Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1582/10.4TABRG.G1 |  |
ALTERAÇÃO DOS FACTOS
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
II) - O crime de frustração de créditos p.p. pelo art.º 227º-A do CP pressupõe a existência de sentença exequível e execução instaurada, além da existência de atos dolosos de diminuição do património com o fim de frustrar a satisfação do crédito, mas já não a efetiva frustração do crédito, para a sua consumação, sendo irrelevante que o mesmo se venha a frustrar por circunstâncias exteriores ao ato de desaparecimento de bens pelo agente.
III) - A mera divergência com a apreciação da prova feita em 1ª instância não integra impugnação da matéria de facto, mesmo que "alargada", desde que não ocorra violação do princípio da livre apreciação da prova.
IV- O não apuramento de factos relativos às condições económicas e financeiras dos arguidos, depois de opção por pena de multa, integra o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a impor o reenvio para o apuramento de elementos que permitam quantificar a pena e a taxa diária.
Relatório
No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga, por decisão proferida em 26/04/2012, em processo comum com intervenção do tribunal singular (P. 1582/10.4TABRG), foram os arguidos José G... e José P... Gomes condenados nas penas respectivas de 160 e 200 dias de multa, à taxa diária de 7,00 euros, pela prática de um crime de frustração de créditos p. e p. pelo art.º 227º-A n.ºs 1 e 2 do Código Penal (a partir de agora apenas designado por CP), por referência respectiva e relativamente aos primeiro e segundo arguidos, aos n.ºs 2 e 3 do art.º 227º daquele diploma legal.
Desta decisão interpuseram ambos os arguidos recurso (fls. 401 a 441 e 445 a 484), nos quais aduzem as seguintes questões:
1 – O primeiro arguido, a da nulidade da decisão recorrida prevista na alínea b) do n.º 1 do art.º 379º do CPP, por nela ter sido condenado como terceiro interveniente, quando fora acusado pela prática desses factos, mas na qualidade de gerente da sociedade B..., factos esses perpetrados segundo a acusação em 1, à noite, 2, 3 e 4 de Abril, quando na decisão recorrida se alargou esse prazo para entre 1 e 12 de Abril, sem que tivesse sido comunicada qualquer alteração factual. Acrescenta ter sido cometida igual nulidade, na consideração como provados dos factos 30 e 33, sem que os mesmos constassem da acusação pública, e a da alínea c) do mesmo normativo legal, por o tribunal a quo não ter apurado a sua situação económica, que era essencial e necessária à fixação da taxa diária da multa aplicada (sustentando ocorrer quanto a esta omissão, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada).
O recorrente impugna ainda a matéria de facto provada constante de 18, 20, 21 e 28, por, entender apenas haver correspondência entre 2 das máquinas mencionadas em 18 e as referidas em 23, e não ter sido produzida qualquer prova da remoção e transporte de máquinas, além de haver contradição entre a consideração do facto 18 como provado e a fundamentação dessa decisão. Aduz ainda a ocorrência na decisão recorrida do vício do erro notório na apreciação da prova relativamente àqueles factos 15, 20, 21 e 28 e ter sido violado o princípio da livre apreciação da prova.
Acrescenta, por fim, confundir a decisão recorrida os conceitos de penhora e de crédito, e que nunca o ofendido teria visto satisfeito o seu crédito, mesmo que os bens objecto do penhor mercantil não tivessem sido removidos, pois teriam sido apreendidos pela massa insolvente da B..., pelo que, nunca a sua conduta integraria o ilícito penal que lhe é imputado, e teria que ser absolvido, sob pena de se estar a fazer uma interpretação inconstitucional do n.º 1 do art.º 227º-A, e de se estar a ficcionar o elemento subjectivo do crime, que não se provou.
2 – O segundo recorrente alega estar ferida a decisão recorrida das mesmas nulidades (com excepção da relativa à questão de ter sido condenado como terceiro interveniente) e vícios da decisão recorrida que o 1º recorrente invoca, impugna a mesma matéria de facto, alega também a violação do princípio da livre apreciação da prova e a questão da qualificação jurídica da conduta, concluindo igualmente pela sua absolvição.
O Magistrado do M.P. junto do tribunal recorrido respondeu àqueles recursos (fls. 488 a 503), pugnando pela sua total improcedência.
A Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta junto deste tribunal emitiu o parecer que antecede, pugnando pela parcial procedência do recurso, por entender que o não apuramento pelo tribunal a quo da situação económica dos recorrentes, para além de continuarem a exercer a mesma actividade profissional na empresa L..., integra o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a determinar o reenvio à 1ª instância para o apuramento das condições pessoais, situação económica e financeira e encargos dos recorrentes.
Foi cumprido o disposto no n.º 2 do art.º 417º do C.P.P., foram colhidos os vistos legais, e procedeu-se à conferência, cumprindo decidir.
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Fundamentação de facto e de direito*****
Na decisão recorrida, foram considerados provados e não provados os seguintes factos, com a motivação que também se transcreve:
FUNDAMENTAÇÃO:
A. Factos provados
Discutida a causa provou-se que:
1. Por deliberação de 19 de Julho de 2005, inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Braga no dia 26/09/2006, o arguido José P... Gomes foi designado único gerente da sociedade B... — Empresa Metalúrgica, Lda”, (adiante designada por B...), com sede no Lugar do Outeiro, Nogueira, Braga, NIPC 502179686.
2. No âmbito da actividade que o ofendido Artur F... desenvolveu como comerciante de peças para a indústria metalúrgica, este forneceu à B... diversos bens e mercadorias, que esta não pagou.
