Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1097/09.3TBVCT.G1 |  |
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
LUCRO CESSANTE
ABUSO DE DIREITO
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
2- Por regra, não há direito a indemnização por lucros cessantes (incluídos no interesse contratual positivo) a favor do credor que optou por resolver o contrato.
3- O facto de uma das partes obter ganho de causa não significa que não possa ser condenada como litigante de má fé por conduta relacionada com alguns dos aspectos da lide.
I.
P.., solteiro residente no lugar de.., Viana do Castelo, veio propor acção declarativa com processo ordinário contra a CASA DO POVO DE.., com sede no lugar..,Viana do Castelo, alegando, no essencial, que a R., proprietária de um estabelecimento comercial, cedeu a sua exploração a B... que veio a ceder a sua posição contratual ao A., com a concordância da R. que acabou por celebrar também um novo contrato de cessão de exploração com o demandante.
Por a R. não ter regularizado a falta de licença de funcionamento do estabelecimento, mesmo depois do A., durante a sua exploração, lhe ter fixado um prazo de 180 dias para o efeito, nem ter justificado a omissão persistente, resolveu o contrato e entregou o estabelecimento à R. com o respectivo equipamento.
Por ter cessado o contrato antes do seu termo, por incumprimento definitivo da Casa do Povo, o A. teve prejuízos relacionados com a devolução de uma caução prestada inicialmente e que a R. ainda não devolveu, assim como deixou de auferir os lucros que iria continuar a auferir até à data prevista para o termo do contrato. Sofreu ainda outros prejuízos patrimoniais e danos não patrimoniais de que quer ser ressarcido.
Assim, culmina o articulado inicial nos seguintes termos:
«Deve a presente acção ser declarada procedente, por provada, e em consequência:
a) Ser declarado resolvido o contrato de cessão de exploração do estabelecimento comercial (bar da Casa do Povo de..) devido a incumprimento definitivo da R.;
b) Ser a R. condenada a devolver ao A. a caução prestada de € 6.000,00, acrescido de juros de mora, contados sobre tal quantia à taxa supletiva de juros comerciais, desde a data da resolução do contrato até data da sua devolução ao A., os quais, à data, se liquidam em € 382,86;
c) Ser a R. condenada a pagar ao A. a quantia de € 49.843,39 a título de lucros cessantes, acrescido dos respectivos juros de mora à taxa supletiva de juros comerciais, desde a citação até efectivo e integral pagamento;
d) Ser a R. condenada a pagar ao A. a quantia de € 872,52, a título de outros danos patrimoniais, acrescido dos respectivos juros de mora à taxa supletiva de juros comerciais, desde a citação até efectivo e integral pagamento;
e) Ser a R. condenada ainda a pagar ao A. a quantia não inferior a € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros desde a citação até efectivo e integral pagamento;
f) Ser a R. condenada nas custas e procuradoria condigna.» (sic)
A R. contestou a acção impugnando os factos da petição inicial e apresentando-os em versão diferente. Considera que o A. litiga de má fé e que sempre lhe prestou toda a informação quanto ao pedido de licenciamento do estabelecimento. Apesar de ter aceitado a entrega do bar, o A. sabia bem da falta da licença desde momento anterior à assinatura do contrato. A quantia de € 6.000,00 foi-lhe entregue a título de renda antecipada, e não de caução. Foi o A. que abandonou injustificadamente o estabelecimento, causando prejuízos à R.
Termina no sentido de que se julgue a acção improcedente e o A. seja condenado como litigante de má fé.
Na réplica, o A respondeu ao que considerou ser matéria de excepção e formulou pedido subsidiário --- que veio a ser admitido --- para o caso de não proceder o pedido relativo à devolução da caução, de condenação da R. a pagar ao A. a quantia de € 4.700,00, paga a mais a título antecipação de rendas, por enriquecimento sem causa, acrescido de juros de mora, contados sobre tal quantia à taxa supletiva de juros comerciais, desde a data da resolução do contrato até efectiva devolução ao A.
O R. treplicou relativamente ao alegado pagamento antecipado de rendas.
Dispensada a audiência preliminar, foi elaborado despacho saneador seguido de factos assentes e de base instrutória de que houve reclamação do A., com indeferimento.
Realizada a audiência de julgamento, o tribunal respondeu à matéria da base instrutória, sem reclamações.
Foi então proferida sentença, com o seguinte segmento decisório:
«Pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência:
- declara-se resolvido o contrato de cessão de exploração do bar da Casa do Povo de.., celebrado entre o Autor P.. e a Ré CASA DO POVO DE.., por incumprimento definitivo da Ré;
- condena-se a Ré CASA DO POVO DE.. a pagar ao A.
- a título de enriquecimento sem causa, € 3.900,00 (três mil e novecentos euros), acrescidos de juros de mora, à taxa legal aplicável às obrigações civis, desde 31 de Agosto de 2008 até integral pagamento;
- por lucros cessantes, € 33.000,00 (trinta e três mil euros), acrescidos de juros de mora, à taxa supletiva de juros comerciais, desde a citação da Ré até integral pagamento;
- a título de danos morais, € 2.000,00 (dois mil euros), acrescidos de juros de mora, à taxa legal aplicável às obrigações civis, desde a presente data até integral pagamento.
Absolve-se o Autor do pedido de condenação, em multa e em indemnização a favor da Ré, por litigância de má fé.» (sic)
Inconformada, a R. interpôs apelação, com as seguintes CONCLUSÕES:
«1. O Autor, ao longo do seu petitório, tentou convencer o tribunal do seu desconhecimento quanto à inexistência do alvará de licenciamento, relativo ao bar da Ré casa do Povo de...
2. Não logrou provar tal desconhecimento.
3. Da análise atenta do depoimento da testemunha M.., facilmente se percebe que o Autor teve conhecimento das diligências levadas a cabo pela Ré/recorrente, Casado Povo de...
4. A Ré, e por intermédio desta testemunha, entregou ao Autor cópia da carta que lhe foi remetida pela Câmara Municipal, em resposta à sua missiva datada de 8 de Agosto de 2007, que foi sendo informado, ainda que informalmente do andamento e das contingências daquele processo.
5. Ao ter conhecimento daquela resposta, ficou também o autor a ser conhecedor da necessidade de um procedimento complexo e dispendioso para a Casa do Povo, questão que jamais poderia ser resolvida de imediato ou mesmo no prazo que mais tarde veio a conceder.
6. O Autor tomou conhecimento dos procedimentos que teriam de ser adoptados, e que não se cingiam, como se pode comprovar através de uma leitura atenta do documento n.º 1 junto da contestação ao mero “preenchimento de um formulário”, como se refere na douta sentença recorrida.
7. A Câmara Municipal solicitou à Casa do Povo de.. a entrega de um conjunto de peças, (projecto de estabilidade, projecto de instalação de gás, projecto de redes prediais de água e esgotos, projecto de águas pluviais, projecto de arranjos exteriores, projecto de instalações telefónicas e de telecomunicações, estudo/projecto de comportamento térmico, projecto de instalações electromecânicas de transporte de pessoas e/ou mercadorias, projecto de segurança contra incêndios, projecto acústico) que acarretariam custos na ordem de dezenas de milhares de euros, dada a dimensão das instalações e das suas várias valências.
8. A Casa do Povo, não tinha nem tem capacidade económica/financeira para levar a efeito tal projecto.
9. O Autor/ora recorrido, bem sabia que assim era.
10. O Autor sabia que mesmo concedendo à Casa do Povo ora recorrente um prazo de 180 dias, aquela não conseguiria licenciar as suas instalações por falta de capacidade económica.
11. O autor fez uso indevido da informação transmitida pela Câmara Municipal, cuja a cópia lhe foi fornecida, estipulando um prazo para a resolução do contrato, com fundamento na falta de licenciamento, bem sabendo desde cedo, que a Casa do Povo, não iria conseguir obtê-lo, em tempo útil.
12. Com base nesta informação, previu o autor e premeditou o que posteriormente veio peticionar nos presentes autos.
13. A Ré sempre não se coibiu de diligenciar no sentido de obter o licenciamento pretendido, nem tão pouco negou ao A. qualquer informação sobre tais diligências.
14. Pela Casa do Povo de.., ora recorrente, sempre foi assumido, e tal questão não foi tida em devida conta na sentença em crise, que esta se responsabilizaria por qualquer coima cuja aplicação tivesse origem na falta de licenciamento e ainda assumiria os prejuízos decorrentes de um eventual encerramento com base na falta daquele documento.
15. Tal facto era do conhecimento do recorrido, e tal garantia foi sobejamente transmitida e assumida perante este.
16. Pelo exposto, deve a resposta ao quesito 2.º da Base instrutória ser alterado dele passando a constar que após o dia 8 de Agosto de 2007, a Ré ora recorrente deu conhecimento ao autor, da resposta da Câmara Municipal ao requerimento entregue pela Casa do Povo, com data de 8 de Agosto de 2007, junto daquela edilidade, bem como deu conhecimento ao Autor de todas as diligencias pela Ré/Recorrente levadas a efeito tendentes à obtenção do licenciamento das instalações da Casa do Povo onde se inclui naturalmente o Bar.
17. Ficou provado na resposta aos quesitos, o Autor sabia que o estabelecimento (Bar da Casa do Povo), funcionava há vários anos (resposta ao quesito 9.º), sabia ainda que o bar da Casa do Povo não tinha licenciamento (resposta ao quesito 8.º e 9.º).
18. Ficou demonstrado que a Casa do Povo informou o Autor das diligências realizadas, no sentido da obtenção do licenciamento do Bar, forneceu aquele cópia dos requerimentos entregues junto da Câmara Municipal de Viana do Castelo, bem como das respostas remetidas por aquela.
19. A Casa do Povo assumiu o pagamento de qualquer coima ou prejuízo que a falta de licenciamento pudesse acarretar para o Autor, nomeadamente os decorrentes do encerramento do bar.
20. o Autor ora recorrido, ao peticionar o que peticionou neste processo, omitindo factos dos quais não podia desconhecer como se demonstrou, age com má-fé e em manifesto abuso de direito, na modalidade “venire contra factum próprium”, procurando obter com o presente processo uma vantagem patrimonial que bem sabe não ter direito.
21. Os quatro pressupostos de protecção da confiança através do “venire contra factum proprium” são: 1.º Uma situação de confiança; 2.º Uma justificação para essa confiança; 3.º um investimento de confiança, por parte do confiante; 4.º Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante.
22. Resulta da matéria provada que entre o Autor, ora recorrido, e a Ré ora recorrente, foi celebrado um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, cuja as cláusulas foram amplamente discutidas em reunião prévia à assinatura do mesmo, realizada nas instalações da Casa do Povo de... (Situação de confiança).
23. Resultou provado que, ao autor, nessa reunião foi dado a conhecer a inexistência de licenciamento relativo ao funcionamento do bar e pela direcção da recorrente foi assumido o compromisso de diligenciar no sentido da obtenção do licenciamento daquele espaço, refira-se nunca a Casa do Povo se comprometeu a conseguir o efectivo licenciamento, mas sim a diligenciar no sentido da sua obtenção.
24. O Autor/recorrido, aceitou tal compromisso (sem qualquer garantia de sucesso da pretensão), tal como aceitou celebrar o contrato.
(Justificação para a situação de confiança)
25. Com base na confiança mútua Recorrente e recorrido assinaram um contrato, o Autor passou a explorar o estabelecimento e a Recorrente passou a receber a respectiva renda. (investimento de confiança).
26. A recorrente cumpriu o seu compromisso permitindo ao recorrido a exploração do estabelecimento nos termos contratados e tratou de diligenciar no sentido da obtenção da licenciamento do espaço, sem contudo lograr obtê-lo pelas razões já apontadas supra, das quais manteve o recorrido informado.
27. O recorrido aceitou celebrar um contrato de cessão de exploração, bem sabendo que o bar funcionava há vários anos sem licença para tal, sem qualquer garantia de tal licença vir a ser obtida, apenas com o compromisso de que a Recorrente diligenciaria no sentido da sua obtenção.
28. Apesar de a recorrente sempre o ter mantido informado de tais diligências e dos motivos que obstaram à sua obtenção, o Autor age em abuso de direito ao resolver o contrato (que a ré aceitou), mas, mais grave do que isso ao vir pedir a indemnização nos termos em que o faz.
(Imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante).
29. Mentiu o Autor ao afirmar quer na petição inicial quer no seu depoimento de parte que desconhecia a inexistência de licenciamento.
30. O recorrido sabia que o bar não dispunha de licenciamento, sabia que a obtenção daquela licença era difícil e aproveitou tal circunstancia para resolver o contrato celebrado e peticionar uma indemnização que bem sabe não ter direito.
31. Por conseguinte, deve a sentença em crise ser revogada, com a consequente absolvição da Ré do pedido por violação do disposto no artigo 334.º do Cód. Civil.
Caso assim não se entenda
32. Lavrou em erro manifesto e conduziu a resultado totalmente inverosímil a contabilização efectuada pela Mma Juíza “a quo”, na forma como, tendo respondido aos quesitos e considerado provada, parcialmente provada ou não provada a matéria dos quesitos número 20º, 22º, 26º, 28º e 29º, concluiu pela condenação da Ré no montante de 33.000,00 – trinta e três mil €uros, a título de lucros cessantes.
33. O estabelecimento que o Autor explorava, tinha um horário ou período de abertura ao público, entre as 08H00 da manhã e as 24H00, sendo certo que foi seu cavalo de batalha dilatar tal período para o encerramento a ocorrer pelas 02H00 do dia seguinte;
34. Com o período de abertura ao público nunca inferior a dezasseis horas diárias, haveria sempre que fazer jus à contratação de, pelo menos, uma pessoa, com um horário completo no mínimo de oito horas diárias, sete dias por semana, durante o mês inteiro, durante o ano inteiro, sem férias, questões de saúde, ou de satisfação de outras necessidades pessoais e familiares.
35. Não se pode escamotear, a necessidade de considerar a remuneração do empresário, que, tal como resulta da matéria considerada provada e exaustivamente esclarecida pelos Senhores Peritos, não foi contabilizada em sede de custos de exploração do estabelecimento.
36. Há também a considerar os custos de contribuições de Segurança Social, seguros de pessoal e do empresário, e custos que as rendas do estabelecimento implicam e que não se mostram acautelados no cálculo final dos lucros cessantes.
37. Quanto às remunerações do empresário, e tomando por base os valores de referência do salário mínimo nacional, estes tiveram o valor mensal, no ano de 2008, de 425,00 €, no ano de 2009, de 450,00 €, no ano de 2010, de 475,00 €, e no ano de 2011, o valor de 485,00 €, (4x425,00 €) + (12x450,00 €) + (12x475,00 €) + (10,5 x 485,00 €) a que correspondem os valores anuais respecvtivos de 1.700,00 € + 5.400,00 € + 5.700,00 € + 5 092,50 € e que prefazem um valor global de 17.892,50 €.
38. Quanto às contribuições de segurança social do empresário, importa considerar que o empresário não tinha espelhado o valor destes custos na sua contabilidade e que, no período remanescente do contrato, por contribuições suas de empresário em Nome individual para a Segurança Social, o valor nunca seria inferior a (620,96+1.916,54+1.916,54+1.954,37)= 6.408,41 € - seis mil, quatrocentos e oito €uros e quarenta e um cêntimos.
39. Considerando a questão do pessoal contratado ou a contratar, entre 01 Setembro de 2008 e 14 de Novembro de 2011, tomando-se por base o valor do salário mínimo mensal, não se relevando os encargos com férias (por substituição do empregado), descanso semanal e outras ausências, tais custos, com remunerações directas de pessoal a contratar, atingiriam o montante de (1.700,00+6.300,00+6.650,00+6.014,25) 20.664,50 € – vinte mil, seiscentos e sessenta e quatro €uros e cinquenta cêntimos;
40. Importa ainda considerar os custos que o Autor suportaria, enquanto entidade patronal, na condição de contribuições par a segurança social, por aquele hipotético empregado a contratar, e que, singelamente se calculam em 23,75% da totalidade das remunerações pagas ou a pagar, ou seja 20.664,50x23,75% =4.907,82 €uros.
41. Finalmente, há a considerar os custos de funcionamento do estabelecimento relativos aos valores das rendas a pagar no período e dos custos de fornecimento de água, electricidade e gás; dado que todos, além das rendas, eram variáveis, nem sequer se consideram;
42. Concluindo, os custos implícitos a deduzir ao lucro bruto a obter pela exploração do estabelecimento, se o contrato atingisse o seu termo, em 14 de Novembro de 2011, assumiriam os seguintes valores: Remunerações do empresário: 17.892,50€ + Contribuições do empresário para a segurança social: 6.408,41€ + Remunerações a pagar a trabalhador contratado/a contratar: 20.664,50€ + Contribuições devidas pela entidade patronal, por empregado, à segurança social: 4.907,82 € + Valores de rendas a pagar à Ré, até ao termo do contrato: - 19.250,00 acrescido de IVA = 69.123,23 – sessenta e nove mil, cento e vinte e três €uros e vinte e três cêntimos.(sem contabilizar o IVA sobre Rendas).
43. Tal valor conduz a um resultado negativo de 29.292,49 (69.123,23-39830,74) e não a um resultado líquido positivo de 33.000,00, como se concluiu na sentença recorrida;
44. Admitindo-se que aquele valor de 39 830.74 euros, considerava implícitos os custos suportados com as rendas a pagar à Ré, importa recalcular tais valores expurgando-os dos 19.250,00 euros.
45. subtraindo-se áquele valor de 69 123,23 euros o valor de 19 250.00 euros
relativo às rendas (69 123,23 € - 19 250.00 € = 49 873.23 €) teríamos um valor de custos de exploração no montante de 49 873.23 euros, o que ainda assim conduz a um resultado negativo de 10 042.49 euros e nunca 33 000.00 euros de resultado liquido positivo.
46. Sem prescindir, o Autor, 15 dias depois de ter abandonado o estabeleciemento propriedade da Ré/recorrente, iniciou actividade por conta de outrem, sendo admitido numa empresa a 15 de Setembro de 2008 (vide resposta ao quesito 39).
47. Se o Autor/recorrido iniciou actividade por conta de outrem, passados apenas 15 dias da cessação do contrato, só poderia ter perdas inerentes a rendimentos de trabalho nesse preciso periodo (15 dias), já que nunca poderia em simultâneo desenvolver actividade de empresário a tempo inteiro no estabelecimento propriedade da Ré e trabalhar por conta de outrem e por conseguinte sempre o valor relativos às remunerações efectivamente auferidas pelo Autor, haveria de ser deduzido ao valor tido como correspondente aos lucros cessantes.
48. O Valor das vendas de tabaco ficou considerado em percentagens manifestamente superiores aquelas com que concorreria para o valor final das vendas.
49. Em suma, tal como os Srs peritos referem, nos esclarecimentos prestados e que a seguir se transcrevem, o Autor todos os anos perderia dinheiro.
50. Por conseguinte deve a sentença recorrida ser revogada quanto à decisão de condenação por lucros cessante uma vez que, a serem contabilizados os custos da actividade exercida, estes nunca existiriam como ficou demonstrado, e consequentemente por errada aplicação/interpretação do disposto nos artigos 563.º e 564.º do Código Civil
51. Devendo ainda ser revogada a decisão na parte em que condena a Ré no pagamento de uma indemnização a título de danos não patrimoniais, na medida em que se demonstra pelos cálculos apresentado que o Autor/recorrido não saí do Bar da Casa do Povo por causa imputável à inexistência de licenciamento mas porque o rendimento por aquele obtido com a exploração do estabelecimento não correspondeu às suas expectativas.
52. Litiga de má fé , quem com dolo ou negligência grave: a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja a falta de fundamento não devia ignorar: b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o transito emjulgado da decisão.
53. A condenação por litigância de má fé tem de se ancorar em factos comprovadamente praticados no processo ou neste apurados e com relevância para a sorte da lide.
54. O Autor mente ao tribunal quer na sua petição inicial quer no seu depoimento de parte, mantendo a sua mentira ao logo do processo, ao afirmar o seu desconhecimento quanto à inexistência de licenciamento quanto ao funcionamento do Bar da Casa do Povo (facto que resultou inequivocamente provado).
55. Mente quando afirma desconhecer as diligências levadas a cabo pela Casa do Povo, ora recorrente, quando na verdade se encontrava devidamente esclarecido, acerca de tudo o que se ia realizando e das respostas obtidas pela Câmara Municipal.
56. E não se trata de uma simples questão de não prova dos factos por si alegados, mas da efectiva prova de factos contrários., como aliás se reconhece na douta sentença recorrida.
57. Assim, a sua conduta foi processualmente reprovável, devendo ser penalizada em conformidade com o disposto no artigo 456.º do Cód. de Processo civil
58. Não restam dúvidas que o Autor na sua petição e ao longo de todo o processo, quanto a matéria relevante para a sorte da lide, alegou factos contrários à verdade por ele conhecida, fundamento mais do que suficiente para justificar a sua condenação como litigante de má fé, à luz do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 456 do CPC.» (sic)
Pugna pela revogação da decisão recorrida, absolvendo-se a Ré do pedido, considerando-se:
«a) Que a Ré sempre deu conhecimento, para além do requerimento datado de 08 de Agosto de 2007, embora informal e verbalmente das diligencias por si efectuadas junto da Câmara Municipal de Viana do Castelo, tendentes à obtenção do alvará de licenciamento do estabelecimento cuja a exploração foi cedida ao autor, alterando-se desta forma a resposta ao quesito 2.º da base instrutória.
b) Que o Autor, age em manifesto abuso de direito ao resolver o contrato, alegando desconhecimento quanto à inexistência de alvará de licenciamento e alegando falta de informação sobre as diligências realizadas pela Ré, junto da Câmara Municipal, com vista à sua obtenção, violando desta forma o disposto no artigo 334.º do Cód. Civil.
Ou caso assim não se entanda, Deve a acção ser julgada parcialmente improcedente absolvendo-se Ré do pagamento da quantia de 33 000.00 euros acrescida de juros de mora, à taxa supletiva de juros comerciais, desde a citação da R. até integral pagamento, a titulo de lucros cessantes, e da quantia de 2 000.00 euros atribuída a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal aplicável às obrigações civis, desde a presente data até integral pagamento uma vez que a decisão proferida se encontra em manifesta contradição com a matéria considerada provada na resposta aos quesitos 20º, 22º, 26º, 28º e 29º, no relatório pericial junto aos autos e esclarecimentos prestados em audiência de julgamento pelos Srs. peritos bem como com a prova testemunhal produzida, e por errada aplicação/interpretação o disposto nos artigos 563.º e 564.º do Código Civil.
Em qualquer dos casos:
Condenar-se o Autor como litigante de má-fé, na medida em que o Autor alega factos contrários à verdade, por ele bem conhecida, quanto a matéria relevante para a sorte da lide, à luz do disposto no artigo 456 n.º 2 b) do Cód. de Processo Civil.» (sic)
O A. ofereceu contra-alegações defendendo a confirmação da sentença.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II.
As questões a decidir --- excepção feita para o que é do conhecimento oficioso --- estão delimitadas pelas conclusões da apelação da R., acima transcritas (cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 685º-A, do Código de Processo Civil) [1] .
Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
Estão para apreciar e decidir as seguintes questões da apelação:
A- Erro de julgamento em matéria de facto;
B- Abuso de direito do A.;
C- Indemnização por lucros cessantes;
D- Reparação do dano não patrimonial; e
E- Litigância de má fé.
*
São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância:
A) - Por acordo celebrado por escrito em 15 de Novembro de 2006 entre B.. e a Ré, e ao qual as partes apelidaram de cessão de exploração de estabelecimento comercial de bar da Casa do Povo de.., esta cedeu àquele a exploração do estabelecimento comercial da sala de convívio situado no rés-do-chão do edifício onde funciona a referida Casa do Povo, sito no lugar.., nos termos das cláusulas constantes desse escrito, cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 20 a 27 e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido.
B) - Por acordo celebrado por escrito em 29 de Julho de 2007 entre a R. (primeira outorgante), o referido B.. (segundo outorgante) e o Autor (terceiro outorgante), e ao qual as partes apelidaram de cessão da posição contratual de cessionário de exploração de estabelecimento comercial de bar da Casa do Povo de.., e tendo em conta que “a Direcção da Casa do Povo decidiu autorizar a cessão da exploração comercial do estabelecimento, nesta peça identificado como BAR, tendo também decidido posteriormente autorizar a cessão da posição contratual do cessionário originário (segundo outorgante da referida exploração e parte assim identificada no contrato inicial de cessão) ao terceiro outorgante, doravante designado neste contrato de cessionário da exploração do estabelecimento comercial”, a Ré cedeu a este, o Autor, a exploração do estabelecimento comercial da sala de convívio da referida Casa do Povo, nos termos das cláusulas constantes desse escrito, cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 28 a 35 e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido.
F) - O estabelecimento não tinha licenciamento camarário para funcionar como bar.
43.º - O Autor sabia, antes de assinar o acordo referido em B), que a Ré não tinha, para o bar em causa, alvará de licenciamento.
1.º - O Autor iniciou a sua actividade no referido estabelecimento em 31 de Julho de 2007.
1.º-A - O estabelecimento era aberto também a não associados da Ré.
7.º - O estabelecimento cedido ao Autor destina-se à exploração de um bar, onde são prestados serviços de cafetaria, venda de produtos inerentes à actividade do estabelecimento de café e similares, nomeadamente venda de bebidas.
15.º - Por requerimento de 8 de Agosto de 2007, dado a conhecer ao Autor nessa altura e entrado na Câmara Municipal de Viana do Castelo a 14 do mesmo mês, a R. apresentou um pedido de licenciamento das suas instalações sociais e desportivas, referindo que o bar estava aberto desde 1977.
- Em resposta, a Câmara Municipal solicitou à Ré o “enquadramento na legislação específica aplicável, e em conformidade com o formulário existente na Câmara Municipal, ao qual (…) a requerente não deu qualquer cumprimento” (informação camarária de fls. 230 e 231).
9.º - O Autor sabia que o estabelecimento funcionava há vários anos.
12.º,13.º - Na altura, na freguesia de.. a ASAE encerrou vários estabelecimentos, factos que eram conhecidos do Autor.
C) - O Autor enviou à Ré a missiva, datada de 14 de Fevereiro de 2008, notificando a Ré para, no prazo de 180 dias, solucionar o problema da falta de licença e que, esgotado este prazo sem que o alvará fosse obtido, se deveria considerar o contrato resolvido por incumprimento definitivo, para o final de Agosto de 2008 (fls. 37, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
2.º - Após 8 de Agosto de 2007 e até final de Julho de 2008, a Ré não comunicou ao Autor que tivesse realizado qualquer diligência para obter o alvará do estabelecimento.
D) - O Autor enviou à Ré a missiva, datada de 31 de Julho de 2008, notificando a Ré de que o contrato se deveria considerar resolvido no dia 31 de Agosto de 2008, dia em que seria efectuada a entrega do estabelecimento e a devolução, pela Ré, da quantia de € 6.000,00 (fls. 40, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
17.º - Apesar de ter recebido a carta referida em D), a Ré não devolveu ao Autor a quantia de € 6.000,00, entregue por este a B.. após a celebração do acordo referido em B), que na respectiva cláusula 18.ª é denominada “jóia”.
41.º,42.º - A quantia de € 6.000,00 entregue no início do acordo aludido em A) por B.. à Ré correspondia a um adiantamento das rendas que seriam devidas ao longo dos cinco anos seguintes, pelo que o montante mensal a pagar a título de renda passou de € 600,00 para € 500,00.
E) - No dia 31 de Agosto de 2008, o Autor entregou à Ré as chaves do estabelecimento.
G) - O Autor, C.. e J.. assinaram o denominado Termo de entrega do Estabelecimento Comercial denominado Bar da Casa do Povo de.., sito no lugar.., datado de 31 de Agosto de 2008, conforme cópia constante dos presentes autos a fls. 43 e 44 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
3.º - No dia 31 de Agosto de 2008, o Autor devolveu à Ré os móveis, máquinas e utensílios descritos a fls. 44.
4.º - No mesmo acto, o Autor pediu ao representante da Ré que vistoriasse o estabelecimento e assinasse o termo de entrega referido em G).
5.º - O representante da Ré recusou assinar esse termo de entrega.
H),I) - Os representantes da Ré presentes, em vez de assinarem o denominado termo entregue pelo Autor, assinaram e pediram ao Autor para assinar um outro documento datado de 31 de Agosto de 2008, no qual consta a seguinte declaração: “A Casa do Povo de.., proprietária do estabelecimento comercial denominado Bar da Casa do Povo, recebeu nesta data um conjunto de chaves de acesso ao referido estabelecimento e um conjunto de móveis e utensílios que constituem o equipamento do referido bar. A recessão aqui recebida foi motivada por secessão unilateral da posição do seccionário P..”.
6.º - A 31 de Agosto de 2008, o representante da Ré entrou no estabelecimento e não levantou qualquer objecção ao seu estado.
J) - Nesse mesmo dia, o Autor procedeu à entrega à Ré de outros móveis pertencentes a B.. e que ficaram no Bar da Casa do Povo, a saber: 5 mesas de quatro lugares, 5 mesas de dois lugares, 37 cadeiras pequenas e 9 bancos/cadeiras do bar, os quais foram recebidos pelos representantes da Ré.
20.º - Em 2008 e até 31 de Agosto, o Autor facturou no estabelecimento o montante de € 37.105,57 e teve custos de € 29.814,25, sem que nestes se incluam as remunerações do empresário.
21.º - Desses custos, € 4.000,00 correspondem a rendas, € 111,05 a gastos com electricidade, água e gás, e os restantes € 25.703,20 a custos variáveis.
22.º - A 31 de Agosto de 2008, o lucro bruto do bar era de € 7.291,32, não tendo em consideração a variação de existências nem o montante das remunerações do empresário.
23.º,24.º - No período em que o Autor o explorou, o estabelecimento teve um aumento de clientela, também resultado da organização, ao fim de semana, de festas, sessões de karaoke e de música ao vivo.
25.º - O bar chegou a ter mais de 100 clientes nesses eventos.
26.º - De 2007 para 2008, o crescimento da facturação média mensal do bar foi de 9,27%.
28.º,29.º - No caso de se manter até ao fim do contrato o crescimento de facturação referida na resposta ao quesito 26.º, e com a mesma margem de lucro (sem considerar a remuneração do empresário nem a contratação de pessoal), o Autor poderia auferir, nos três anos e três meses restantes, a quantia de € 39.830,74.
30.º,31.º - Em 2007, o Autor adquiriu para o estabelecimento uma televisão “LG”, um frigorífico e uma arca “Indesit” pelo valor de € 1.745,04, sem IVA, sendo intenção do Autor dar-lhes uso durante o tempo que restava na exploração do estabelecimento.
33.º - Durante o período em que explorou o estabelecimento, o Autor granjeou uma imagem positiva na comunidade de...
34.º - A saída do Autor do bar gerou, na comunidade local, especulações sobre os respectivos motivos.
36.º - Dias depois da saída do Autor, o estabelecimento reabriu com outra pessoa a explorá-lo.
37.º - O Autor teve desgosto por deixar de explorar o estabelecimento.
38.º - Por causa da quebra de rendimento do Autor, este e a namorada adiaram o casamento por um ano.
39.º, 40.º - O Autor foi admitido numa empresa a 15 de Setembro de 2008, auferindo actual e mensalmente a quantia de € 600,00.
*
A- Erro de julgamento em matéria de facto
Nos termos do art.º 685º-B, nº 1, do Código de Processo Civil [2], quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; (al. a) e
- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (al. b)).
Quanto a esta última exigência legal, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar com exactidão a passagem da gravação em que se funda desde que seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.°-C.
O R. recorrente indicou as provas que, em seu entender, são relevantes para alterar a decisão em matéria de facto e, quanto a esta, identificou os pontos impugnados.
Insurge-se o recorrido alegando que o recurso em matéria de facto deve ser rejeitado por o recorrente não remeter para a agravação as concretas passagens dos testemunhos que transcreve nas suas alegações, assim desrespeitando o ónus de especificação da prova necessária à reapreciação da matéria de facto.
Não nos parece que assista razão ao recorrido. O nº 2 do art.º 522º-C dispõe que “quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos”. O cumprimento desta norma impõe-se à secretaria judicial e tem por escopo, além do mais, facilitar a tarefa das partes quando fazem uso dos depoimentos prestados e gravados para recorrer em matéria de facto. Dada a relação que a lei do processo estabelece, se a secretaria não cumpre aquela norma processual, deixa de ser exigível às partes que apontem, no recurso, o início e o termo das passagens da gravação que consideram relevantes.
Ainda assim, sem que a tal estivesse obrigada, a recorrente transcreveu aquelas passagens nas alegações de recurso, o que não deixa de representar um esforço de especificação das provas, com utilidade e vantagem processual.
Por conseguinte, não é de rejeitar o recurso em matéria de facto.
Lê-se no texto preambular do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro que «a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência --- visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados daquela matéria, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso». Isso não obsta ao exercício de um controlo efectivo dessa decisão, evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, corrigindo, por substituição, o erro que, acaso, tenha ocorrido [3] (art.º 715º).
Tem vindo a entender-se de uma forma tendencialmente generalizada nos tribunais superiores que, no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º), em ordem ao referido controlo efectivo da decisão recorrida, devendo, assim, fazer incidir também as regras da experiência na análise das provas, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição [4].
Assim faremos, não descurando, em todo o caso, a nossa maior limitação em diversos aspectos da apreensão dos factos, com destaque para sinais, designadamente de comportamento, transmitidos no decurso da produção da prova na audiência, que deixam ali o juiz numa posição privilegiada pela oralidade, pela imediação e pela concentração próprias desse acto. Por isso Abrantes Geraldes [5], citando Eurico Lopes Cardoso, refere que “os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar”.
Pese embora a transcrição de depoimentos, iremos ouvir as gravações, de onde resultam melhores sinais, mais do que apenas palavras escritas.
Conjugaremos criticamente os elementos probatórios colhidos nos autos por via dos documentos, e dos depoimentos das testemunhas, em função do que se deve considerar, ou não, se houve erro de julgamento ou se, por outra razão pertinente, se impõem outros factos, modificando, total ou parcialmente, a matéria posta em crise.
Vejamos então se, nessa parte, a análise crítica efectuada na sentença corresponde à realidade dos factos ou se a matéria merece a alteração pretendida pela apelante.
A apelante impugnou a resposta dada ao quesito 2º da base instrutória.
Pergunta-se ali: “Até final do mês de Julho de 2008 a R. não informou ou comunicou ao A. que tivesse realizado qualquer diligência para obter o alvará do estabelecimento cedido ao A.?”
O tribunal respondeu: “Provado apenas que, após 8 de Agosto de 2007 e até final de Julho de 2008, a R. não comunicou ao A. que tivesse realizado qualquer diligência para obter o alvará do estabelecimento”.
A apelante entende que a resposta deve ser negativa e aponta como prova os depoimentos de M.., com referência ao doc. nº 1 junto com a contestação (fl.s 92 e seg.s), e de L...
O recorrido alega que aqueles depoimentos não infirmam a matéria dada como provada, indica ainda como prova do facto uma informação junta aos autos pela Câmara Municipal de Viana do Castelo, datada de 16.7.2010. Aponta passagens do depoimento daquela testemunha e da testemunha L.. que diz não terem sido transcritas pela recorrente ou, tendo-o sido, o foram de modo incorrecto.
Foram ouvidas, na íntegra, as referidas prestações testemunhais e analisados os documentos de fl.s 37 e 40, de fl.s 47 e 92 e seg.s, com os quais as testemunhas foram confrontadas.
No quesito 2º nada se pergunta sobre as diligências que a Casa do Povo levou a efeito no sentido de obter o licenciamento do seu bar, mas sim sobre a comunicação ao A. da realização de quaisquer diligências nesse sentido. É neste âmbito que o quesito foi respondido pelo tribunal.
Enquanto a testemunha M.. era funcionária administrativa da casa do Povo de.. nas circunstâncias em que os contratos foram assinados, tal como era antes e continuou a sê-lo depois da saída do A., a testemunha L.. foi, nas mesmas circunstâncias e ao longo de cerca de 12 anos, presidente da sua direcção. Ambas se relacionaram directamente com o A., sendo que a segunda o fez também, activamente, com a mulher do demandante nas negociações que precederam a celebração do contrato. Uma e outra são testemunhas importantes na matéria em causa.
Confirmado por ambas o interesse manifestado pelo A. em obter a licença para funcionamento do bar, independentemente da assinatura do contrato (então já ciente de que a licença não existia), transpareceu de um modo muito claro que havia exigências camarárias que não constituíam simples formalidades e passavam pela elaboração de projectos de especialidades, como de estabilidade, alimentação e distribuição de energia eléctrica, água, gás, comportamento térmico, segurança contra incêndios, etc. que garantissem, além do mais, condições de conforto, higiene e segurança no funcionamento (cf., designadamente a missiva da Câmara Municipal enviada à R. com data de 13 de Setembro de 2007 e documentada a fl.s 92 e seg.s). Esses projectos viriam a ser analisados administrativamente e estariam sujeitos a aprovação.
A Casa do Povo contactou o eng.º R.. para estudar o assunto e dar cumprimento às exigências administrativas, mas das provas indicadas não resulta que tivesse dado andamento a essa iniciativa. Nada de concreto é referido pelas testemunhas no sentido de que a R. tivesse dado conhecimento ao A. da realização de qualquer diligência para obter o alvará de licenciamento. E a testemunha L.. descreve apenas dois episódios de contacto informal com a Câmara Municipal pedindo “apoio” (por falta de capacidade financeira) para o cumprimento das exigências da edilidade, dando a entender que o interesse da R. estava em obter licença de funcionamento também para o seu pavilhão desportivo, não apenas para o bar. Na verdade não foi elaborado qualquer projecto pela R. e não foi dado cumprimento a qualquer exigência da Câmara Municipal, como aquela mesma testemunha acaba por reconhecer.
Também a Câmara Municipal informou o tribunal de que a R. não deu cumprimento às diligências necessárias à obtenção do licenciamento do bar, como resulta do documento de fl.s 230 e 231.
A testemunha M.., no essencial, cumprindo ordens da R. limitou-se a elaborar e enviar à Câmara Municipal a carta pelo qual foi solicitado o licenciamento, com data de 8 de Agosto de 2007, entregando uma cópia em mão no gabinete do Presidente da Câmara e solicitando o agendamento de uma reunião com a Casa do Povo, não se sabendo se esta teve ou não teve lugar. Só por si, a entrega de cópia dessa mesma carta ao A. logo após o seu envio, não significa uma comunicação de realização de qualquer diligência nova e posterior a 8 de Agosto de 2007; mas não deixa de reforçar o reconhecimento da R. quanto ao interesse que o A. tinha na regularização do funcionamento do bar.
L.. (advogado de profissão) refere no seu depoimento que a dada altura e a propósito das cartas do A. relativas à resolução do contrato, teve conversas com a Sr. Dr.ª N.., a ilustre mandatária do A. Mas a verdade é que, não só não se sabe bem quando é que essas conversas ocorreram e se tal aconteceu no prazo para o incumprimento definitivo do contrato anunciado na missiva junta a fl.s 37, de 14.2.2008, como também se desconhece o teor dessas conversas e se a ilustre causídica era já então mandatária do A. (a procuração junta aos autos está datada de 17.12.2008). Tudo isto já sem atentar nos problemas de sigilo profissional do advogado. Aliás, as catas relativas à resolução do contrato estão subscritas pelo próprio A. (fl.s 37 e 40).
E se está demonstrado que a R. pouco ou nada fez para obter o licenciamento do bar, para além do requerimento inicial e de pedidos informais nesse sentido, e sendo qualquer das duas testemunhas frequentadora ocasional do bar da R. ao longo do tempo, não custa acreditar que o A. não tenha sido informado de qualquer diligência relativa à licença de funcionamento, pois que, na realidade, não foram efectuadas, não constando da prova indicada que alguma vez lhe tivesse sido comunicado que a legalização da situação era fácil ou difícil, que havia atrasos, que seria difícil ou impossível ou qualquer outra informação, mesmo depois do envio da comunicação escrita de fl.s 37, advertindo para o incumprimento definitivo e resolução do contrato.
O que transparece é que a Casa do Povo não dispunha de uma situação financeira que permitisse a obtenção da licença, por ser previsível que, para tal, fosse necessário realizar obras nas respectivas instalações, desinteressando-se do caso enquanto não houvesse qualquer apoio financeiro.
Com efeito, a resposta dada pela 1ª instância ao quesito 2º da base instrutória situa-se, sem qualquer esforço, dentro da prova produzida e credível e, muito longe de poder ser considerada um erro de julgamento, é merecedora do nosso respeito, pelo que se mantém tal como foi dada.
Salvo melhor posição que não descortinamos, embora a eles aluda com referência à prova pericial produzida, a R. não impugna as respostas dadas aos quesitos 20º, 22º, 26º, 28º e 29º da base instrutória. Aliás, abre a questão nas suas alegações, a fl.s 378 do processo, dizendo “da manifesta contradição da sentença recorrida com a matéria considerada provada na resposta aos quesitos 20°, 22°, 26°, 28° e 29°, no relatório pericial junto aos autos e esclarecimentos prestados em audiência de julgamento pêlos Srs. Peritos bem como com a prova testemunhal produzida”.
Tal não significa mais do que discordância relativamente ao juízo técnico-jurídico desenvolvido na sentença, considerando-o desconforme com a matéria provada no âmbito dos quesitos acima referidos e com a prova produzida, nomeadamente a prova pericial.
E tanto assim é que, mesmo admitindo que a impugnação respeita àquelas respostas dadas pelo tribunal, as mesmas estão em perfeita consonância com as respostas dadas pelos Sr.s peritos, no seu relatório unânime de fl.s 154 e seg.s, mais concretamente aos quesitos periciais nºs 3º, 5º, 7º, 8º e 9º da perícia (cf. fl.s 154 a 156) e esclarecimentos escritos apresentados a fl.s 199 a 201, sendo ali evidente, como considerou o tribunal, que a perícia (também face aos esclarecimentos periciais prestados na audiência) não atendeu a despesas com a remuneração do empresário nem com a contratação de pessoal.
É precisamente na parte em que o tribunal, no enquadramento jurídico dos factos, passa a ponderar os custos com a remuneração do empresário e com a contratação de pessoal, fazendo novos cálculos, assim, para além do que resulta da matéria de facto provada, que a R. se insurge contra a decisão.
Ademais, a recorrente não aponta, ponto por ponto da matéria de facto, qual a resposta que considera ser a alternativa demonstrada no confronto com o que foi dado como provado.
Neste enfiamento, só nos resta confirmar, como assente, a matéria de facto dada como provada na 1ª instância.
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B- Abuso de direito do A.
Datando o contrato de Julho de 2007, vigorava já então o Novo Regime do Arrendamento Urbano, aprovado pela Lei nº 6/2006, de 27 de Fevereiro, pelo que é neste ambiente legislativo que se discute e aceita a qualificação jurídica do contrato como sendo, na designação anterior, de cessão de exploração de estabelecimento comercial (art.º 111º, do RAU, anterior regime do arrendamento urbano), prevendo agora a lei nova a designação contratual de “locação de estabelecimento” para o mesmo negócio, agora definido, com esta epígrafe, no art.º 1109º, do Código Civil, que reza assim no seu nº 1:
«A transferência temporária e onerosa do gozo de um prédio ou de parte dele, em conjunto com a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado, rege-se pelas regras da presente subsecção, com as necessárias adaptações.»
Desde a vigência do Decreto-lei nº 64-A/2000, de 22 de Abril, que este negócio não está sujeito a escritura pública, bastando documento escrito, sob pena de nulidade.
Tal como se vinha já entendendo, a locação do estabelecimento é o contrato pelo qual se transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado. Tal como o trespasse, implica a transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento comercial e que, transmitido o gozo do prédio, nele se continue a exercer o mesmo ramo de comércio ou de indústria. No trespasse, transmite-se a titularidade do estabelecimento a título definitivo, enquanto na cessão da exploração ou locação do estabelecimento se cede temporariamente um direito de exploração, de mera fruição, mediante retribuição.
Da análise do documento de fl.s 28 e seg.s (o contrato escrito) e elementos de factos provados na acção, em especial sob os itens A), B) e 7º, temos que o A., por cessão da posição contratual e com o acordo da R., passou a ocupar a posição do locatário anterior do estabelecimento comercial da R.; matéria em que, aliás, A. e R. estão de acordo.
Diz a Casa do Povo que o A. actuou com abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium ao resolver o referido contrato e ao pedir indemnização nos termos em que o faz. Isto porque o recorrente cumpriu o seu compromisso permitindo ao recorrido a exploração do estabelecimento nos termos contratados e tratou de diligenciar no sentido da obtenção da licenciamento do espaço, sem contudo lograr obtê-lo por facto que não lhe é imputável, mantendo o A. sempre informado das diligências efectuadas e dos motivos que obstaram à dita obtenção. Sabia que o bar não dispunha de licenciamento, sabia que a obtenção daquela licença era difícil e aproveitou tal circunstância para resolver o contrato celebrado e peticionar uma indemnização a que bem sabe não ter direito.
Não se discute a existência do direito do A. de resolver o contrato, ou melhor, o contrato pode ser resolvido, designadamente pelo fundamento constante da sentença, o incumprimento definitivo do contrato em causa pela R., decorrido um prazo moratório razoável, fixado pelo A. credor, com a admonição da resolução, sem que a R. tenha cumprido a sua prestação ou justificado o seu incumprimento, perdendo aquele o interesse na prestação, nos termos gerais do art.º 808º do Código Civil.
O que o A. invoca é abuso de direito do recorrido. Ou seja, o A. até poderá ter direito à resolução do contrato, mas poderá verificar-se um conjunto de circunstâncias que bloqueiem ou paralisem o seu exercício, impedindo a produção dos seus efeitos (art.ºs 493º, nº 3 e 496º do Código de Processo Civil), justamente, pela verificação da ilegitimidade do exercício do direito, acaso se revele que o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (art.º 334º).
A priori legítimo, se exercido de forma que ofenda manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o seu fim social ou económico, em suma, o sentimento jurídico socialmente dominante, o direito torna-se ilegítimo, daí advindo a paralisação dos respectivos efeitos, tudo se passando como se não existisse na esfera patrimonial do titular, sobrando apenas a sua aparência.
Pode entender-se juridicamente por exercício abusivo do direito “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica --- por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde --- e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício” [6].
Como ensina Menezes Cordeiro [7], o âmbito extenso de que o venire contra factum proprium se pode revestir requer uma delimitação prévia, ainda que empírica e provisória, do alcance figurativo da fórmula. Deste modo só se considera como venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor. Haverá venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo também a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue.
Uma das funções essenciais do Direito é sem dúvida assegurar expectativas. A tutela das expectativas das pessoas é essencial a uma ordenação que pretenda ter como efeito a estabilidade e a previsibilidade das acções. Como se sabe, a confiança é um poderoso meio de redução da complexidade” social, limitando a quantidade e a variedade de informação que tem de ser elaborada pela pessoa na sua vida social, e desempenhando uma função de desoneração da formação de expectativas em cada caso e a partir do nada.
Numa certa perspectiva, poderíamos dizer que a sua necessidade radica fundo nas próprias estruturas comunicacionais do “mundo-da-vida”, pois a desconfiança mútua permanente dilaceraria por certo quaisquer possibilidades de comunicação aberta, possibilitando uma acção apenas estratégica [8].
E trata-se --- importa notar --- não só de uma forma de protecção extra-negocial da confiança como de uma protecção não apenas ‘negativa”, mas “positiva”, na medida em que o confiante pode exigir a “correspondência” a essa confiança, isto é, ser colocado na situação correspondente ao cumprimento da vinculação em que confiou, e não apenas na situação em que estaria se não tivesse depositado confiança no comportamento alheio.
Como refere ainda o citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça [9] , “subjacente à proibição do venire contra factum proprium está a ideia de que os riscos originados na credibilidade da conduta anterior do agente não devem ser suportados por quem, dentro da normalidade da vida da relação, acreditou na mensagem irradiada pelo significado objectivo da conduta do mesmo agente.
Esta justificada crença baseada na conduta de outrem, encontra-se abrangida pelo princípio da confiança, que é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e que a ordem jurídica não pode deixar de tutelar, sob pena de tornar insegura ou mesmo paralisar toda a interacção humana.
Donde, a actuação contrária à confiança justificadamente adquirida, correspondendo àquela parte da fórmula legal (art.º 334º) que considera ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos peia boa fé, não pode deixar de ser proibida.
A violação do princípio da confiança, revela normalmente um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou --- “venire contra factum proprium” --- que se enquadra na expressão legal “manifesto excesso”.
Como escreve o Prof. Menezes Cordeiro, “o venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.[10] ”
Para estarmos, alegadamente, perante uma hipótese de venire contra factum proprium --- e não apenas de qualquer outra forma de tutela da confiança ---, terá de se poder afirmar a contrariedade directa entre o anterior e o actual comportamento. Será o caso, designadamente, quando a confiança foi dirigida a uma determinada situação jurídica ou a uma conduta futura do agente, que vem a ser contrariada pela sua posterior atitude. E deve rejeitar-se a aplicação automática dos pressupostos mencionados, após a sua enumeração e verificação no caso concreto. Antes todos deverão ser globalmente ponderados, em concreto, para se averiguar se existe efectivamente uma “necessidade ético-jurídica” de impedir a conduta contraditória, designadamente, por não se poder evitar ou remover de outra forma o prejuízo do confiante, e por a situação conflituar com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correcta e honesta, com os ditames da boa fé em sentido objectivo.
Especificando melhor, Menezes Cordeiro [11] , refere, lapidarmente, que são quatro os pressupostos da protecção da confiança, ao abrigo da figura do “venire contra factum proprium”:
“1°- Uma situação de confiança, traduzida na boa-fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium);
2.° Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3.° Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4.° Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível.”
Assim, a conduta do agente, para ser integradora do “venire” terá, objectivamente, de trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, in concreto, uma clara injustiça.
Na jurisprudência, como se refere no Ac. STJ de 21.01.2003 [12] , “a proibição de comportamentos contraditórios é de aceitar quando o venire contra factum proprium atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzido em chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito”.
Do acórdão da Relação do Porto de 31.1.2008 [13] extrai-se que “quando o titular do direito se deixou cair numa longa inércia sem a respectiva exercitação, susceptível de criar na contraparte a fundada convicção de que o direito não mais será exercido e que a sua posição jurídico-substantiva se encontra consolidada, nela tendo investido, em conformidade, as suas expectativas e o seu capital é ilegítimo e abusivo em tais circunstâncias, o exercício do direito, que, por isso, não deve ser reconhecido”.
É tempo de voltarmos ao caso sub judice para dizer que não há abuso de direito do A.
Não olvidamos que ainda antes da celebração do contrato o demandante tinha conhecimento de que o estabelecimento não beneficiava de licença de funcionamento e que, ainda assim, aceitou celebrar o negócio e iniciar a respectiva exploração (cf. item 43º dos factos provados). Tal situação não é nem pode ser sinónimo de desinteresse do A. pela legalização do bar, pois que se desconhece que assim alguma vez se tivesse manifestado, e o que é normal é que os particulares cumpram a lei e que os bares não funcionem fora das condições legais, designadamente de higiene e segurança para as pessoas, nelas incluindo, indispensavelmente, a clientela, principal visada pela protecção normativa.
Também o facto do estabelecimento funcionar sem licença desde há vários anos não pode justificar a conformação à ilegalidade. E não terá sido por acaso que, cerca de uma semana depois do início da exploração do bar pelo A., a R. apresentou um pedido de licenciamento à Câmara Municipal que incluiu as suas instalações sociais e desportivas, tendo a edilidade respondido em Setembro seguinte dando conta dos detalhes das diligências que a Casa do Povo deveria desenvolver para obter o alvará.
Manifestando o seu interesse no funcionamento do bar com a licença respectiva, assim, na defesa de um interesse legítimo, no dia 14 de Fevereiro de 2008 o A. notificou a R. para, no prazo de 180 dias, solucionar o problema da falta de licença e que, esgotado este prazo sem que o alvará fosse obtido, se deveria considerar o contrato resolvido por incumprimento definitivo, para o final de Agosto de 2008.
Trata-se de um prazo longo, fixado já depois da exploração durar mais de meio ano e do pedido de licenciamento ter sido apresentado nos serviços camarários alguns dias depois do início do contrato, com conhecimento do A.
A Casa do Povo não só não fez as diligências necessárias e indicadas pela Câmara Municipal, como também não justificou a sua inércia, com dificuldade, impossibilidade ou mesmo facto de outrem que inviabilizasse o propósito assumido e devido de legalização, se não de toda a área social e desportiva, ao menos do seu bar.
Neste condicionalismo, em que o A. nunca assumiu que cumpriria o contrato sem a legalização do bar, que o seu funcionamento sob licença corresponde à normalidade da vida em sociedade organizada, que logo no início da relação contratual a R. se responsabilizou pela legalização e iniciou o respectivo processo, que o A. insistiu pela legalização ameaçando com a perda de interesse no negócio e com a resolução do contrato --- apesar da facturação média mensal do bar ter tido um crescimento de 9,27% de 2007 para 2008 (item 26º dos factos provados) --- que nada a R. comunicou ao A. no referido prazo de 180 dias, não se vislumbra motivo para a R. se ter convencido de que o A. deixaria de exigir a licença de funcionamento, mesmo que alguma vez estaria disposto a trabalhar sem que a R. diligenciasse pelo alvará e o obtivesse em prazo razoável.
Por conseguinte, não há conduta contraditória do A., nem traição da confiança em que a R. pudesse legitimamente ter investido e que possa ser sustentada em comportamento relevante daquele. Menos se admite ainda que, a existir contradição, ela pudesse ser chocante. Tão pouco se observa conduta desleal ou desonesta do Autor.
Deste modo, não há abuso de direito do A. na resolução do contrato, pelo que cai em desfavor da recorrente a segunda questão da apelação.
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C- Indemnização por lucros cessantes
Está provado que, de Janeiro a 31 de Agosto de 2008, o A. facturou € 37.105,57 com um custo total de € 29.814,25, por rendas, gastos com electricidade, água, gás e custos variáveis, sem incluir as remunerações do empresário. Por isso, o lucro bruto do bar foi de € 7.291,32, não tendo em consideração a variação de existências nem o montante das remunerações do empresário.
De 2007 para 2008, o crescimento da facturação média mensal do bar foi de 9,27%.
Partindo do pressuposto de que o crescimento da facturação se manteria àquele valor percentual até ao termo do contrato, ou seja, durante mais três anos e três meses, o tribunal estimou em € 39.830,74 o lucro bruto do bar, sem considerar a contratação de pessoal nem a remuneração do empresário. Depois, entendendo que o acréscimo de facturação implicaria a contratação de um empregado nos meses de maior afluência, tidos como Maio a Agosto de cada um dos três anos (2009, 2010 e 2011), e o salário mínimo que, em cada ano, teria que ser pago ao trabalhador, mais considerando que a remuneração do empresário também seria retirada do valor a auferir, descontou ao total de € 39.830,74 a quantia de € 5.640,00 correspondente às retribuições com o empregado, reduzindo, assim, o valor do lucro para a quantia de € 34.190,74 que, por sua vez, foi reduzida ainda para € 33.000,00 em razão dos custos com seguros e contribuições sociais durante aqueles 12 meses de trabalho do empregado.
A recorrente insurge-se contra o critério utilizado neste cálculo; e com alguma razão, como veremos.
Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior (art.º 564º, nº 2, do Código Civil).
Era previsível que o volume de facturação continuasse a crescer ao mesmo ritmo que cresceu de 2007 para 2008 (média mensal de 9,27%), nos anos seguintes de 2009, 2010 e 2011?
Parte-se de uma média mensal de crescimento, não de um crescimento progressivo mensal de 9,27%; ou seja, não está provado que houvesse um crescimento de facturação de 9,27% sobre cada mês anterior, havendo meses melhores e meses piores.
O tribunal justifica a sua posição defendendo que “como é sabido, o negócio da restauração, não só por envolver uma das necessidades básicas do corpo, mas também por proporcionar um convívio e diversão sempre procurados, acaba por ser menos fustigado pela oscilação negativa da conjuntura económica”. Admite a influência negativa da conjuntura económica, mas defende o crescimento da facturação ao referido ritmo por considerar que se trata de um serviço de restauração. Mas não atende a que se trata de um simples bar de Casa do Povo, onde não são servidas refeições, mas apenas os produtos inerentes à actividade do estabelecimento de café e similares, nomeadamente a venda de bebidas (item 7º do factos provados) e que, como é notório, mesmo os estabelecimentos de restauração sofreram e sofrem na actual conjuntura económica, com encerramentos, redução de preços e lucros e despedimento de trabalhadores.
Está provado que no período em que o A. explorou o estabelecimento teve um aumento de clientela, também resultado da organização, ao fim de semana, de festas, sessões de karaoke e de música ao vivo. O bar chegou a ter mais de 100 clientes nesses eventos (itens 23º, 24º e 25º dos factos provados). Quer isto significar que o aumento de clientela resultou da dinâmica empresarial utilizada pelo A., com organização de festa e eventos musicais que foram tendo lugar ao fim de semana.
O valor de € 39.830,74 previsto nos itens 28º e 29º relevam apenas para o caso de se manter até ao fim do contrato o referido crescimento da facturação na ordem de 9,27%.
É conhecida a dificuldade de manter ao longo do tempo o sucesso inicial de uma actividade nova em estabelecimentos daquele género, maxime, numa conjuntura de crise económica e de concorrência.
Um bar que nem sequer está licenciado para funcionar, não é à partida, um bar de excelência, especialmente atractivo. Instalado numa Casa do Povo, sua proprietária, destina-se, em princípio, apenas aos seus associados, está incluído na sua estrutura de utilidade pública, não sendo um bar vocacionado e de porta aberta para o público em geral, embora se admita que não está excluída a sua admissão.
Não há facto provado que permitisse concluir pela excelência dos meses de Maio a Agosto de cada ano. Mesmo admitindo, com naturalidade, que são meses mais lucrativos do que os de inverno, os mesmos foram já incluídos nos elementos de cálculo dos lucros no ano de 2008, sem que se conheça a contratação de qualquer empregado para trabalhar nesse período de tempo.
Por outro lado, o bar tem o seu espaço físico, as suas limitações gerais, cujo melhoramento e ampliação não foram ponderados na contratação nem eram objectivamente previsíveis. E foi com essas limitações que a renda foi calculada e fixada.
Neste conjunto de circunstâncias, também não seria expectável que o volume de negócio do A. conhecesse lucros superiores à média daqueles que foram obtidos ao longo de um ano de execução contratual, pelo que não deve ser considerado, nos lucros cessantes, qualquer crescimento de facturação relativamente aos anos de 2007 e 2008. Assim, também seria de excluir a contratação de qualquer empregado e os encargos a ela inerentes, sendo de atender, pela sua previsibilidade, à manutenção dos níveis de facturação e rendimento verificados na data da resolução do contrato.
Com referem os Sr.s peritos, mantendo-se o mesmo nível de facturação e o mesmo lucro do ano de 2008, o A. deixou de auferir nos últimos três anos e três meses que faltavam para o fim do contrato de concessão, como nos parece previsível, a quantia de € 31.111,47 (cf. relatório de fl.s 199 a 201).
Na sentença defendeu-se que “a remuneração do empresário também seria retirada do valor a auferir”, mas, na realidade, não foi ali contabilizada, limitando-se o tribunal a abater encargos com um trabalhador (salário, seguro e contribuições sociais) durante os referidos 12 meses em que considerou dever existir um acréscimo de actividade comercial.
Sem dúvida que, desempenhando o A. trabalho no bar locado, está a executar uma tarefa própria de trabalhador, actuando como tal, sendo merecedor da respectiva remuneração. Se o não fizesse, teria que contratar alguém que trabalhasse no seu lugar, com os encargos inerentes. A remuneração, com os inerentes acréscimos, impunha-se, no caso, a favor do A. empresário-trabalhador, ainda que não esteja contabilisticamente determinada, e constituiria um custo de exploração, a abater ao valor do lucro bruto e, assim, à eventual indemnização pelos lucros cessantes do empresário enquanto tal.
Tal custo não foi ponderado, desde logo pela prova pericial, e depois também pelo tribunal e deveria tê-lo sido.
Admitindo a dificuldade ou mesmo a impossibilidade da perícia em encontrar ou definir o valor daquele custo na contabilidade, também por se tratar e um empresário em nome individual, nem por isso está dispensada a utilização do critério técnico próprio da organização e gestão de empresa na quantificação desse valor, ainda que, na falta de elementos concretos, tal cálculo houvesse de partir do salário mínimo nacional em vigor nos anos em causa (2008, 2009, 2010 e 2011), como se de um trabalhador normal se tratasse.
Tendo-se por assente a existência do encargo (remuneração do empresário como trabalhador e encargos inerentes), mas dependendo a sua quantificação de um juízo técnico de organização contabilística empresarial e do trabalho, ainda que, por falta de elementos haja de partir-se do salário mínimo nacional, sendo possível uma quantificação mais rigorosa do que aquela que se obteria com recurso à equidade --- assim, não autorizada, nos termos do nº 2 do art.º 566º do Código Civil --- tal custo deveria ser liquidado oportunamente com base no referido critério, nos termos dos art.ºs 564º, nº 2 do Código Civil e 661º, nº 2, do Código de Processo Civil.
Todos os demais custos de exploração relevantes foram ponderados pela perícia e contaram para o efeito, designadamente, as rendas, água, gás e electricidade (cf. item 21º dos factos provados).
Está provado que o A. foi admitido numa empresa a 15 de Setembro de 2008 --- assim, cerca de 15 dias depois de sair do estabelecimento da Casa do Povo --- passando a auferir, mensalmente, a quantia de € 600,00.
A recorrente propugna que se repare apenas o lucro cessante que teve nos 15 dias que precederem o início desta prestação de trabalho, pois que não podia estar num e noutro lado ao mesmo tempo.
O que está em causa é a reparação do prejuízo do A. enquanto empresário, e não como trabalhador. Aquele pode existir independentemente da prestação de qualquer trabalho por parte do empresário investidor. Ou seja, o A. poderia explorar o bar da R. e, ao mesmo tempo, estar a trabalhar por conta de outrem noutra empresa. Em vez disso investiu no bar o seu capital e trabalhou nele ao mesmo tempo, tendo ficado claro que não constitui lucro cessante do empresário o rendimento que iria auferir como remuneração do seu trabalho até ao termo previsto para o contrato. Não faria sentido, ofenderia a sensibilidade jurídica e constituiria uma dupla penalização, abater ainda ao lucro o que o demandante auferiu como trabalhador por conta de outrem depois de ter feito cessar o contrato.
Quanto ao tabaco, como não foi considerado previsível qualquer aumento de facturação caso o contrato não tivesse sido resolvido, a partir de Setembro de 2008, nada haveria a referir quanto às objecções da R.
Acontece porém que nos situamos no âmbito da resolução do contrato.O autor optou pela resolução do contrato.
A resolução do contrato “consiste na destruição da relação contratual, validamente constituída, operada por um acto posterior de vontade de um dos contraentes, que pretende fazer regressar as partes à situação em que elas se encontrariam se o contrato não tivesse sido celebrado” [14].
Entre as partes e na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade do negócio jurídico, nos termos do art.º 433º do Código Civil. Por isso tem efeito retroactivo, salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes.
Ao pretender indemnização por lucros cessantes, o A. está a pedir a reparação do interesse contratual positivo, ou seja, o ressarcimento do prejuízo que não sofreria se a cessão de exploração tivesse sido inteiramente cumprida pela R. O que resultaria para o credor do cumprimento curial do contrato, abrangendo, portanto, não só o equivalente da prestação, mas também a cobertura pecuniária (a reparação) dos prejuízos restantes provenientes da inexecução, "de modo a colocar-se o credor na situação em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida".
Como é sabido, “a nulidade impede a produção de efeitos e a anulação faz cessar a produção de efeitos jurídicos” [15].
Em caso de resolução contratual, a posição clássica e largamente dominante, é a de que a tutela se resume ao interesse contratual negativo, ou seja, ao prejuízo que o credor não teria se o contrato não tivesse sido celebrado [16]. Tal entendimento tem sido seguido maioritariamente na jurisprudência. [17]
Com base nesta doutrina, não é aceitável a compatibilidade de cumulação entre a resolução do contrato e a indemnização correspondente ao (interesse contratual positivo, sobretudo com fundamento nos argumentos retirados do efeito retroactivo da resolução e da incoerência da posição do credor, ao pretender, depois de ter optado por extinguir o contrato pela solução, basear-se nele para obter uma indemnização, correspondente ao interesse no seu cumprimento.
Por isso e conclui no citado acórdão de 24.1.2012 que, “por regra, a indemnização fundada no não cumprimento definitivo, que se cumula com a resolução, respeita apenas ao chamado interesse contratual negativo ou de confiança, visando colocar o credor prejudicado na situação em que estaria se não tivesse sido celebrado o contrato, e não naquela em que se acharia se o contrato tivesse sido cumprido”.
Nada no caso justifica que nos afastemos da regra geral em razão dos interesses em discussão, o que se justifica apenas em casos excepcionais, como também tem sido entendido na jurisprudência. [18]
Por conseguinte, improcede o pedido de indemnização do A. relativo a lucros cessantes.
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D- Reparação do dano não patrimonial
A apelante não discute a admissibilidade da indemnização do dano não patrimonial nas situações de incumprimento e resolução contratual. Simplesmente, pretende o seu afastamento por, em seu critério, a saída do recorrido da exploração do bar não fica a dever-se à causa invocado pelo A., mas ao facto do rendimento do bar não corresponder às suas expectativas.
Porém, tendo-se provado que de 2007 para 2008, houve crescimento da facturação média mensal do bar na ordem de 9,27% e que, tendo sido julgada improcedente a questão do abuso de direito e subsistindo a decisão que confirma a resolução do contrato por incumprimento definitivo da R., é manifesto que não procede a argumentação da recorrente nesta questão recursória.
E- A litigância de má fé
Para a R., o A. litiga de má fé quando mentiu ao tribunal, quer na petição inicial, quer no seu depoimento de parte, mantendo a sua mentira ao longo do processo, ao afirmar o seu desconhecimento quanto à inexistência de licenciamento quanto ao funcionamento do Bar da Casa do Povo (facto que resultou inequivocamente provado). E mente quando afirma desconhecer as diligências levadas a cabo pela Casa do Povo, ora recorrente, quando na verdade se encontrava devidamente esclarecido, acerca de tudo o que se ia realizando e das respostas obtidas pela Câmara Municipal.
Vejamos.
Está provado, sob o item 43º, que “o A. sabia, antes de assinar o acordo referido em B), que a R. não tinha, para o bar em causa, alvará de licença”.
Apesar desse conhecimento, na sua petição inicial, o A. alegou o seguinte, sob os artigos 28º, 29º, 30º e 31º: “O A. estava plenamente convencido que o estabelecimento se encontrava devidamente autorizado e licenciado para a sua actividade, pois o mesmo funcionava desde há vários anos”, que “antes da celebração do contrato de cessão de exploração a R. não informou o A. da inexistência de alvará ou licença necessária à exploração da actividade”, que “a existência de alvará era determinante para o A., uma vez que é condição do funcionamento regular do estabelecimento” e que “o A. nunca aceitaria explorar, com intuito lucrativo, mediante o pagamento de um valor considerável a título de renda, um estabelecimento que, a qualquer momento, podia ser encerrado por falta de licença”.
Ocorre, assim, que o A. sabia que o estabelecimento não dispunha de licença de funcionamento e tal não obstou a que celebrasse o contrato (ainda que a R. se dispusesse a obtê-la) e, nem por isso deixou de alegar na petição inicial, contra a verdade dos factos, que estava plenamente convencido de que o estabelecimento se encontrava autorizado e licenciado.
Refere o tribunal recorrido que, pese embora exista uma alegação contrária ao que se provou, a irrelevância dessa matéria para o desfecho da acção afasta a existência de conduta processual susceptível de censura e que é de afastar a condenação do demandante como litigante de má fé.
É sabido que o facto de uma das partes obter ganho de causa não significa que não possa ser condenada por litigar de má fé em algum dos aspectos da lide. Por maioria de razão, se a parte não obtém total ganho de causa também não está a salvo da má fé com que possa ter litigado.
Uma das causas de censurabilidade relevante da litigância ocorre quando a parte, com dolo ou negligência grave, tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa (art.º 456º, nº 2, al. b)).
Não interessa se a alteração ou omissão de factos provocada pela parte teve ou não teve influência na decisão; o que importa é saber se essa conduta activa ou omissiva era adequada a prejudicar a decisão da causa; se poderia vir a influenciar negativamente a decisão, contra a realidade dos factos.
A resposta impõe-se afirmativa. Não era indiferente à decisão a alegação na petição inicial (e eventual prova) de que o A. desconhecia, aquando da celebração do contrato, que o estabelecimento de que foi cessionário não dispunha de licença de funcionamento. É um facto muito relevante no sentido de formar a convicção de que a R. lhe omitiu tal situação e que começava ali a construir-se, desde logo por deslealdade e desonestidade da Casa do Povo, o fundamento quer conduziu à resolução do contrato de locação do estabelecimento. Trata-se, na verdade, de um facto pessoal da A. --- tem a ver com o seu conhecimento pessoal --- alegado contra a realidade, falso, portanto, e que poderia ter larga influência na decisão da causa. O A. tinha consciência disso e, dolosamente, não deixou de o fazer constar e até de o sustentar no seu depoimento de parte como resulta da gravação da audiência (minutos 0,36 a 0,52), tendo por objectivo tiram vantagem da decisão futura pela via da mentira.
Não interessa se, por outras razões, a sua pretensão procedeu, se o A. estava disposto a ganhar a causa também pela via da mentira relevante e censurável.
O pedido de condenação foi formulado na contestação, também em “indemnização condigna” a favor da R.
Deve ser condenado como litigante de má fé.
Ponderando agora que a má fé do A. não teve influência na decisão da causa e o disposto no art.º 456º, nº 1 e nº 2, al. d), do Código de Processo Civil e art.º 102º, al. a), do Código das Custas Judicias, é de condenar o mesmo na multa equivalente a 2 U.C. e em igual valor de indemnização a favor da R., ao abrigo do art.º 457º, nº 1, al. a), por nos parecer equitativo em função das circunstâncias do caso, em especial do esforço e despesa limitados à necessidade da demandada contrariar a inverdade alegada. *
SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil):
1- Não há abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, quando desde o início do contrato de locação de estabelecimento comercial que funciona sem licença, o locatário mostra ao locador interesse em que a licença seja obtida e, na inércia deste, apesar da assunção do compromisso, cerca de meio anos depois, lhe comunica que considerará o contrato definitivamente não cumprido e resolvido se a licença não for obtida em 180 dias, decorrendo esse prazo sem que o locador tivesse justificado a sua inércia junto do A.
2- Por regra, não há direito a indemnização por lucros cessantes (incluídos no interesse contratual positivo) a favor do credor que optou por resolver o contrato.
3- O facto de uma das partes obter ganho de causa não significa que não possa ser condenada como litigante de má fé por conduta relacionada com alguns dos aspectos da lide.
III
Pelo exposto, embora por fundamento jurídico diverso, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência, altera-se a sentença recorrido quanto respeita:
1- À indemnização pelos lucros cessantes, julgando improcedente o pedido, de que a R. vai absolvida.
2- À litigância de má fé do A., que se condena na multa equivalente a 2 U.C. e em indemnização de igual valor a favor da R.
Custas da apelação na proporção de 5/6 para o A e 1/6 para a R.
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Guimarães, 9 de Outubro de 2012
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[1] Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 103 e 113 e seg.s).
[2] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[3] Art.º 715º do Código de Processo Civil, acórdão do Tribunal Constitucional nº 346/2009, in DR 2ª Série, de 18.8.2009, citando Lopes do Rêgo, in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2.ª ed., pág. 610.
[4] Neste sentido, Abrantes Geraldes, em “Reforma dos Recursos em Processo Civil”, Revista Julgar, n.º 4, Janeiro-Abril/2008, págs. 69 a 76; idem, mesmo Autor em “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, págs. 279 a 286, Amâncio Ferreira, em “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2008, pág. 228, e Acs. do STJ de 01/07/2008 - processo 08A191, de 25/11/2008 -processo 08A3334, de 12/03/2009 - processo 08B3684 e de 28/05/2009 - processo 4303/05.0TBTVD.S1, e da Relação do Porto de 17/11/2009 – processo 140/08.8TBMDR.P1, todos in www.dgsi.pt, citados no acórdão da mesma Relação de 28.9.2010, in www.dgsi.pt.
[5] Temas da Reforma do Processo Civil, II vol. pág. 257, nota 346.
[6] Castanheira Neves, “Lições de Introdução ao Estudo do Direito”, edição copiografada, Coimbra, 1968/69, pág. 391, citado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.1.2003, Colectânea de Jurisprudência do Supremo, T. I, pág. 64.
[7] Da Boa Fé no Direito Civil”, vol. II, Coimbra, 1984, págs. 760 e 761.
[8] Sobre a Proibição do Comportamento contraditório (Venire Contra Factum Proprium) no Direito Português (in Boletim da Faculdade de Direito – Volume Comemorativo, Coimbra 2003, pág.s 269 e seg.s.
[9] Agora, citando Baptista Machado, Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium, Obras Dispersas, vol. I, Braga, 1991, pág. 352.
[10] Da Boa Fé no Direito Civil” – Colecção Teses, pág. 745.
[11] In “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 58, Julho 1998, pág. 964.
[12] Proc. 2970/02 da 1ª secção – Relator Ex. Conselheiro Dr. Azevedo Ramos, citado no acórdão da Relação do Porto de 23/5/2005 www.dgsi.pt.
[13] Proc. nº 0735715, in www.dgsi.pt.
[14] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol, II, pág. 238.
[15] Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, edição da AAFDL, II, pág. 440.
[16] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.1.2012, proc. 343/04.4TBMTJ.P1.S1, in www.dgsi.pt., citando a seguinte doutrina: Pires e Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª ed., pág.58; Antunes Varela, das Obrigações em Geral, Vol. II, 7ª ed., pág.109; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12ª ed, pág. 1045 e segs; António Pinto Monteiro, Sobre o não cumprimento na venda a prestações, O Direito, (Ano 122 (1990), pág. 555 e em Cláusula Penal e Indemnização, pág. 693 e segs ; Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, pág. 248 e em Compra e Venda de Coisas Defeituosas: conformidade e segurança, pág.s 26 e 36 ; Pedro Romano Martinez, Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, pág. 349 e segs; Menezes Leitão, Direito Obrigações, Vol. II, 4° ed., pág. 267-268.
[17] Idem, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.1.2012 e acórdão da Relação do Porto de 4.1.2010, p. 1285/07.7TJVNF.P1, in http://www.trp.pt/jurisprudenciacivel/civel_1285/07.7tjvnf.p1.html.
[18] Cf. citado acórdão da Relação do Porto de 4.1.2010.
Filipe Caroço
António Santos
Figueiredo de Almeida