Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
1257/13.2TBVCT.G1
Relator: FILIPE CAROÇO
Descritores: ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA
PRETERIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 01/30/2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO CÍVEL
Sumário: 1. Na nossa ordem jurídica vigora o princípio de que os tribunais arbitrais são competentes para conhecer da sua própria competência, devendo os tribunais estaduais absterem-se de decidir sobre essa matéria antes da decisão do tribunal arbitral, ainda que, para o efeito, seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela está inserida.
2. Instaurada a ação nos tribunais estaduais e invocada a exceção de preterição de tribunal arbitral, só em casos de manifesta nulidade, ineficácia ou de inaplicabilidade da convenção de arbitragem, o juiz pode declará-lo e, consequentemente, julgar improcedente a exceção.
3. A nulidade manifesta é a invalidade que não necessita de mais prova para ser apreciada, recaindo apenas na consideração dos requisitos externos da convenção, como a forma ou a arbitrabilidade. E mesmo nestes casos, quando existam dúvidas sobre a validade da convenção, o tribunal judicial deve optar pela procedência da exceção de preterição de tribunal arbitral voluntário.
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
I.
H.., e mulher, P.., residentes na Avenida.., Neiva, instauraram ação declarativa comum, sob a forma ordinária, contra R.., LIMITADA”, NIPC .., com sede na Rua.., Ponte de Lima, alegando essencialmente que, a 17.9.2010, celebraram com a R. um contrato que denominaram “Contrato de Prestação de Serviços”, por ela elaborado e pelo qual a mesma se obrigou a construir para aqueles, num terreno deles, uma obra consistente numa moradia que afetariam à sua habitação familiar, mediante o preço de € 187.944,74, conforme orçamento em anexo ao contrato, com pagamento faseado e em prazo ali também acordado.
Nesse contrato foi estabelecida a seguinte cláusula:
“Clausula 9ª - Tribunal Arbitral
1 - Todos os litígios emergentes do presente contrato, que não possam ser resolvidos pelo diálogo, serão dirimidos, nos termos da lei n.° 31/86 de 29 Agosto, por arbitragem a constituir em Ponte de Lima.”
A R. atrasou-se sucessivamente na execução, também defeituosa, dos trabalhos da empreitada, o que levou as partes, no dia 7.9.2012, a subscreverem um documento que denominaram e “Confissão de Dívida e Acordo de Pagamento em Prestações” reequacionando, designadamente, alguns aspetos da execução, correção dos defeitos e os pagamentos da obra, mas que a R. também não cumpriu; o que levou os A.A. a fazer um levantamento sobre o estado da obra e a suspender os pagamentos.
Os demandantes estão a suportar vários prejuízos resultantes do facto de a obra não ter sido acabada, tendo urgência em ir habitar na moradia.
Dado o incumprimento definitivo por parte da R., pretendem que terceiros reparem os defeitos e concluam os trabalhos, prevendo que para o efeito seja necessário gastar a quantia de € 23.495,00, a que acrescerá o IVA à taxa legal.
Deduzem o seguinte pedido:
«NESTES TERMOS e nos mais de Direito aplicáveis, deve a presente acção ser julgada procedente por provada e, por via dela:
I - Declarar-se que existe incumprimento definitivo por parte da Ré e, em sequência:
A) Condenar-se a Ré a pagar aos Autores a quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros), a título de danos morais;
B) Condenar-se a Ré a pagar aos Autores a quantia de € 60,00 (sessenta euros), diários, contada desde a data que a obra devia ser entregue: 30 de Novembro de 2011, até à data em que a obra esteja totalmente concluída, montante que, nesta data, ascende a € 32.940,00 (trinta e dois mil, novecentos e quarenta euros), relegando-se a restante quantia para liquidação em execução de sentença;
C) Condenar-se a Ré a pagar aos Autores a quantia de € 23.495,00 (vinte e três mil, quatrocentos e noventa e cinco euros), a que acrescerá o I.V.A. respectivo, relativa à quantia necessária para efectuar a reparação dos defeitos já visíveis e acabar a obra construída;
D) Condenar-se a Ré a pagar aos Autores o valor dos danos que a obra efectuada pode apresentar, valor que, por futuro, se relega a sua liquidação para execução de sentença;
II – Se não for declarado o incumprimento definitivo por parte da Ré, e subsidiariamente, deve inerentemente a presente acção ser julgada procedente por provada e, por via dela:
A) Condenar-se a Ré a efectuar a reparação dos defeitos já visíveis e referidos nos artigos 42º e 64º desta peça, bem como a acabar a obra de acordo com o descrito no mesmo artigo;
B) Condenar-se a Ré a pagar aos Autores a quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros), a título de danos morais;
C) Condenar-se a Ré a pagar aos Autores a quantia de € 60,00 (sessenta euros), diários, contada desde a data que a obra devia ser entregue: 30 de Novembro de 2011, até à data em que a obra esteja totalmente concluída, montante que, nesta data, ascende a € 32.940,00 (trinta e dois mil, novecentos e quarenta euros), relegando-se a restante quantia para liquidação em execução de sentença;
D) Condenar-se a Ré a pagar aos Autores o valor dos danos que a obra efectuada pode apresentar, valor que, por futuro, se relega a sua liquidação para execução de sentença;
III – E sempre condenar-se a Ré nas custas e procuradoria condigna, esta a favor dos Autores.»
