Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 107/15.0T8MAC-B.G1 |  |
COMUNICAÇÃO
VOTOS
A) RELATÓRIO
I.- A sociedade comercial “Construções M, Ld.ª” requereu processo especial de revitalização, com vista à adopção das medidas necessárias à sua recuperação económico-financeira.
Foi elaborado o plano de recuperação que, submetido à votação, foi rejeitado pela esmagadora maioria de votos (aproximadamente 99,6%).
Publicitado o resultado da votação, a Devedora veio arguir a nulidade da “acta de abertura, contagem e apuramento de votos”, por não ter sido convocada nem ter estado presente no acto, em violação do disposto no n.º 4 do art.º 17.º-F do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE).
Ouvida, a Exm.ª Administradora Judicial Provisória (AJP) afirmou ter tentado contactar a Mandatária da Devedora, com vista à marcação do dia e hora para o acto acima referido, o que não conseguiu. Por este motivo, abriu e contou os votos, elaborou a acta e enviou-a àquela, pedindo a sua anuência quanto ao teor da mesma, acabando por a enviar para o processo face à notificação do Tribunal para a apresentar.
Com esta resposta enviou a AJP o comprovativo do contacto, por e-mail, acima referido e os votos que recebeu e contabilizou.
Notificada, a Devedora reiterou o pedido de anulação da acta e dos actos processuais que se lhe seguiram.
Apreciando, o Tribunal julgou improcedente a invocada nulidade, fundando-se na tese defendida por Luis Carvalho Fernandes e João Labareda, e por considerar não ser da presença da Devedora que “depende o sentido dos votos, nem a exactidão da sua contagem”, além de que a posição defendida por esta “poderia pôr em causa o prazo perentório fixado para a aprovação do plano e que teria como consequência a sua não homologação pelo Tribunal”, acrescentando que a AP confrontou a Devedora com o resultado da votação em 17/08/2015, e que esta “já foi confrontada com o teor dos votos emitidos”, decorrendo deles que “não se conseguiu a maioria exigida para a aprovação do plano” que “foi rejeitado por uma esmagadora maioria dos votos emitidos [99,6% dos votos aproximadamente].
Termina referindo: “Neste quadro, a violação procedimental arguida pela devedora mostra-se, do prisma da sua influência para o desfecho do presente processo, ainda mais irrelevante, atendendo ao teor do n.º 1 do art. 17.º-G do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e às consequências associadas à violação do prazo para a conclusão das negociações.
Por fim, diga-se que não temos por minimamente representada a violação de qualquer direito ou princípio de igualdade entre partes.”.
E é contra esta decisão que se insurge a Devedora visando a sua revogação e substituição por outra que declare a nulidade insanável com a consequente anulação de todos os actos subsequentes praticados nos autos, designadamente a elaboração da acta e a publicação do acto.
Contra-alegou a Exm.ª Magistrada do M.º P.º propugnando pela confirmação da decisão impugnada.
O recurso foi recebido como de apelação com efeito meramente devolutivo.
