Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1233/14.8TBGMR.G1 |  |
GUARDA DE MENOR
RESIDÊNCIA
ESTRANGEIRO
II- Todavia, tais situações têm também de ser ponderadas e analisadas à luz duma dupla perspectiva:
- Do ponto de vista da legitimidade do Estado para intervir no exercício dum direito fundamental dos cidadãos (a liberdade de circulação, constitucionalmente garantida, nos termos do art. 44º, nº 1 e 2 da C.R.P.);
- E da perspectiva do interesse do menor e da protecção da sua relação afectiva com a figura primária de referência.
III- E assim sendo, são também factores essenciais a ter em consideração:
- A relação afectiva do menor com cada um dos pais;
- A vontade do menor;
- As consequências para a relação entre o progenitor guarda e o filho de uma proibição judicial de mudar de terra;
- E as consequências para o filho de uma alteração da decisão de regulação do poder paternal a favor do outro progenitor e da consequente ruptura na relação afectiva com a figura primária de referência.
IV- Apenas não deve ser autorizada a mudança de residência quando impacto negativo no equilíbrio psíquico, emocional e afectivo da menor, implicados por essa mudança de residência e afastamento do progenitor seja superior ao impacto negativo que para a menor representaria a ruptura na relação com o progenitor que tem à sua guarda, no caso de a guarda vir a ser transferida para o outro progenitor.
I- RELATÓRIO.
Recorrente: Mónica Patrícia Almeida Salgado e Ministério Público.
B… veio instaurar contra C… a presente acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à filha menor de ambos, D…, nascida a 8 de Agosto de 2008, pedindo a alteração da residência da menor e regime de visitas, anteriormente acordado entre os progenitores, no sentido de a menor mudar a sua residência para o estrangeiro, na companhia da sua mãe, fixando-se um regime de visitas para a menor poder estar com o seu pai em Portugal.
Para o efeito alega, em suma, que pretende alterar o local de residência da menor e, consequentemente, o regime de visitas fixado no que se refere ao pai da menor, porquanto recebeu uma proposta para ir trabalhar para a Suíça, que lhe irá permitir melhorar consideravelmente a sua vida, sendo que esta situação já foi exposta à menor que a compreendeu perfeitamente e que mostrou até entusiasmo com a sua ida para a Suíça, pretendendo, porém, a mãe que a relação e o seu pai em nada seja afectada, sugerindo que todos os períodos de férias da menor sejam passados com o pai, para além de que a menor poderá falar e ver o pai por meio de teleconferência entre computadores, pelo que deve ser autorizada a mudança de residência da menor, permitindo-se que a mesma passe a residir com a mãe na Suíça.
Realizada uma conferência de pais, não foi alcançado qualquer acordo.
Notificado para o efeito, o requerido apresentou as suas alegações, tendo concluído pela improcedência do peticionado pela requerente, designadamente porquanto a menor já confidenciou ao pai que não pretende sair do País, pretendendo igualmente o progenitor que a menor permaneça no meio familiar e social onde nasceu e viveu até ao presente, para além de que a menor tem uma forte ligação afectiva ao seu pai, que a visita todos os dias no infantário e com quem gosta de estar e conviver sempre que para tal tem oportunidade.
Foram elaborados relatórios sociais incidentes sobre a situação socioeconómica e moral da requerente e do requerido, designadamente tendo em vista a pretendida alteração da regulação das responsabilidades parentais relativas à mencionada menor.
Produzida a prova em audiência, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e, consequentemente, indeferiu a requerida alteração da regulação das responsabilidades parentais referentes à menor.
Inconformados com tal decisão a progenitora, B…, e o Ministério Público, em representação da menor, D…, dela interpuseram recurso de apelação, de cujas alegações extraíram, em suma, as seguintes conclusões:
Recurso interposto pela progenitora B…:
“A. Discorda-se do entendimento do Tribunal recorrido ao interesse superior da criança no caso concreto;
B. A pretensão da requerente é necessária e justificada para a sua própria estabilidade,
C. Conforme relatórios de segurança social, a requerente auferia salário mensal de € 505.00 tendo como despesas fixas a renda de casa - € 21O.00, pagamento mensal de água luz, telemóvel ... - cerca de € 120.00; ATL e actividades extracurriculares da menor - € 60.00 (50% de despesa).
D. Os rendimentos a favor da menor cifram-se em € 145.03 (€ 10.00 de pensão de alimentos e € 35.03 de abono)
E. Atendendo a salário recebido, sobrariam aproximadamente cerca de € 250.00/mês para as demais despesas prementes como alimentação, saúde e vestuário o que, é manifestamente insuficiente.
F. Face a expectativa criada de que a presente decisão judicial lhe seria favorável e, de forma a cumprir com as suas obrigações junto de entidade patronal, a requerente apresentou a 16/03/20 15 carta de despedimento - Doc. n.º Um
G. Assim, se as suas condições económicas eram já parcas (contando muito com o apoio da família nomeadamente da sua mãe e pai - avós matemos - que sempre contribuíram financeiramente para que acima de tudo nada faltasse à menor), com a nova condição laboral de desempregada ainda mais se complicaram.
H. Actualmente encontra-se desempregada e, sem perspectivas de emprego a curto prazo o que só por si veio agudizar a necessidade de ser alterado o poder paternal.
I. Conforme depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela requerente (nomeadamente depoimento de D. Teresa ¬cujo depoimento foi gravado no sistema integrado de gravação digital - das 10:47:30 às 11:01:41) confirmam que a requerente tem proposta para trabalhar na Suíça junto de actual companheiro e com um salário muito superior ao que aqui auferia o que, de per si irá potenciar maior qualidade de vida à menor.
J. Conforme documentos já juntos nos autos, apesar de o requerido cumprir com prestação de alimentos (€110,00/mês), facto é que não tem comparticipado com os 50% estipulados para despesas com saúde e educação. Apesar de instado já para esse efeito, encontram-se ainda por liquidar à data €3 44,52 (Trezentos e quarenta e quatro euros e cinquenta e dois cêntimos) referentes a participação de 50% de despesas com farmácia e ATL - Docs n.º Dois a Dez.