Citada, a R. contestou a ação, onde, além do mais, e em primeiro lugar, invocou a exceção da incompetência material do tribunal, por preterição de tribunal arbitral, defendendo que as partes estipularam no contrato cláusula compromissória pela qual atribuíram a competência a uma Comissão de Conciliação para decidir os litígios referentes ao alegado incumprimento na execução ou resolução do contrato de empreitada.
Assim, os A.A. estavam, como estão, vinculados ao estipulado na cláusula 9ª do contrato, não podendo interpor a presente ação nos tribunais comuns, violando o princípio pacta sunt servanda e a convenção de arbitragem. Pelo que, acrescentam, deve o tribunal ser declarado absolutamente incompetente para conhecer do mérito da ação e, em consequência, ser a R. absolvida da instância, com todas as consequências legais.
Os A.A. responderam à matéria daquela exceção, alegando que:
- Não consta do contrato a redação da Lei 38/2003, sendo portanto incompleta a sua identificação, e como tal, sendo nula a respetiva cláusula 9ª.
- O compromisso arbitral não determina com precisão o objeto do litígio a que respeita; não especifica a que relação jurídica se aplica.
- A cláusula 9ª é uma cláusula contratual geral, foi pré-elaborada pela R. e nunca foi negociada com os A.A. e o seu conteúdo nunca lhe foi explicado ou lido, tendo sido violados os art.º 5º e 6º, pelo que a mesma deverá ser excluída ao abrigo do arte.º 8º, todos do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de outubro.
- Por outro lado, estamos perante um foro que “envolve grandes inconvenientes para uma das partes (os A.A.), sem que os interesses da outra o justifiquem”, e com tal, estamos perante uma cláusula proibida nos termos da alínea g) do artigo 19º do citado decreto-lei.
Conclui, assim, pela improcedência da exceção da preterição do tribunal arbitral ou, se assim não se entender, que os autos sejam remetidos para o tribunal competente.
A R., notificada, impugnou os factos alegados pelos A.A. na resposta à contestação.
Designada audiência prévia, nela o tribunal, depois de conceder às partes a palavra para alegações quanto às exceções deduzidas nos articulados, proferiu decisão pela qual conheceu da exceção de preterição de tribunal arbitral, concluindo assim, ipsis verbis:
«Pelo exposto, e nos termos do disposto nos artigos 96º, alínea b), 278º, nº 1, alínea e), e 576º, nºs. 1 e 2, e 577º, nº 1, alínea a), julgo procedente a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral, declarando o tribunal comum absolutamente incompetente para conhecer do presente litígio e, consequentemente, absolvo a Ré da instância.
Custas pelos Autores.» (sic)

Inconformados, os A.A. apelaram da decisão, concluindo assim a suas alegações:
«1. Vem o presente recurso interposto da decisão que julga procedente a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral e como tal declara o tribunal comum absolutamente incompetente para conhecer do litígio objecto do presente processo.
2. Diz-nos o mmo. Juiz a quo que “Cabe sempre ao tribunal arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência”.
3. No entanto, estamos perante uma exccepção dilatória invocada em contestação pela recorrida: a incompetência absoluta do tribunal comum, cumprindo ao Tribunal onde é instaurada a acção, determinar com base na pretensão do autor sobre a procedência ou improcedência da excepção, e como tal, se o Tribunal comum é ou não competente atentas as circunstâncias concretas.
4. Por outro lado, o objecto central da petição inicial são alegados vícios de construção. O próprio pedido da declaração do incumprimento definitivo da ré, atenta à formulação da P.I. relaciona-se com os vícios de construção.
5. Assim, em causa em causa não está somente o incumprimento do contrato. Em causa estão defeitos de obra, matéria alheia ao contrato, regulada imperativamente nos artigos 1218º e seguintes do código civil, matéria da inteira competência dos tribunais comuns.