Colhidos que foram os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II.- A Apelante funda o recurso nas seguintes conclusões:
I. Do disposto no art.º 17.º-F do CIRE é manifesto que a ausência do legal representante da recorrente ao acto de abertura de propostas configura uma nulidade processual insanável susceptível de influir na recuperação da revitalizanda;
II. A recorrente foi confrontada, em 19.08.2015 e por consulta do sistema CITIUS que constava dos autos uma denominada "ata de abertura, contagem e apuramento dos votos ao abrigo do art.17.0-F do CIRE”;
III. Tal constituiu uma surpresa na medida em que a recorrente, através do seu legal representante, não foi convocada nem esteve presente na dita reunião de abertura e contagem de votos e elaboração de acta;
IV. Mais constituiu uma surpresa o facto de a citada Acta alegar a presença do legal representante da recorrente quando ninguém esteve presente na abertura dos votos;
V. À revitalizanda/recorrente, através do seu legal representante, não foi dada a faculdade legal de presenciar a abertura e contagem dos votos, verificar a sua idoneidade ou tempestividade e oferecer protesto em função de eventual irregularidade ocorrida no decurso do processo de abertura e contagem;
VI. A preterição deste passo processual essencial cuja observância é determinada EXPRESSAMENTE pelo art.17,º-F, n.º 4 do CIRE, prejudica o direito de defesa e participação processual da revitalizanda;
VII. A razão de ser do processo de revitalização tem por base a vontade dos credores e a vontade e controlo processual e efectivo da revitalizanda, privilégios que a Lei lhes atribui um controlo efectivo do mesmo e a eficácia e segurança desse contraio impõe o cumprimento rigoroso das regras respeitantes à prossecução formal de actos que possam afectar os respectivos direitos;
VIII. A participação da revitalizanda no processo de abertura e verificação dos votos que lhe dizem respeito directamente e susceptíveis de fazer aprovar ou não o plano de revitalização consubstancia acto indispensável para que a aqui e agora recorrente possa exercer o direito de participar na determinação do seu futuro;
IX. Tendo a lei expressamente previsto a prática deste acto, integrado no n.º 4 do art. 17.º-F do CIRE, a ausência da formalidade que substantiva a arguição da nulidade indeferida constitui a prática de uma nulidade procedimental que influi, necessariamente, no exame ou decisão da causa;
X. A omissão de acto legalmente previsto viola os direitos da revitalizanda e causa-lhe prejuízo, configurando nulidade insanável nos termos do art. 195.°, n.º 1 do C.P.Civil aplicável por força do art. 17.° do CIRE, constituindo-se enquanto consequência a anulação de todos os actos subsequentes praticados nos autos, designadamente a elaboração da Acta e a publicação do acto nos termos em que o determina o art. 195.°, n.º 2 do C.P.Civil cuja aplicação se requer;
XI. Por este Venerando Tribunal deve ser considerada nula e de nenhum efeito a «reunião de abertura e contagem dos votos e elaboração de documento com votação em "ata"» por violação do art. 17.º-F, n.º 4 do CIRE e em substância o direito de defesa e participação da revitalizanda;
XII. A decisão recorrida viola o disposto no art, 17.º-F, n.ºs 2 a 4 do CIRE e, ainda, o disposto no art. 195.º do C.P. Civil por remissão do disposto no art. 17.º do mesmo CIRE;
XIII. Devendo a mesma ser objecto de revogação e substituída por outra decisão que venha a declarar a nulidade insanável da não participação do legal representante da revitalizanda na «reunião de abertura e contagem dos votos e elaboração de documento com votação em "ata"» com a consequente anulação de todos os actos subsequentes praticados nos autos, designadamente a elaboração da Acta e a publicação do acto nos termos em que o determina o art. 195.°, n.º 2 do C.P. Civil.
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IV.- O Ministério Público conclui expondo (designadamente):
1.ª - O direito de abrir os votos escritos juntamente com o administrador judicial provisório atribuído pelo n.º 4 do art. 17.º-F do CIRE apenas consiste nisso mesmo e nada mais;
2.ª - Da omissão da abertura dos votos por parte da ora recorrente não saiu prejudicada a sua posição processual e muito menos a sua defesa;
3.ª - Nesta votação não está em causa a vontade da devedora, mas antes a vontade dos credores relativamente à aprovação (ou não) do plano de recuperação conducente à revitalização da devedora;
5.ª - Contrariamente ao alegado pela apelante, no acto da abertura dos votos dos credores não podia a devedora apresentar qualquer "proposta rectificada com vista a alterar a projectada votação";
6.ª - A falta do devedor no acto de abertura dos votos não é de molde a afectar a sua posição no processo, pelo que não se vê como conferir outra relevância à falta;
7.ª - Esta falta não constitui irregularidade relevante susceptível de gerar qualquer nulidade que influa no exame ou decisão da causa e, muito menos, que cause prejuízo à devedora.
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IV.- Como resulta do disposto nos art.os 608.º, n.º 2, ex vi do art.º 663.º, n.º 2; 635.º, n.º 4; 639.º, n.os 1 a 3; 641.º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil vigente, (C.P.C.), sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.
A única questão que o presente recurso suscita é a de saber se consubstancia nulidade insanável a não presença da Devedora/Recuperanda no acto de abertura e contagem dos votos relativos ao PER.
