, pagou ou obteve o reconhecimento da isenção de IMT, previamente à invocada tradição dos imóveis objecto do contrato promessa de compra e venda alegadamente celebrado com a insolvente e resolvido pelo Senhor AI. (artigo 11.º da base instrutória - reclamação).
Fundamentação de direito.
A- Recurso de apelação interposto pela Recorrente Banco AA:
Apreciaremos agora a impugnação da matéria de facto pretendida pelo Apelante, pois sem a fixação definitiva dos factos provados e não provados não é possível extrair as pertinentes consequências à luz do direito.
Ora, como resulta do disposto nos artigos 640 e 662º do C.P.C., o recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto deve não só identificar os pontos de facto que considera incorrectamente como também especificar concreta e individualizadamente o sentido da resposta diversa que, em seu entender, a prova produzida permite relativamente a cada um dos factos impugnados.
Ao recorrente que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto exige-se, assim, que:
- Especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mencionando o diverso sentido em que se impõe decidir quanto a cada um dos factos impugnados, por referência ao que foi julgado provado na decisão recorrida (ou seja, que indique o sentido ou sentidos das respostas a dar, em substituição das consideradas);
- Fundamente as razões da discordância, especificando os concretos meios probatórios em que funda a impugnação;
- Quando se baseie em depoimentos testemunhais, que efectue a localização, por referência ao assinalado em acta, da parte dos depoimentos que considera sustentarem a sua versão.
Estas exigências impostas ao recorrente que impugne a matéria de facto são decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, visando-se com elas assegurar a seriedade do próprio recurso.
Mas elas não são alheias também ao princípio do contraditório – elas destinam-se a possibilitar que a parte contrária possa identificar, de forma precisa, os fundamentos do recurso, podendo assim discretear sobre eles, rebatendo-os especificadamente.
A impugnação da matéria de facto não gera a realização dum novo julgamento integral em segunda instância, constituindo antes um meio de sindicar a decisão da primeira instância quanto à decisão da matéria de facto – não envolve a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida, incidindo sobre pontos determinados da matéria, que ao recorrente compete identificar, aduzindo em complemento os concretos meios probatórios que, em seu entender, justificam uma diversa decisão.
Pretende-se que a Relação reaprecie e repondere os elementos probatórios produzidos nos autos, averiguando se a decisão da primeira instância relativa aos pontos de facto impugnados se mostra conforme às regras e princípios do direito probatório, impondo-se se proceda à apreciação não só da valia intrínseca de cada um dos elementos probatórios, da sua consistência e coerência, à luz das regras da normalidade e da experiência da vida, mas também da sua valia extrínseca, ou seja, da sua consistência e compatibilidade com os demais elementos.
Como é consabido, os meios probatórios têm por função a demonstração da realidade dos factos, sendo que, através da sua produção não se pretende criar no espírito do julgador uma certeza absoluta da realidade dos factos, o que, obviamente implica que a realização da justiça se tenha de bastar com um grau de probabilidade bastante, em face das circunstâncias do caso, das regras da experiência da comum e dos conhecimentos obtidos pela ciência.
Mas, como é óbvio, e convirá realçar, a liberdade na apreciação da prova não equivale a uma apreciação arbitrária das provas produzidas, uma vez que o inerente dever de fundamentação do resultado alcançado impedirá a possibilidade de julgamentos despóticos.
Na avaliação da prova testemunhal a fonte do conhecimento dos factos narrados pela testemunha é um elemento da maior importância para o julgador aferir da credibilidade do relato.
Como refere Alberto dos Reis, “Tem a maior importância esta exigência da lei, porque a razão da ciência é um elemento de grande valor para a apreciação da força probatória do depoimento…Desceu a lei a estas minúcias, porque uma vez destruída ou abalada a razão da ciência, o depoimento perde o valor ou fica notavelmente enfraquecido; e para a parte contrária poder atacar a razão da ciência e o tribunal poder avaliar até que ponto é exacta a razão invocada, muito interessa saber as condições e circunstâncias especiais de que a testemunha se socorre para justificar o seu conhecimento”.
Tecidos estes breves considerandos e revertendo agora à análise da situação vertente, à luz de tudo o exposto, passemos então à análise da decisão da matéria de facto, averiguando, se as respostas impugnadas foram ou não proferidas de acordo com as regras e princípios do direito probatório a ter em consideração.