6. Por outro lado, cumpre sublinhar que da cláusula 9 do contrato junto sob o documento 3 da P.I., não consta a redacção da lei 38/2003, sendo portanto incompleta a sua identificação no contrato, e como tal, nula. Da mesma forma esta tem um cariz generalista não identificando as relações jurídicas a que se aplica.
7. Consta igualmente da sentença recorrida o entendimento do tribunal a quo, julgando que: “lido o contrato [objecto dos presentes autos], consideramos que o contrato não é pré-elaborado. Com efeito, da sua leitura emerge facilmente concretas referências aos contraentes, à específica obra em causa e com prazos determinados em função daquela concreta obra. Portanto, não se considera que estejamos na presença de um contrato pré-elaborado”.
8. Ora, na resposta à excepção invocada pela recorrente não alegam apenas os recorridos ser o contrato pré-elaborado. Determina-se sim, que a cláusula arbitral é uma cláusula pré-elaborada.
9. Pode ler-se na alínea 2 e 3 do número 1 do DL 446/85 de 25 de Outubro: “O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contrato individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar” sendo que, “O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo” .
10. A este propósito citamos ARAÚJO BARROS “O critério determinante para uma cláusula ser abrangida pelo regime do DL 446/85 deixou de ser o da generalidade para passar a ser o da não negociação”, explicando na pp. 29 que “O pressuposto indispensável à existência da negociação é a participação activa do destinatário na discussão do conteúdo da cláusula e na decisão de a incorporar no contrato.”
11. Assim, e inserindo-se a referida cláusula neste regime, “não basta as cláusulas constarem do contrato, dependendo a sua eficácia da efectiva comunicação, essa comunicação é facto constitutivo do direito invocado, recaindo sobre o predisponente o ónus da prova e da alegação nos termos do artigo 342º/1 do Civil”.
12. Com estes contornos, não bastaria à recorrida alegar a existência da cláusula do contrato. Para a mesma ser eficaz, teriam que alegar (e a seu tempo provar) que a mesma foi devidamente comunicada respeitando-se o artigo 5º do DL 446/85.
13. Termos pelos quais deverá ser a cláusula 9. excluída do contrato de prestação de serviços ao abrigo do art. 8º do DL 448/85 de 25 de Outubro.
14. Sem prescindir do alegado, estamos perante um foro que “envolve grandes inconvenientes para uma das partes [os recorrentes], sem que os interesses da outra o justifiquem”, e com tal, estamos perante uma cláusula proibida nos termos da alínea g) do artigo 19º do DL previamente citado.
15. Se por um lado os recorrentes não têm a quantia necessária para pagar os custos do Tribunal Arbitral, não tendo igualmente experiência, pelo que, fica prejudicada o efectivo acesso à justiça, não havendo igualdade de armas com a recorrida que recorre frequentemente ao tribunal arbitral,
16. Por outro, os interesses da recorrida ficam igualmente salvaguardados nos tribunais comuns, pelo que, estão preenchidos os pressupostos exigidos pela já referida alínea g) do artigo 19º.
17. Termos pelos quais, deverá a excepção invocada pela Recorrida improceder, e como tal, deverá ser declarada a competência dos tribunais comuns, mormente do Tribunal Judicial.» (sic)
*
A R. respondeu, apresentando também conclusões que também se transcrevem:
«I – As partes elaboraram contrato, no qual inseriram cláusula em que convencionaram que os litígios ocorridos no âmbito do mesmo, teriam que ser resolvidos com recurso ao tribunal arbitral, apos esgotado diálogo.
II - Vale por assim dizer que, a cláusula compromissória estabelecida pelas partes, foi erigida de forma a dirimir todas as questões relativas ao contrato, quer fossem contemporâneas, quer fossem sobrevindas, quer fossem por incumprimento contratual, quer fossem por defeitos de obra, quer fossem por quaisquer outros fundamentos intimamente ligados ao contrato em crise, mediante o recurso ao tribunal arbitral.
III - É assim inquestionável que as partes atribuíram competência a uma Comissão de Conciliação, para decidir os litígios referentes ao alegado incumprimento na execução ou resolução do contrato de empreitada.
IV - Existindo convenção de arbitragem no contrato de empreitada, trata-se de uma convenção de arbitragem na modalidade de cláusula compromissória, tendo em conta que tem por objecto litígios eventuais emergentes desse contrato.
V - Assim, os recorrentes estavam, como estão, vinculados ao estipulado na aludida clausula 9ª, não podendo interpor a presente acção nos tribunais comuns, violando o princípio pacta sunt servanda.
VI - Assim sendo, e tendo as partes deferido a um tribunal arbitral a competência para a apreciação das questões emergentes do contrato, através da fixação de cláusula de compromisso arbitral válida e eficaz, mostra-se que o recurso ao tribunal judicial da comarca de Viana do Castelo, por partes dos recorrentes, importou uma violação da convenção de arbitragem.