3. Por força deste incumprimento, Artur F... interpôs a competente acção judicial cível para reconhecimento do seu crédito, acção que correu termos pela Vara de Competência Mista de Braga sob o n° 530/06.0TBBRG.
4. No âmbito deste processo, foi celebrado, em 24 de Julho de 2007, um termo de transacção no qual a B... se obrigou a pagar a Artur F... a quantia de € 33.500,00 (trinta e três mil e quinhentos euros), transacção esta que foi acordada entre Artur F... e o arguido José P..., na qualidade de representante da B..., e por este assinado.
5. Esta transacção foi homologada por sentença datada de 14 de Dezembro de 2007 e transitou em julgado.
6. Nos termos dessa transacção, homologada por sentença, a B... comprometeu-se a pagar a Artur F... a quantia em dívida (33.500,00) da seguinte forma: € 5.000 (cinco mil euros) no momento da assinatura do termo e 28 prestações no montante unitário de € 1.000 (mil euros), vencendo-se a primeira até ao dia 15 de Agosto de 2007 e as restantes 27 em igual data dos meses de Setembro de 2007 a Outubro de 2009, acrescida ainda a última prestação do valor de € 500 (quinhentos euros) a ser liquidada até ao dia 15 de Novembro de 2009.
7. Para garantia do pontual e integral cumprimento da obrigação de pagamento de quantia certa, a B... deu em penhor, em benefício de Artur F..., um conjunto de bens, relacionados no documento designado por “Penhor Mercantil” que acompanhou o mencionado termo de transacção, a
saber:
1 - uma máquina da marca Birdin, torno copiador
2 - um torno revólver, fabricado por ‘F... Irmãos, Lda”, sensivelmente com 20 anos
3 - um torno mecânico com motor Siemens”, com 2 m de comprimento
4 - um torno mecânico com motor, com 1,5 m de comprimento
5 - um torno mecânico com motor
6 - uma gremelhadora com quadro eléctrico incorporado, com 4,8 amperes, modelo “L50”, de 1990
7 - um torno mecânico da marca “Microtor”, com a Ref “A-160-N”, com o comprimento de cerca de 1,5 m
8 - uma transfer com quadro electrónico incorporado “Maquisis”, com o n° MQ0390A (transfer de três unidades)
9 - um transfer de uma unidade, com quadro electrónico incorporado 10 - um copiador “Berdine”
11 - um torno revólver com cerca de 1,5 m de comprimento, com o n° de fabrico 810148, marca “R.T 40-10001/04
12 - uma máquina de furar ferro, da marca “Interkrem Maschinen”, série 46638
13 - uma máquina de furar ferro “Speedrill Press”, modelo CH-25
14- uma banca de trabalho com o tampo quadrado de 2 m por 1,5 m
15 - uma máquina de fazer machos
16 - um forno eléctrico em mau estado
17 - duas coquilhadoras, uma da marca “Catalana” e outra sem marca, com quadros Eléctricos
18 - uma esmeriladora,
bens estes avaliados no valor global de € 24.500 (vinte e quatro mil e quinhentos euros).
9- No clausulado do termo de transacção foi ainda consignado que a falta de pagamento de uma das prestações implicava o imediato vencimento das restantes e que, em caso de incumprimento, seria ainda accionada uma cláusula penal compulsória no valor de 20.000 (vinte mil euros).
10-Em cumprimento da mencionada transacção, a B... apenas pagou a Artur F... a quantia global de € 14.000 (catorze mil euros), dos quais € 5.000 (cinco mil euros) eram referentes ao pagamento na data da assinatura do termo e € 9.000 (nove mil euros) eram respeitantes às nove primeiras prestações mensais, ficando por liquidar 19 prestações no valor de € 1.000 (mil euros) cada e a última prestação no valor de e 500 (quinhentos euros).
11-Apesar de ter sido interpelada na pessoa do arguido José P... Gomes para proceder ao pagamento da quantia em falta e do valor da cláusula penal compulsória, nada foi pago, convertendo-se a mora em incumprimento definitivo.
12-Artur F... instaurou assim a competente acção executiva, para cobrança da quantia global de € 38.500 (trinta e oito mil e quinhentos euros), acrescida dos juros vencidos e vincendos, à qual foi atribuído o n° 530/06.0TBBRG-B, da Vara de Competência Mista de Braga.
13-No dia 25 de Março de 2010, no âmbito do aludido processo de execução, foi penhorado o veículo automóvel de matrícula 88-30-OD, em virtude de o José P... não ter permitido o acesso do solicitador da execução às instalações da B... sitas no Lugar do O..., No..., sem que tivesse sido requerido o arrombamento em caso de oposição, e de ter manifestado ao exequente a sua firme intenção de pagar a dívida.
14-Nessa data o arguido José P..., na qualidade de legal representante da B..., foi expressamente advertido que, caso não liquidasse a dívida exequenda no prazo de 8 dias, prazo este por aquele solicitado, a penhora seria de imediato concretizada.
15-Para impedir que as máquinas objecto de penhor mercantil fossem apreendidas para, por via delas, ser satisfeito o crédito de Artur F..., em dias não concretamente apurados, no período compreendido entre 1 e o dia 12 de Abril de 2010 os arguidos procederam à remoção de parte da maquinaria existente na sede da B..., substituindo-a por outra que não trabalha e/ou que não possui valor comercial.