Como resulta do supra exposto, a Apelante/Credor Reclamante impugna a materialidade fixada na decisão recorrida com os seguintes fundamentos:
A- Por um lado, consideraram-se como demonstrados na decisão recorrida os factos constantes sob os número 4), 7), 8), 9), e 10), que têm o seguinte teor:
4. A credora BB entregou à insolvente o pagamento do valor do sinal acordado no dito contrato, de € 1.075.000,00.
7. Até 19.06.2008, as duas sociedades, tiveram um administrador comum, DD (artigo 3.º da base instrutória)
8. O administrador único da credora, EE, foi nomeado em 2008, acto registado na Conservatória do Registo Comercial de Caminha desde 19.06.2008. (artigo 8.º da base instrutória)
9. Sendo pessoa estranha à sociedade insolvente. (artigo 9.º da base instrutória)
10. Os órgãos sociais de uma e de outra sociedade, nomeadamente a administração, são totalmente distintos. (artigo 7.º da base instrutória)
B- Por outro lado, e como consta da mesma decisão, não foram considerados como tendo logrado adesão de prova os factos inseridos sob as alíneas a), c) e d), que têm o seguinte teor:
a) Que à data da celebração do aludido “contrato promessa de compra e venda” -10 de Janeiro de 2010 – a identificada credora BB e a Insolvente tinham Sede no mesmo local, isto é, na Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, em Caminha. (artigo 1.º da base instrutória).
c) Que, relativamente às duas sociedades, nenhuma delas foi criada com capital de que qualquer delas fosse ou seja directa ou indirectamente a única titular. (artigo 5.º da base instrutória)
d) Que nenhuma das sociedades tem na outra participação maioritária de capital ou mais de metade dos votos ou qualquer direito ou possibilidade de designar órgãos de administração ou de fiscalização. (artigo 6.º da base instrutória)
Ora, no entender do recorrente, em respeito e com fundamento na integridade da prova produzida nos autos, que de modo detalhado descreve, deveria uma tal materialidade ter sido considerada como demonstrada e indemonstrada, respectivamente, nos moldes a seguir descritos:
- Que se dê como não provado o pagamento do valor do sinal estipulado no contrato promessa de compra e venda;
- Que se dê como provada que as duas sociedades BB e CC à data da celebração do contrato-promessa de compra e venda mantinham a mesma morada para efeitos de envio de correspondência;
- Que se reconheça as relações especiais entre as duas empresas, de administradores, sedes e continua influência do administrador da CC na BB, e não provados todos os demais supra enunciados.
Passemos então à análise do substrato probatório produzido nos autos, em que se fundamentou a convicção do tribunal e, designadamente, também daquele em que a Recorrente alicerça a sua pretensão impugnatória.
E a propósito da motivação positiva e negativa, respectivamente, atinente à materialidade ínsita nos factos 7 a 14, dos provados, e alínea a), dos não provados (nos quais se insere a matéria contida nos quesitos 1) a 3), da Base Instrutória, objecto de impugnação), refere-se na motivação da decisão recorrida a seguinte:
(…)
A prova documental constante dos autos foi conjugada com demais prova testemunhal, designadamente ouviram-se as testemunhas André, Nuno e FF.
(…)
A primeira testemunha ouvida, disse ser filho do administrador da sociedade insolvente CC. Disse esta testemunha que o pai, DD, é o administrador/gerente da sociedade insolvente e também foi administrador da sociedade BB até 2008, data em que vendeu esta sociedade a FS, investidor, passando nessa data, as funções de administrador único, a serem exercidas por EE, que nas palavras da testemunha, era pessoa estranha à CC. Acrescentou que desde essa venda, nada mais o seu pai ou ele próprio teve a ver com a sociedade BB.
Tais factos foram confirmados pelo depoimento da testemunha FF, contabilista de profissão, que exerceu funções de técnico oficial de contas nas duas sociedades simultaneamente, tendo afirmado aqueles factos por conhecimento pessoal tendo em conta a sua relação de trabalho com ambas as sociedades.
Soube esta testemunha dizer que desde Junho de 2008, os administradores das duas sociedades eram diferentes, e que em finais de 2008, deu-se a mudança de sede da BB para a Av. Manuel Xavier. Referiu ainda daquilo que era do seu conhecimento, que o Sr. DD e o Sr. EE, não eram amigos e não se conheciam, sabendo dizer que a BB foi adquirida pelo Sr. FS, ao primeiro e ficaram sociedades distintas, nada a ver uma com a outra.
A primeira testemunha disse que colaborava nas sociedades que o pai administrava e que chegou a fazer parte do conselho de administração de algumas, tendo sido um dos sócios fundadores da empresa BB. Esclareceu que esta ultima, inicialmente tinha outro nome, que era “JJ”, mas que foi um projecto que não deu frutos, razão pela qual alteraram posteriormente o respectivo objecto social, para “compra e venda de imóveis e revenda”.
Confirmou por ser do seu conhecimento pessoal que o pai vendeu a BB ao Sr. FS, investidor, em Junho de 2008, e este de seguida nomeou o Sr. EE como administrador único. O que foi relatado pela testemunha pode ser corroborado pela leitura da certidão de registo comercial da sociedade referida, na qual consta o registo da alteração do administrador único da sociedade BB, em 19.06.2008, conforme fls.27 a 31.
