Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 442/13.1TBVLN-C.G1 |  |
REJEIÇÃO DO RECURSO
APRESENTAÇÃO À INSOLVÊNCIA
ÓNUS DA PROVA
II- A “ratio essendi” desse ónus de indicação destina-se a permitir, por um lado, que o tribunal de recurso fique habilitado a reconhecer de forma inequívoca os concretos segmentos da prova pessoal produzidos na audiência final suscetíveis de inculcar ou confirmar o “error in iudicando” que o apelante assaca à decisão da questão de facto, e, por outro lado, a permitir que a parte contrária possa exercer na plenitude a contraditoriedade relativamente aos argumentos que o apelante convoca para defender decisão diversa sobre a factualidade que considera indevidamente julgada.
III- Esse ónus não pode considerar-se cumprido pela simples transcrição, ainda que integral, dos depoimentos produzidos e fonograficamente registados na audiência final.
IV- O incumprimento de tal ónus implica a rejeição do recurso, na parte respeitante, sem possibilidade sequer de introdução de despacho de aperfeiçoamento.
V- A alínea i) do nº 2 do art. 186º do CIRE consagra uma presunção absoluta de que a violação dos deveres de cuidado nela descrita é a causa da insolvência da sociedade administrada.
VI- Por seu turno, a alínea a) do nº 3 do mesmo artigo 186º, para além de uma presunção relativa de culpa qualificada, consagra outrossim uma presunção, ainda que juris tantum, de causalidade, pelo que competirá ao sujeito que incumpriu o dever (legal) de apresentação à insolvência o ónus da prova de que a situação de insolvência ou o seu agravamento se ficou a dever a outros fatores, designadamente, as condições de mercado ou a conjuntura económica.
I- RELATÓRIO
Declarada a insolvência de T., Lda., a interessada/credora I., SA. apresentou alegações escritas ao abrigo do disposto no artigo 188.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), pugnando pela qualificação da insolvência como culposa.
O administrador da insolvência emitiu parecer, nos termos do disposto no artigo 188.º, n.º 2, do CIRE, pronunciando-se pela qualificação da insolvência como culposa e pela atribuição da responsabilidade de tal facto à sócia-gerente da devedora, S.
Os autos foram com vista ao Ministério Público, para os efeitos do artigo 188.º, n.º 3, do CIRE, aderindo à argumentação aduzida pelo administrador da insolvência, emitindo parecer no sentido da qualificação da insolvência como culposa.
Cumprido o disposto no artigo 188.º, n.º 5, do CIRE, a visada deduziu oposição, pugnando pela qualificação da insolvência como fortuita.
Respondeu a requerente I.Ldª, preconizando que seja julgada improcedente a oposição deduzida.
Designou-se data para realização da audiência prévia, no âmbito da qual se proferiu despacho saneador em termos tabelares, se definiu o objeto do litígio e se fixaram os temas da prova.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com observância das formalidades legais.
Foi proferida sentença na qual se decidiu:
a) Qualificar a insolvência da sociedade T., Lda. como culposa;
b) Julgar afetado pela qualificação da insolvência como culposa a gerente da sociedade insolvente, S.;
c) Decretar a inibição de S. para administrar patrimónios de terceiros por um período de 3 (três) anos;
d) Declarar S. inibida para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa por um período de 3 (três) anos;
e) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por S. e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
f) Condenar S. a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do seu património.
Não se conformando com o assim decidido, veio a identificada sócia-gerente S. interpor o presente recurso, o qual foi admitido como apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes
CONCLUSÕES:
1- A Douta Decisão proferida pelo Tribunal a quo viola por errada interpretação e aplicação o disposto nos artigos 83.º, n.º 3 e 186.º do C.I.R.E., pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que qualifique como fortuita a insolvência da empresa T. Limitada, com todas as consequências legais.
2- O artigo 186.º do C.I.R.E. prevê a qualificação da insolvência como culposa quando da actuação dolosa ou com culpa grave dos seus administradores resulte a criação ou agravamento da situação de insolvência (n.º 1), fixando os comportamentos que objectivamente caracterizam como culposa a insolvência (n.º 2) e aqueles que fazem presumir a culpa grave do agente infractor (n.º 3).
3- O artigo 83.º n.º 3 deixa na livre disposição do julgador a qualificação da insolvência como culposa havendo recusa de prestação de informações ou de colaboração por parte do devedor.
4- É jurisprudência unanime que a verificação da existência de culpa grave do devedor (ou seu representante), não tem como consequência directa e necessária a qualificação da insolvência como culposa, tendo ainda de ser demonstrada a existência de nexo de causalidade entre tal conduta e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
5- Os requisitos da insolvência culposa são efectivamente o facto praticado ou omitido pelo devedor, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, a culpa qualificada e o nexo de causalidade entre a actuação e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
6- Só os administradores que contribuam efectivamente e de forma relevante para a situação de insolvência é que podem ser afectados pela qualificação da insolvência como culposa. Cfr. AC. TRP de 20.10.2009- P 573/06.5TJVNG-G, R Guerra Baganha, a título de exemplo.
7- A douta sentença não imputa à recorrente qualquer comportamento criador da situação de insolvência.
8- O tribunal a quo entende que não houve nexo de causalidade entre a falta de depósito das contas da sociedade e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
9- Não resulta dos factos provados a omissão do dever de apresentação à Insolvência e que este tenha contribuído para agravar a situação de insolvência; a sociedade devedora até apresenta resultados menos negativos em 2012 que em 2011 (facto provado 10.) e à data do requerimento de insolvência não estavam ainda fechadas as contas referentes a 2013; não havia quaisquer processos judiciais pendentes contra a empresa, designadamente por dívidas a fornecedores.
10- Não existe qualquer prova de que a recorrente exercesse na empresa uma qualquer tarefa própria da gerência, nem tal pode extrair-se do facto de acompanhar o António Portela Cividades nas negociações com a requerente da Qualificação (factos provados 18. e 20.) ou ser ela a assinar os cheques e letras entregues a esta fornecedora, pois foi unanime o reconhecimento de que a sociedade era gerida de facto pelo mencionado Cividades.
11- A matéria do facto não provado 1., designadamente a referente à gestão a empresa e pagamentos a fornecedores pelo AP., deverá ser levada aos factos provados, atendendo ao facto provado 18. e a que do facto provado 20. não resulta o contrário.
12- O facto não provado 5. deve ser levado aos factos provados, pois resulta quer do Relatório, inserto a fls…, quer do depoimento gravado do A.I. que a recorrente por intermédio da mandatária, no tempo limite lhe prestou colaboração escassa, mas que lha prestou, o que obviamente sucedeu até à elaboração do Parecer p. e p. no artigo 188.º do C.I.R.E.