16-Tais máquinas foram transportadas para um pavilhão que o arguido José G... possui no Parque Industrial de Pitancinhos, Pavilhão D, sito na Rua do O..., P..., Braga, sede da sociedade “L... - Sociedade Unipessoal, Lda”, constituída em 18/08/2009 e de que era único
sócio e gerente o arguido José G....
17-Para que essa mudança pudesse ser feita, no período de tempo acima indicado foi dada uma semana de férias aos trabalhadores da B....
18-Foram, assim, removidas das instalações da B... e transportadas para as instalações da Metais L... as seguintes máquinas:
- uma máquina de marca “Birdin”, torno copiador
- um torno revólver fabricado por Faria & Irmãos, Lda, sensivelmente com 20 anos
- o quadro electrónico Maquisis, incorporado numa transfer com três unidades
- um transfer de uma unidade, com quadro eléctrico incorporado
- um torno revólver com sensivelmente 1,5 m de comprimento, com o no de fabrico 810148, marca R.T. 40-100001/04
- uma banca de trabalho com o tampo quadrado de 2 m por 1 ,5m
- uma máquina de fazer machos
- um forno eléctrico em mau estado
- uma esmeriladora.
19- Os arguidos (pai e filho respectivamente) passaram a desenvolver a sua actividade industrial nas instalações da Metais L..., com as máquinas objecto de penhor mercantil supra mencionado, desenvolvendo a mesma actividade.
20- Como resultado, quando o solicitador de execução se deslocou às instalações da B... no dia 13 de Abril de 2010, para concretização da penhora das máquinas, verificou que a maior parte das máquinas que ali se encontravam, algumas sem motor, não correspondiam às relacionadas no Penhor Mercantil, e destas apenas se encontravam os acima indicadas sob os n°s 3 a 7, 12, 13 e 17, faltando o quadro eléctrico do bem descrito sob o n° 8 e a chave do bem descrito sob o n° 6.
21- Nesse dia 13 de Abril de 2010 apenas foi possível penhorar 5 máquinas, com o valor global de € 1.000 (mil euros).
22- Face aos actos praticados pelos arguidos, no âmbito da acção executiva 530/06.0TBBRG-B Artur F... não logrou satisfazer o seu crédito sobre a B..., já que os bens penhorados foram avaliados em apenas € 700 (setecentos euros), acabando a execução por ser sustada e apensa ao Processo de Insolvência n° 2574/10.9TBBRG-E, onde também aquele não viu satisfeito o seu crédito.
23- No dia 14 de Março de 2011, nas instalações da sociedade Metais L..., em cumprimento de mandados de busca, a GNR localizou e apreendeu, dos bens objecto do Penhor Mercantil supra mencionado:
- uma máquina da marca “Birdin”, tomo copiador, avaliado em € 3.500
- uma máquina de transfer da marca ‘Guruchaga”, no valor de € 2.500
- uma máquina esmeriladora da marca “Fabor”, no valor de € 250
- um torno de revólver da marca “Eder”, no valor de € 1 .000
- uma banca de trabalho, com o tampo rectangular de 2 m por 1,5 de comprimento, no valor de € 150.
24- Ambos os arguidos tinham perfeito conhecimento da sentença homologatória da transacção efectuada no âmbito de Processo n° 530/06.0TBBRG, Vara de Competência Mista de Braga, e sabiam que os bens objecto de penhor se destinavam a garantir o pagamento da dívida da B... a Artur F..., objecto dessa transacção.
25- Não tendo cumprido pontualmente os termos da transacção e cientes da pendência da correspondente execução, os arguidos decidiram entre si remover parte dos bens objecto do penhor do local do seu depósito, assim como retirar partes componentes de outros, e ocultá-los noutro local, com o propósito concretizado de impedir que, por via deles, o credor visse satisfeito o crédito.
26- Agiram os arguidos livre, deliberada, concertada e conscientemente, cientes da ilicitude das suas condutas.
Provou-se ainda que:
27- O arguido José G... é pai do arguido José P... Gomes e foi como ele sócio da sociedade B....
28- O arguido José P..., requereu a insolvência da B..., a qual foi de decretada, por sentença de 16/06/2010.
29- A falência da B... veio a ser qualificada como não culposa.
30- Os arguidos continuam a exercer a mesma actividade profissional, na empresa L....
31- O arguido José G... não possui antecedentes criminais.
32- O arguido José P... foi condenado por factos praticados em 01/10/2010, pelo crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, em pena de multa já declarada extinta, no Processo Comum Singular 8991/06.1TDLSB, do 2º Juízo Criminal deste Tribunal.
33- O demandante tem 65 anos de idade e não viu até ao momento integralmente satisfeito o seu crédito.
B. Factos não provados
Não se provou que:
- A sociedade B... era também, de facto, gerida pelo arguido José G....
- A remoção das máquinas da B... para a L... foi efectuada de noite, tendo sido utilizados os camiões com as matrículas 63-GB-..., 15-17-... e 08-47-....
- Em consequência da conduta dos arguidos, o demandante tenha vindo a viver num permanente estado de inquietação, nervosismo, ansiedade e depressão, o que lhe provoca uma acentuada subida das tensões arteriais.
- Há dois anos o demandante sofre de hipertensão.
Motivação da decisão de facto
O Tribunal baseou a sua convicção no conjunto da prova produzida, analisada à luz das regras da experiência comum, designadamente:
- Documentos de fls 20 a 28 (referente ao aludido Procº 530/06.0TBBRG).