K. Tal facto demonstra o alheamento do progenitor que, conforme resultou do depoimento prestado pelas suas testemunhas - ver nomeadamente o depoimento da irmã Carla cujo depoimento foi gravado no sistema integrado de gravação digital - das 11: 16:44 às 11:32:27 (que vive com o requerente) - nem sequer sabe quais as actividades extra curriculares da menor (que tanto enriquecem o seu desenvolvimento psicossocial) e, em nada participa financeira ou fisicamente (dado que nem sequer leva a menor à piscina embora tenha folga nesse dia) nas mesmas,
L. Além de necessidade económica (agravada com estado de desemprego em que actualmente se encontra) importa ainda relevar a necessidade social e familiar uma vez que a menor será integrada no seio familiar com a mãe, com quem mantém uma relação afectiva muito próxima e gratificante, que convém manter e fortalecer conforme resulta da prova produzida e constante dos autos, nomeadamente relatório de psicóloga e de segurança social
M. A requerente pretende alterar a residência para a Suíça, junto do seu actual marido (com quem a menor mantém igualmente boa relação), na companhia da sua filha, sobretudo para proceder ao agrupamento permanente do seu agregado familiar.
N. A D. sempre residiu com a mãe, com quem mantém uma relação afectiva muito próxima e gratificante, que convém manter e fortalecer.
O. O requerido mostra-se interessado em acompanhar o processo socioeducativo e de desenvolvimento da sua filha D… mas, simultaneamente não se assume como alternativa para assumir a guarda e cuidados da sua filha, não reunindo condições para tal - ver relatório de segurança social.
P. A D… verbaliza que se sente desenquadrada e esquecida no agregado familiar de seu pai.
Q. A alteração de residência proposta é para um país da Europa, pelo que, tendo em conta o baixo custo dos meios transporte actuais e, as facilidades tecnológicas de comunicação à distância seriam atenuados os inconvenientes da distância física imposta pela mudança de residência.
R. O direito da mãe da menor procurar obter melhor qualidade de vida na Suíça, para si a para a sua filha, não lhe pode ser negado dado que, está a usufruir do direito de livre circulação, reconhecido na Europa.
S. A nível escolar e, tendo em conta a tenra idade da menor, esta certamente se irá facilmente adaptar à mudança que, poderá inclusive ser uma mais-valia para o seu futuro. O período lectivo na Suíça inicia em meados de Agosto pelo que, a altura seria a ideal para a mudança de forma a integrar desde logo o novo ano lectivo de 201512016.
T. Encontrando-se demonstrado que a pretensão da requerente está justificada e é necessária para a sua própria estabilidade, entende-se que a acção deveria ser procedente, alterando-se o regime de contactos da menor com o pai, como aliás é sugerido por esta.
U. Com a crise económica e financeira portuguesa, a procura de uma vida melhor no estrangeiro é uma alternativa para a concretização de uma maior qualidade de vida, o que deve também ser valorado na perspectiva da criança e do seu superior interesse
V. Nestes termos, deve a decisão proferida ser revogada quanto à fixação da residência da menor, propondo-se que esta fique entregue à guarda e cuidado da mãe, fixando-se a sua residência junto desta, na Suíça, devendo a mãe providenciar pela transferência escolar da menor.
W. Isto sem embargo de, ser alterado o regime de visitas procurando minorar o afastamento da menor do pai, procurando que esta passe com ele o maior espaço de tempo possível, sem prejuízo das suas necessidades e actividades escolares.
Recurso interposto pela progenitora B…:
“1. Concorda-se com a factualidade elencada como provada e não provada na decisão recorrida, uma vez que espelha o resultado da prova produzida nos autos, quer documentalmente, quer a que resulta dos depoimentos prestados;
2. Sem dúvida que a pretensão da requerente se trata de uma questão de “particular importância” para a vida desta menor (art. 1906º, n.º 1, do C. Civil), implicando necessariamente prévio acordo entre os progenitores, o que não acontece no caso em presença, ou decisão judicial que decida, tendo por critério o supremo interesse da criança;
3. Não se concorda com o enquadramento que o Tribunal recorrido faz do interesse superior da criança no caso concreto;
4. A D… sempre residiu com a mãe, com quem mantém uma relação afectiva muito próxima e gratificante, que convém manter e fortalecer.
5. O requerido não se assume como alternativa para assumir a guarda e cuidados da sua filha, não reunindo condições para tal;
6. Ora, encontrando-se demonstrado que a pretensão da progenitora está justificada e é necessária para a sua própria estabilidade, entende-se que a acção deveria ser procedente, alterando-se o regime de contactos da menor com o pai, como aliás é sugerido por esta;
7. Com as distâncias atenuadas em razão da facilidade e baixo custo dos meios transporte, com a crise económica e financeira que assola o país nos dias de hoje, a procura de uma vida melhor no estrangeiro é uma alternativa para a concretização de uma maior qualidade de vida, o que deve também ser valorado na perspectiva da criança e do seu superior interesse;
8. Entendemos ainda que a mudança da residência da menor para a Suíça não deve ser colocada como um entrave para o percurso escolar da menor, mas antes ser vista como um desafio enriquecedor que poderá permitir também um futuro melhor para esta criança. Na verdade, esta criança está ainda numa idade em que a integração social e escolar é fácil e motivadora;
9. Mais, cremos ser perfeitamente compatível a harmonização dos direitos em conflito, sem impor um sacrifício tão implacável para a progenitora, que aliás também favorece a intransigência do requerido que, sem assumir o seu papel de pai sem reservas, pretende manter o decidido quanto às responsabilidades parentais da Inês;
10. Assim, todos os direitos, sejam da criança, sejam dos pais, devem convergir para alcançar a decisão adequada a cada menor e aquela que melhor se lhe aplica em cada momento da sua vida, que no caso é permanecer junto da mãe;
11. Desta forma, sempre estaria acautelado o supremo interesse da D…, nomeadamente à segurança na continuidade em residir com a sua mãe. É que a questão da mudança da residência da menor tem de ser analisada à luz do superior interesse desta num quadro de diversas alternativas possíveis. Destarte, a decisão recorrida não impede que, ainda assim, a progenitora decida viver na Suíça, com o seu marido, pondo em causa os valores que a sentença pretendia afirmar: a estabilidade na vida da menor;
12. Finalmente, não será de descurar que, com os meios de comunicação e electrónicos que hoje se encontram disponíveis, que tornariam menos penosa para o progenitor e para a Inês o distanciamento físico que a alteração da residência necessariamente impõe;
13. Concluímos, assim, pela revogação da decisão proferida quanto à fixação da residência da menor, propondo-se que esta fique entregue à guarda e cuidado da mãe, fixando-se a sua residência junto desta, na Suíça, devendo a mãe providenciar pela transferência escolar das menor;
14. Assim sendo, deverá estabelecer-se que as férias de escolares Verão e férias de Inverno serão passadas com o progenitor.