13- Não estão preenchidos os pressupostos p. e p. no artigo 83.º n.º 3 do C.I.R.E., pois a recorrente não se recusou a prestar informações ou a colaborar com o A.I., prestou a colaboração que lhe foi possível, de acordo com os dados de que dispunha, através da sua mandatária e do gabinete de contabilidade, nada impondo na lei que tal colaboração tenha de ser pessoal: Assim a insolvência não deverá ser qualificada como culposa ao abrigo deste dispositivo legal, contrariamente ao doutamente entendido pelo Tribunal a quo.
14- A relação de tipo conjugal entre a recorrente e o AP. não se verificava à data da insolvência como resulta do depoimento das várias testemunhas que deram conta de que ele desapareceu para parte incerta e que ela emigrou para a Suíça, onde foi residir com a irmã.
15- O facto não provado 6. deverá ser levado aos factos provados, desde logo atendendo ao relatório do Sr. Administrador de Insolvência que refere a existência de créditos de montante considerável, que não conseguiu cobrar, o que apurou da leitura do último balancete que recebeu da contabilidade.
16- A alínea i) do n.º 2) do artigo 186.º do C.I.R.E. exige para se mostrar preenchida a verificação reiterada e cumulativa de duas condutas: violação dever de apresentação à insolvência e do dever de colaboração, até à data da elaboração do Parecer p. e p. no artigo 188.º n.º 2. do C.I.R.E.
17- Não consta da douta Sentença qualquer referência de que a recorrente não tenha reiteradamente apresentado a sociedade devedora à insolvência.
18- A requerente cumpriu o dever de colaboração p. e p. na segunda parte do dispositivo da al. i) do artigo 186.º do C.I.R.E., no limite do prazo concedido para a resposta à solicitação do Sr. Administrador, o que lhe permitiu, designadamente identificar credores e devedores e alcançar os valores mencionados nos factos provados 9. a 15. e facto não provado 6., sendo sintomático do respeito desse prazo o facto provado 8. e a data de elaboração do Relatório inserto a fls… para apreciação na Assembleia de Credores.
19- Ao considerar preenchidos os dispositivos da alínea i) o Mm.º Juiz violou este dispositivo por errada interpretação e aplicação, pois a realidade é que não se mostram preenchidos os requisitos cumulativos do seu preenchimento quer no que respeita à falta reiterada de apresentação à insolvência, quer quanto à falta de colaboração mencionada na segunda parte do dispositivo, que obviamente não se verificou.
20- A presunção p. e p. na al. b) do n.º 3 do artigo 186.º do C.I.R.E. foi afastada na Douta Sentença.
21- A recorrente não contribuiu para a criação ou agravamento da situação e insolvência ao não apresentar a empresa à insolvência nos três anos anteriores à declaração, pois como resulta do teor da Douta Sentença, de acordo com o A.I. a falência técnica já existia anteriormente.
22- Acresce que, no âmbito da empresa não existiam quaisquer sinais exteriores que apontassem à recorrente a precaridade da situação financeira – não havia quaisquer processos contra a empresa- e internamente a recorrente desconhecia os meandros da gestão, a cargo do A…, sendo que a TOC também nunca a alertou para qualquer situação relacionada com tal.
23- Cabia à requerente da qualificação da insolvência a demonstração do nexo de causalidade entre a situação que a empresa apresentava à data da declaração de insolvência e a que poderia existir se a recorrente tivesse requerido a apresentação à insolvência – tal prova não foi por qualquer forma efetuada.
24- A qualificação da insolvência como culposa pressupõe não apenas a existência de culpa grave do administrador ou gerente da sociedade, mas que tal culpa tenha como consequência, isto é, seja causadora, contribua de forma relevante e preponderante, para a insolvência, prova que cabia à requerente da Insolvência, prova que não se mostra realizada.
25- Pelo que, a Douta Decisão recorrida violou, por errada interpretação e aplicação o disposto nos artigos 83.º n.º 3 e 186.º do C.I.R.E., o que tudo deverá conduzir à sua revogação e substituição por nova decisão, que reapreciando a prova produzida, leve aos factos provados o conteúdo dos n.ºs 1, 5 e 6 dos factos não provados, julgue não verificados os requisitos previstos no artigo 186.º do C.I.R.E. para a qualificação da insolvência como culposa, face à prova produzida e sua correta interpretação e valoração e qualifique a insolvência como fortuita, com todas as consequências legais.
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O Ministério Público apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.
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Após os vistos legais cumpre decidir.
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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Cód. Processo Civil.
Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pela apelante, são essencialmente duas as questões a resolver:
. determinar se o tribunal a quo incorreu num error in iudicando, por deficiente avaliação ou apreciação das provas e consequentemente se, reponderado esse julgamento, os factos elencados sob os números 1, 5 e 6, que o tribunal a quo considerou não provados, devem antes considerar-se provados.
. determinar se estão verificados os pressupostos em que assentou a decisão recorrida para qualificar a insolvência como culposa nos termos do disposto no art. 186º, nº 2, al. i) e nº 3, al a) do C.I.R.E., com a consequente afetação (nos termos do art. 189º do mesmo diploma legal) da apelante.
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III- FUNDAMENTOS DE FACTO
O tribunal de 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
1. A fls. 41 a 45 dos autos principais foi decretada a insolvência de T., Ldª.
2. A insolvente é uma sociedade por quotas cujo objeto social é o comércio por grosso e retalho de ferragens, ferramentas manuais, artigos para canalização e aquecimento, ar condicionado e material de piscinas, de materiais de bricolage, equipamento sanitário e de sauna, materiais similares para construção, em qualquer material, e as actividades de instalação, manutenção e reparação de sistemas de aquecimento (inclui colectores não eléctricos de energia solar), ventilação, refrigeração ou climatização (inclui ar condicionado) em edifícios, incluindo ainda as actividades de manutenção da qualidade do ar interior em edifícios.
3. Tem o capital social de 5.000,00 €, distribuído da seguinte forma: S., detentora de uma quota de 3.500,00 €; M., detentora de uma quota de 750,00 €; J., detentor de uma quota de 750,00 €.
