Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1771/05.3GBBCL-A.G1 |  |
REVOGAÇÃO
LEI MAIS FAVORÁVEL
II – O confronto legal com a lei anterior parte sempre da decisão condenatória do arguido, pelo que, operado o cotejo, fácil é intuir que a lei nova não é mais favorável ao arguido: na lei nova não temos a relevância da determinação da pena, temos apenas o cumprimento da mesma; na lei revogada temos uma opção pela pena de prisão, mas sem o seu cumprimento, pois que ela foi suspensa na sua execução.
III – Portanto, a comparação dos regimes processa-se ante realidades distintas onde o favor libertatis assume notoriamente carácter de privilégio: uma pena suspensa é mais favorável que uma pena de prisão quando confrontada com uma pena de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação.
IV – O facto de se ter decretado a revogação da suspensão da pena não altera o figurino da mencionada relevância porque então estamos a convocar realidades distintas. A Lei n.º 59/2007 não prevê a situação da revogação da suspensão da pena de prisão e, assim sendo, nada consente que se afirme que a lei nova é mais favorável ao arguido: o art.º44º do C. Penal vigente não é aplicável aos casos de revogação da suspensão da pena de prisão anteriormente aplicada por inexistir norma que o preveja.
V – Porque em termos abstractos já é possível configurar, facilmente, que a lei nova não só não é mais favorável como não se apresenta regulando a mesma realidade jurídica, não se torna necessário realizar a audiência que reclama o citado art.º 371º-A do C. P. Penal.
VI – Com efeito, analisando o art.º 371º-A, do C. P. Penal, verificamos que não se encontram reunidos os pressupostos nele exarados para proceder à reabertura da audiência para a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, uma vez que in casu as normas legais aplicáveis não sofreram qualquer alteração: de facto, a moldura penal abstracta aplicada ao crime pelo qual o arguido foi condenado mantém-se inalterada, o mesmo sucedendo com os art.ºs 70º e 71º do C. Penal, relativos à escolha da pena aplicável e critérios da determinação concreta da medida da pena.
VII – Por conseguinte, por força do caso julgado, está vedada uma nova ponderação dessas operações relativas à determinação da pena efectuada naquela decisão, sendo que, além disso, o tribunal explicou os motivos pelos quais entendia que se verificavam os pressupostos para a substituição da pena encontrada pela suspensão da execução da prisão, o que determinou.
VIII – E, tal como sucedia antes da reforma introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4/9 (apesar de então não existir o regime previsto no art.º 44º do C. P.), também actualmente, quando o tribunal tiver ao seu dispor diferentes penas de substituição, embora atendendo “às exigências de prevenção especial que no caso se façam sentir”, deverá preferir as penas não detentivas às penas detentivas.
IX – Ora, no momento da condenação, o tribunal aplicou uma pena de substituição não detentiva (aliás, a única pena de substituição que então tinha ao seu dispor, já que lhe aplicou 7 meses de prisão, não podendo, por isso, substituí-la por multa).
X – No entanto, uma pena de substituição não detentiva (como é o caso, por exemplo, da suspensão da execução da pena de prisão) é sempre preferível (por mais favorável) em relação à pena de “substituição” detentiva (como é o caso do regime de permanência na habitação, da prisão por dia livres e do regime de semi-detenção).
XI – Destarte, se na sentença proferida foi possível suspender a execução da pena de prisão determinada (foi possível chegar à conclusão que o arguido conseguia alcançar a socialização em liberdade, fazendo então o julgador o respectivo juízo de prognose favorável à suspensão), era mais gravoso para o arguido se o tribunal viesse a aplicar o regime de obrigação de permanência na habitação.
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I – RELATÓRIO
No processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, n.º 1771/05.3GBBCL, do 1º juízo Criminal, do Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos, foi proferido o douto despacho de fls. 29 a 31 deste apenso – e aclarado nos termos do despacho constante da fotocópia de fls. 34 – no qual se apreciou e indeferiu o requerimento de fls. 26 a 28, onde se pedia que o cumprimento da pena de prisão que sofria em ambiente prisional fosse substituído pelo cumprimento dela na sua habitação, mediante controlo à distância.