15. Deverá ainda ser assegurado o direito do pai comunicar diariamente com a filha, por telefone, telemóvel, internet, skipe ou através de qualquer outra tecnologia, ressalvado o período de descanso e horário escolar da menor.
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O progenitor, C…, apresentou-se a contra-alegar nos recursos interpostos, pugnando pela sua improcedência e consequente manutenção do decidido.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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II- Objecto do recurso.
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações, as questões suscitadas pelos apelantes identificam-se nos seguintes termos:
- Se deve ser autorizada a pretendida mudança de residência da menor para a Suíça, por virtude de a progenitora se ter casado com uma pessoa que vive nesse país e aí pretender passar a trabalhar e a viver, analisando, designadamente, dos eventuais aspectos negativos da mudança de residência do menor para esse país, decorrentes, designadamente, da mudança do estabelecimento de ensino e do maior afastamento do seu círculo familiar alargado, e bem assim, dos aspectos positivos decorrentes da manutenção da menor à guarda da progenitora, com a consequente e necessária alteração do regime de visitas do progenitor que daí resulta como necessária.
III- FUNDAMENTAÇÃO.
Fundamentação de facto.
É a seguinte a matéria de facto considerada provada:
1- Por acordo alcançado entre os progenitores a 11 de Julho de 2013, em diligência de tentativa de conciliação realizada no processo de divórcio sem consentimento do outro cônjuge n.º 23/13.0TCGMR, que correu termos pela extinta 2ª Vara de Competência Mista de Guimarães, homologado por decisão proferida na mesma data, fixou-se, de entre outras coisas, que a menor D…, nascida a 08.08.2008, ficava entregues à guarda e cuidados da sua mãe, cabendo o exercício das responsabilidades parentais referentes à mesma menor a ambos os progenitores (cfr. doc. de fls. 176 a 187);
2- Mais ficou convencionado em tal acordo que o pai poderia estar com a menor, designadamente ao fim de semana, de 15 em 15 dias; à quarta-feira no final das actividades escolares da menor; bem como nos períodos de dias festivos do Natal, Ano Novo e Páscoa; dias feriados e dias de aniversário dos progenitores e dos avós; bem como nas férias escolares da menor;
3- A requerente vive com a sua filha D…, num R/C arrendado, Tipo T1, pelo qual paga a renda mensal de € 210,00;
4- A requerente contraiu segundo matrimónio, sendo que o seu marido se encontra a residir e a trabalhar na Suíça, onde tem a sua vida estabilizada e autonomia financeira;
5- A menor D… sempre viveu com a sua mãe e mantém uma relação afectiva muito próxima e gratificante com esta, que, desde sempre, zelou pelos principais cuidados e necessidades da sua filha Inês;
6- Revela ser uma mãe dedicada em relação ao acompanhamento educativo e sócio comportamental da sua filha D…;
7- O seu actual marido tem igualmente uma boa relação afectiva com a menor D…;
8- O requerido tem vindo a cumprir com o regime de visitas acordado, estando regularmente com a menor designadamente aos fins-de-semana, de 15 em 15 dias, e às quartas-feiras;
9- Cumpre igualmente com a pensão de alimentos acordada a favor da menor Inês;
10- A requerente pretende ir viver para a Suíça, para junto do seu marido, na companhia da sua filha, sobretudo para proceder ao agrupamento permanente do seu agregado familiar;
11- Pretende igualmente arranjar emprego na Suíça e alcançar, para si e para a menor, uma maior estabilidade e autonomia socioeconómica;
12- Está disposta a consentir que a menor D… passe as férias escolares na íntegra com o seu pai, comparticipando equitativamente no pagamento das viagens nesse sentido;
13- A requerente trabalha como embaladeira têxtil, auferindo o salário mínimo nacional;
14- O seu marido trabalha na Suíça, na área da construção civil, verbalizando a requerente que o salário mensal do seu marido ronda os € 4.100,00;
15- O requerido reside com os seus pais, no R/C de uma vivenda, composto por 2 quartos, WC e cozinha;
16- Trabalha num talho, como cortador de carnes, auferindo um rendimento mensal não inferior ao salário mínimo nacional;
17- O requerido mostra-se interessado em acompanhar o processo socioeducativo e de desenvolvimento da sua filha D…, bem como no que respeita à promoção do seu percurso de auto-estima e de identidade parental;
18- Considera que a menor já se encontra enraizada e integrada no seu meio sócio escolar e familiar, e que a mesma não deverá ser afastada de si e de outros familiares paternos ou maternos e dos amigos da sua idade;
19- Está ainda o requerido disposto a assumir a guarda da sua filha, caso a requerente pretenda ir para a Suíça, para junto do seu marido;
20- A D… frequenta o 1º ano de escolaridade na EB1 de Casais-Brito, onde se mostra bem adaptada e é uma criança sociável, saudável e comunicativa;
21- A D… verbaliza que se sente desenquadrada e esquecida no agregado familiar de seu pai;
22- A D… encara a possibilidade de ir viver para outro País como uma aventura e não manifesta oposição em ir viver com a sua mãe para a Suíça.