4. A gerente nomeada da insolvente é a requerida S., o que sucede desde 2.11.2006.
5. A insolvência da devedora foi requerida pelo credor J.
6. Para efeitos de obter os elementos necessários à elaboração do relatório a que alude o artigo 155.º, n.º 1, do CIRE, o Sr. Administrador de Insolvência endereçou, em 30.10.2013, à requerida, na qualidade de sócia-gerente da insolvente, uma carta registada para a morada fixada na sentença de declaração de insolvência solicitando-lhe o envio dos seguintes documentos: documento explicando a actividade ou actividades a que a insolvente se tivesse dedicado nos últimos três anos e os estabelecimentos de que fosse titular, bem como para que esclarecesse o que entendesse sobre as causas da situação em que a insolvente se encontrava; a lista de todas as acções e execuções pendentes contra a insolvente; a relação dos bens detidos em regime de arrendamento, aluguer ou locação financeira; o mapa do pessoal à data da declaração da insolvência; os dossiês fiscais relativos aos exercícios de 2011 e 2012, incluindo o Balanço e Demonstração de Resultados, que poderiam ser substituídos pelas Informações Empresariais Simplificadas (IES); os balancetes analíticos das contas do Razão Geral reportado à data da sentença de declaração da insolvência; a lista dos credores da insolvente (incluindo os trabalhadores), com as respectivas moradas, os números de identificação fiscal e montantes inscritos no balancete e reportado à data da sentença de declaração da insolvência; a lista dos devedores da insolvente, com as respectivas moradas, números de contribuinte, montantes em dívida e indicação das possibilidades de cobrança reportada à data da sentença de declaração da insolvência; a indicação da senha das declarações electrónicas da insolvência; a certidão permanente actualizada; o cartão de pessoa colectiva; a reunião dos livros e restante documentação de suporte da contabilidade dos últimos sete anos, bem como a informação da data, da hora e do local onde poderia efectuar o seu levantamento, para efeitos de apreensão; a informação sobre a existência de bens a apreender e sua localização, bem como o agendamento da data para apreensão dos mesmos.
7. A requerida, que tomou conhecimento dessa solicitação, não deu resposta a referida missiva.
8. Só em 15.11.2013 o Sr. Administrador de Insolvência foi contactado por correio electrónico pela mandatária da requerida, que se disponibilizou para cooperar com aquele na medida das suas possibilidades.
9. A facturação da insolvente em 2010 foi de 123.839,75 €; em 2011 de 84.350,12 € e até 25.10.2013 de 13.849,07 €.
10. A insolvente teve resultados negativos de 27.539,99 € em 2010; de 38.967,41 € em 2011; de 37.108,83 € em 2012; e de 62.171,20 € em 2013.
11. A insolvente tinha um capital próprio positivo em 2010 de 5.102,12 €; um capital próprio negativo em 2011 de -33.865,29 €; um capital próprio negativo em 2012 de -61.118,72 €; um capital próprio negativo em 25.10.2013 de -123.289,92 €.
12. O activo da insolvente em 2010 era de 223.905,59 €; em 2011 de 152.223,57 €; em 2012 de 155.920,31 €; e em 25.10.2012 de 95.261,75 €.
13. O passivo da insolvente em 2010 era de 218.803,47 €; em 2011 de 186.088,86 €; em 2012 de 217.039,03 €; e em 25.10.2012 de 218.551,67 €.
14. A devedora depositou as suas contas respeitantes aos anos de 2006 a 2010 na Conservatória do Registo Comercial, estando em falta o depósito respeitante aos anos de 2011 e 2012.
15. A insolvente deixou de ter movimentos bancários desde Outubro de 2011.
16. Aquando da declaração de insolvência a devedora já não tinha qualquer património.
17. A devedora encerrou as portas do estabelecimento onde exercia a sua actividade, após o que, em data não concretamente apurada mas certamente no decurso do ano de 2013, a requerida/gerente emigrou para parte incerta no estrangeiro.
18. A contratação de trabalhadores, aquisição de materiais, devoluções, elaboração de orçamentos, contratos, facturação, cobranças, contactos com a contabilidade e entrega de documentação foi sempre conduzida por AP, companheiro da requerida S.
19. À data em que a insolvência foi requerida não se encontravam pendentes contra a insolvente quaisquer execuções ou acções declarativas, designadamente por dívidas a fornecedores, exceptuando a movida pelo requerente da insolvência.
20. A requerida sempre acompanhou as negociações e fornecimentos realizados pela I., S.A., sendo da sua autoria vários pagamentos que a devedora fez àquela pois, para pagamento de fornecimentos realizados pela dita I., era usual a insolvente subscrever várias letras de câmbio, sendo que a subscrição de tais documentos foi sempre executada pela requerida.
21. Por outro lado, a requerida sempre frequentou as instalações da insolvente, sendo ali vista, diariamente, a desempenhar as suas funções.
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O tribunal de 1ª instância considerou não provados os seguintes factos:
1. Toda a gestão da devedora (excetuando o referido em 18 dos factos provados), nomeadamente a escolha da sua firma, data de início de laboração, escolha da sede, localização do armazém, gestão da conta bancária da empresa e pagamentos a fornecedores foi sempre conduzida por AP..
2. Quando AP. se ausentou, praticamente de um dia para o outro, pois viajou de forma repentina e inusitada, a requerida viu-se confrontada com a questão da gestão da insolvente, sendo certo que desconhecia os seus meandros.
3. Desconhecia qual a real situação financeira da insolvente, de que só se veio a aperceber quando confrontada com o pedido de insolvência, requerido por J., cuja dívida para com o mesmo desconhecia estar por liquidar, convencida de que o acordo que com ele subscrevera e que fora negociado pelo referido AP. tinha sido integralmente cumprido pela empresa.
4. AP. sempre ocultou à requerida a real situação da insolvente.
5. Ao ser confrontada com o pedido de insolvência a requerida prestou ao Sr. Administrador de Insolvência toda a colaboração que lhe foi possível por intermédio da sua mandatária e de acordo com a informação que lhe foi possível recolher, que foi escassa, atenta a ausência de colaboração de António Portela para esse fim.
6. A insolvente não conseguiu cobrar créditos de montante considerável a alguns clientes, o que contribuiu para a sua falta de liquidez.
7. Aquando do encerramento das instalações da devedora, a requerida retirou daí todos os bens que a insolvente detinha, colocando-os numa garagem afeta à sua residência, sita na Av. , Caminha.
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IV – FUNDAMENTOS DE DIREITO
IV.1. – Erro na apreciação da prova
Conforme resulta das alegações apresentadas pela apelante, o presente recurso tem, para além do mais, por objeto a reapreciação da matéria de facto relativamente a alguns factos, rectius afirmações de facto, que o tribunal a quo considerou não provados (concretamente os factos elencados sob os números 1, 5 e 6), que aquela entende incorretamente julgados.
Esta possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, está, como é consabido, subordinada à observância de determinados ónus que a lei adjetiva impõe ao recorrente.
Na verdade, a apontada garantia nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida na audiência final, impondo-se, por isso, ao recorrente, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, que proceda à delimitação com toda a precisão dos concretos pontos da decisão que pretende questionar, os meios de prova, disponibilizados pelo processo ou pelo registo ou gravação nele realizada, que imponham, sobre aqueles pontos, distinta decisão, e a decisão que, no ver do recorrente, deve ser encontrada para os pontos de facto objeto da impugnação.