- Certidão de fls 11 a 19, 75 a 82, referentes à matricula e todas as inscrições em vigor da sociedade B...;
- Certidão de fls 30-31, 72 a 74, referentes à matrícula da sociedade L...;
- Auto de apreensão de fls 29, realizado em 25/03/2010/penhora de automóvel;
- Auto de diligência de fls 32, realizada em 13/04/2010, na qual foi tentada a penhora, com arrombamento, dos bens constantes do penhor mercantil;
- Auto de penhora de fls 50 a 53, realizada em 13/04/2010 (bens efectivamente penhorados).
- Documento de fls 65 a 67, penhorados apenas bens no valor de € 700,00, insuficientes para garantir o pagamento da dívida exequenda;
- Documento de fls 85 a 87, declarações de remunerações registadas na S. Social pela B..., referentes a Março de 2010;
- Documento de fls 88-89, declarações de remunerações registadas na S. Social pela L..., referentes a Agosto de 2009;
- Documentos de fls 112-113 e 115, referentes à participação por furto nas instalações da B..., apresentada em 11/04/2010, pelo arguido José P..., sendo o inquérito arquivado em 07/06/2010.
- Autos de busca e apreensão de fls 123 a 126, realizada em 14/03/2011, no âmbito dos presentes autos, nas instalações da L..., sendo os bens apreendidos cabalmente identificados pelas testemunhas César L... e Manuel F..., pelas razões pelos mesmos ilustradas em audiência.
- Relatório de avaliação das máquinas apreendidas aquando a busca, de fls 150 (avaliados em € 7.400,00).
- Informação de fls 157, referente ao Procº de Insolvência.
- Certidão de fls 293 a 325, extraída do processo de insolvência.
- Certidão de fls 343 a 365, extraída do Processo Comum Singular nº 8991/06.1TDLSB.
- Doc. de fls 327.
- Certificados de registo criminal de fls 226 e 227-229.
- Os arguidos não prestaram declarações no uso do direito que a lei lhes confere.
- O demandante explicou as diligências que efectuou para cobrança do crédito documentado nos autos, vindo a ser informado pela testemunha Severino que no período em causa, que situou no período de Páscoa, Abril de 2010, os arguidos andavam a retirar maquinaria das instalações da B....
- A testemunha Manuel M..., solicitador de execução, aludiu às diligências efectuadas com vista à realização da penhora dos bens, vindo a constactar que, em 13/04/2010, parte dos bens já não se encontravam nas instalações da B..., encontrando em seu lugar outros bens bastante deteriorados.
- A testemunha Severino P..., referindo que por ter um pavilhão no local, se apercebeu, no período em causa, durante o dia, do transporte de máquinas das instalações da B..., dando conhecimento desse facto ao queixoso, por estar a par da dívida existente.
- A testemunha José F..., refere que os arguidos andavam em determinado dia, no período em causa, a retirar máquinas, que não sabe identificar, das instalações da B....
- Constantino L..., referiu ter-se apercebido, na 6ª feira Santa, de um empilhador a carregar máquinas para uma carrinha de caixa aberta, identificando nessa ocasião pelo menos o arguido José G....
- Maria L..., dona do imóvel onde funcionava a B..., referiu ter presenciado, por mais de uma vez no período em causa, os arguidos, com um empilhador a carregarem máquinas das instalações da B... para uma carrinha de caixa aberta.
- As testemunhas César L... e Manuel F..., trabalhadores da B..., explicaram que, tendo-se deslocado a Pitanchinhos, às instalações da L..., para receber um crédito salarial, viram lá máquinas da B..., que inequivocamente conheciam por terem trabalhado com as mesmas durante longos anos e que, por tal razão, vieram mais tarde a identificar, aquando da busca realizada no âmbito dos presentes autos, nas instalações da L....
- Manuel Lopes, alegando que a B... era gerida pelo arguido José P..., embora o arguido José G..., seu pai, fosse lá muitas vezes.
- José P..., fornecedor da B..., desde o tempo da anterior gerência, referindo que sempre manteve, no âmbito dessas relações comerciais, contactos com o arguido José P....
- José A..., referindo que no âmbito das relações comerciais que manteve com a B..., sempre contratou com o arguido José P....
- Luis P..., familiar dos arguidos, alegando ter efectuado um carregamento de máquinas de costura duma oficina em Maximinos, passando depois pela B... para carregar uns objectos, que não as máquinas em apreço nos autos, descarregando o material em Merelim em casa de sua tia, mulher e mãe dos arguidos, respectivamente.
- Certificados de registo criminal existentes nos autos.
- Declarações prestadas pelos arguidos, quanto à matéria da sua identificação pessoal e profissional.
- Face aos meios probatórios acima indicados, correlacionados com a toda a prova documental existente nos autos, não ficou o tribunal com dúvidas que, parte dos bens existentes na B... foram removidos das instalações desta, depois da tentativa de penhora ocorrida em 25/03/2010 e na iminência da penhora que veio a realizar-se em 13/04/2010, máquinas pertencentes à B... e que esta havia dado como garantia (em penhor) do crédito do ofendido, algumas das quais vieram a ser encontradas e apreendidas nas instalações da L..., não existindo dúvidas que tal actuação visou inequivocamente a ocultação de tais bens para que os mesmos não fossem penhorados, não deixando de se atentar na denúncia por furto, apresentada pelo arguido José P..., em 11/04/2010, liminarmente arquivada por falta de indícios quanto à identidade dos eventuais agentes.
- Acresce que, dada a relação familiar existente entre os arguidos, não existem também dúvidas de que ambos actuaram concertadamente nessa actuação, com perfeito conhecimento pelo arguido José G... dos factos acima dados como provados.