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Inconformado com o mesmo, dele interpõe recurso, o arguido A…, devidamente identificado nos autos, pretendendo a sua revogação.
Para o efeito apresenta as seguintes conclusões:
1. Foi indeferido o requerimento de abertura de audiência para aplicação da lei mais favorável ao arguido, o cumprimento da pena, cuja suspensão foi revogada por despacho de fls. 141 e segts., em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, ao abrigo do art.º 371º-A, do CPP.
2. De acordo com este preceito legal, assiste ao arguido o poder de contribuir, participando de forma a apresentar as suas razões sobre determinadas questões concretas, nomeadamente, a aplicação ou não de uma pena de prisão, assegurando assim o acesso a um processo equitativo.
3. Não podendo desta forma ser valorado em momento algum a situação económica e social do arguido, não tendo sido equacionado os fundamentos de requerimento de fls. 197 e segts.
4. Encontramo-nos perante um cidadão que nunca esteve preso, pessoa respeitada no meio social onde está inserido, bom pai, bom marido, pessoa honesta e trabalhadora.
5. Na realidade, ao arguido foi aplicada uma pena de prisão sem que o mesmo fosse ouvido.
6. Uma vez que não foi notificado, aquando da aplicação da pena de prisão, este era o momento oportuno, aplicando-se os pressupostos do art.º 371º-A do C. P. Penal, deveria a Meritíssima Juiz designar dia para a audiência, não podendo simplesmente decidir de fundo, por mero despacho.
7. Pelo que o Tribunal de 1ª instância violou as garantias de defesa do arguido, inclusive o direito ao contraditório, art.º 32º, nºs 1 e 5 da CRP, não proporcionando assim que a apreciação do regime penal mais favorável fosse decidido mediante um processo equitativo, art.º 20º, n.º 4, da CRP.
8. Motivo também da abertura da audiência, para aplicação da lei mais favorável, prende-se também com o facto do arguido não ter sido ouvido aquando da revogação da referida suspensão da pena, uma vez que se inviabilizaram as notificações nesse sentido, tendo agora a oportunidade de cumprir um princípio geral, a audição do arguido antes de se decidir se ele se vai manter em liberdade ou, pelo contrário, se vai ser detido, por via da “alteração” da sanção que lhe foi aplicada.
9. Neste caso, o arguido não só não foi ouvido sobre o alegado incumprimento dos deveres e condições a que a suspensão da pena aplicada ficou condicionada, como nem sequer foi notificado para se pronunciar da mesma antes mesmo da ser executada.
10. A omissão de tal notificação configura uma nulidade que, porque viola o princípio do contraditório, afecta as garantias de defesa, determinando a invalidade do acto tomado, em conformidade com os art.s 120º e 122º do CPP.
11. Aquando da detenção, o arguido lançou mão do pressuposto no art.º 371º-A do CPP, sendo-lhe negado o direito à sua audição a fim de cumprir os procedimentos que antecedem a decisão da revogação da suspensão da execução da pena, a audição do condenado.
12. No caso em apreço, o Tribunal de 1ª instância, apenas se limitou a indeferir o dito requerimento, não permitindo a reabertura da audiência , como o devia ter feito, violando assim o disposto no art.º 371º-A do CPP.
13. No entanto, não poderia o mesmo ser indeferido, na medida em que foi equacionado, aquando da revogação da execução da pena, a aplicação do art.º 44º, n.º 1, al. a), do C. Penal, a execução da pena em regime de permanência em habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
14. Apenas foi inviabilizado por falta de notificação do arguido, uma vez que dependia do consentimento do mesmo.
O despacho recorrido, violou, assim, o disposto no art.º 371º-A do CPP e, consequentemente, os art.s 32º, n.º 1 a 5 e 20º, n.º 4 da CRP.
Termos em que deverão ser julgadas procedentes as alegações e respectivas conclusões do recurso aqui em causa e, consequentemente, deverão revogar o despacho recorrido, pois só assim de fará INTEIRA JUSTIÇA.
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O Ministério Público, respondendo ao recurso defende que deve ser negado provimento ao recurso.