Sob a epígrafe ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, dispõe, com efeito, o nº 1 do art. 640º do Cód. Processo Civil que “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
Por seu turno, em conformidade com o nº 2 do citado normativo, sempre que “os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Deve, assim, o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, motivar o seu recurso através da indicação das passagens da gravação que reproduzam os meios de prova que, no seu entendimento, determinam decisão dissemelhante da que foi proferida sobre a matéria de facto.
Isto posto, procedendo à exegese das alegações recursórias apresentadas pela apelante, afigura-se-nos patente o incumprimento desse ónus de indicação, com exatidão, das concretas passagens dos registos fonográficos em que funda a sua discordância, no segmento referente à impugnação da decisão das identificadas questões de facto.
Com efeito, in casu, a apelante estriba essencialmente a sua divergência em relação à materialidade que considera indevidamente julgada pelo tribunal a quo, no depoimento prestado pelo administrador da insolvência F. e nos depoimentos prestados por E., A. e J., depoimentos esses que, na leitura que deles faz, apontam no sentido da demonstração dos factos que na decisão recorrida se consideraram não provados sob os números 1, 5 e 6.
O certo é que, quanto ao cumprimento do aludido ónus, a apelante, no corpo das alegações(1), limitou-se a fazer as seguintes indicações (cfr. fls. 159 e 160):
.“depoimento gravado de F., registo – com início às 10:16:02 horas e fim às 11:19:01 horas”;
.“E. – cfr. depoimento gravado em audiência com início às 15:33:35 horas e fim às 15:41:46 horas”;
.“A. – cfr. registo gravado em audiência com início às 12:24:39 horas e fim às 12:51:42 horas”;
.“ J. – cfr. depoimento gravado em audiência com início às 15:42:23 horas e fim às 16:12:07 horas”;
Ora, verificando as menções que adrede ficaram a constar da ata que documenta a audiência final, constata-se que as indicações feitas nas alegações de recurso correspondem exatamente ao que ficou a constar da ata como sendo do início e do termo dos identificados depoimentos. Assim, nessa ata (cfr. fls. 119 a 124 dos autos) ficou exarado que em relação ao depoimento de F. “procedeu-se à gravação do seu depoimento no sistema informático disponível neste Tribunal, com início às 16:16:02 horas e fim às 11:19:01 horas”, em relação ao depoimento de E. “procedeu-se à gravação do seu depoimento no sistema informático disponível neste Tribunal, com início às 15:33:55 horas e fim às 15:41:16 horas”, em relação ao depoimento da testemunha A. “procedeu-se à gravação do seu depoimento no sistema informático disponível neste Tribunal, com início às 12:24:39 horas e fim às 12:51:42 horas” e J.“procedeu-se à gravação do seu depoimento no sistema informático disponível neste Tribunal, com início às 15:42:23 horas e fim às 16:12:07 horas”.
Deste modo, o procedimento adotado pela apelante traduziu-se, pois, na indicação do início e fim do registo fonográfico de cada um dos aludidos depoimentos.
Questão que se coloca e que importa dirimir é a de saber se esse procedimento satisfaz o aludido ónus de indicação, ónus esse que, em conformidade com o já transcrito inciso, impõe ao apelante, sob pena de rejeição do recurso, a “indicação exata das passagens da gravação em que se funda”, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Primo conspectu afigura-se-nos que o estrito cumprimento da mencionada imposição legal não se basta com a mera indicação do início e do fim da gravação do depoimento das diversas testemunhas ou de outros intervenientes processuais ouvidos no decurso da audiência final. A lei adjetiva exige bem mais do que uma indicação nesses moldes, reclamando que seja feita uma indicação precisa (exata, na terminologia legal) das concretas passagens dos depoimentos (fonograficamente registados) que, na perspetiva do apelante, apontem em sentido diverso daquele que foi considerado pelo juiz a quo aquando da fixação da materialidade que considerou provada ou não provada.
De facto, conforme tem sido assinalado, a ratio essendi dessa exigência legal destina-se a permitir que o tribunal de recurso fique habilitado a reconhecer de forma inequívoca os concretos segmentos da prova pessoal produzidos na audiência final suscetíveis de inculcar ou confirmar o error in iudicando que o apelante assaca à decisão da questão de facto. Por outro lado, o cumprimento rigoroso desse ónus destina-se outrossim a permitir que a parte contrária possa exercer na plenitude a contraditoriedade relativamente aos argumentos que o apelante convoca para defender decisão diversa sobre a factualidade que considera indevidamente apreciada/julgada, tanto mais que, na resposta ao recurso, terá, nos termos da 2ª parte da al. b) do nº 2 do citado art. 640º, de indicar “os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda (…)”.
Portanto, a exigência de que a indicação seja exata, precisa, específica, visa permitir, tanto à parte contrária, quer, sobretudo, ao tribunal ad quem uma audição, fácil e célere, das passagens da gravação em que se funda a impugnação, de modo a avaliar, de forma expedita, particularmente no caso de depoimentos longos (como foi o caso), se os troços do registo apontados pela recorrente são ou não adequados a inculcar o error in iudicando invocado pela apelante(2), sem prejuízo, todavia, da atuação, pelo tribunal superior dos seus poderes de investigação oficiosa, isto é, da faculdade de proceder à audição de quaisquer outros segmentos do registo, do mesmo ou de outros depoimentos.
Como assim, dada a assinalada finalidade da determinação legal, o ónus daquela indicação não pode considerar-se cumprido pelas simples transcrição, ainda que integral, dos depoimentos produzidos e fonograficamente registados na audiência final(3). De facto, de acordo com os cânones interpretativos, à expressão sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, não pode atribuir-se o sentido de a transcrição dos depoimentos constituir uma alternativa à indicação precisa da sua localização do registo sonoro, tanto mais que o atual sistema de gravação permite a fácil identificação dos ficheiros respeitantes a cada depoimento, seu início e fim, sendo igualmente fácil concretizar em que momento do depoimento a testemunha ou outro depoente se pronunciou sobre uma determinada matéria, identificando, de modo preciso, a hora, minutos e segundos.
Como bem se observa no acórdão desta Relação de 30.01.2014(4), a expressão “sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição”, que é antecedida pela imposição da obrigação de “indicar com exatidão as passagens da gravação”, tem que ser interpretada no sentido de que o legislador entendeu que a possibilidade de se “proceder à respetiva transcrição” não era suficiente para se poder ter como feita a indicação “com exatidão das passagens da gravação”. Neste contexto, atento o atual sistema de gravação dos depoimentos, terá que se concluir que a indicação “com exatidão das passagens da gravação em que se funda” concretiza-se mencionando, de forma precisa, o momento em que cada uma de tais passagens tem o seu início e o seu termo. A parte, se assim o quiser, para além disso poderá também, não porque esteja obrigada, mas porque nisso vê algum interesse, proceder à transcrição das passagens que considera importantes.