- Quanto à factualidade não provada, funda-se o Tribunal na ausência de produção de prova ou prova cabal, nesta matéria.
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Fundamentação de direito*****
Os recursos de ambos os recorrentes têm os mesmos fundamentos, pelo que, irão ser analisados em conjunto, excepto no tocante à arguição pelo primeiro da nulidade da decisão recorrida prevista na alínea b) do n.º 1 do art.º 379º do CPP, por ter sido condenado nos termos do n.º 1 do art.º 227º-A por referência ao n.º 2 do art.º 227º, ambos do CP, ou seja por um crime de frustração créditos cometido não como gerente mas como terceiro em relação à sociedade B..., Ld.ª, quando fora acusado na qualidade de gerente de facto.
Defendem ambos ter sido cometida a mesma nulidade ao condená-los por um crime praticado entre 1 e 12 de Abril de 2010, quando na acusação, lhes era imputado aquele crime mas alegadamente praticado entre 1, à noite, e 4 de Abril de 2010.
Alegam, pois, a existência de uma alteração não substancial dos factos consubstanciada, quer na sua condenação na qualidade de terceiro, quer na condenação por factos praticados num período alargado em relação ao constante da acusação, sem que lhes fossem comunicadas previamente, quer a alteração da qualidade, quer essa “ampliação” de período de tempo.
O primeiro recorrente chega a pôr em dúvida se a alteração na qualidade em que praticou o crime não integraria uma alteração substancial dos factos, mas basta atentar na definição prevista na alínea f) do art.º 1º do CPP, na pena prevista no n.º 2 do art.º 227º do CP, e no aspecto de a “materialidade” que integra o crime ser exactamente a mesma, apenas estando em causa a qualidade em que o agente age, para se concluir com segurança, que não se está perante uma alteração substancial dos factos.
Ora, ocorrendo uma alteração não substancial dos factos com relevo para a decisão da causa, e sendo a mesma comunicada ao arguido, nos termos do n.º 1 do art.º 358º do CPP, a condenação pelos novos factos não integra qualquer nulidade da sentença.
Foi o que aconteceu nos autos, relativamente à qualidade de terceiro do ora recorrente, que prescindiu de prazo para a sua defesa em relação a essa “qualificação”, conforme decorre da acta da audiência de discussão e julgamento de fls. 391.
O mesmo não aconteceu relativamente ao alargamento do período de tempo em que foi cometido o crime em causa nos autos, porém, para que ocorra uma alteração não substancial dos factos, ou seja, uma modificação com relevância para a decisão da causa, não basta que a matéria de facto provada não seja inteiramente coincidente com a da acusação (Ac. do S.T.J. de 24/01/2002, citado no Código de Processo Penal de Maia Gonçalves), desde que mantenha com esta “…uma relação de unidade sob o ponto de vista subjectivo, histórico, normativo, finalista, sociológico, médico, temporal, psicológico, etc.” (citação no Acórdão desta Relação de 25/09/2006, Relator Fernando Monterroso).
Como diz o Desembargador Tomé Branco (www.dgsi.pt, P. 659/06-1), desde que não ocorra “qualquer diferença essencial ou estrutural entre o manancial fáctico constante da acusação e o que for considerado na sentença”, não estamos perante uma alteração ainda que não substancial fáctica com relevo para a decisão da causa.
No caso dos autos, em que se discute o desaparecimento de parte do património de uma sociedade consistente em transportes para outro local de bens que eram objecto de uma garantia real, para dessa forma frustrar o direito de crédito do credor, tal circunstancialismo corresponde a um “pedaço de vida” (expressão de Marques Ferreira, “Da Alteração dos factos Objecto do Processo Penal”, citado também no Acórdão do Desembargador Fernando Monterroso supra referido) único na vida dos agentes, aos quais apenas foi imputado um crime de tal natureza, que implica que a não coincidência total de datas constantes da acusação e da sentença seja para eles irrelevante por não constituir a essência da acusação.
Assim, a diferença entre a data da prática do facto constante da acusação e a constante da sentença condenatória, mesmo apesar de nesta se considerar um período de tempo mais dilatado, que resulta claramente de apenas se ter apurado que os bens foram retirados antes da diligência cujo auto se encontra a fls. 32, não integra qualquer alteração não substancial dos factos com relevo para a decisão, porque tal modificação corresponde a uma mera concretização da actividade delituosa constante da acusação e não implica qualquer diminuição das garantias de defesa do arguido, diminuição que é o fundamento da proibição de valorar factos não constantes da acusação.
Não se verificam, pois, as nulidades arguidas, como não se verifica também qualquer nulidade na consideração como provados dos factos 30 (Os arguidos continuam a exercer a mesma actividade profissional, na empresa L...) e 33 (o denunciante tem 65 anos de idade e não viu até ao momento integralmente satisfeito o seu crédito). Quanto a estes, nenhum deles consta de facto do despacho de acusação, nem podiam constar, por não serem factos que fundamentem a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança, sendo, respectivamente, factos relativos às circunstâncias de vida destes ou ao pedido de indemnização civil (ver factos 15º e 25º e de fls. 177 e seguintes), que o tribunal tinha que verter na sentença, sob pena de, respectivamente, insuficiência para a decisão da matéria de facto e omissão de pronúncia.
Os recorrentes chamando-lhes “Erros-Vício” vêm na prática impugnar os factos 15, 18, 19, 20, 21 e 28 da matéria de facto provada, alegando ocorrer insuficiência da matéria de facto para a decisão, contradição entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova, ou seja, arguindo os vícios previstos no n.º 2 do art.º 410º do CPP.