VII - Tendo as partes atribuído prioridade na competência aos tribunais arbitrais para dirimir conflitos resultantes do contrato, apenas poderia o tribunal a quo admitir intervir, caso as partes o solicitassem e mediante juízo perfunctório, fosse patente, manifesto e insusceptível de controvérsia seria a nulidade, ineficácia ou inaplicabilidade da arbitragem.
VIII – Acresce que, da leitura do contrato se alcança que o contrato contém todos os elementos que permitam descortinar que nada tem de pré-elaborado, antes resultado de uma negociação das partes.
IX – Atendendo ao litígio em crise, resulta totalmente valido o estabelecimento entre as partes de uma cláusula compromissória.
X - A ajuizada cláusula só poderia entender-se como absolutamente proibida se não assegurasse as garantias de procedimento previstas na lei, o que não é o caso, na medida em que o litígio será julgado de acordo com a lei portuguesa, estando asseguradas todas as naturais garantias de defesa e de exercício do contraditório.
XI - Conclui-se pela validade e eficácia da cláusula 9ª do mencionado contrato de prestação de serviços, no que se refere à atribuição de competência exclusiva a um tribunal arbitral para resolução dos conflitos decorrentes do mesmo contrato.» (sic)
Termina no sentido de que de que seja confirmada a decisão recorrida.
*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II.
As questões a decidir --- exceção feita para o que é do conhecimento oficioso --- estão delimitadas pelas conclusões da apelação, acima transcritas (cf. art.ºs 608º, nº 2, 635º e 639º do novo Código de Processo Civil [1]).

A única questão a decidir no recurso, dependente de arguição e suscitada pela R. desde logo na contestação, é saber se entre A.A. e R. foi válida e eficazmente estabelecida uma cláusula compromissória por força da qual a interposição da ação nos tribunais comuns, mais concretamente no Tribunal Judicial de Viana do Castelo, é fundamento de incompetência absoluta por preterição de tribunal arbitral.
III.
Os factos relevantes para a decisão da matéria constam do relatório.
IV.
A 17.9.2010, data em que A.A. e R. celebraram um contrato de empreitada, no qual está inclusa a alegada cláusula compromissória, vigorava a Lei de Arbitragem Voluntária aprovada pela Lei nº 31/86, de 29 de agosto, na versão introduzida pela Lei nº 38/2003, de 8 de março [2].
A referida cláusula tem o seguinte teor: “Todos os litígios emergentes do presente contrato, que não possam ser resolvidos pelo diálogo, serão dirimidos, nos termos da lei n.° 31/86 de 29 Agosto, por arbitragem a constituir em Ponte de Lima”.
A arbitragem voluntária, a par da instituição dos Julgados de Paz, da Conciliação e da Mediação, é um dos meios alternativos de resolução de conflitos, resultado da necessidade surgida, no desenvolvimento da vida moderna, de procurar uma justiça mais rápida, mais informal, confidencial ou mais adequada ao interesse das partes.
Tudo o que pode ser objeto de transação sobre o objeto do litígio pode ser objeto de arbitragem. No fundo, os direitos disponíveis.
Pela convenção de arbitragem --- um contrato entre particulares --- as partes acordam em atribuir a particulares (os árbitros) a potestas indicandi, de que estes carecem para dirimirem o conflito. O seu objeto imediato assume uma natureza adjetiva: pelo convénio, as partes obrigam-se a submeter o seu litígio à decisão de árbitros. A relação jurídica que nasce da convenção de arbitragem é uma relação jurídica processual que se desenvolve paralelamente àquela material sobre que recai o litígio. A convenção de arbitragem é, assim, instrumental ou adjetiva em face da relação jurídica substantiva sobre a qual vai atuar.
Os árbitros têm uma função judicativa. A decisão arbitral, tomada em termos necessariamente independentes e imparciais vincula os litigantes, forma caso julgado se não suscetível de recurso e consubstancia um título executivo.
Estão, pois, arredadas as teses contratualistas da arbitragem, correlacionadas com o princípio pacta sunt servanda, predominando as teorias mistas que, recorrendo também à teoria processualista ou jurisdicionalista, defendem que a arbitragem, tendo génese contratual que limita a intervenção dos árbitros em face dos concretos poderes de disponibilidade dos direitos das partes, desenvolve-se pela ação de juízes privados que exercem uma função pública com resultado dirimente de conflitos em termos potencialmente definitivos e suscetíveis de execução.
Com efeito, o nosso atual sistema reconhece à decisão arbitral força de caso julgado material e também “a mesma força executiva que a sentença do tribunal judicial de l.ª instância, sem necessidade de homologação do tribunal judicial (cf. art.°s 39°, n° 4 e 42°, n° 7, da atual Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pelo Lei nº 63/2011, de 14 de dezembro e art.ºs 25º e 26º da Lei nº 31/86, de 29 de agosto).
Como assim, a arbitragem não é um simples negócio entre as partes, não é um ato de conciliação, mas um mecanismo de resolução de litígios de dimensão pública, proveniente de um particular, ou particulares, dotados de poderes para decidir, com imparcialidade, autonomia e independência, mesmo contra a vontade material das partes relativamente à relação jurídica controvertida, tendo como objetivo a realização da justiça.
Com refere a recorrida, citando Francisco Cortez, “a arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na sua natureza, jurisdicional na sua função e pública no seu resultado” [3].
Legitimada a arbitragem pela vontade das partes e reforçada legalmente com alguns atributos antes considerados exclusivamente estaduais, a jurisdição arbitral caracteriza-se pelo exercício de funções pelos árbitros idênticas às dos juízes estaduais e em sua substituição.
Fora dos limites da autonomia da vontade encontramo-nos num domínio exclusivo da jurisdição estadual, sendo que esta poderá ter de intervir durante o próprio processo que corre perante um juízo arbitral quando for necessária a prática de atos vedados às partes e, consequentemente, aos árbitros ou em relação aos quais elas não lograram chegar a acordo. E esta intervenção do Estado terá de harmonizar-se com as motivações das partes ao recorrerem ao juízo arbitral e com as funções deste. Se as partes pretenderam eximir-se à tutela estadual, o regime da intervenção judicial na arbitragem voluntária terá de respeitar o seu desígnio, sob pena de se esvaziar a liberdade e a autonomia concedida e reconhecida num primeiro momento.
Como assim, a celebração de uma convenção arbitral implica a perda da jurisdição dos tribunais judiciais sobre o caso (art.°s 96º, al. b), 278º, nº 1, al a) e 577º, do atual Código de Processo Civil) [4]. Cada uma das partes adquire reciprocamente um direito potestativo e uma sujeição: não só tem direito a que o litígio seja resolvido por arbitragem, como assim fica obrigada se a parte contrária o quiser.
Feita esta abordagem inicial, entremos na argumentação do recurso, seguindo uma ordem lógica de apreciação, tendo sempre presente que são as conclusões das alegações que delimitam o objeto do recurso.
Defendem os recorrentes que a referida cláusula 9ª do contrato é nula porque dela não consta a redação da Lei nº 38/2003 e porque tem um cariz generalista não identificando as relações jurídicas a que se aplica.
Nos termos conjugados dos artigos 236.º e 238.º do Código Civil, “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”, “sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”, e, uma vez que se trata de negócio formal, necessariamente reduzido a escrito, “não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.
Não estando em causa, no contrato, a resolução de um litígio dele contemporâneo, mas a previsão de regulação de potenciais litígios dele emergentes, é de cláusula compromissória que se trata (art.º 1º, nº 2). Esta tem por objeto conflitos eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual. O que distingue uma e outra modalidade é, portanto, a existência ou não da disputa. Se se tratar de litígio existente, falamos de compromisso arbitral, se se tratar de conflito eventual, falamos de cláusula compromissória. Nesta última situação, em que não é possível identificar um litígio, é necessário precisar a concreta relação jurídica da qual a controvérsia poderá emergir (art.º 2º, nº 3).
Segundo o art.º 2º, nº 1, a convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito. Esta forma especial serve precisamente para delimitar com precisão o conteúdo da convenção arbitral, em especial o seu objeto, de forma a conceder aos árbitros e às partes certeza quanto às questões submetidas à jurisdição arbitral. Como refere Mariana França Gouveia [5], “a convenção arbitral é o foco que ilumina a área da competência do tribunal arbitral. Quaisquer dúvidas que existam nessa competência devem ser ao máximo dissipadas, o que se consegue melhor se essa convenção estiver reduzida a escrito”, assim defendendo a opção legislativa. A existência, o objeto e o conteúdo da convenção devem ser claros. A forma escrita é a que melhor garante a fidedignidade, inteligibilidade e conservação da convenção.
Pela cláusula 9ª do contrato, acima transcrita, necessariamente reduzida a escrito, as partes respeitaram a forma legal. O seu teor claro e preciso não deixa a menor dúvida interpretativa no sentido de que as partes quiseram que qualquer litígio emergente da execução do contrato em que se insere, frustrada que se mostrasse a via do diálogo, viesse a ser dirimido por arbitragem, a constituir em Ponte de Lima, assim afastando a jurisdição estadual.
A cláusula 9ª refere-se expressamente aos “litígios emergentes do presente contrato”, sendo evidente que toda e qualquer contenda que oponha uma parte à outra parte no âmbito da execução do contrato em que se insere, ou seja, das relações jurídicas que as partes estabeleçam entre si por força vigência do contrato que celebraram e enquanto não estiver total e regularmente cumprido, deverá ser submetida ao tribunal arbitral nas condições ali previstas.
Referindo-se a conflitos potenciais, ao contrário do compromisso arbitral, a cláusula compromissória não pode concretizar o litígio; é necessariamente generalista dentro do âmbito das relações jurídicas a que respeita. O rigor legalmente exigido não respeita à identificação do litígio, mas à delimitação das relações jurídicas de onde os litígios podem emergir.
Se está em causa o incumprimento do contrato em que foi firmada a cláusula compromissória, ou o seu cumprimento defeituoso, pedindo os A.A., por via da ação, a condenação da R. no reconhecimento do incumprimento definitivo e um conjunto de efeitos, designadamente reparatórios, próprios desse incumprimento, ou, subsidiariamente, o próprio cumprimento do contrato, não vemos como possa defender-se que o litígio está fora do âmbito do contrato e das relações jurídicas dele emergentes. Para que serviria então a convenção arbitral?
Assim, quanto à especificação, na cláusula compromissória, dos litígios que ficam sujeitos a arbitragem, em regra é feita através da remissão para o contrato de direito material em que está inserida.[6] No caso, foi adequadamente satisfeita tal especificação, conforme aquela regra de usos.

Alegam ainda os recorrentes que a cláusula 9ª não se refere à redação dada pela Lei nº 38/2003, de 8 de março.
A cláusula 9ª refere-se expressamente à lei da arbitragem, identificando-a então por “Lei nº 31/86 de 29 Agosto”, justamente a lei em vigor na data da celebração do contrato, necessariamente reguladora da arbitragem voluntária. É certo que na data da celebração do contrato, tal lei fora já alterada pela Lei nº 38/2003, de 8 de março; mas alteração não é sinónimo de revogação integral. Esta lei de alteração verteu apenas sobre alguns (poucos) dos artigos da lei originária (designadamente os art.ºs 11º e 12º) e uma vez em vigor, as alterações passaram a integrar o diploma original, sendo absolutamente dispensável a citação do diploma de alteração.
Aliás, a aplicação da Lei da Arbitragem Voluntária impõe-se às relações estabelecidas à sua sombra, independentemente de ter sido ou não citada pelas partes no convénio de arbitragem, sendo que a nova LAV, aprovada pela Lei nº 63/2011 de 14 de dezembro, não deixa de ter aplicação a convenções de arbitragem anteriormente celebradas, em matéria de aplicação imediata da lei nova.
Na celebração da convenção de arbitragem é dispensável a citação da LAV, já que não está na disponibilidade das partes a sua aplicação. Esta impõe-se por si mesma, designadamente segundo as regras gerais da sucessão de leis no tempo (art.º 12º do Código Civil).
Já vimos que a convenção de arbitragem tem um conteúdo essencial ou obrigatório e um conteúdo facultativo. O conteúdo essencial é determinado pela Lei: em relação ao compromisso arbitral é a determinação com precisão do objeto do litígio, em relação à cláusula compromissória é obrigatória a especificação da relação jurídica a que os litígios dizem respeito (art.º 2º, nº 3). A identificação da LAV e suas alterações é facultativa.
Com efeito, o contrato não tinha que especificar a alteração legislativa já introduzida na LAV na data da sua celebração. As partes, por escrito, deixaram clara a submissão de qualquer litígio emergente do contrato a um tribunal arbitral; tanto basta, podendo reservar para mais tarde a sua escolha ou constituição.
Como escreve Mariana França Gouveia [7], “o conteúdo complementar da convenção pode ser o mais variado possível, desde a fixação da local da arbitragem, passando pelo número de árbitros e forma da sua designação, até regras processuais específicas ou remissão para o regulamento de algum centro de arbitragem institucionalizada.
Termos em que se conclui pela não verificação da invocada nulidade da cláusula 9ª do contrato e, por isso, validamente estabelecida a cláusula compromissória.
Segundo o art.º 21º, nº 1, “o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção”. O art.º 18º, nº 1, da nova LAV, prevê solução semelhante.
Põe-se a questão de saber se, havendo convenção arbitral, o tribunal estadual onde a ação é proposta pode conhecer da questão da competência, mais concretamente, da preterição de tribunal arbitral.
No debate de várias teses, a que mais recentemente se revela preponderante, pela razoabilidade e equilíbrio da solução é a que buscou paralelismo no nº 4 do art.º 12º, relativo à nomeação dos árbitros, segundo o qual, “se a convenção de arbitragem for manifestamente nula, deve o presidente do tribunal da relação declarar não haver lugar à designação de árbitros; da decisão cabe reclamação para a conferência, precedendo distribuição, e do acórdão que esta proferir cabe recurso, nos termos gerais”.
Defendendo-se uma solução de compromisso, nem o tribunal estadual deve, em primeira linha, apreciar exaustivamente a jurisdição do tribunal arbitral, por desrespeitar o princípio da autonomia privada ao coartar a margem de apreciação do tribunal arbitral, assim contrariando a vontade das partes (no momento da celebração da cláusula arbitral), nem se deve perder o tempo da demora que sempre existe na constituição do tribunal arbitral quando seja evidente a nulidade da convenção arbitral. Esta tese respeita o princípio da autonomia privada, a desjudicialização pretendida pelas partes aquando da celebração da convenção; por outro, não o leva ao exagero de não permitir ao tribunal judicial apreciar uma manifesta inexistência ou invalidade da convenção .[8]
Foi esta a solução acolhida pela nova LAV, ao prever no seu art.º 5º, nº 1, que “o tribunal estadual no qual seja proposta acção relativa a uma questão abrangida por uma convenção de arbitragem deve, a requerimento do réu deduzido até ao momento em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o fundo da causa, absolvê-lo da instância, a menos que verifique que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível”.
Os árbitros são, assim, os primeiros juízes da sua competência, estabelecendo-se uma regra de prioridade cronológica quanto à tomada de decisão sobre a competência. [9] A propósito, resulta também do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.1.2011, acompanhando Lopes dos Reis [10] e o acórdão da Relação de Lisboa de 5.6.2007 [11], que “vigora, entre nós, o princípio lógico e jurídico da competência dos tribunais arbitrais para decidirem sobre a sua própria competência, designado em idioma germânico por Kompetenz-kompetenz e que, na sua acepção negativa, impõe a prioridade do tribunal arbitral no julgamento da sua própria competência, obrigando os tribunais estaduais a absterem-se de decidir sobre essa matéria antes da decisão do tribunal arbitral. Com efeito, o artº 21º nº 1 da Lei de Arbitragem Voluntária consagra expressis verbis que «o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela insira, ou a aplicabilidade da referida convenção” e que “apenas nos casos em for manifesta a nulidade, a ineficácia ou a inaplicabilidade da convenção de arbitragem, o juiz pode declará-lo e, consequentemente, julgar improcedente a excepção”.
A nulidade manifesta é a invalidade que não necessita de mais prova para ser apreciada, recaindo assim apenas na consideração dos requisitos externos da convenção, como a forma ou a arbitrabilidade. E mesmo nestes casos, quando existam dúvidas sobre a validade da convenção, o tribunal judicial deve optar pela procedência da exceção de preterição de tribunal arbitral voluntário. Se estiver em causa a arbitrabilidade, a manifesta nulidade deve apenas incidir sobre aqueles direitos cuja indisponibilidade esteja fora de discussão doutrinária. Se estivermos perante direitos em que a doutrina se divide quanto à sua disponibilidade ou indisponibilidade e consequente arbitrabilidade, o tribunal judicial não deve tratar sequer da questão remetendo-a para o tribunal arbitral. É, mais uma vez, esta formulação que melhor respeita a autonomia das partes, a sua vontade, e, sobretudo, a autonomia da jurisdição arbitral.[12], sem prejuízo de o tribunal estadual vir a conhecer da questão da competência em momento posterior, em recurso interposto da decisão do tribunal arbitral que dela conheça e nas condições em que a lei o admite. Ou seja, da competência do tribunal arbitral para decidir sobre a sua própria competência não decorre que esta decisão seja definitiva. Geralmente esta decisão está sujeita a um controlo dos tribunais estaduais em sede da impugnação da decisão arbitral (art.ºs 21º, nº 4 e 27º, nº 1, al. b) da LAV e art.º 5º da nova LAV).
Aqui chegados, facilmente se conclui que não cabe ao tribunal estadual onde a ação foi proposta, para efeito de apreciação da exceção da preterição de tribunal arbitral, verificar se a cláusula 9ª, onde foi estabelecida a convenção arbitral, foi pré-elaborada pela R. e não foi discutida ou não resultou da negociação havida entre as partes. Ou ainda que, mesmo partindo do pressuposto de que estamos perante um contrato de adesão --- o que está longe de ser evidente ---, estejamos autorizados a concluir que a R. não cumpriu os deveres de informação e de comunicação e de modo relevante quanto à cláusula 9ª do contrato para efeito da sua exclusão, ao abrigo dos art.ºs 1º, 5º, 6º e 8º, al.s a) e b) do RJCCG (Decreto-lei nº 446/85, de 25 de outubro, com subsequentes alterações) e menos ainda que a convenção arbitral envolve graves inconvenientes para os A.A., sem que os interesses da R. o justifiquem (art.º 19º, al. g), também do RJCCG).
Não ocorre no caso a situação, a todas as luzes excecional, de estas alegadas irregularidades serem óbvias ou manifestas, pelo que a exceção da preterição do tribunal arbitral tinha que proceder, como efetivamente se decidiu, assim se fazendo jus à liberdade de que as partes usaram para criar um tribunal para a resolução dos potenciais litígios inerentes ao contrato em que se insere a convenção de arbitragem, com o beneplácito do Estado, afastando, tanto quanto a lei o consente ou impõe, temporária ou definitivamente, a intervenção dos tribunais estaduais no conhecimento dos mesmos litígios.
É no tribunal arbitral que as partes, querendo, poderão suscitar a questão da sua incompetência. A decisão que julga procedente a exceção da preterição do tribunal arbitral limita-se a absolver o réu da instância (art.ºs 96º, al. a), 278º, nº 1, al. a), 576º, nºs 1 e 2 e 577, nº 1, al. a), do Código de Processo Civil; não vale como decisão definitiva de que é aquele, e não os tribunais estaduais, o competente para conhecer da matéria objeto do litígio.
Ainda de modo diferente do que foi defendido pelos recorrentes, não pode o processo ser remetido pelo tribunal estadual para o tribunal arbitral. Na verdade, cumprido pelas partes o suficiente para submeter a causa àquele tribunal alternativo, o mesmo ainda não foi constituído ou, mesmo estando ele criado, falta as partes desenvolver a atividade indispensável à sua intervenção, desconhecendo nós, neste momento, onde, como e a quem a causa irá ser atribuída (art.ºs 8º e seg.s da nova LAV).
Faz, por isso, sentido o disposto no nº 3 do art.º 99º do atual Código de Processo Civil, segundo o qual, por conjugação com o precedente nº 2, não se aproveitam os articulados, com ordem de remessa do processo ao tribunal em que a ação deveria ter sido proposta nos casos de violação de preterição do tribunal arbitral.
A decisão merece confirmação.
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SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):
1. Na nossa ordem jurídica vigora o princípio de que os tribunais arbitrais são competentes para conhecer da sua própria competência, devendo os tribunais estaduais absterem-se de decidir sobre essa matéria antes da decisão do tribunal arbitral, ainda que, para o efeito, seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela está inserida.
2. Instaurada a ação nos tribunais estaduais e invocada a exceção de preterição de tribunal arbitral, só em casos de manifesta nulidade, ineficácia ou de inaplicabilidade da convenção de arbitragem, o juiz pode declará-lo e, consequentemente, julgar improcedente a exceção.
3. A nulidade manifesta é a invalidade que não necessita de mais prova para ser apreciada, recaindo apenas na consideração dos requisitos externos da convenção, como a forma ou a arbitrabilidade. E mesmo nestes casos, quando existam dúvidas sobre a validade da convenção, o tribunal judicial deve optar pela procedência da exceção de preterição de tribunal arbitral voluntário.
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IV.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas da apelação pelos apelantes.
Guimarães, 30 de janeiro de 2014
Filipe Caroço
António Santos
Figueiredo de Almeida
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[1] Aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de junho (cf. respetivos art.sº 5º, nº 1 e 8º).
[2] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem, por ser a lei vigente na data em que foi celebrado o contrato, com a respetiva cláusula 9ª.
[3] V.d. também Carlos Ferreira de Almeida, Convenção de Arbitragem: Conteúdo e Efeitos, 2008, pág.s 2 e 3.
[4] No Código de Processo Civil revogado, cf. al. j) do 494°).
[5] Curso de Resolução Alternativa de Conflitos, Almedina 2011, pág. 100.
[6] Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, Almedina, 2010, pág. 158, citado no acórdão da Relação de Lisboa de 6.10.2011, proc. 193098/09.7YIPRT.LI-2, in www.dgsi.pt.
[7] Ob. cit., pág.103.
[8] Mariana Gouveia, idem, pág. 120. Cf. ainda Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional, Almedina, 2005, pág.s 135 e 136.
[9] António Sampaio Caramelo, A Reforma da Lei da Arbitragem Voluntária, 2009, pág. 14, citado na referida obra de Mariana F. Gouveia, pág. 120.
[10] In A Excepção da Preterição do Tribunal Arbitral (voluntário).
[11] Colectânea de Jurisprudência, T. III, pág. 99.
[12] Idem, pág. 120 e 121.