A primeira testemunha afirmou que a sede da BB mudou fisicamente da Rua Barão de São Roque, loja … no Centro Comercial Atlantic, para a Av. Manuel Xavier, no final de 2008, em Dezembro, tendo referido ter a certeza dessa data porque ele próprio auxiliou na mudança das instalações nessa altura.
Estes factos, foram confirmados integralmente pela testemunha FF. Esta testemunha referiu ter tido conhecimento pessoal dos factos que relatou, sabia quem tinham sido e quem são, os administradores das sociedades, bem como a localização das respectivas sedes da BB e da CC. A testemunha FF, também afirmou que a BB mudou a sede em finais de 2008, da Rua Barão de São Roque, loja … no Centro Comercial Atlantic, para a Av. Manuel Xavier, tendo dito que ele próprio sugeriu essa mudança para a nova morada, ao administrador Serafim Lopes, porque conhecia a localidade de Caminha, uma vez que possui casa na localidade há mais de 20 anos. Afirmou saber por isso, que na data da celebração do contrato promessa, em Janeiro de 2010, a BB já não possuía fisicamente a sua sede na Rua Barão de São Roque- Centro Comercial Atlantic, mas sim na Av. Manuel Xavier, n.º …, em Caminha.
Nesta parte, os depoimentos das duas testemunhas coincidem no que diz respeito à afirmação de que fisicamente a sede da sociedade BB mudou em Dezembro de 2008, da Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, para a Av. Manuel Xavier, em Caminha, apesar de apenas ter sido registada tal mudança de sede em 2010, conforme certidão de registo. Parecendo credíveis os depoimentos destas testemunhas, conclui-se que à data da celebração do contrato-promessa de compra e venda, 10.01.2010, as duas sociedades possuíam fisicamente sedes distintas. Se fossemos avaliar pelo registo comercial, igualmente se verifica que a CC registou a alteração da sua sede para a Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …, apenas em 26.05.2010, e a Vista Vertical por sua vez, registou a alteração da sua sede para a Av. Manuel Xavier, n.º 80 loja …, em 27.05.2010, o que não contradiz os depoimentos, de que à data do contrato celebrado, em 10.01.2010, as sociedades possuíam sedes distintas, embora no registo ainda não tivessem alterado as respectivas moradas e ainda assim, surgindo com moradas distintas à data da celebração do contrato-promessa, uma vez que apenas coincidem nas moradas por um dia, ou seja, apenas no dia 26.05.2010 estiveram registadas ambas com a mesma morada, Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja ….
Pela conjugação dos depoimentos da primeira (repostando-se à testemunha André …) e última testemunha (referindo-se à testemunha FF), das certidões de registo comerciais, e da leitura das fls. 80 a 84 do apenso C- cópia dos documentos designados “actas” de deliberações da sociedade “BB”, consideraram-se provados os factos dos pontos 7. a 14.
Atenta a conjugação do depoimento destas testemunhas, por se considerar plausível que assim ocorreu, e tendo ainda em conta que no próprio registo comercial, desde logo, a alteração da sede da CC para a Rua Barão de São Roque- Centro Comercial Atlantic, foi registada em 26.05.2010 (cfr. fls. 10), não pode considerar-se que na data de celebração do contrato promessa 10.01.2010, as sociedades tinham sede na mesma morada, pois isso mesmo não resulta das certidões de registo comerciais. Por outro lado, as missivas de fls. 146 a 153, juntas aos autos, no teor das quais se lê a morada indicada de ambas as sociedades como sendo idêntica, por se tratarem de simples documentos sem força probatória, sem mais, não se consideram suficientes para infirmar aquilo que foi dito pelas testemunhas, e o que se retira das certidões registo comercial. Como tal, considerou-se não provado o facto da alínea a).
(…)
Ora, em sustentação da sua impugnação alega a Recorrente que os depoimentos das testemunhas em que o tribunal se alicerçou não se revelaram merecedores da credibilidade que lhes foi conferida pelas seguintes razões:
- A testemunha André …, relativamente à mudança da sede da CC para Caminha, tendo começado por declarar que a “BB” terá saído do espaço do rés do chão que ocupava em final de 2008, levou a que em 2009, como esse rés do chão ficou vago, a CC tenha mudado a sua sede esse mesmo local (Rua Barão de São Roque, Centro Comercial Atlantic, Loja …), ou seja, saiu a primeira empresa e entrou a segunda, acabou, contudo, por declarar que, afinal, a sede da CC de Caminha era apenas uma sede social para efeitos de impostos, não tendo aí a trabalhar qualquer funcionário, razão pela qual se terá de concluir não ter prestado um depoimento isento, ao afirmar que para entrar uma empresa tinha de sair a outra, como se não fosse possível ter naquela morada várias sedes de empresa.