Quanto a esta arguição, os recorrentes sustentam não se ter feito qualquer prova do facto 18, designadamente, por, as máquinas aqui referidas não corresponderem na totalidade às descritas em 23, nenhum dos documentos referidos na fundamentação da decisão de facto conter qualquer prova quanto à remoção e transporte dos 9 bens descritos em 18, e por nenhuma das testemunhas, com excepção de duas que apenas constataram a existência de máquinas nas instalações da L... que eram provenientes da B..., sem referirem qualquer remoção, as terem identificado concretamente.
Defendem ainda encontrarem-se erradamente dados como provados os factos 19, por dele constarem 18 máquinas, atento o constante do facto 7, 20 por dele não constar a máquina 10 do penhor mercantil, 21 por apenas terem sido penhoradas 3 máquinas, e 28, por não ter sido o arguido José P... a requerer a insolvência da B... e esta ter sido decretada em 19/04/2010.
Antes de mais, e porque os recorrentes alegam a ocorrência daqueles vícios da decisão previstos nas alíneas a) a c) do n.º 2 do art.º 410º do CPP (além de os mesmos serem de conhecimento oficioso), relativamente àquela matéria provada, cumpre sublinhar que conforme resulta claramente da letra daquele n.º 2, tais vícios têm que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com regras da experiência comum.
Ora, logo relativamente à alegada não correspondência entre os bens apreendidos e referidos em 23 da matéria provada e os bens removidos e referidos em 18, os recorrentes esquecem-se que o tribunal não dá como provado que apenas tivessem sido retirados da sede da B... os bens que eram objecto do penhor mercantil, mas sim uma “parte da maquinaria … substituindo-a por outra que não trabalha e/ou que não possui valor comercial.”, não correspondendo todos os bens que são dados como provados ter sido retirados a todos os bens objecto daquela garantia real (em 18 da matéria provada só se referem como retirados 9 bens, “contra” os 18 objecto de penhor mercantil).
Esquecem também que parte da maquinaria apreendida foi encontrada “desmontada” (ver 20 da matéria provada), ou seja só foram encontradas partes delas, e que as mesmas foram reconhecidas como pertencentes às oneradas pelo penhor mercantil, pelos depoimentos das testemunhas trabalhadores da B... que com elas tinham trabalhado, e as conheciam pelo seu aspecto físico e não pelas suas marcas, e isto designadamente relativamente à esmeriladora, e não obstante ter sido vendida uma pela massa insolvente.
A correspondência entre as máquinas apreendidas ou parte delas e as que eram objecto do penhor mercantil foi estabelecida, e repete-se, pelos depoimentos das testemunhas César L... e Manuel F..., que as identificaram nas instalações da L..., independentemente do seu conhecimento ou desconhecimento do objecto daquela garantia real, que foi estabelecido pela prova documental junta aos autos, e por isso, o tribunal a quo e bem só deu como provado a remoção dos bens referidos em 18, ou seja, só daqueles cuja identificação logrou obter sem margem para qualquer dúvida, sendo certo que essa remoção fora observada por outras testemunhas que não os sabiam identificar.
O tribunal a quo não deu como provado que os bens em causa tivessem sido removidos pelos camiões com as matrículas 63-GB-30 e 08-47-JG porque não conseguiu apurar que essa remoção tivesse sido feita nessas concretas circunstâncias, o que não impede que tenha considerado provado que houve efectiva remoção dos bens referidos em 18, e isto, independentemente de terem sido apreendidos bens objecto do penhor mercantil para a massa insolvente da B..., por não ter sido dado como provado que todos os bens objecto daquela garantia foram “desviados” pelos recorrentes e que houve bens quenão eram objecto da mesma que foram removidos da sede daquela empresa.
Foi concretizada a parte dos bens removidos (cinco) que correspondiam a bens onerados com penhor mercantil (os referidos em 23), embora tenham sido removido mais (facto 18), não ocorrendo qualquer contradição entre os factos provados ou entre estes e a sua motivação.
Tal contradição tem que consistir em constar da decisão “…sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis, como por exemplo dar o mesmo facto como provado e como não provado, em situações que não possam ser ultrapassadas pelo tribunal de recurso.” (Ac. do STJ de 22/05/1996,in www.dgsi.pt, P. 306/96), o que não acontece nos autos, designadamente, quando se dá como provado que os arguidos passaram a desenvolver a sua actividade industrial nas instalações da Metais L..., com as máquinas objecto do penhor mercantil, pois, este facto resulta também dos depoimentos das já referidas testemunhas César L... e Manuel F..., que as identificaram nas instalações daquela empresa.
A decisão a quo dá de facto como provado que, aquando da penhora cujo auto se encontra a fls. 50 a 53, na sede da B... apenas se encontravam os bens referidos no penhor mercantil sob os n.ºs 3 a 7, 12, 13 e 17, ~mas é completamente irrelevante se também lá se encontrava a máquina aqui descrita sob o n.º 10 (copiador “Berdine”), que nem sequer foi transcrita para nenhum dos factos provados por os recorrentes não virem acusados de terem “desviado” o mesmo (ver acusação de fls. 158 e seguintes).
O mesmo se diz do facto 21 onde se refere que apenas foi possível penhorar 5 máquinas com o valor global de 1 000 euros, já que, do auto de fls. 50 a 53, constam de facto 5 bens naquele valor, apenas se pormenorizando no mesmo que 2 deles não foram penhorados, apesar de aparentemente pertencerem aos garantidos por penhor mercantil, mas relativamente aos quais os recorrentes não estão acusados de desvio, por apenas se ter provado, em concreto, que “desviaram” os referidos em 23.
É também verdade que da decisão recorrida consta que a insolvência foi requerida pelo arguido José P..., e que de facto a mesma foi requerida pela B... (embora representada pelo arguido José P...) e que a insolvência foi decretada por decisão de 16/06/2010, já que, conforme resulta da certidão junta a fls. 293, a decisão transitou nesta data, embora tenha sido decretada em 19/04/2010.
Trata-se tal como o “erro” constante da referência ao auto de penhora de meros lapsos materiais que em nada afectam a decisão, e que apenas cumprirá corrigir, nos termos do art.º 380º do CPP.
Os recorrentes referem ainda não se ter provado o elemento subjectivo do crime, por não se ter provado que o crédito do demandante civil não foi satisfeito apenas porque o agente não quis pagar, sustentando não o integrarem as situações em que o crédito não é satisfeito por o agente o não poder pagar, o que sustentam ter-se provado, por a B... ter sido declarada insolvente (insolvência não culposa) e num contexto de dificuldades económicas.
Aqui os recorrentes incorrem num erro de raciocínio ao confundirem a intenção ou dolo de frustar a satisfação de um crédito de outrem com o resultado da acção levada a cabo com essa intenção, ou seja, com a efectiva frustração do mesmo crédito pela acção dolosa do devedor.
Ora, o crime de frustração de créditos introduzido no Código Penal pelo DL 38/2003, de 8/03 é de facto “…um crime de dano (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido), e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção)”, que se consuma “…com os actos de diminuição do património, sendo irrelevante a efectiva frustração do crédito alheio para a consumação do crime.” (anotação ao art.º 227º-A do Comentário ao Código Penal de Paulo Pinto de Albuquerque).
Sendo irrelevante a efectiva frustração do crédito do credor, é também irrelevante se o mesmo se frustrou pelo concreto acto do agente de desaparecimento de bens, ou por circunstâncias exteriores ao mesmo, bastando para a imputação do crime ao agente que este tenha praticado tais actos de diminuição do património, adequados a frustrar o crédito de terceiro, com a intenção de “fugir” ao pagamento ao credor através desses bens.
Ora, nos autos, e bem, deu-se como provado que os recorrentes praticaram actos de diminuição do seu património ao fazerem desaparecer bens objecto de penhor (factos 15 e 23), que garantiam a satisfação do crédito do demandante civil pelo valor desses bens com preferência sobre os demais credores (art.º 666º do CC), ou seja, actos adequados a diminuir a possibilidade de satisfação de crédito de credor que tinha sentença exequível para essa satisfação e já tinha instaurado acção executiva para o pagamento, ou seja, depois de preenchida a condição objectiva de punibilidade prevista no tipo, com a intenção de frustrarem esse pagamento, pelo que, nunca aquela questão do dolo integraria o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Este vício nada tem a ver com a insuficiência para a decisão de facto da prova produzida, referindo-se apenas à “decisão justa” que devia ter sido proferida (ver, neste sentido, Acs. do STJ de 13/02/1991 e 13/05/1998, citados em anotação ao art.º 410º no Código de Processo Penal de Maia Gonçalves), prendendo-se exclusivamente com a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, e não com a qualificação jurídica da conduta, que é que os recorrentes realmente põem em causa, nomeadamente, dizendo que o tribunal confunde penhora com crédito, crédito com garantia, ou que fundamenta a condenação na frustração da penhora (o que não é verdade, embora a penhora consista numa apreensão de bens para através do produto da sua venda satisfazer um crédito, garantido ou não).
Os recorrentes alegam ainda estar a decisão recorrida ferida de erro notório na apreciação, designadamente ao dar como provado o facto 20, sem ali considerar o bem referido sob o n.º 10 do penhor mercantil, o facto 21 por apenas terem sido penhoradas 3 máquinas, e o facto 28 quanto aos aspectos de quem requereu a insolvência da B... e em que data foi esta decretada (estes últimos aliás já analisados), o que não integraria nunca aquele vício, por tais aspectos serem perfeitamente irrelevantes e marginais à boa decisão da causa.
O erro notório na apreciação da prova tem que consistir num erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média (ac. do STJ de 22/05/96, BMJ 472, 407), e na decisão recorrida, à luz dos olhos do cidadão comum não há qualquer facto dado como provado que indicie um erro de julgamento.
Na verdade, do texto da decisão recorrida não resulta qualquer “contradição material insanável, erro de lógica e inobservância do que aconselha o senso comum”, relativamente à fundamentação da decisão recorrida, nem que “…retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável…” ou a existência nela de “…facto incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto contido no texto da decisão.” (definição de erro notório sobre a apreciação da prova de Leal Henriques e Simas Santos, in C.P.P. anotado, vol. II), nem relativamente àqueles aspectos, nem relativamente a qualquer outro, pelo que, sempre teria que ser julgada improcedente esta arguição, que não passa de mais uma manifestação de discordância com a forma como foi apreciada a prova na 1ª instância.
O Tribunal a quo descreve até com alguma minúcia o “iter” da sua convicção, e acrescenta-se, já que, os recorrentes alegam haver violação do princípio da livre apreciação da prova e do princípio in dúbio pro reo (refere os art.ºs 127º do CPP e 32º da CRP), que a motivação da decisão recorrida não indicia qualquer apreciação arbitrária da prova ou qualquer impressão subjectiva criada no julgador, mas antes uma apreciação em obediência às regras de experiência e à lógica do homem comum suposto pela ordem jurídica.