Destarte, na sequência das considerações acima expendidas, não tendo a apelante procedido à indicação exata, precisa, das passagens da gravação em que fundamentam o recurso relativamente à decisão da questão de facto, tendo-se limitado, como se referiu, a indicar o início e o terminus dos depoimentos e a proceder, no corpo das alegações, à transcrição parcial dos mesmos, não cumpriu, por conseguinte, o apontado ónus.
Daí que, em consonância com o disposto na 1ª parte da al. a) do nº 2 do art. 640º do Cód. Processo Civil, impõe-se a rejeição, nessa parte, do recurso, sendo que, dada a expressão perentória da lei (através do emprego do adjetivo imediata), não cabe convite ao aperfeiçoamento no sentido de lograr suprir a inobservância desse ónus(5).
Assim sendo, considerando que, tal como afirmado na decisão sob censura (cfr. fls. 127 a 129 vº dos autos), para formar a sua convicção relativamente aos concretos pontos de facto que consubstanciam o objeto do presente recurso (que, como se assinalou, se restringe à reapreciação da materialidade referida sob os números 1, 5 e 6) o tribunal a quo se baseou primordialmente na prova pessoal produzida em audiência, tal significa, pois, que, perante a concreta inoperância dessa impugnação, nenhuma alteração se poderá introduzir nos mencionados factos, sendo certo que inexistem nos autos outros elementos probatórios que consistentemente ponham em crise esse sentenciamento(6).
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IV.2. – Da verificação dos pressupostos para a qualificação da insolvência como culposa
Como se deu nota, o tribunal a quo procedeu à qualificação da insolvência como culposa, ancorando-se nas presunções estabelecidas na alínea i) do nº 2 e na alínea a) do nº 3 do art. 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas(7).
O referido julgamento é agora posto em crise pela apelante, a qual advoga que não se encontra reunido o condicionalismo necessário para fazer operar as mencionadas presunções legais.
Vejamos.
O citado normativo, depois de no seu nº 1 fixar uma noção geral de insolvência culposa(8), estabelece nos seus nºs 2 e 3 um conjunto de presunções que assumem caráter taxativo.
Com efeito, para auxiliar a tarefa probatória, o CIRE veio consagrar o denominado duplo sistema de presunções legais(9), sendo que o nº 2 da referida norma contém um elenco de presunções juris et de jure de insolvência culposa de administradores de direito ou de facto do insolvente; por seu turno, no nº 3 consagra-se um conjunto de presunções juris tantum de culpa grave desses administradores.
Deste modo, em relação às presunções estabelecidas nas várias alíneas deste nº 2, uma vez demonstrado o facto nelas enunciado (base da presunção), fica, desde logo, estabelecido o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento(10).
Já no que tange ao âmbito objetivo das presunções estabelecidas no nº 3, vem-se registando marcada divergência quer a nível doutrinário quer na casuística.
Assim, para uns(11) o que resulta do nº 3 do art. 186º é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da atuação dos seus administradores, mas não uma presunção de causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do nº 1 desse normativo, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta. Outros(12), porém, advogam que se trata de presunções de insolvência culposa, isto é, a simples verificação de qualquer uma das situações descritas nas suas alíneas constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas também de suspeita de insolvência culposa, pressupondo-se à partida o nexo de causalidade exigido pelo nº 1.
Postas tais considerações, revertendo ao caso em apreço, e no que à questão decidenda releva, dispõe a al. i) do nº 2 do art. 186º que “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº2 (13) do artigo 188º”.
Portanto, para que seja despoletada a presunção juris et de jure estabelecida no inciso transcrito, exige-se que o administrador (sendo que por estatuição expressa da lei, e num patente esforço de moralização, estão abrangidos quer o administrador de direito quer o administrador de facto) do devedor não tenha cumprido, de forma reiterada, com os seus deveres de apresentação e de colaboração, os quais, como tem sido salientado(14), assumem a natureza de deveres específicos de cuidado, cuja violação atenta contra a possibilidade de avaliação rigorosa da situação patrimonial da sociedade.
Os deveres ali reportados são os que se mostram enunciados no art. 83º, ou seja, fornecimento de informações relevantes para o processo, apresentação pessoal no tribunal, colaboração com o administrador da insolvência(15), destinando-se a sua imposição (cujo cumprimento igualmente recai sobre os administradores do devedor insolvente, nos termos do seu nº 4) a facultar aos órgãos da insolvência e ao tribunal os necessários elementos para o adequado exercício das suas funções e o desenvolvimento, tanto quanto possível, célere do processo insolvencial.
Ora, no sentido de trazer maior efetividade ao cumprimento dos mencionados deveres, o nº 3 do citado art. 83º veio estabelecer que, em caso de uma atuação inadimplente, o juiz apreciará livremente esse comportamento “nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa”.
Verifica-se, assim, uma aparente coincidência no âmbito de previsão do art. 83º, nº 3 e o do art. 186º, nº 2, al. i), o que tem conduzido a doutrina a preconizar a necessidade de se proceder a uma harmonização entre os dois normativos, considerando-se que o primeiro somente será aplicável a situações de incumprimento esporádico ou isolado dos referidos deveres, enquanto a segunda das referidas regras terá aplicação quando esse incumprimento seja reiterado(16).
É precisamente quanto à afirmação, in casu, dessa reiteração que se insurge a apelante, advogando que os elementos disponíveis nos autos não permitem, contrariamente ao entendimento sufragado na sentença recorrida, suportar conclusão no sentido do preenchimento da fattispecie da citada al. i) do nº 2 do art. 186º.
A este respeito, escreveu-se no referido ato decisório que “a administradora da devedora foi notificada da sentença e das obrigações que sobre si impendiam e nada fez ciente das mesmas. Ausente no estrangeiro, não prestou qualquer informação ao administrador da insolvência, não entrou em contacto com o mesmo (ou com o Tribunal), mormente para dar conta da sua morada ou contacto no exterior, isto apesar de saber que a devedora havia encerrado as instalações onde se encontrava o seu estabelecimento e a sua sede, pelo que o sr. AI, no relatório referido no artigo 155º do CIRE, limitou-se a dar conta da quase completa ausência de elementos relativos à contabilidade e demais documentação respeitante à insolvente, bem como à existência e paradeiro do respetivo património”.
Compulsando os autos, verifica-se que desde o início do processo insolvencial a ora apelante, enquanto legal representante da sociedade T., Ldª, quedou-se por uma atitude silente e não cooperante que se traduziu, desde logo, na não apresentação dos documentos referidos no nº 1 do art. 24º, malgrado a advertência nesse sentido constante da citação realizada ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 29º.
De igual modo, apesar de interpelada (aquando da notificação da sentença declaratória da insolvência da sua representada - cfr. nº 1 do art. 37º) para dar satisfação à obrigação prescrita na al. f) do nº 1 do art. 36º, assumiu, uma vez mais, um comportamento omissivo não entregando a documentação necessária ao cabal conhecimento da situação económico-financeira da insolvente.