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A fls. 13 desta apenso foi sustentado o despacho recorrido.
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Junto desta Relação, o Ex.mo Sr. Procurador-Geral Adjunto entende também que o recurso não merece provimento, devendo manter-se, consequentemente, o despacho recorrido.
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No âmbito do disposto no artº417º, n.º 2, do C. P. Penal, o arguido nada mais disse nos autos.
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Corridos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II – APRECIANDO E DECIDINDO. A DECISÃO RECORRIDA.
A decisão recorrida é do seguinte teor:
“Veio o arguido A… requerer o cumprimento da pena, cuja suspensão foi revogada por despacho de fls. 141 e segts., em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
O Ministério Público entendeu não existir nenhum inconveniente ao requerido.
Cumpre decidir.
Desde já se avança que, pelas razões que adiante se dirão, a pretensão do arguido não pode, de todo, ser atendida.
Vejamos.
Pese embora, o arguido não o tenha dito expressamente, depreende-se do seu requerimento que este pretendeu lançar mão do disposto no art.º 371º-A do C. P. P., introduzido pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.
Porém, não se verificam os pressupostos para requerer tal abertura da audiência para a aplicação retroactiva da lei mais favorável, já que aqui não está em causa o quantum da pena de prisão concreta encontrada na sentença condenatória proferida em 21.10.2005 (cfr. fls. 82 a 97).
Neste caso, não há que equacionar as operações efectuadas na referida sentença condenatória, transitada em julgado, quando o tribunal optou pela moldura abstracta da pena de prisão, de acordo com o disposto no art.º 70º do CP e, quando, de seguida, fundamentou de modo concreto o quantum da pena de prisão aplicada. Nesse aspecto (uma vez que não houve alterações a nível da moldura abstracta do crime cometido pelo arguido, nem dos critérios de determinação da pena apontados nos art.s 70º e 71º do CP), por força do caso julgado, está vedada uma nova ponderação dessas operações relativas à determinação da pena efectuada naquela decisão. Além disso, o tribunal explicou os motivos pelos quais entendia que se verificavam os pressupostos para a substituição da pena encontrada pela suspensão da execução da prisão, o que determinou.
E, tal como sucedia antes da reforma introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4/9 (apesar de então não existir o regime previsto no art.º 44º do C. P.), também actualmente, quando o tribunal tiver ao seu dispor diferentes penas de substituição, embora atendendo “às exigências de prevenção especial que no caso se façam sentir”, deverá preferir as penas não detentivas às penas detentivas.
Ora, no caso aqui em apreço, no momento da condenação, o tribunal aplicou uma pena de substituição não detentiva (aliás, a única pena de substituição que então tinha ao seu dispor, já que lhe aplicou 7 meses de prisão, não podendo, por isso, substituí-la por multa).
E, chegados a este ponto, permitimo-nos citar uma parte do Acórdão da Relação do Porto, de 16.04.2008, relativo ao Proc.º n.º 0811831, publicado no site www.dgso.pt/jtrp que traduz de forma clara esta posição quanto a esta matéria: “Com a última reforma do Código Penal, nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio) temos agora – além da prisão por dias livres (art.º 45º do CP) e do regime de semi-detenção (art.º 46º do CP), que já existiam e cujo âmbito foi alargado – o regime de permanência na habitação previsto no art.º 44º do CP.. As duas primeiras (dependendo o regime de semi-detenção do consentimento do condenado) são cumpridas intramuros na prisão (…), enquanto a terceira é cumprida extramuros (é uma efectiva privação da liberdade, mas alternativa à prisão no EP).
Se olharmos em abstracto, só para as chamadas “penas de substituição detentivas” ( o regime de permanência na habitação, a prisão por dias livres e o regime de semi-detenção) e para os seus requisitos ( em termos do quantitativo da pena que substituem – v. g. no caso do art.º 44 do CP; que a sua escolha depende da conclusão de que essa forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – embora no regime de semi-detenção isso não seja dito expressamente; que o regime de permanência na habitação e o regime de semi-detenção dependem do consentimento do condenado – podendo, ainda, o regime do art.º 44º depender de outros consentimentos – enquanto a prisão por dias livres não depende de consentimento), parece que o mais favorável a qualquer arguido/condenado é o regime de permanência na habitação, por evitar completamente os efeitos nocivos da prisão-instituição.