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B) FUNDAMENTAÇÃO
V.- O Processo Especial de Revitalização (PER), regulado nos art.os 17.º-A a 17.º-I do CIRE, configura, na sua regulamentação, um procedimento extrajudicial de recuperação de devedores, visando promover as negociações deles com os seus credores com vista à obtenção de um acordo extrajudicial de recuperação dos primeiros, propiciando o prosseguimento da sua actividade económica.
Trata-se de um processo voluntário (a iniciativa é, apenas, do devedor, não sofrendo nenhuma consequência se o não requerer) e tendencialmente extrajudicial, visto que as negociações do devedor com os credores se desenvolvem sob a orientação e com a fiscalização do administrador judicial provisório, sendo ainda genuinamente autocompositivo já que a primazia é a da vontade das partes – dos credores, mas também, em certa medida, do devedor.
As funções do AJP são as de presidir a todas as fases do processo, incluindo à das negociações (n.º 9 do art.º 17.º-D), assumindo uma posição de garante da legalidade, impondo-se que actue com toda isenção e independência.
É ele quem estabelece o prazo para os credores exercerem o direito ao voto.
Devendo a votação ser feita por escrito, de acordo com o n.º 4 do art.º 17.º-F, os votos são-lhe remetidos, cabendo-lhe “abri-los em conjunto com o devedor” e elaborar um documento com o resultado da votação.
Cremos não estar na intenção do legislador fazer deste acto de abertura conjunta de votos uma acção de controlo mútuo, próprio de uma relação de desconfiança.
A ratio legis residirá antes nos benefícios que podem advir de uma cooperação entre ambos já que é pressuposto que, conhecendo os seus credores, o devedor estará em boa posição para saber quais os que exerceram ou, pelo menos, manifestaram a intenção de exercer, o direito ao voto.
Por outro lado, fica a saber em primeira mão o resultado da votação, informação privilegiada que poderá ser de alguma importância na condução imediata dos seus negócios.
Trata-se, portanto, de um direito cujo exercício lhe deverá ser proporcionado, concordando-se, porém, com Carvalho Fernandes e João Labareda que a falta de comunicação do AJP da data da abertura dos votos não constitui uma irregularidade processual relevante, tanto mais que ele, devedor, em nada poderá modificar o resultado da votação, tendo sempre a oportunidade de consultar os escritos dos votos e verificar a conformidade da sua contagem.
Sendo inquestionável que a omissão de um acto que a lei prescreva, quando ela possa influir no exame ou na decisão da causa, configura a nulidade prevista no art.º 195.º do C.P.C., posto que, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 211.º do CIRE, o escrito do voto apenas deve conter a aprovação ou a rejeição do plano, valendo como rejeição a apresentação de uma proposta de modificação do plano ou de condicionamento do voto, escrito que, como se afigura óbvio, não pode ser alterado depois de ter sido enviado para o AJP, nada poderá fazer o devedor perante um voto de desaprovação do plano.
Daqui se extrai que a sua não presença no acto de abertura dos votos nunca poderá constituir nulidade, por não estarem preenchidos os pressupostos referidos no n.º 1 do art.º 195.º do C.P.C., e muito menos insanável.
Na situação sub judicio, explicada pela AJP a razão da desconformidade da acta, no que se refere à presença da Devedora no acto de abertura dos votos, está igualmente demonstrado que esta Devedora, na pessoa da sua Exm.ª Mandatária, soube, em primeira mão, dos votos que foram recebidos e do seu sentido, nos termos da comunicação que, por via informática, lhe fez aquela AJP.
Com o respeito devido, não se vislumbram os fundamentos justificativos da invocação do direito de defesa, e a irrelevância, nos termos acima considerados, da não presença da Apelante, quanto ao apuramento dos resultados da votação e ao sentido de cada um dos votos apresentados, também não configura violação do direito de participação processual.
Cumpre, assim, confirmar a douta decisão impugnada, negando-se provimento à pretensão que a Apelante formula.
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C) DECISÃO
Considerando quanto acima se expõe, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o presente recurso de apelação, consequentemente mantendo a decisão impugnada.
Custas da apelação pela Apelante.
Guimarães, 28/01/2016
(escrito em computador e revisto)