Factos não provados:
Com relevo para a decisão da causa, não resultaram demonstrados quaisquer outros factos alegados pela requerente e pelo requerido não incluídos na relação de factos acima descrita e/ou que se mostrem em contradição com os mesmos, designadamente que:
- A requerente recebeu uma proposta para ir trabalhar para a Suíça, na cidade de Frenkendorf, de acordo com a qual irá auferir cerca de € 2.500,00 mensais;
- Considerando o salário mensal que recebe, a requerente tem-se visto impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente no que concerne ao empréstimo bancário que contraiu conjuntamente com o requerido;
- A saída da menor D… para o estrangeiro irá pôr em causa a estabilidade emocional, psicológica e afectiva da menor;
- A menor confidenciou ao pai que não pretende sair do País.
Fundamentação de direito.
Como supra se referiu através da instauração da presente acção veio a Requerente B… requerer a alteração da regulação do exercício do poder paternal da menor Inês Pereira, pedindo a alteração do regime de visitas anteriormente acordado entre os progenitores, no sentido de a menor mudar a sua residência para o estrangeiro (para a Suíça), na companhia da mãe, fixando-se o regime de visitas para a menor poder estar com o seu progenitor em Portugal.
Ora, a decisão recorrida, julgou improcedente a acção, por, essencialmente e, em síntese, ter considerado (com os fundamentos em que se alicerçou e que mais adiante se analisarão) que se não mostra preenchido, na presente situação, o pressuposto da necessidade, ou seja, por entender que da materialidade demonstrada não decorre que a mãe da menor tenha de sair do país para, desse modo, lograr alcançar as condições mínimas para satisfazer as suas necessidades e as necessidades da sua filha.
E isto porque, com se refere na decisão recorrida, o “(…) critério de “proporcionalidade” tem sobretudo a sua base jurídica no art. 18º da CRP, que, sob o n.º 2, prescreve que: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Nesta medida, no caso de mudança de residência do menor esta só se justifica se, no âmbito das relações parentais e tendo em atenção o superior interesse da criança, se mostrar necessária, sendo exigível; adequada, por se revelar idónea e conveniente; e ocorrer na justa medida.
E continua, “(…) não temos demonstrado nestes autos que a requerente atravessa actualmente uma situação económica bastante deficitária, impondo-se a sua ida para o estrangeiro para lograr obter emprego ou melhores condições económicas que lhe permitam cumprir com os seus compromissos contratuais em falta.
Outrossim, sequer temos demonstrado que o sucesso de melhorias de condições socioeconómicas se mostra assegurado para a requerente, designadamente mediante a sua imediata entrada no mercado laboral da Suíça, com a obtenção de um rendimento salarial bastante superior ao que possui no nosso País.
A requerente mostra-se inserida no mercado de trabalho do nosso País e, não obstante auferir unicamente o salário mínimo nacional, não temos como demonstrado que necessite de rendimentos mensais bastantes superiores para satisfazer os seus encargos e despesas mensais, designadamente as inerentes à satisfação das necessidades e cuidados básicos da menor Inês.
Sabemos igualmente que o requerido tem vindo a cumprir com a prestação de alimentos fixada a favor da menor D….
Ademais, a D… ingressou neste ano no 1º ano de escolaridade, na EB1 de Casais-Brito, onde se mostra bem adaptada e é uma criança sociável, saudável e comunicativa.
Pelo que fica exposto, é nosso entendimento que não se mostra preenchido, desde logo, o descrito pressuposto da “necessidade”, ou seja, não decorre da factualidade dada como assente, que a mãe da menor necessite de sair do País para, assim, lograr alcançar as mínimas condições para satisfazer as suas necessidades e as necessidades da sua filha Inês.
De igual modo, não se nos afigura – pelo menos nesta fase –, que para o “interesse superior” da menor Inês esta tenha necessariamente que ir para a Suíça simplesmente porque é o País onde reside o actual marido da sua mãe, e esta pretende estar com ele, ou porque é o País onde a sua mãe tem intenção de lograr alcançar melhores condições de vida.
(…)
Ora, sendo para nós inquestionável a existência de uma bem patente e aprofundada preocupação subjacente aos fundamentos que alicerçaram a decisão recorrida, daquilo que se entendeu ser a salvaguarda, ou até a melhor protecção do superior interesse da menor, não podemos, no entanto, deixar de questionar e de analisar a ponderação dos interesses colocados em causa na presente situação, em ordem a aquilatar se a decisão, de facto, articula, conforma e expressa uma ponderação equilibrada de todos esses interesse, sempre sem perder de vista a protecção dos superiores interesses da menor, que, primordialmente, aqui estão em causa.
Temos assim que, do ponto de vista factual, por acordo alcançado entre os progenitores a 11 de Julho de 2013, em diligência de tentativa de conciliação realizada no processo de divórcio sem consentimento do outro cônjuge n.º xx/13.0TCGMR, que correu termos pela extinta 2ª Vara de Competência Mista de Guimarães, os progenitores acordaram na regulação do poder paternal da filha de ambos, D…, acordo esse judicialmente homologado, sendo o poder paternal exercido por ambos e a guarda do menor atribuída à mãe, ficando ainda convencionado em tal acordo o regime de visitas do pai.
Sucede que a Requerente contraiu segundo matrimónio, encontrando-se o seu marido a residir e a trabalhar na Suíça, onde tem a sua vida estabilizada e autonomia financeira, pretendendo a Requerente ir viver para a Suíça, para junto do seu marido, na companhia da sua filha, sobretudo para proceder ao agrupamento permanente do seu agregado familiar, sendo sua intenção aí arranjar emprego, de molde a alcançar, para si e para a menor, uma maior estabilidade e autonomia socioeconómica.
Mais se apurou que está disposta a consentir que a menor D… passe as férias escolares na íntegra com o seu pai, comparticipando equitativamente no pagamento das viagens.
E foi este circunstancialismo que trouxe os progenitores a tribunal, pois não lograram chegar a acordo sobre a pretendida alteração da residência da menor e do regime de visitas a fixar, aceitável para ambos, ou seja, com relação o modo de exercerem as suas responsabilidades parentais.
O art. 182º da O.T.M. estabelece o princípio da modificabilidade das decisões de regulação do poder paternal quando ocorra uma circunstância superveniente (ou em caso de não cumprimento por parte dos progenitores) que torne necessário alterar o que estiver estabelecido, ou seja, circunstância superveniente que torne aquela regulação desadequada, desconforme ou prejudicial às actuais circunstâncias do menor.
A regulação do exercício das responsabilidades parentais tem em vista acautelar e garantir o interesse do menor (art. 1905º do C.C. e arts. 177º, nº 1 e 180º da O.T.M.). O “objectivo das decisões de regulação do poder paternal não é igualizar os direitos dos pais mas proteger o interesse do menor, entendido como a estabilidade da sua vida e o seu equilíbrio emocional”(1).
A lei remete para um conceito jurídico indeterminado, que apesar de “não ser definível, é dotado de uma especial expressividade”, é “uma «noção mágica», de força apelativa e tendência humanizante”; não sendo susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos, o conceito de “interesse do menor” adquire eficácia e sentido quando referido ao interesse da criança(2).
Ora, se o “objectivo supremo de qualquer regulação do poder paternal consiste no interesse do menor, e se este por seu lado se encontra em contínua evolução e desenvolvimento, torna-se necessário adaptar a decisão inicial às novas necessidades do menor ou a outras circunstâncias supervenientes que exijam uma modificação da decisão inicial”(3).
A lei não podia deixar de atender e de reflectir a essencial característica inerente à personalidade humana, seja porque a evolução física, psíquica, emocional, afectiva, intelectual, moral e social de uma criança não se compagina com espartilhos resultantes de uma decisão judicial referida a determinado momento cronológico e aferida pelas circunstâncias então existentes, seja até porque os responsáveis por proporcionar à criança as condições para esse harmonioso desenvolvimento vêem também alteradas as suas próprias circunstâncias.
Assim, sejam circunstâncias exclusivamente inerentes ao menor, sejam circunstâncias respeitantes a um dos progenitores ou a ambos, o certo é que elas podem impor, em atenção ao interesse do menor, a alteração ao regime do poder paternal – art. 182, da O.T.M..
Contudo, as modificações às decisões judiciais de regulação do poder paternal devem ser excepcionais a fim de não ser prejudicada a necessidade da criança relativamente à estabilidade do ambiente em que vive e à continuidade das suas relações pessoais (4).
Tal interpretação restritiva do art. 182º da O.T.M., no sentido de que só podem servir de fundamento à alteração da regulação inicial as alterações das circunstâncias que tenham repercussão grave na saúde, segurança, educação ou vida do menor, justifica-se pela necessidade de defender a estabilidade do ambiente e das relações afectivas do menor (5).
A estabilidade das condições de vida da criança, do seu ambiente físico e social e das suas relações afectivas, determinante do seu harmonioso desenvolvimento, constitui uma “limitação da discricionariedade judicial relativamente às decisões de alteração do regime do exercício do poder paternal quando comparadas com as decisões iniciais”, pois os casos de alteração não se reconduzem já à escolha “entre dois progenitores psicológicos, igualmente capazes de cuidar da criança”, como acontece na decisão inicial, uma vez que, na modificação da regulação do poder paternal, a necessidade de estabilidade por parte da criança constitui um obstáculo à transferência da guarda, factor que pesa a favor do progenitor com quem a criança tem vivido até ao momento, deixando os pais de estar, relativamente à criança, em pé de igualdade(6).
Inquestionável, no entanto, que também nos casos de alteração do regime da regulação do poder paternal deve o juiz ponderar todas as circunstâncias concretas do caso, pois a decisão deve ser encontrada através do “teste da totalidade das circunstâncias” que acompanham aquele menor(7), seja “a personalidade deste, o seu grau de adaptação ao ambiente actual, as possíveis consequências de uma mudança para o seu equilíbrio, a sua preferência, as suas novas necessidades, a relação que mantém com ambos os pais, a alteração das circunstâncias invocadas pelo progenitor não guardião, etc.”(8).
Nos casos de alteração da regulação do poder paternal, a personalidade humana constitui verdadeiramente, mais que o centro da decisão e o objecto da decisão, o critério da decisão, pois que, é o interesse do menor que há-de fundamentar e determinar o sentido da decisão, sendo que este interesse é irradiação daquela concreta personalidade, com as suas peculiares circunstâncias – ligações afectivas e emocionais, estado de saúde e de desenvolvimento físico, psíquico, educacional, moral e social.
E como é evidente, uma das circunstâncias que é esgrimida frequentemente como fundamento para alteração do regime do poder paternal, incluindo o aspecto relativo à atribuição da guarda do menor, consiste no facto do progenitor que tem a guarda do menor mudar de cidade ou de país, desenraizando a criança do seu ambiente normal e diminuindo a quantidade do contacto desta com o outro progenitor(9).
Tais situações terão de ser ponderadas e analisadas à luz duma dupla perspectiva:
- Do ponto de vista da legitimidade do Estado para intervir no exercício dum direito fundamental dos cidadãos (a liberdade de circulação, constitucionalmente garantida, nos termos do art. 44º, nº 1 e 2 da C.R.P. – a todos é garantido o direito de se deslocarem e fixarem livremente em qualquer parte do território nacional, assim como o direito de emigrar ou sair do território nacional e a ele regressar);
- E da perspectiva do interesse do menor e da protecção da sua relação afectiva com a figura primária de referência(10).
São, assim, diversos, os factores a ter em consideração, a saber:
- A relação afectiva do menor com cada um dos pais;
- O impacto da mudança geográfica sobre a personalidade do menor (importância da relação do menor com vizinhos, amigos, escola);
- A vontade do menor, sobretudo a partir da adolescência;
- As consequências para a relação entre o progenitor guarda e o filho de uma proibição judicial de mudar de terra;
- As consequências para o filho de uma alteração da decisão de regulação do poder paternal a favor do outro progenitor e da consequente ruptura na relação afectiva com a figura primária de referência (11).
Isto considerado e assente, cumprirá referir que se nos não afigura que se possa presumir que a mudança de residência de um país para outro traduza, por si só, um dano significativo na estabilidade das condições de vida da criança, devendo exigir-se a prova efectiva desse dano, que não pode consistir nos simples e normais transtornos que qualquer mudança de residência de um local para outro (seja de uma cidade para outra ou de um país para outro) sempre significa.
De todo modo, mesmo a verificar-se, um tal dano terá sempre de ser ponderado com outros que a menor poderá sofrer se o progenitor guardião se sentir compelido, designadamente, para não perder a guarda, a não se deslocar e assim desviar-se do seu projecto de vida (como sucede na presente situação, em que, mais do que razões de índole económica, o que verdadeiramente determina a progenitora querer mudar a sua residência para a Suíça, é a sua vontade de ir para junto do seu marido, na companhia da sua filha, procedendo ao agrupamento permanente do seu agregado familiar), ou mesmo com o dano sofrido pelo afastamento da figura primária de referência, no caso de transferência da guarda para o outro progenitor.
E por fim, deve considerar-se que a ruptura na estabilidade social da vida do menor não constitui fundamento para a intervenção do Estado na família, pois, os pais casados gozam em absoluto da liberdade de mudarem de terra ou de país, sem que o Estado pretenda controlar os efeitos dessa decisão na personalidade do filho(12).
A relação do menor com o progenitor guardião é a mais importante, pois este é a sua figura primária de referência e esta relação será inevitavelmente afectada com a alteração da guarda a favor do outro progenitor.
Para o desenvolvimento da criança é menos traumatizante a redução do contacto com o progenitor sem a guarda do que uma ruptura na relação com o progenitor com quem tem vivido, que será aquele com quem construiu uma relação afectiva mais forte(13).
E assim sendo, desde que a relação da criança com a figura primária de referência seja uma relação que funciona em termos normais, deve reconhecer-se a esse progenitor a liberdade de mudar de cidade ou país, levando a criança consigo(14).
E apenas se entende que assim não deva ser no caso de se poder concluir que a deslocação do menor para a nova residência do progenitor guardião não é a solução que melhor defende os seus interesses, ou seja, considerando a estabilidade das condições da vida da criança, do seu ambiente físico e social e das suas relações afectivas, enquanto espaço propício ao seu harmonioso desenvolvimento.
No fundo, e porque a mudança de residência sempre significará uma alteração à estabilidade e equilíbrio das condições de vida do menor, só será de concluir que a deslocação do menor para a nova residência do progenitor guardião não é a solução mais conforme aos seus interesses se o impacto negativo no equilíbrio social, emocional e afectivo do menor for de tal modo grave que não seja devidamente contrabalançado pelo facto de manter a relação com a figura primária de referência.
E à luz de todas estas considerações, analisando a matéria provada, não se nos afigura que existam válidas razões que permitam alterar a regulação do poder paternal no específico aspecto da guarda.
Na verdade, e além dos factos já supra descritos nesta fundamentação de direito atinentes às circunstâncias envolventes da vida da progenitora e da suas intenções com relação ao seu projecto pessoal de vida, resultou igualmente demonstrado, que a menor Inês, nascida a 8/08/2008, frequenta o 1º ano de escolaridade na EB1 de Casais-Brito, mostra-se bem adaptada e é uma criança sociável, saudável e comunicativa, e encara a possibilidade de ir viver para outro País como uma aventura e não manifesta oposição em ir viver com a sua mãe para a Suíça, sendo que, e por outro lado, sempre viveu com a sua mãe e mantém com ela uma relação afectiva muito próxima e gratificante, a qual, revela ser uma mãe dedicada em relação ao acompanhamento educativo e sócio comportamental da sua filha D….
Acresce ainda que actual marido da progenitora tem igualmente uma boa relação afectiva com a menor D….
Assim, e sem embargo de também o Requerido ter vindo a demonstrar interesse em acompanhar o processo educativo e de desenvolvimento da sua filha, manifestando até a sua disposição a assumir a sua guarda, no caso de a Requente pretender de facto ir para a Suíça, não resultam demonstrados quaisquer factos que permitam sequer equacionar a hipótese de se concluir que a mudança de residência para a Suíça, acompanhando a progenitora, traduza para a menor grave factor de instabilidade, distúrbio ou desequilíbrio ao nível das suas condições de vida, ou seja, do seu equilíbrio psíquico, social, emocional ou afectivo.
Na verdade, se por um lado se mostram verificadas as mais elementares condições para que a menor tenha naquela país condições para continuar o seu normal e harmonioso desenvolvimento (o marido da progenitora tem nesse pais uma situação estabilizada), afigura-se ainda possível assegurar o cumprimento das demais condições ainda não demonstradas, tais como, a garantia de emprego por parte da progenitora e, essencialmente, a inscrição da menor num estabelecimento de ensino desse país.
Parece-nos, assim, incontroverso, que a não manifestação de oposição por parte da menor em ir viver para outro país, a boa relação afectiva que possui com o actual marido da progenitora, e, essencialmente, a forte relação afectiva que possui com a mãe, não são de molde a que se possa considerar que o impacto negativo no equilíbrio psíquico, emocional e afectivo da menor, implicados pela mudança de residência e afastamento do progenitor seja superior ao impacto negativo que para a menor representaria a ruptura na relação com a progenitora com quem tem vivido, ou seja, que aquele impacto negativo não seja contrabalançado pela manutenção da relação com a progenitora, ou dito de outro modo, e valorizando este aspecto que temos por absolutamente decisivo, que os danos provocados pelo afastamento da progenitora da vida quotidiana da menor, no caso de a guarda ser transferida para o progenitor, seriam menores que os danos implicados pela solução contrária.
Acresce que, considerada a idade da menor, nascido em 8 de Agosto de 2008, e a circunstância de ter agora passado a frequentar a escola primária, não se vislumbra que a mudança geográfica possa ter um acentuado impacto negativo na sua personalidade, tanto quanto é certo que, na sua idade, percorre um tempo de descoberta permanente de novos amigos, de novas pessoas, de novas ideias e de novos conhecimentos.
Por outro lado, e pese embora a menor regularidade e intensidade com que se passará a processar o relacionamento futuro entre o progenitor e a menor, nada nos permite concluir ou sequer afirmar que, em virtude da mudança de país, fixando-se um regime de visitas que promova a passagem dos períodos de férias escolares com o progenitor, a relação existente entre a menor e o seu pai não possa manter-se em termos semelhantes àqueles em que se vinha desenvolvendo.
Todavia, e em ordem a salvaguardar a adveniência de qualquer prejuízo para o processo de evolução da menor, essencialmente, ao nível do seu desenvolvimento educacional, determina-se que a mudança da sua residência para a Suíça apenas se concretize uma vez demonstrada nos autos a sua inscrição num estabelecimento escolar daquele país que assegure a continuidade do seu processo educacional, ao nível escolar, sem qualquer interrupção.
De tudo o que vem de dizer-se como óbvia flui a conclusão de que se nos afigura ser de manter a guarda da menor confiada à sua progenitora, o que, e por decorrência, implica a procedência das apelações interpostas pela própria progenitora e pelo Mº Pº, na parte em que pretendem que lhe continue a ser confiada a guarda da menor, com a consequente alteração da sua residência para a Suíça.
Resta, assim, apreciar se, consideradas as circunstâncias, se não afigurará necessária a fixação de novo e diferente regime de visitas do até agora vigente.
A decisão inicial estabeleceu um regime fixo de visitas, adequado às circunstâncias então vigentes, ou seja, não só em função da proximidade geográfica, como até em função da idade da menor D….
Tais circunstâncias, contudo, alteraram-se, pois que entre as residências do progenitor e a da menor se passará a interpor uma acentuada distância de largas centenas de quilómetros, cujo percurso (de uma residência à outra) consome, mesmo com utilização dos meios de transporte mais rápidos, algumas horas, além dos relevantes e inerentes custos monetários associados.
As circunstâncias actuais mostram ser desadequada a manutenção integral do regime de visitas nos moldes em que se encontra estabelecido, designadamente, aos fins-de-semana, dada essa distância existente entre a residência do progenitor e a que virá a ser a da menor, sendo que, como resultou demonstrado, a progenitora está disposta a consentir que a menor D… passe as férias escolares na íntegra com o seu pai, comparticipando equitativamente no pagamento das viagens para esse efeito.
Assim sendo, na concretização dessa vontade da progenitora e, simultaneamente, na salvaguarda dos superiores interesses da menor, e da promoção do seu normal relacionamento com o progenitor, enquanto a menor residir na Suíça, determina-se que o regime de visitas se processe nos seguintes termos:
- As férias escolares de Verão serão passadas com o progenitor, com excepção do período de oito dias, que passará com a progenitora, salvo acordo dos progenitores em contrário, devendo esta última informar o pai com a antecedência mínima de trinta dias do período que pretende passar com a menor, sendo que, se não fizer essa comunicação, será o pai a decidir o período que a menor passará com a mãe.
- O período de férias da Páscoa, nele se incluído o período decorrente do domingo de Ramos à segunda-feira de Páscoa, inclusive, será passado, alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que no presente ano passará tal período com aquele que não tiver passado o ano anterior.
- Os períodos de Natal e Ano Novo serão passados, alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que, o próximo período natalício e de Ano Novo será passado com o progenitor com o qual a menor não passou o anterior.
- O período das férias escolares de Carnaval será passado, alternadamente, com cada um dos progenitores, passando também o próximo com o progenitor que não tiver passado o anterior.
- Qualquer outro período de férias escolares de que a menor usufrua no sistema de ensino Suíço será passado com o progenitor, o que permitirá manter um maior equilíbrio entre os progenitores quanto aos períodos de convívio com o menor, devendo a progenitora avisar o pai com a antecedência mínima de quinze dias, desses períodos de férias de que a menor venha a gozar.
- Atenta a distância existente as residências do progenitor e da menor, determina-se que apenas o seu dia de anos (que ocorre durante o período e férias escolares de Verão), seja passado alternadamente com cada um dos progenitores.
No que concerne à prestação alimentar nada se nos afigura necessário alterar com relação ao regime anteriormente fixado, que, consequentemente, se mantém, determinando-se, no entanto, que o valor das viagens da Suíça para Portugal, para o exercício do direito de visitas por parte do progenitor, sejam suportadas em partes iguais por ambos os progenitores.
Destarte, e em conformidade com tudo o que se acaba de expender, decide-se julgar procedentes as apelações interpostas relativamente manutenção da confiança da menor à progenitora e consequente alteração da residência da menor (para a Suíça) e do regime de visitas, que será fixado e passará a vigorar nos termos supra expostos.
Sumário – artigo 663, nº 7, do C.P.C.
I- Para se aferir da justeza da mudança de residência do menor, mormente quando este tem de se deslocar para o estrangeiro na companhia de um dos progenitores, justifica-se que os princípios do superior interesse e bem-estar do menor sejam complementados por um critério de proporcionalidade, aferindo-se se essa mudança é necessária, adequada e se se verifica na justa medida.
II- Todavia, tais situações têm também de ser ponderadas e analisadas à luz duma dupla perspectiva:
- Do ponto de vista da legitimidade do Estado para intervir no exercício dum direito fundamental dos cidadãos (a liberdade de circulação, constitucionalmente garantida, nos termos do art. 44º, nº 1 e 2 da C.R.P.);
- E da perspectiva do interesse do menor e da protecção da sua relação afectiva com a figura primária de referência.
III- E assim sendo, são também factores essenciais a ter em consideração:
- A relação afectiva do menor com cada um dos pais;
- A vontade do menor;
- As consequências para a relação entre o progenitor guarda e o filho de uma proibição judicial de mudar de terra;
- E as consequências para o filho de uma alteração da decisão de regulação do poder paternal a favor do outro progenitor e da consequente ruptura na relação afectiva com a figura primária de referência.
IV- Apenas não deve ser autorizada a mudança de residência quando impacto negativo no equilíbrio psíquico, emocional e afectivo da menor, implicados por essa mudança de residência e afastamento do progenitor seja superior ao impacto negativo que para a menor representaria a ruptura na relação com o progenitor que tem à sua guarda, no caso de a guarda vir a ser transferida para o outro progenitor.
IV- DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedentes as apelações interpostas pelo Mº Pº e pela progenitora, B… e, revogando a decisão recorrida, decide-se:
A- Manter a menor D… confiada à guarda da sua progenitora, B…, autorizando a mudança da residência da menor para a Suíça, que, entretanto, apenas se poderá concretizar uma vez demonstrada nos autos a sua inscrição num estabelecimento escolar daquele país que assegure a continuidade do seu processo educacional, ao nível escolar, sem qualquer interrupção.
B- Estabelecer regime de visitas nos termos seguintes:
- As férias escolares de Verão serão passadas com o progenitor, com excepção do período de oito dias, que passará com a progenitora, salvo acordo dos progenitores em contrário, devendo esta última informar o pai com a antecedência mínima de trinta dias do período que pretende passar com a menor, sendo que, se não fizer essa comunicação, será o pai a decidir o período que a menor passará com a mãe.
- O período de férias da Páscoa, nele se incluído o período decorrente do domingo de Ramos à segunda-feira de Páscoa, inclusive, será passado, alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que no presente ano passará tal período com o progenitor.
- Os períodos de Natal e Ano Novo serão passados alternadamente com cada um dos progenitores, sendo que, o próximo período natalício e de Ano Novo será passado com o progenitor com o qual a menor não passou o anterior.
O período das férias escolares de Carnaval será passado alternadamente com cada um dos progenitores, passando também o próximo com o progenitor que não tiver passado o anterior.
- Qualquer outro período de férias escolares de que a menor usufrua no sistema de ensino Suíço será passado com o progenitor, o que permitirá manter um maior equilíbrio entre os progenitores quanto aos períodos de convívio com o menor, devendo a progenitora avisar o pai com a antecedência mínima de quinze dias, desses períodos de férias de que a menor venha a gozar.
- Atenta a distância existente as residências do progenitor e da menor, determina-se que apenas o seu dia de anos (que ocorre durante o período e férias escolares de Verão, seja passado alternadamente com cada um dos progenitores.
C- Relativamente aos alimentos devidos à menor o progenitor efectuará o pagamento dos seguintes valores:
- A título de pensão de alimentos pagará, mensalmente, o montante de 110,00 €.
- Suportará o valor de metade das despesas médicas e medicamentosas tidas com a menor, ficando a outra metade a cargo da progenitora.
- A pensão de alimentos deverá ser entregue à mãe até ao dia 8 de cada mês através da transferência bancária para a conta correspondente ao NIB: xxx, do extinto BANIF.
- Suportará metade do valor das viagens Suíça/Portugal e Portugal/Suíça, para o efectivo exercício do direito de visitas, sendo a outra metade suportada pela progenitora.
Custas pelo Recorrido.
Guimarães, 04/ 02/ 2016.
Processado em computador. Revisto – artigo 131.º, n.º 5 do Código de Processo Civil.
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Jorge Alberto Martins Teixeira
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Jorge Miguel Pinto de Seabra
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Helena Carvalho Gomes de Melo.
(1) Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, 4ª edição revista, aumentada e actualizada, p.10.
(2) Cfr Clara Sottomayor, Regulação Do Exercício do Poder Paternal (…), pp. 33/34.
(3) Cfr. Clara Sottomayor, Exercício do Poder Paternal relativamente à pessoa do filho após o divórcio ou a separação de pessoas e bens, 2ª edição, publicações Universidade Católica, pp. 364/365.
(4) Cfr. Clara Sottomayor, in Regulação Do Exercício do Poder Paternal (…), p. 63 e ainda in Exercício do Poder Paternal (…), pp. 365 e ss, maxime pp. 369/370.
(5) Cfr. Clara Sottomayor, Regulação Do Exercício do Poder Paternal (…), p. 64.
(6) Cfr. Clara Sottomayor, Exercício do Poder Paternal (…), p. 369.
(7) Cfr. Clara Sottomayor, Regulação Do Exercício do Poder Paternal (…), p. 42.
(8) Cfr. Clara Sottomayor, Exercício do Poder Paternal (…), p. 369.
(9) Cfr. Clara Sottomayor, Regulação Do Exercício do Poder Paternal (…), p. 64.
(10) Cfr. Clara Sottomayor, in Regulação Do Exercício do Poder Paternal (…), p. 65.
(11) Cfr. Autora, obra e local citados na nota anterior.
(12) Autora e obra citadas na nota anterior, p. 66.
(13) Cfr. Autora e obras citada na nota anterior, p. 68.
(14) Cfr. Autora e obras citada na nota anterior, p.69.