No entanto, uma pena de substituição não detentiva (como é o caso, por exemplo, da suspensão da execução da pena de prisão) é sempre preferível (por mais favorável) em relação à pena de “substituição” detentiva (como é o caso do regime de permanência na habitação, da prisão por dia livres e do regime de semi-detenção)” (sublinhado nosso).
Destarte, se na sentença proferida foi possível suspender a execução da pena de prisão determinada (foi possível chegar à conclusão que o arguido conseguia alcançar a socialização em liberdade, fazendo então o julgador o respectivo juízo de prognose favorável à suspensão), era mais gravoso para o arguido se o tribunal viesse a aplicar o regime de obrigação de permanência na habitação, ou seja, extra-muros do estabelecimento Prisional.
Por tudo o exposto, e sem mais considerações, indefiro o requerido.
Sem tributação.
Notifique.”
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III – APRECIANDO E DECIDINDO. OS FACTOS E O DREITO
As conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o âmbito do recurso.
Isto é: São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
A única questão colocada à apreciação deste Tribunal é a de saber se o douto despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que ordene a reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei mais favorável, isto é, para que seja revogado o cumprimento da pena de prisão em Estabelecimento Prisional, passando a mesma a ser cumprida pelo recorrente em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, por violação do disposto nos art.s 371º-A, do C. P. Penal, 44º, do C. Penal e 32º, nºs 1 a 5 e 20º, n.º 4, ambos da C. R. Portuguesa.
Analisando a questão:
O recorrente concluiu do seguinte modo:
Foi indeferido o requerimento de abertura de audiência para aplicação da lei mais favorável ao arguido, o cumprimento da pena, cuja suspensão foi revogada por despacho de fls. 141 e segts., em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, ao abrigo do art.º 371º-A, do CPP.
De acordo com este preceito legal, assiste ao arguido o poder de contribuir, participando de forma a apresentar as suas razões sobre determinadas questões concretas, nomeadamente, a aplicação ou não de uma pena de prisão, assegurando assim o acesso a um processo equitativo.
Não podendo desta forma ser valorado em momento algum a situação económica e social do arguido, não tendo sido equacionado os fundamentos de requerimento de fls. 197 e segts.
Encontramo-nos perante um cidadão que nunca esteve preso, pessoa respeitada no meio social onde está inserido, bom pai, bom marido, pessoa honesta e trabalhadora.
Na realidade, ao arguido foi aplicada uma pena de prisão sem que o mesmo fosse ouvido.
Uma vez que não foi notificado, aquando da aplicação da pena de prisão, este era o momento oportuno, aplicando-se os pressupostos do art.º 371º-A do C. P. Penal, deveria a Meritíssima Juiz designar dia para a audiência, não podendo simplesmente decidir de fundo, por mero despacho.
Pelo que o Tribunal de 1ª instância violou as garantias de defesa do arguido, inclusive o direito ao contraditório, art.º 32º, nºs 1 e 5 da CRP, não proporcionando assim que a apreciação do regime penal mais favorável fosse decidido mediante um processo equitativo, art.º 20º, n.º 4, da CRP.
Motivo também da abertura da audiência, para aplicação da lei mais favorável, prende-se também com o facto do arguido não ter sido ouvido aquando da revogação da referida suspensão da pena, uma vez que se inviabilizaram as notificações nesse sentido, tendo agora a oportunidade de cumprir um princípio geral, a audição do arguido antes de se decidir se ele se vai manter em liberdade ou, pelo contrário, se vai ser detido, por via da “alteração” da sanção que lhe foi aplicada.
Neste caso, o arguido não só não foi ouvido sobre o alegado incumprimento dos deveres e condições a que a suspensão da pena aplicada ficou condicionada, como nem sequer foi notificado para se pronunciar da mesma antes mesmo da ser executada.