Resulta ainda do quadro factual apurado que, para efeitos de obter os elementos necessários à elaboração do relatório a que alude o artigo 155.º, n.º 1, o administrador de insolvência endereçou, em 30.10.2013, uma carta registada à ora apelante (na qualidade de sócia-gerente da insolvente, cuja residência, aliás, havia sido fixada na aludida sentença declaratória da insolvência, em consonância com o estatuído na al. c) do nº 1 do art. 36º - cujo desiderato se traduz, naturalmente, em assegurar que a mesma estaria contactável para lhe ser exigido o cumprimento dos seus deveres, seja por determinação do tribunal, seja por solicitação dos órgãos da insolvência), solicitando-lhe o envio dos seguintes documentos: documento explicando a atividade ou atividades a que a insolvente se tivesse dedicado nos últimos três anos e os estabelecimentos de que fosse titular, bem como para que esclarecesse o que entendesse sobre as causas da situação em que a insolvente se encontrava; a lista de todas as ações e execuções pendentes contra a insolvente; a relação dos bens detidos em regime de arrendamento, aluguer ou locação financeira; o mapa do pessoal à data da declaração da insolvência; os dossiês fiscais relativos aos exercícios de 2011 e 2012, incluindo o Balanço e Demonstração de Resultados, que poderiam ser substituídos pelas Informações Empresariais Simplificadas (IES); os balancetes analíticos das contas do Razão Geral reportado à data da sentença de declaração da insolvência; a lista dos credores da insolvente (incluindo os trabalhadores), com as respetivas moradas, os números de identificação fiscal e montantes inscritos no balancete e reportado à data da sentença de declaração da insolvência; a lista dos devedores da insolvente, com as respetivas moradas, números de contribuinte, montantes em dívida e indicação das possibilidades de cobrança reportada à data da sentença de declaração da insolvência; a indicação da senha das declarações eletrónicas da insolvência; a certidão permanente atualizada; o cartão de pessoa coletiva; a reunião dos livros e restante documentação de suporte da contabilidade dos últimos sete anos, bem como a informação da data, da hora e do local onde poderia efetuar o seu levantamento, para efeitos de apreensão; a informação sobre a existência de bens a apreender e sua localização, bem como o agendamento da data para apreensão dos mesmos.
Certo é que, apesar de ter tomado conhecimento dessa solicitação, não deu resposta a referida missiva, sendo que somente em 15.11.2013 (num momento em que, como se dá nota na sentença recorrida e bem assim a fls. 14 dos autos – ponto 1.11 -, o administrador da insolvência já havia elaborado o relatório referido no art. 155º) o administrador de insolvência foi contactado, por correio eletrónico, pela mandatária da requerida, que se disponibilizou para cooperar com aquele na medida das suas possibilidades, colaboração que, nesse contexto, se revelaria írrita para o fim pretendido, posto que, como se referiu, nessa data já se mostrava concluído o aludido relatório.
Temos, assim, em face dos elementos que podem ser colhidos nos autos, cabalmente preenchida a fattispecie normativa da citada alínea i) do nº 2 do art. 186º, porquanto a ora apelante (enquanto administradora da insolvente – cfr. art. 6º, nº 1 al. a)), notificada várias vezes para o efeito, não cumpriu com os seus deveres de colaboração e apresentação, postando-se desde o início do processo insolvencial numa atitude de sistemática recusa (sendo que, na economia do preceito, o substantivo recusa aí empregue tem o significado de não anuência ou não satisfação) da cooperação devida, o que não pode, pois, deixar de corresponder a um inadimplemento reiterado dos deveres em que estava investida por mor do disposto no citado art. 83º, nº 4.
Idêntica conclusão se impõe relativamente ao preenchimento da previsão da al. a) do nº 3 do art. 186º, segundo a qual se presume “a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja pessoa singular, tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência”.
O dever em causa mostra-se estabelecido, quanto aos administradores do devedor, no art. 19º, sendo que a respetiva ratio essendi é a de propiciar, o mais rapidamente possível, a solução da situação de insolvência em que este último se encontra, porquanto não deve ser consentido a uma empresa insolvente continuar a participar ativamente na vida económica, sob pena de daí resultarem graves prejuízos para os que nela intervêm, maxime para os seus credores.
No caso vertente, resulta inequívoco que a ora apelante, enquanto sócia-gerente da sociedade T., Ldª, incumpriu o aludido dever de apresentação (que, contrariamente ao que preconiza, não pressupõe uma não apresentação reiterada ou sucessiva) à insolvência da sua administrada, posto que (como, aliás, reconhece nas suas alegações recursórias – fls. 160 vº), esta se encontrava em situação de “falência técnica” (no sentido definido no nº 1 do art. 3º) desde, pelo menos, o ano de 2011(17), sendo certo que, ainda assim, não intentou o pertinente processo insolvencial no período temporal fixado no art. 18º, o que veio a ser subsequentemente requerido por um credor já no ano de 2013.
Apesar disso, esgrime a apelante o argumento de que, malgrado tal incumprimento, não se se mostra estabelecido o nexo de causalidade que deve existir entre o referido comportamento omissivo (culposo) e a criação ou agravamento da situação de insolvência da sua administrada.
Já se deu nota que sobre esta temática se vêm registando respostas díspares a nível doutrinário e jurisprudencial, mormente quanto à repartição do ónus da prova desse nexo causal.
Nesta querela afigura-se-nos mais consistente a argumentação que adrede tem sido apresentada pelos sequazes da tese que preconiza que o nº 3 do art. 186º consagra presunções juris tantum de insolvência culposa, e não meras presunções relativas de culpa grave.
Na verdade, e no que tange propriamente à presunção estabelecida na al. a) do nº 3 do art. 186º, não se antolha, em abstrato, um percetível nexo lógico entre o incumprimento do dever de apresentação à insolvência e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
De facto, pela própria natureza das coisas, o surgimento desse dever pressupõe, como prius, a existência de uma efetiva situação de insolvência do devedor. Daí que, nesse contexto, seria paradoxal falar-se de estabelecimento de um nexo causal entre o incumprimento do dever de apresentação e a situação de insolvência, não se vislumbrando, pois, em que medida o incumprimento desse dever possa ser causa da criação da situação de insolvência; quando muito poder-se-ia exigir uma prova positiva, demonstrando esse nexo no agravamento da situação de insolvência culposa, por inobservância do dever plasmado no art. 19º.
De qualquer modo, como enfatiza PINTO OLIVEIRA(18), o comportamento descrito na al. a) do nº 3 “cria um perigo (concreto) para o património da sociedade. O administrador, ao infringir o dever de requerer a declaração de insolvência da sociedade, está a infringir o dever de prevenção do perigo ou do risco (de agravamento) da insolvência”.
Daí que a imposição legal do referido dever se justifique como forma de impedir que, devido à dificuldade de provar o nexo de causalidade, fiquem, na prática, impunes os administradores que violaram tal dever. Oneram-se, por conseguinte, estes sujeitos com a prova de que não foi a sua conduta ilícita (e presumivelmente culposa) que deu causa à insolvência ou ao respetivo agravamento, mas sim uma outra razão, externa ou independente da sua vontade – por exemplo a conjuntura económica ou as condições de mercado”(19).
Temos, assim, que verdadeiramente na al. a) do nº 3 do art. 186º não se consagra tão-somente uma presunção de culpa grave, mas antes uma presunção, ainda que relativa, de insolvência culposa, ou, na expressão de CATARINA SERRA(20), uma “presunção de culpa qualificada na insolvência”, abrangendo também o nexo de causalidade, pelo que competirá ao sujeito que incumpriu o dever (legal) de apresentação à insolvência o ónus da prova de que a situação de insolvência se ficou a dever a outros fatores, designadamente, as condições de mercado ou a conjuntura económica.
Como quer que seja, contrariamente ao que a apelante argumenta, o tecido fáctico apurado permite afirmar que, no período compreendido entre 2011 e 2013, se foi registando uma paulatina variação negativa na faturação e nos ativos da sociedade devedora (sendo que aquando da prolação da sentença declaratória de insolvência já não tinha qualquer património) (21), verificando-se outrossim um incremento do respetivo passivo (22).
Portanto, já desde o ano de 2011 a situação económico-financeira da sociedade T., Ldª era de tal modo grave, considerando o passivo então registado em contraponto com o respetivo ativo, que não se pode considerar aceitável o protelamento da sua apresentação à insolvência, podendo, pois, razoavelmente concluir-se que o referido comportamento omissivo da ora apelante contribui, em termos objetivos, para o agravamento da situação já de si deficitária da insolvente com o consequente prejuízo para os credores desta.
A apelação terá, pois, de improceder.
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SÍNTESE CONCLUSIVA
I- Tendo o recurso por objeto a reapreciação da matéria de facto, deve o recorrente, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, motivá-lo através da indicação das passagens da gravação que reproduzam os meios de prova que, no seu entendimento, determinam decisão dissemelhante da que foi proferida pelo tribunal “a quo”.
II- A “ratio essendi” desse ónus de indicação destina-se a permitir, por um lado, que o tribunal de recurso fique habilitado a reconhecer de forma inequívoca os concretos segmentos da prova pessoal produzidos na audiência final suscetíveis de inculcar ou confirmar o “error in iudicando” que o apelante assaca à decisão da questão de facto, e, por outro lado, a permitir que a parte contrária possa exercer na plenitude a contraditoriedade relativamente aos argumentos que o apelante convoca para defender decisão diversa sobre a factualidade que considera indevidamente julgada.
III- Esse ónus não pode considerar-se cumprido pela simples transcrição, ainda que integral, dos depoimentos produzidos e fonograficamente registados na audiência final.
IV- O incumprimento de tal ónus implica a rejeição do recurso, na parte respeitante, sem possibilidade sequer de introdução de despacho de aperfeiçoamento.
V- A alínea i) do nº 2 do art. 186º do CIRE consagra uma presunção absoluta de que a violação dos deveres de cuidado nela descrita é a causa da insolvência da sociedade administrada.
VI- Por seu turno, a alínea a) do nº 3 do mesmo artigo 186º, para além de uma presunção relativa de culpa qualificada, consagra outrossim uma presunção, ainda que juris tantum, de causalidade, pelo que competirá ao sujeito que incumpriu o dever (legal) de apresentação à insolvência o ónus da prova de que a situação de insolvência ou o seu agravamento se ficou a dever a outros fatores, designadamente, as condições de mercado ou a conjuntura económica.
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V- DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas do recurso a cargo da apelante.
Notifique.
Guimarães, 21.01.2016
Dr. Miguel Baldaia Morais
Dr. Jorge Martins Teixeira
Dr. Jorge Miguel Seabra
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1.Tem sido alvo de discussão saber se essa indicação deva ser feita nas conclusões das alegações ou se se bastará com a sua indicação no corpo das alegações, sendo este último entendimento o que vem merecendo maior acolhimento na casuística – cfr., por todos, acórdão do STJ de 16.03.2011 (processo nº 263/1999.P1.S1), disponível em www.dgsi.pt.
2. Para além dessas razões, tem igualmente sido apresentado como fundamento justificativo do cumprimento dessa imposição a necessidade de o recorrente motivar, fundadamente, o seu recurso, visando evitar, também por essa via, o uso abusivo e injustificado da faculdade de impugnar a decisão relativa à matéria de facto.
3. Cfr., neste sentido, acórdão desta Relação de 29.09.2014 (processo nº 81001/13.0YIPRT) e acórdãos da Relação de Coimbra de 6.12.2012 (processo nº 169487/08.3YIPRT-A), de 17.12.2014 (processo nº 6213/08.TBLRA) e de 10.02.2015 (processo nº 2466/11.4TBFIG), todos disponíveis em www.dgsi.pt, escrevendo-se neste último que “o sistema atual de registo de prova é o que minimiza, por comparação com a leitura, fria e inexpressiva da transcrição, os inconvenientes da assunção, pelo tribunal de recurso, dessa prova, sem a atuação, em toda a sua extensão, dos princípios da oralidade e da imediação. E são estes princípios que saem otimizados através da interpretação de harmonia com o qual o indicado ónus de impugnação do recorrente se cumpre com a indicação precisa das passagens da gravação e não através da transcrição, integral ou não, da prova produzida oralmente na audiência”.
4. Prolatado no processo nº 272733/11.1YIPRT, disponível em www.dgsi.pt.
5. A este propósito, a doutrina, praticamente una voce, tem considerado que o incumprimento de tal ónus implica a rejeição do recurso, na parte respeitante, sem possibilidade sequer de introdução de despacho de aperfeiçoamento – cfr., por todos, ABRANTES GERALDES, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª edição, pág. 134 e AMÂNCIO FERREIRA, Manual de recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 170; LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, pág. 585 e LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 2ª edição, pág. 62. Sobre esta temática, ainda que no domínio da jurisdição penal, o Tribunal Constitucional já foi chamado a pronunciar-se (v.g. acórdão nº 259/2002, publicado no Diário da República, II série, de 13.12.2002), decidindo pela compatibilidade constitucional de uma solução legislativa segundo a qual a falta de cumprimento dos ónus que impendem sobre o recorrente que pretenda impugnar a matéria de facto tem como efeito o não conhecimento dessa matéria e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja dada a oportunidade de suprir esses vícios.
6. Poder-se-ia inclusive equacionar se em resultado da rejeição da impugnação da matéria de facto tal não implicará, de forma reflexa, a não admissão do recurso por intempestividade na sua apresentação já para além do prazo de trinta dias consignado no nº 1 do art. 638º do Cód. Processo Civil, como sucedeu no caso vertente. Trata-se, com efeito, de questão que não tem sido consensual na jurisprudência, discutindo-se, designadamente, se em tais situações não terá de se considerar deserto o recurso (cfr., sobre a questão, acórdão da Relação do Porto de 22.09.2009 [processo nº 2389/03.0TBPRD] e acórdão da Relação de Lisboa de 27.10.2011 [processo nº 190/09.7TCFUN.L1-6], ambos disponíveis em www.dgsi.pt). Ora, embora maioritariamente se venha preconizando que a única consequência da inobservância dos ónus estabelecidos no art. 640º do Cód. Processo Civil seja o não conhecimento do recurso quanto ao segmento da matéria de facto, não será despiciendo ressaltar que esse posicionamento pode dar cobertura a situações de abuso e fraude à lei, beneficiando a parte de um prazo para interpor o recurso quanto à matéria de direito que a lei adjetiva não lhe confere.
7. Diploma a atender sempre que se citar disposição legal sem menção de origem.
8. Nos termos do qual “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo”. Resulta, assim, da exegese do normativo transcrito constituírem requisitos da insolvência culposa: i) o facto inerente à atuação, por ação ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; ii) a ilicitude desse comportamento; iii) a culpa qualificada (dolo ou culpa grave); iv) o nexo causal entre aquela atuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
9. Como sublinha CARNEIRO DA FRADA (in A responsabilidade dos administradores na insolvência, Revista da Ordem dos Advogados, ano 66, vol. II (setembro), pág. 701), a opção por esta técnica legislativa justifica-se pela necessidade de garantir uma maior “eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências”, favorecendo, para além disso, a previsibilidade e a rapidez da apreciação judicial dos comportamentos.
10. Isso mesmo é enfatizado por MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, pág. 132, onde afirma que tratando-se de presunções inilidíveis, quando se preencha algum dos factos elencados no nº 2 do art. 186º, a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa será a prova, pela pessoa afetada, de que não praticou o ato.
11. Cfr., inter alia, na doutrina, CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pág. 681, SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, pág. 380 e MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, pág. 275; na jurisprudência, acórdão da Relação de Coimbra de 8.02.2011, CJ, ano XXXVI, tomo 1º, pág. 31, acórdão da Relação do Porto de 25.11.2010 (processo nº 814/08.TBVFR) e acórdão desta Relação de 12.07.2011 (processo nº 503/10.9TBPTL), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
12.. Assim, na doutrina, CATARINA SERRA, O novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução, pág. 122 e, da mesma autora, Decoctor ergo fraudator? A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções), Cadernos de Direito Privado, nº 21, pág. 69, CARNEIRO DA FRADA, ob. citada, pág. 692, CASSIANO SANTOS, Direito Comercial, vol. I, pág. 214 e seguinte e PINTO DE OLIVEIRA, A responsabilidade civil dos administradores pela insolvência culposa, I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, 2015, pág. 207; na jurisprudência, acórdão do Tribunal Constitucional nº 564/2007, de 13.11, acórdão da Relação de Coimbra de 22.05.2012 (processo nº 1053/10.9TJCBR-K) e acórdãos da Relação do Porto de 22.05.2007 (processo 0722442), de 24.09.2007 (processo 0753853) e de 5.02.2009 (processo 0837835), todos disponíveis em www.dgsi.pt
13.. Pese embora a lei remeta para o nº 2 do art. 188º, tem-se considerado tratar-se de um erro de escrita, posto que a remissão correta é para o nº 3 desse mesmo normativo – assim, por todos, ADELAIDE MENEZES LEITÃO, Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na Lei nº 16/2012, de 20 de abril, in I Congresso de Direito da Insolvência, 2013, pág. 274.
14. Assim, MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in A responsabilidade de gerentes e administradores pela actuação na proximidade da insolvência da sociedade comercial, pág. 87.
15. Deveres esses que têm autonomia entre si, pelo que, contrariamente ao entendimento preconizado pela apelante, o normativo citado não estabelece como requisito a necessidade de verificação cumulativa da violação dos deveres de apresentação (dever este que, note-se, não corresponde ou não se confunde com o dever que se mostra consagrado nos arts. 18º e 19º) e de colaboração.
16. Cfr., neste sentido, MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência, pág. 120 e CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, ob. citada, pág. 421.
17. Sendo de ressaltar que a insolvente, a partir de outubro de 2011, deixou inclusive de registar quaisquer movimentos bancários.
18. Op. citada, pág. 210 e seguinte.
19. Assim, CATARINA SERRA, Decoctor ergo fraudator? A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções), pág. 69, a qual afirma, ainda que em termos não concludentes, que a norma do nº 3 do art. 186º seria inútil caso apenas se presumisse a culpa qualificada. Em idêntico sentido aponta ANA PRATA (in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pág. 512), ao concluir que “seria muito mau (…) se esta presunção não dispensasse a prova da conexão causal entre as condutas presuntivamente culposas e a insolvência”.
20. Decoctor ergo fraudator? A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções), pág. 69, onde considera que esse entendimento é imposto teleologicamente, posto que o legislador quis que os administradores ficassem onerados com a prova de que a causa da insolvência foi uma razão independente da sua vontade. No mesmo sentido militam PINTO OLIVEIRA, ob. citada, págs. 203 e seguintes e CARNEIRO DA FRADA, ob. citada, pág. 692, afirmando este último que no nº 3 do art. 186º, para além de uma presunção de culpa qualificada, se consagra outrossim uma presunção, ainda que relativa, de causalidade, ficando, nessa medida, o lesado dispensado da prova da causalidade fundamentante/fundamentadora da responsabilidade.
21. De acordo com o quadro factual apurado verifica-se que:
. a faturação da insolvente em 2010 foi de 123.839,75 €; em 2011 de 84.350,12 € e até 25.10.2013 de 13.849,07 €.
. a insolvente teve resultados negativos de 27.539,99 € em 2010; de 38.967,41 € em 2011; de 37.108,83 € em 2012; e de 62.171,20 € em 2013.
. a insolvente tinha um capital próprio positivo em 2010 de 5.102,12 €; um capital próprio negativo em 2011 de -33.865,29 €; um capital próprio negativo em 2012 de -61.118,72 €; um capital próprio negativo em 25.10.2013 de -123.289,92 €.
22. Assim, a insolvente registou nos anos de 2011, 2012 e em 25 de outubro de 2013, um passivo, respetiva respetivamente, de 186.088,86 €, de 217.039,03 € e de 218.551,67 €.