A apreciação da prova feita em 1ª instância foi feita de harmonia e em obediência àquele primeiro princípio consagrado no art.º 127º do CPP, que “…significa negativamente ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova.” (Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, pág. 202), e do lado positivo “…é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral, susceptível de motivação e de controlo…”.
Livre convicção não é uma convicção subjectiva, emocional e portanto imotivável, mas sim convicção objectivável e motivável, “portanto capaz de impor-se aos outros.”, ou seja quando “…o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável” (citações da mesma obra).
O tribunal a quo logrou tal convicção objectiva e motivada de forma capaz ao seu entendimento pelo cidadão comum, pelo que, não foi violado aquele princípio, nem o do in dubio pro reo, que tem aplicação no domínio probatório e significa que, em caso de falta de prova sobre um facto, a dúvida se resolve a favor do arguido, tendo assento no princípio da presunção de inocência incluído na CRP entre as garantias do arguido em processo penal (art.º 32º n.º 2).
Decorre desse princípio que “todos os factos relevantes para a decisão … que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à ´dúvida razoável´ do tribunal, também não possam considerar-se como ´provados´” (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I), e o tribunal a quo, fazendo uma análise cuidada e global da prova produzida, conjugada com regras de experiência comum e de lógica, convenceu-se da prática dos factos pelos recorrentes, assim, obtendo a positividade da prova, para além da “dúvida razoável”, pelo que, também não existe qualquer violação daquele princípio.
Aqui chegados, e porque não só o tribunal a quo não baseou a condenação dos recorrentes, como estes alegam, na frustração de qualquer penhora, mas sim em actos dolosos de diminuição do património adequados à frustração da satisfação do crédito de credor que instaurara acção executiva para ver satisfeito o seu crédito, mas também porque a interpretação feita do art.º 227º-A do CP não implica qualquer violação do art.º 29º n.º 1 da CRP (os pressupostos da punição estavam previstos por lei bem anterior à prática dosfactos em causa nos autos) ou de qualquer Convenção Comunitária ou Internacional, não resta dúvida terem os recorrentes que ser punidos pela prática dos factos previstos e punidos pelo art.º 227º-A do CP, o primeiro por referência ao n.º 2 e o segundo ao n.º 1 do art.º 227º do CP.
Porque a esse crime corresponde em abstracto pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias, que teria que ser especialmente atenuada relativamente ao 1º recorrente, o Tribunal dando fundamentadamente e em obediência ao art.º 70º do CP prevalência às penas não privativas da liberdade, entendeu fixar as penas daqueles arguidos em 160 e 200 dias de multa, à taxa diária de 7,00 euros.
A escolha e a medida da pena têm de fazer-se de harmonia com o disposto nos art.ºs 40º, 70º e 71º do CP, ou seja, em função da culpa do agente, sem nunca a poder ultrapassar, e das exigências de prevenção, tendo em vista a protecção dos bens jurídicos e a reintegração daquele.
Só que, a douta sentença recorrida apresenta-se totalmente omissa quanto a elementos relativos à situação económica e financeira e encargos económicos dos recorrentes, sendo que, para além da fixação dos factos que preenchem os pressupostos do crime imputado, apenas nela vem referido que aqueles continuam a desenvolver a actividade profissional na empresa L....
Com tal omissão, ficaram comprometidas, quer a determinação da medida concreta da pena com obediência ao disposto nos art.ºs 40º e 71º do CP, quer a fixação da razão diária à referida pena, em obediência ao disposto nos art.ºs 47º n.ºs 1 e 2 e 71º n.º 1 daquele diploma legal.
Ora, aquele art.º 71º enuncia critérios para a fixação da medida da pena, impondo que se atenda “…dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção…” a “…todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele…”, e designadamente às condições pessoais do agente e à sua situação económica.
Por sua vez, o art. 47º supra referido dispõe que a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no nº 1 do art.º 71º, e que “Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre 5 e 500 EUR, que o Tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”.
Assim, o não apuramento e a omissão dos factos relativos a essa situação dos recorrentes integra, agora sim, o vício de insuficiência, para a decisão, da matéria de facto, de conhecimento oficioso, mas que também foi alegado pelos recorrentes, pelo que, carece, sem dúvida, de ser objecto de prova, sendo de atentar em que uma reabertura de audiência sempre poderá ser precedida de diligências várias para averiguação e recolha de elementos.
Na verdade, após opção pela aplicação de pena de multa, a Meritíssima Juíza a quo, deparando-se com a falta de elementos necessários para determinar a medida e a razão diária da pena de multa, teria de ter concluído pela necessidade de produção de prova suplementar para apurar da situação económica e financeira e dos encargos dos recorrentes, e no caso de tal não ser possível de imediato, como é o caso dos autos, com oportuna reabertura da audiência, como está previsto nos art.ºs 369º nº 2 e 371º do CPP.
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Decisão Pelo exposto, os Juízes deste Tribunal acordam em julgar parcialmente procedentes os recursos interpostos, determinando a reabertura da audiência de julgamento para produção de prova sobre as condições pessoais, situação económica e financeira e encargos pessoais dos recorrentes, para determinação da medida concreta da pena de multa e da razão diária da mesma nos termos dos art.ºs, 47º n.º 1 e 2 e 71 n.ºs 1 e 2 alínea d) do Código Penal, e 369º n.º 2 e 371º do Código de Processo Penal.
Sem custas.
Guimarães, 19 de Novembro de 2012