A omissão de tal notificação configura uma nulidade que, porque viola o princípio do contraditório, afecta as garantias de defesa, determinando a invalidade do acto tomado, em conformidade com os art.s 120º e 122º do CPP.
Aquando da detenção, o arguido lançou mão do pressuposto no art.º 371º-A do CPP, sendo-lhe negado o direito à sua audição a fim de cumprir os procedimentos que antecedem a decisão da revogação da suspensão da execução da pena, a audição do condenado.
No caso em apreço, o Tribunal de 1ª instância, apenas se limitou a indeferir o dito requerimento, não permitindo a reabertura da audiência, como o devia ter feito, violando assim o disposto no art.º 371º-A do CPP.
No entanto, não poderia o mesmo ser indeferido, na medida em que foi equacionado, aquando da revogação da execução da pena, a aplicação do art.º 44º, n.º 1, al. a), do C. Penal, a execução da pena em regime de permanência em habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Apenas foi inviabilizado por falta de notificação do arguido, uma vez que dependia do consentimento do mesmo.
O despacho recorrido, violou, assim, o disposto no art.º 371º-A do CPP e, consequentemente, os art.s 32º, n.º 1 a 5 e 20º, n.º 4 da CRP.
Quid Juris?
Ora, resulta assente nos autos, com relevância para a análise da questão, o seguinte:
Nos presentes autos – Processo Comum Singular n.º 1771/05.3 GBBCL, 1º Juízo Criminal, do T. J. da Comarca de Barcelos – foi o arguido condenado, por sentença datada de 12.12.2005, transitada em julgado em 09.01.2006, e pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, do D. L. n.º 3/01, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e três meses.
Por despacho judicial, datado de 14.03.2008, transitado em julgado, foi revogada a suspensão da execução da pena e determinado o cumprimento efectivo da mesma.
O arguido veio, a fls. 197 a 199 dos autos, em 14 de Janeiro de 2009, requerer a execução da pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
O despacho de fls. 203 a 205 dos autos, datado de 16.01.2009, indeferiu aquele requerimento do arguido.
O arguido veio, a fls. 214 a 215 dos autos, em 27.01.2009, pedir fosse corrigido o despacho de fls. 203 a 205, nos termos do disposto no art.º 380º, n.º 3, do C. P. Penal, no sentido de permitir a execução da pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios electrónicos de controlo à distância.
Novo despacho, proferido a fls. 216, em 28.01.2009, veio decidir que não há qualquer erro a corrigir no despacho de fls 203 a 205.
Em 25.02. 2009 – em 23.02.2009 fora enviado por fax -, deu entrada na Secretaria do Tribunal a quo o recurso instaurado pelo arguido contra o referido despacho de fls. 203 a 205 e seu complemento de fls 216.
Ora, dispõe o art.º 371º-A, do C. P. Penal:
“Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.”
Entendemos que o Tribunal a quo andou bem, quando decidiu que não era caso de reabertura da audiência, no âmbito do art.º 371º-A, do C. P. Penal.
Com efeito:
O arguido está em cumprimento de pena por via da revogação, pelo despacho recorrido, já transitado em julgado, da decretada suspensão da execução da pena de 7 meses de prisão.
Por isso, não pode agora, em sede de recurso, querer vir colocar em crise esse mesmo despacho já transitado em julgado, dizendo que não foi previamente notificado para se pronunciar sobre a aludida revogação da suspensão da execução da pena, o que ele bem sabe, já que reconhece que o que está em causa é uma nulidade relativa, invocando os art.s 120º e 122º, do C. P. Penal.
Nulidade que não arguiu – como devia, se assim o entendesse, e atempadamente –, e só a ela se refere agora em sede de recurso.
Por conseguinte, o arguido, em vez de arguir a nulidade aquando da notificação da decisão revogatória da suspensão da decisão da pena, optou voluntariamente por outro proceder, apresentando o requerimento de fls. 197 a 199 e o de fls. 214 a 215. Fê-lo aceitando e conformando-se com a valia substancial do despacho que havia conduzido o arguido recorrente à prisão pois que o seu único propósito ao formular o seu pedido foi a execução da pena, a concreta forma do seu cumprimento, a substituição da pena de prisão efectiva por uma pena cujo cumprimento se processasse na habitação.