- Por outro lado, a testemunha FF declarou também que o local onde a CC instalou a sua sede, em Caminha, era uma sede social e não comercial, razão pela qual, em seu entender, se não percebe a discrepância entre a data em que as testemunhas referem ter ocorrido a mudança da sede e a data em que a mesma foi efectivamente registada.
- Acresce ainda que, quer os documentos juntos aos autos (as cartas juntas a fls. 146 a 153, datadas de Fevereiro e Março de 2010), quer o próprio contrato promessa de compra e venda, referem como sendo a sede da CC, na data celebração do contrato (Dezembro de 2010), a Rua de S. Roque, Centro Comercial Atlantic, loja ….
Ora, começando pela análise dos depoimentos das referidas testemunhas temos que, do facto de terem admitido ser a sede da CC uma sede social, de modo algum resulta, sem mais, que seja falso que para entrar uma empresa tenha tido de sair a outra que se encontrava instalada nesse mesmo local, pois que, mesmo não sendo sede comercial e, portanto, em que se não atenda clientela, nem por isso deixará de ser necessária a instalação de um lastro material mínimo de bens móveis, tais como mesas, secretárias, cadeiras etc., tendentes a permitir o desenvolvimento da sua actividade, sendo, por isso, perfeitamente normal que daí tenham sido retirados alguns móveis e colocados outros pertencentes à nova empresa que aí passou a ter a sua sede, mesmo que só social.
E no que concerne aos documentos em apreço idêntica nos parece ser a conclusão que com fundamentos neles se pode extrair com relação à sua relevância probatória no concernente à materialidade em apreço.
Na verdade, e no referente às cartas, mesmo sendo certo estar-se perante documentos emitidos por uma empresa com um relacionamento comercial directo com a Insolvente CC, foram todos emitidos pela mesma empresa, razão pela qual, mesmo se associados ou correlacionados com o aludido contrato, também se não poderá deixar de considerar, como se fez na decisão recorrida, que de modo algum se revelam, por si só ou em si mesmos, “suficientes para infirmar aquilo que foi dito pelas testemunhas, e o que se retira das certidões registo comercial”.
E o mesmo se nos afigura suceder com relação à demais materialidade objecto de impugnação, ou seja, á vertida nos quesito 1, da Base Instrutória, e constante do facto ínsito sob o nº 4), dos factos assentes, referente ao alegado pagamento do sinal.
A propósito da convicção positiva que levou à demonstração deste facto nos moldes em que, efectivamente o foi, refere a motivação da decisão recorrida o seguinte:
(…)
“Para prova dos factos do ponto 4., foi tido em conta a conjugação dos depoimentos das testemunhas André … e FF, e o teor do balancete geral de 2010, referente á actividade da CC, que está junto aos autos.
O primeiro disse ter tido conhecimento pessoal do contrato-promessa celebrado entre as referidas sociedades e que tais negociações iniciaram-se em 2009. Referiu que foram feitas as avaliações aos prédios de que era o próprio quem tinha as chaves e facultou o acesso aos prédios para serem feitas as respectivas avaliações, culminando tais negociações com a celebração do contrato-promessa no início do ano de 2010. Esclareceu, que na assinatura do dito contrato-promessa, foi igualmente assinado e entregue um cheque, pela BB a favor da insolvente, e disse saber por conhecimento próprio, que foi entregue no stand de vendas da CC. Referiu que o valor do cheque incluía o sinal do contrato-promessa, que afirmou que era de 1 milhão e 75 mil euros, montante este que também afirmou que se dividia em cerca de vinte mil euros que era o numerário do cheque, que confirmou que a CC recebeu da parte da BB. Explicou que a insolvente tinha dívidas e era condição do negócio celebrado, que a BB viesse a adquirir as dívidas da CC a terceiros, tendo dito ser do seu conhecimento que isso veio a ocorrer com contratos de cessão de dívidas, no montante de um milhão e cinquenta e três mil euros.
A testemunha FF, por sua vez, referiu que teve conhecimento do contrato promessa celebrado entre as duas sociedades. Começou por esclarecer que o Sr. Serafim Lopes, administrador único da BB, lhe disse que ia comprar os imóveis da “CC”. Disse saber que essas negociações começaram em 2009, e que o valor do negócio foi de um milhão e trezentos mil euros, existindo um cheque de sinal de vinte e dois mil euros, acrescido do valor de um milhão e cinquenta e três mil euros traduzidos na compra de créditos de outras empresas sobre a “CC”, o que perfaz no total um milhão e setenta e cinco mil euros que constituiu o total do sinal do contrato-promessa celebrado.
Esta testemunha explicou o seu conhecimento dos termos do negócio pela razão de ser contabilista de ambas as empresas, à data, esclarecendo que foi ele próprio que elaborou o Balancete Geral de 2010 da insolvente, confirmou a entrada na contabilidade da “CC”, do valor do sinal, de um milhão e setenta e cinco mil euros, facto que disse ter confirmado na contabilidade, sendo que afirmou, com isso, que o negócio entre as sociedades não foi simulado.
Acrescentou esta testemunha, nas suas palavras, que a sociedade “CC” tinha activos e passivo, e “estava normal” em 2009, quando iniciou as negociações com a “BB”, negociações essas que levaram á celebração do dito contrato-promessa.
Também a primeira testemunha referiu que a “CC” pretendia vender os prédios todos à “BB”, que consistiam em dois apartamentos hipotecados, quatro lojas comerciais livres de quaisquer ónus e três lotes de construção em altura, também livres de ónus e encargos. Adiantou que as negociações iniciaram-se em 2009, tendo nessa data sido requerida a avaliação dos referidos imóveis, pela “BB”.
Mais referiu a última testemunha a sua interpretação enquanto contabilista e TOC das empresas em questão, quando confrontado com fls.40 do Apenso G, (Balancete Geral da CC), que o balancete de 2010, reflecte créditos vendidos pelas empresas N… e Fi…, à “BB” e por esta comprados, e que no balancete surgem como “contas saldadas”.
Para corroborar os elementos que esta testemunha referiu, foram juntos aos autos cópias dos denominados “contratos de cessão de créditos” celebrados entre a “Fi…” e a “BB”, datado de 7.07.2009; e entre a “N…,” e a “BB”, datado de 3.11.2009, nos quais, do teor das respectivas clausulas segundas se pode ler o acto de cessão de créditos das primeiras outorgantes à segunda, respectivamente, dos créditos detidos sobre a devedora “CC”, a fls. 104 e seguintes do Apenso C.
Atenta a conjugação destes elementos dos quais resulta verificar-se a existência da dita cessão de dívidas da parte da CC para a BB, no valor de um milhão e cinquenta e três mil euros, e tendo em conta os depoimentos da efectiva entrega do cheque no valor de vinte e dois mil euros, conforme cópia do cheque junta aos autos, e confirmação pelos depoimentos das testemunhas de que ocorreu a entrada do valor de um milhão e setenta e cinco nil euros na contabilidade da CC, considerou-se provado o facto do ponto 4. e consequentemente, atenta a redacção do quesito, não provada a alínea b)”.
(…)
No que concerne a este aspecto temos que, pese embora a questão atinente aos valores dos créditos reconhecidos e constantes dos supra referidos contratos de cessão de créditos celebrados entre a “N…” e a “Fi…” e a “BB”, nos termos dos quais as duas primeiras cederam à segunda créditos por ambas detidos sobre a devedora “CC”, para além de questões que se prendem com a representação efectuada nesses contratos, nada de decisivamente comprometedor da validade formal e substancial desses contratos foi invocado, tendente a permitir concluir pela inexistência dos créditos que constituíram o objecto de tais contratos, pois que, uma tal conclusão não pode resultar, por si só, do facto de não haver convergência entre a esses valores contratualmente plasmados e os referenciados na contabilidade da “CC”, como sendo os débitos que possuía para com cada uma dessas empresas credoras cedentes, dado que, pese embora a existência de uma tal divergência, o certo é que tais créditos considerados contratual e respectivamente nos contratos celebrados com a “N...” e a “Fi…”, correspondem aos valores contabilísticos dos créditos detidos pela “Fi…” e pela “N…”, respectivamente, sobre a “CC”, sendo perfeitamente aceitável estar-se perante um lapso.
Por outro lado, e sendo certo que não é procedimento normal ou sequer, muito usual, dar quitação imediata relativamente ao cheque de 22.000,00 €, para pagamento do valor do restante sinal, e apenas ser depositado pela empresa que o recebeu em pagamento, no caso, a “CC”, seis meses após a sua emissão e quatro meses após a resolução do próprio contrato promessa de compra e venda que pretendia sinalizar, tendo-se apenas logrado demonstrar essa situação, associadas tão somente às “suspeitas”, e não mais, que, efectivamente, se levantam pelo facto de o cheque ter entrado e saído logo da contabilidade da “CC”, de modo algum permite concluir de um modo inequívoco, claro e com a segurança exigível, que tais fundos tenham retornado imediatamente, como se pretende, à “Vista Vertical”, ou que tenha sido canalizada para terceiro com ela relacionada.
Alega ainda a Recorrente a existência de uma autêntica “teia” de empresas, todas controladas directa ou indirectamente por DD, e designadamente, a “Norquiol”, a “Fi…”, a “M…” e “F…”, sendo que ao alegados créditos que sobre a Insolvente detinham as duas primeiras foi logrado com o reconhecimento simultâneo de dívidas de igual montante à Insolvente pela duas últimas empresas, estando-se perante um mero movimento contabilístico que visou a criação de falsos créditos sobre a Insolvente para se poder simular a sua venda à “BB”.
Todavia, mesmo sendo evidente e manifesta a “promiscuidade” existente entre estas empresas e as demais que o recorrente refere, em termos da participação directa ou indirecta do DD, o certo é que, na existência de prova consistente e credível de que os contratos de cessão de créditos em referência nos autos foram fabricados através da manipulação e falsificação das contabilidades das empresas que estiveram na sua origem e das intervenientes em tais contratos, dessa circunstância mais não resulta do que um fummus bonni ou uma séria probabilidade de que isso assim possa ter decorrido, que de modo algum se reveste da credibilidade e consistência exigível para se poder considerar ter logrado adesão de prova uma tal materialidade, para além de qualquer dúvida razoável, ou sequer para se poder afirmar ou reconhecer, como pretende o Recorrente, a existência de relações especiais entre as duas empresas, de administradores, sedes e continua influência do administrador da CC na BB.
Assim, e por decorrência de tudo o exposto, mantendo-se inalterada a matéria de facto a ter em consideração, improcede a apelação interposta, mantendo-se a decisão recorrida.
B- Recurso de apelação interposto pela Recorrente BB..
Invoca o Recorrente que a sentença recorrida enferma da nulidade prevista no art.º 615.º n.º 1 al. c), do Código de Processo Civil.
De acordo com esta disposição legal a sentença é nula quando os seus fundamentos estejam em oposição com a decisão, ou seja, entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se na fundamentação da sentença o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença.
Contudo, não deve confundir-se tal nulidade com o erro na de subsunção dos factos à norma jurídica: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade.
Como fundamento e, em síntese, alega que no que diz respeito à qualificação do seu crédito, como crédito comum, por não integrar nenhuma das restantes classes de créditos, e assim deve ser graduado, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 47. ° e artigo 176.°, ambos do CIRE., não pode conformar-se com a decisão recorrida, pois que, conforme consta expressamente do art. 126°, nºs 4 e 5, do CIRE, “A restituição do objecto prestado pelo terceiro só tem lugar se o mesmo puder ser identificado e separado dos que pertencem à parte restante da massa” e, “caso a circunstância prevista no número anterior não se verifique, a obrigação de restituir o valor correspondente constitui divida da massa insolvente na medida do respectivo enriquecimento à data da declaração da insolvência, e divida da insolvência quanto ao eventual remanescente”.
Assim sendo, em seu entender, o montante de 1.075.000,00 €, constitui dívida da massa insolvente e não dívida sobre a insolvente, devendo ser reconhecida nesses mesmos termos com as demais consequências legais.
Aliás, a própria decisão recorrida reconhece expressamente esse facto e, no entanto, quando toda a argumentação aí plasmada levaria a concluir forçosamente pelo reconhecimento do crédito da aqui recorrente como dívida sobre a massa insolvente, essa decisão, contrariando a sua própria fundamentação, decidiu de forma diversa, enfermando, assim, a decisão recorrida de uma causa de nulidade, decorrente da existência de uma contradição entre os seus fundamentos e a própria decisão, em conformidade com o que se dispõe no artigo 615, nº 1, al. c), do C.P.C..
De qualquer forma, e ainda que assim se não entenda, na sequência da resolução do negócio, inicia-se uma relação de liquidação, que visa uma liquidação adequada à própria finalidade normal do direito: o regresso ao estado económico jurídico anterior à frustração ou à alteração contratual e numa base quanto possível igualitária entre ambas as partes, remetendo o Código Civil para o regime da nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, razão pela qual, “deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente, nos termos desse preceito”.
E, assim sendo, sempre terá a Recorrente direito a que a Massa Insolvente lhe restitua a quantia paga a título de sinal, constituindo esse mesmo crédito, nos termos do disposto no art. 126° e 51 ° n'º 1, alíneas c) e i), do CIRE, um crédito sobre a massa insolvente.
Ora, a propósito da questão suscitada refere-se na decisão recorrida o seguinte:
(…)
Uma vez que foi efectuada a resolução do contrato-promessa, importa atender nas consequências da mesma, uma vez que no caso concreto em particular, salvo melhor opinião, tais consequências vão contender com a extensão do crédito reconhecido.
Dispõe o artigo 126.º n.º1 do CIRE, que “A resolução tem efeitos retroactivos, devendo reconstituir-se a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado ou omitido, consoante o caso.”
Em consequência, nas palavras de Maria do Rosário Epifânio “deve ser restituído o que houver sido prestado (em concordância aliás, com o regime geral da resolução previsto no Código Civil, no seu artigo 434.º), com as limitações do artigo 126.º” (do CIRE).
Por seu lado, L. Carvalho Fernandes e João Labareda referem “Em face do que se consagra (…) no caso de o direito do terceiro se traduzir no reembolso do que pagou ao insolvente, estaremos, decerto, perante um crédito sobre a massa.” E mais á frente “Assim, sendo a aquisição a título oneroso, o terceiro tem de restituir tudo o que lhe tenha sido prestado pela insolvente, por força do regime geral de efeitos da insolvência contido no n.º 1 do artigo 126.º”.
No caso concreto em análise, uma vez que se provou no ponto 4. dos factos provados, que a credora BB realizou a efectiva entrega à insolvente, do pagamento do valor do sinal acordado no dito contrato, no montante de € 1.075.000,00, a resolução deste contrato-promessa em beneficio da massa insolvente, importa a reconstituição da situação que existiria se o contrato-promessa não tivesse sido celebrado ou seja importa a devolução em singelo, pela insolvente, do valor que lhe foi efectivamente entregue pela credora, por causa da celebração daquele contrato-promessa, que foi objecto da resolução em benefício da massa.
O mesmo raciocínio se aplicaria, caso não tivesse já ocorrido nos autos da insolvência, o auto de arrolamento operado pelo A.I. sobre os imóveis objecto mediato do contrato-promessa, de que tivesse havido traditio, se a credora tivesse ficado com os imóveis em seu poder, atentos os efeitos retroactivos da resolução em benefício da massa, deveria agora proceder à sua entrega, à insolvente.
Do que se trata, entenda-se, é da destruição dos efeitos do contrato-promessa, em obediência à verificação de qualquer das alíneas do n.º 1 do artigo 121.º do CIRE, como se considera que no caso concreto ocorreu face à resolução incondicional levada a cabo pelo A.I. - embora se considere que com diferente fundamento do invocado, ocorreu antes a constituição pelo devedor de garantia real nos termos da alínea c), pois no caso o incumprimento do contrato-promessa que apenas á insolvente se deveu, levou ao reconhecimento pela sentença transitada, do direito de retenção a favor da credora impugnante -, independentemente do contrato-promessa encontrar-se resolvido por sentença transitada em julgado, como se provou no ponto 3. Assim é, uma vez que os efeitos da resolução em benefício da massa insolvente não ficam prejudicados pela existência daquela resolução transitada em julgado, operada de acordo com o regime de resolução do artigo 434.º do Código Civil, tendo em conta o regime especial da resolução em benefício da massa previsto para as insolvências, e desde logo face à maior abrangência desta resolução, equiparada inclusive aos efeitos da impugnação pauliana, (veja-se para tanto, o disposto no artigo 127.º do CIRE).
Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda “Com efeito, no caso de resolução de actos onerosos do insolvente, resulta que a contraparte fica investida no direito de repetir o que prestou, estando, evidentemente, vinculada a devolver o que recebeu”, entendimento este, com o qual se concorda inteiramente.
Como tal, a retroactividade da resolução operada em benefício da massa restringe o crédito da credora impugnante ao montante de €1.075.000,00, que foi o valor efectivamente entregue pela credora “BB”, à insolvente, como resultou provado, e que deverá pois, ser devolvido (em singelo, sublinhe-se) pela insolvente, restituindo-o àquela credora, repondo-se deste modo a situação que existiria se não tivesse sido celebrado o contrato-promessa de compra e venda dos imóveis, entre aquelas sociedades.
Pelo exposto, verificando-se a existência de erro no valor do crédito da credora BB reconhecido pelo A.I., deve corrigir-se o mesmo, passando a reconhecer-se o crédito da “BB.” no valor de €1.075.000,00”.
(…)
“Concordando-se com o ensinamento explanado, e verificando-se, atentos os factos provados, que não estão preenchidos os requisitos previstos nas alíneas do n.º 2 do artigo 49.º, e do artigo 48.º do CIRE, não pode atribuir-se razão ao Sr. Administrador da Insolvência na qualificação do crédito reconhecido à credora impugnante BB., como subordinado, considera-se pois que não tem tal qualificação.
Todavia, e porque o acto de resolução destruiu ab initio os efeitos do contrato-promessa de compra e venda, devendo repor-se a situação existente como se o mesmo não tivesse sido celebrado, consequentemente não pode reconhecer-se a existência do direito de retenção - que resultaria da sentença proferida no processo comum, mas que, bem se entenda, não produz efeitos no apenso da reclamação de créditos no processo de insolvência, desde logo, porque os credores da insolvência não foram partes naquele processo comum, e como tal sempre estariam impossibilitados de discordar daquela, vendo diminuídos desse modo, os direitos de defesa dos respectivos créditos – o que traz em consequência, improceder a pretensão da credora BB no reconhecimento do seu crédito como garantido, como provisoriamente assim havia sido qualificado na lista provisória de créditos reconhecidos, atenta a noção de créditos garantidos que nos é dada pela alínea a) do n.º 4 do artigo 47.º do CIRE.
Como tal, o crédito da Vista Vertical apenas pode ser qualificado como crédito comum, por não integrar nenhuma das restantes classes de créditos, e assim deve ser graduado, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 47.º e artigo 176.º, ambos do CIRE”.
(…)
Aqui chegados, desde logo e com linear clareza se impõe sejam extraídas as seguintes conclusões:
- Em primeiro lugar, como óbvia flui a conclusão de que a decisão recorrida enferma, efectivamente, da arguida nulidade, por existência de contradição entre os seus fundamentos e a própria decisão, ou seja, a decisão proferida não surge como decorrência lógica ou conclusão legítima decorrente das premissas contidas na sua fundamentação;
- E, por outro lado, parece-nos também incontroverso, que o crédito da Recorrente, como de resto assim se reconhece na decisão recorrida, constitui, de facto, uma dívida da massa insolvente e não, como aí se decidiu, um crédito sobre a insolvência.
Na verdade, e como referem L. Carvalho Fernandes e João Labareda, “se a identificação e a separação do objecto não forem possíveis, determina o nº 5 – do artigo 126, do CIRE – que deve ser restituído o valor correspondente. Todavia, a restituição desse valor segue dois regimes diferentes.
Assim, a parte desse valor que represente enriquecimento da massa insolvente à data da declaração de insolvência constitui dívida da massa insolvente; a parte restante, se a houver, constitui dívida da insolvente.
Se tivermos presente o regime destas duas modalidades de pagamento destas duas modalidades de dívidas, facilmente se compreende que a preocupação do legislador foi a de assegurar o regime mais favorável ao terceiro quanto ao que, na prestação por ele feita e que deva ser restituída, constituir enriquecimento sem causa”.
Destarte, concluem estes Autores que “Em face do que se consagra nos nºs 4 e 5 deste artigo 126, e mau grado a sua omissão, a propósito desta matéria, no caso de o direito do terceiro se traduzir no reembolso do que pagou ao insolvente, estaremos, decerto, perante um crédito sobre a massa”, ou seja, e reportando à presente situação, o crédito da Recorrente, constitui ou integra uma “dívida da massa insolvente” e não um “crédito sobre a insolvência”, como se concluiu na decisão recorrida.
De tudo o acabado de expender à evidência resulta que, efectivamente, assistindo ao Recorrente o direito a que a Massa Insolvente lhe restitua a quantia paga a título de sinal em decorrência do contrato promessa em referência nos autos, tal crédito constitui uma dívida da massa insolvente, nos termos do disposto no art. 126° e 51 ° nº 1, alíneas c) e i) do CIRE, o que, contudo, já assim não sucederia se se estivesse perante uma indemnização da contraparte, decorrente da resolução de contrato, situação em que se constituiria um crédito sobre a insolvência.
Isto assente, como é consabido, as mais comuns “dívidas da massa da herança” aparecem enumeradas no artigo 51, do CIRE, sendo que, a identificação desta categoria de dívidas revela-se de basilar importância dado o especial regime de pagamento de que beneficiam, em confronto com a generalidade das dívidas da insolvência que, com elas, concorram aos bens do insolvente, pois que, em conformidade com o disposto no nº 1), do artigo 46, do CIRE, tais dívidas da massa insolvente são pagas com precipuidade, significando isto que os créditos sobre a insolvência, independentemente da sua categoria, são preteridos no confronto sobre os créditos sobre a massa.
Assim, dada a manifesta nulidade da decisão recorrida quanto à qualificação e graduação do crédito da Recorrente BB, e tendo em consideração o que se dispõe no artigo 665, nº 1, do C.P.C., que vai no sentido de que, ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, deverá o tribunal conhecer do objecto da acção, decide-se determinar que o crédito da Recorrente BB, enquanto dívida da massa insolvente, enumerado no art. 51.º, do C.I.R.E., seja paga com prioridade sobre os demais créditos graduados.
Sumário- artigo 663, nº 7, do C.P.C..
I- Em face do que se consagra nos nºs 4 e 5 deste artigo 126, o CIRE, o direito do terceiro traduzido no reembolso do que pagou ao insolvente, constitui ou integra uma “dívida da massa insolvente” e não um “crédito sobre a insolvência”.
IV- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em:
- Julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela Recorrente Banco AA., mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.
- Julgar procedente a apelação interposta pela Recorrente BB e, em consequência, anular a decisão recorrida, quanto à qualificação e graduação do crédito desta Recorrente, determinando-se que tal crédito, enquanto dívida da massa insolvente, enumerada no art. 51.º, do C.I.R.E., seja paga com prioridade sobre os demais créditos graduados.
- Em tudo o demais mantem-se na íntegra a decisão recorrida.
Custas da Apelação pela Recorrente Banco AA.
Sem custas a Apelação interposta pela BB.
Guimarães, 16/04/2015.
Jorge Teixeira
Manuel Bargado
Helena Melo