Ou seja, a argumentação do arguido relativa à revogação da suspensão da execução da pena não constitui objecto deste recurso.
Por outro lado, concordamos com o Ex. mo Sr. Procurador-Geral Adjunto quando, no seu douto Parecer, refere:
“Em conformidade com a nova redacção do art.º 44º do Código Penal resultante da Lei 59/2007 de 04.09, passou a ser admissível o cumprimento da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano em regime de permanência na habitação, com fiscalização de meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Porque o arguido foi condenado na pena de 7 meses de prisão e em face do que foi por si adiantado no seu requerimento, entende que a citada nova lei lhe é mais favorável.
Em nossa opinião, e com o devido respeito pela douta opinião vertida na motivação do recurso, assim não ocorre.
O confronto legal que o caso convoca, parte sempre da decisão condenatória do arguido. Este foi condenado em pena de prisão cuja execução se declarou suspensa. Agora temos uma lei nova que consente que uma pena de prisão de máximo não superior a um ano seja cumprida em regime de permanência na habitação. Operado o cotejo, fácil é intuir que a lei nova não é mais favorável ao arguido. Na lei nova não temos a relevância da determinação da pena, temos apenas o cumprimento da mesma. Na lei revogada temos uma opção pela pena de prisão, mas sem o seu cumprimento, pois que ela foi suspensa na sua execução. Portanto, a comparação dos regimes processa-se ante realidades distintas onde o favor libertatis assume notoriamente carácter de privilégio. Uma pena suspensa é mais favorável que uma pena de prisão quando confrontada com uma pena de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação.
O facto de se ter decretado a revogação da suspensão da pena não altera o figurino da mencionada relevância porque então estamos a convocar realidades distintas. A Lei n.º 59/2007 não prevê a situação da revogação da suspensão da pena de prisão e assim sendo, como é, nada consente que se afirme que a lei nova é mais favorável ao arguido. O art.º 44º do C. Penal vigente não é aplicável aos casos de revogação da suspensão da pena de prisão anteriormente aplicada por falta de norma que tal autorize.
Porque em termos abstractos já é possível configurar, facilmente, que a lei nova não só não é mais favorável como não se apresenta regulando a mesma realidade jurídica, não se torna necessário realizar a audiência que reclama o citado art.º 371º-A do CPPenal.
Ao não ordenar a reabertura da audiência, bem andou o julgador que, por isso, não praticou qualquer ilegalidade.”
Quer dizer:
Concordamos com o douto despacho recorrido – que é claro, incisivo e transparente -, quando fundamenta o indeferimento do requerimento do arguido, nos seguintes termos:
“ (…). Porém, não se verificam os pressupostos para requerer tal abertura da audiência para a aplicação retroactiva da lei mais favorável, já que aqui não está em causa o quantum da pena de prisão concreta encontrada na sentença condenatória proferida em 21.10.2005 (cfr. fls. 82 a 97).
Neste caso, não há que equacionar as operações efectuadas na referida sentença condenatória, transitada em julgado, quando o tribunal optou pela moldura abstracta da pena de prisão, de acordo com o disposto no art.º 70º do CP e, quando, de seguida, fundamentou de modo concreto o quantum da pena de prisão aplicada. Nesse aspecto (uma vez que não houve alterações a nível da moldura abstracta do crime cometido pelo arguido, nem dos critérios de determinação da pena apontados nos art.s 70º e 71º do CP), por força do caso julgado, está vedada uma nova ponderação dessas operações relativas à determinação da pena efectuada naquela decisão. Além disso, o tribunal explicou os motivos pelos quais entendia que se verificavam os pressupostos para a substituição da pena encontrada pela suspensão da execução da prisão, o que determinou.
E, tal como sucedia antes da reforma introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4/9 (apesar de então não existir o regime previsto no art.º 44º do C. P.), também actualmente, quando o tribunal tiver ao seu dispor diferentes penas de substituição, embora atendendo “às exigências de prevenção especial que no caso se façam sentir”, deverá preferir as penas não detentivas às penas detentivas.
Ora, no caso aqui em apreço, no momento da condenação, o tribunal aplicou uma pena de substituição não detentiva (aliás, a única pena de substituição que então tinha ao seu dispor, já que lhe aplicou 7 meses de prisão, não podendo, por isso, substituí-la por multa).
E, chegados a este ponto, permitimo-nos citar uma parte do Acórdão da Relação do Porto, de 16.04.2008, relativo ao Proc.º n.º 0811831, publicado no site www.dgsi.pt/jtrp que traduz de forma clara esta posição quanto a esta matéria: “Com a última reforma do Código Penal, nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio) temos agora – além da prisão por dias livres (art.º 45º do CP) e do regime de semi-detenção (art.º 46º do CP), que já existiam e cujo âmbito foi alargado – o regime de permanência na habitação previsto no art.º 44º do CP.. As duas primeiras (dependendo o regime de semi-detenção do consentimento do condenado) são cumpridas intramuros na prisão (…), enquanto a terceira é cumprida extramuros (é uma efectiva privação da liberdade, mas alternativa à prisão no EP).
Se olharmos em abstracto, só para as chamadas “penas de substituição detentivas” ( o regime de permanência na habitação, a prisão por dias livres e o regime de semi-detenção) e para os seus requisitos ( em termos do quantitativo da pena que substituem – v. g. no caso do art.º 44 do CP; que a sua escolha depende da conclusão de que essa forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – embora no regime de semi-detenção isso não seja dito expressamente; que o regime de permanência na habitação e o regime de semi-detenção dependem do consentimento do condenado – podendo, ainda, o regime do art.º 44º depender de outros consentimentos – enquanto a prisão por dias livres não depende de consentimento), parece que o mais favorável a qualquer arguido/condenado é o regime de permanência na habitação, por evitar completamente os efeitos nocivos da prisão-instituição.
No entanto, uma pena de substituição não detentiva (como é o caso, por exemplo, da suspensão da execução da pena de prisão) é sempre preferível (por mais favorável) em relação à pena de “substituição” detentiva (como é o caso do regime de permanência na habitação, da prisão por dia livres e do regime de semi-detenção)” (sublinhado nosso).
Destarte, se na sentença proferida foi possível suspender a execução da pena de prisão determinada (foi possível chegar à conclusão que o arguido conseguia alcançar a socialização em liberdade, fazendo então o julgador o respectivo juízo de prognose favorável à suspensão), era mais gravoso para o arguido se o tribunal viesse a aplicar o regime de obrigação de permanência na habitação, ou seja, extra-muros do estabelecimento Prisional.”
Por conseguinte:
Analisando o art.º 371º-A, do C. P. Penal, verificamos que não se encontram reunidos os pressupostos nele exarados para proceder à reabertura da audiência para a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, uma vez que in casu as normas legais aplicáveis não sofreram qualquer alteração.
Com efeito, a moldura penal abstracta aplicada ao crime pelo qual o arguido foi condenado mantém-se inalterada, o mesmo sucedendo com os art.ºs 70º e 71º do C. Penal, relativos à escolha da pena aplicável e critérios da determinação concreta da medida da pena.
Por outro lado, o actual art.º44º do C. Penal não é aplicável aos casos de revogação da suspensão da pena de prisão anteriormente aplicada, por inexistir norma que o preveja.
Neste sentido, aliás, decidiu, recentemente, o Ac. desta Relação de Guimarães, de 12.01.2009, Recurso n.º 2670/08-2, Rel. Cruz Bucho (Proc.º 1103/04.8TABCL).
Assim, não se verifica a existência de qualquer nulidade, nem a violação de qualquer preceito legal, designadamente, dos art.s 371º-A, do C. P. Penal, 44º, do C. Penal, nem 32º, nºs 1 a 5 e 20º, n.º 4, ambos da C. R. Portuguesa, invocados pelo recorrente.
Não merece qualquer censura o douto despacho recorrido, o qual se mantém integralmente, nos seus precisos termos.
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IV – DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes, na Secção Criminal deste Tribunal da Relação, em:
- Negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente.
- Manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCS.