Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3361/17.9T8VNF-A.G1 |  |
IMPUTAÇÃO DO CUMPRIMENTO
Sumário do Relator:
I. Pretendendo o recorrente se retire da matéria considerada não provada matéria aí incluída, não advogando porém a sua inclusão nos factos provados, bem assim como se inclua no acervo de matéria não provada outra que da decisão recorrida não mereceu pronúncia, deve a Relação abster-se de apreciar a questão.
II. Não pode ser considerada na decisão matéria nova que não constitua concretização ou complemento de matéria essencial alegada no momento próprio, ou matéria instrumental de facto essencial alegado - e por isso que não a podendo a Relação incluir na fundamentação de facto, é-lhe defeso apreciar de impugnação deduzida à decisão da primeira instância sobre a matéria de facto que tenha em vista a sua inclusão no acervo factual.
III. A falta de prova de facto essencial não pode ser colmatada ou suprida por presunção judicial, pois se um facto concreto é submetido a discussão probatória e o julgador o não dá como provado, seria contraditório tê-lo como provado com base em simples presunção - julgado não provado o facto essencial alegado, nunca poderá o mesmo ser considerado provado por presunção, com recurso a matéria instrumental, e por isso que sendo em tais circunstâncias inócua e indiferente tal matéria instrumental, deve a Relação abster-se de apreciar da impugnação cujo propósito é a sua demonstração.
IV. Apesar da oposição à execução constituir uma verdadeira contra-acção relativamente ao pedido executivo, tal não significa que haja qualquer alteração das regras do ónus de prova fixadas no domínio do direito substantivo, cabendo ao executado demandado provar os factos alegados como fundamento da oposição (integradores da(s) excepção(ões) que entenda/possa invocar – factos impeditivos, modificativos ou extintivos da obrigação).
V. Estando a mesmo devedora, em simultâneo com a obrigação exequenda, vinculada noutras obrigações com credor diverso, a solver mediante transferência bancária para a mesma conta para onde deveria efectuar os pagamentos da dívida exequenda e com prestações vencidas nas mesmas datas, o cumprimento da obrigação exequenda pelo pagamento não é demonstrado pela simples comprovação das transferências, pois que se imporia demonstrar que as mesmas se reportavam, exclusivamente, à obrigação exequenda.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães (1)
RELATÓRIO
Apelante: (…) (executado/embargante)
Apelado: (…) (exequente/embargado)
*
Intentou o apelado contra o apelante execução comum para pagamento de quantia certa pretendendo haver coercivamente a quantia de 261.595,32€, dando à execução confissão de dívida e acordo de pagamento, na qual o executado figura como fiador. Apresentou-se o apelante a deduzir oposição, pugnando pela extinção da execução, alegando a inexequibilidade do título e a extinção da obrigação exequenda, pelo pagamento.
A propósito do invocado cumprimento (pagamento) alega ter a devedora principal pago a totalidade da quantia devida por força do acordo dado à execução, mediante transferência bancária para a conta indicada para o efeito, sendo que, apesar de se ter também vinculado a pagar outras dívidas (de credor diferente) por transferência para a mesma conta bancária, a partir de agosto de 2013, todos os pagamentos feitos (ocorridos entre Outubro e Dezembro de 2013, no montante global de 250.000,00 USD) se destinaram a liquidar a dívida exequenda, o que, acrescendo à quantia de 250.000,00 USD anteriormente liquidada, perfaz a quantia a que a devedora principal se vinculou no acordo exequendo.
Contestou o exequente sustentando a exequibilidade do título e alegando que os pagamentos efectuados após Agosto de 2013 não se destinaram à liquidação da dívida exequenda, sim de outra dívida para com outra entidade.
Julgada improcedente no despacho saneador a excepção da falta/inexequibilidade do título (assim como a da litispendência), identificado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova, prosseguiram os autos a sua normal tramitação e, realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou os embargos totalmente improcedentes.
Inconformado, apela o executado/embargante pugnando pela procedência dos embargos, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1.ª- O presente recurso vem interposto da douta sentença que julgou improcedentes os embargos de executado deduzidos pelo ora Recorrente na execução que lhe foi movida pelo Recorrido, por ter este convencido o Tribunal de que os todos os montantes transferidos pela X (de quem o executado é fiador) para a sua conta bancária nos meses de Outubro a Dezembro de 2013, no valor total de USD 250.000,00, se destinaram a pagar o preço de um contrato de cessão da posição contratual, em que figurava como credora a sociedade Construções Y, S.A. (Y), de que o exequente é accionista e administrador.
2.ª- Na tese do Recorrido, a X teria pago o total de USD 1.200.000,00 a esta sociedade, e a ele apenas a quantia de USD 250.000,00, ou seja, metade da quantia de que se havia confessado devedora no documento que foi dado à execução nos presentes autos.
3.ª- No entanto não decorre dos autos, nem de resto o Recorrido se esforçou muito por o demonstrar, que quaisquer montantes tenham sido por ele entregues à pretensa destinatária, que a mesma deles tivesse emitido recibos, que os tivesse registado na sua contabilidade e utilizado no seu interesse.
4.ª- Aliás, o Tribunal teve oportunidade de verificar, ao longo de todo o processo, pelas alegações das partes e documentos que foram sendo juntos, e em sede de audiência final, que a sociedade portuguesa Construções Y, S.A., nos contratos em que apareceu como credora, mais não era do que um “testa de ferro” do exequente, que a utilizou para receber o valor astronómico que exigiu para si próprio, para que a separação referida no facto provado 8. tivesse lugar.
5.ª- No presente processo, o Tribunal a quo, não obstante toda a evidência da confusão de patrimónios e da utilização da aludida sociedade pelo exequente, percorreu um caminho único previamente definido sobre pretensas e abstratas imputações dos pagamentos a cada um dos contratos, não tendo reconhecido que, desde sempre, nenhuma das partes, nem dum lado nem do outro, destinavam os pagamentos a outrem que não fosse o próprio exequente D. F. e que a divisão das prestações pelos contratos era meramente aparente.
6.ª- No entender do Recorrente, o Tribunal a quo desprezou factualidade com interesse para a decisão da causa, sendo que, pelo menos relativamente a dois dos temas da prova, não declarou provados, ou não provados, quaisquer factos, desconsiderou diversa documentação relevante que foi junta aos autos por ambas as partes e por um terceiro, violou o instituto/regra do ónus da prova bem como o regime da prova legal ou vinculada, e não tirou as devidas ilações nem de factos instrumentais nem dos próprios factos que deu como provados, para além de que não conheceu do abuso de direito que a presente execução manifestamente representa.
6.ª- Entende o Recorrente que, na decisão recorrida, houve factos incorretamente julgados e que, além disso, faltou a referência a factualidade que, tendo sido alegada ou que, não o tendo sido, resultou da instrução, devia ter sido dada como provada, ou não provada, por ser relevante para a compreensão da relação material controvertida e para a decisão.
7.ª- Com base nas alegações das partes, neste e em outros processos, nos documentos juntos aos autos (alguns, de relevância inegável, não foram sequer referidos na sentença) e dos depoimentos prestados em audiência, entende o Recorrente que a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada de acordo com o exposto nas presentes alegações e que aqui se sintetiza:
8.ª- Deve ser alterada a redacção dos factos dados como provados sob os n.ºs 3, 9, 15 e 17, como acima exposto.
9.ª- A propósito dos factos dados como provados, devem ser aditados outros, como provados, que foram referidos nas alegações, tais como:
- Na contabilidade da sociedade X, do ano de 2011, consta como crédito do exequente a quantia de 13.400.000 meticais relativa a empréstimo.
- A X nunca comprovou ter feito o pagamento “na sede social da segunda outorgante” (como fora estipulado no contrato de cessão de posição contratual.
- A cessão da posição contratual não foi formalizada, por falta de intervenção do dono da obra, o Município ..., que juntamente com o Banco ..., que financiava a obra de reabilitação que fora adjudicada ao consórcio, nunca reconheceu a X como dele fazendo parte.
- A Construções Y, S.A. nunca prestou os serviços de consultoria referidos no contrato do facto 3.
- O exequente é também administrador da sociedade Construções Y, Lda, constituída em 20.07.2012, com os seguintes sócios, além do exequente: Y Internacional, S.A., e F. F..
- A sociedade Construções Y, S.A., está em segundo processo de recuperação (PER).
- À data em que foram feitos os pagamentos, os valores poderiam ser transferidos para Portugal, desde que declarados perante as autoridades moçambicanas e pagos os correspondentes impostos.
- Na ótica do exequente, não se venciam nem eram pagas três prestações de cada um dos três contratos mas sim uma única prestação do pagamento do valor total dos três contratos.
- Nas datas em que foram efetuadas as transferências/pagamentos referidas no facto provado 16, a Construções Y, S.A não imputou contabilisticamente tais pagamentos ao contrato referido no facto provado 2.
- O funcionário da Construções Y, Lda, reencaminhou o email referido no facto 17 para a funcionária da Construções Y, S.A., porque nele eram pedidos recibos.
- Não foram enviados quaisquer recibos por parte da Construções Y, S.A. à devedora X., S.A..
- Nunca o exequente ou a Construções Y, S.A. ou outrem, comunicou à X, S.A. ou ao executado que imputara, e de que forma, os pagamentos entre Agosto e Dezembro de 2013.
- Na carta subscrita pelo exequente, datada de 07.11.2013, o mesmo referiu-se às entregas feitas até então pela X do seguinte modo: “Os três contratos relativos aos interesses em Moçambique, cessão de posição contratual, prestação de serviços e confissão de dívida, continuam em incumprimento, uma vez que do valor em dívida de $USD 612.944,50, à data de 30.Julho.2013, apenas foi pago o valor de $USD 250.000,00, sendo a essa data devido o valor de $USD 362.944,50, ao que acresce em referência aos mesmos contratos o valor de $USD 612.944,50 respeitante à quinta prestação que se venceu em 30 de Outubro de 2012 sendo o valor total de $USD 975.889,00.”
- Em 15 de Novembro de 2013, a Construções Y, S.A., e o exequente, instauraram no Tribunal Judicial da cidade de Maputo, uma acção executiva para pagamento de quantia certa em processo ordinário, contra X, S.A., e contra o executado.
- Nessa acção executiva foram apresentados pelos Exequentes como títulos executivos o contrato de prestação de serviços de consultoria, referido no facto provado 3, o contrato de cessão de posição contratual referido no facto provado 2, e a declaração confessória de dívida e acordo de pagamento, referida no facto provado 1, alegando que dos mesmos resultava a existência de obrigações pecuniárias de valor determinado — no montante global de USD 2.451.772,82, que desse valor apenas havia sido pago o valor global de USD 1.475.889,00, e que faltava ainda liquidar o valor de USD 975.883,82.
- Na petição inicial dessa acção executiva o exequente e a Construções Y, S.A., não imputaram, os pagamentos efetuados até então pela X, S.A., a nenhum dos contratos. E pediram, a final, que os executados pagassem a ambos um valor global sem especificarem que valor era devido a cada um.
- Na Oposição à execução a X, S.A. e o executado alegaram que o empréstimo (titulado pela “Declaração Confissória de Dívida) se encontrava totalmente liquidado.
- Na Contestação à Oposição, a Y e o exequente alegaram, a esse propósito, que “só com a afectação das verbas pagas às obrigações de cada um dos instrumentos acima referidos pode se estabelecer em definitivo o facto da liquidação do empréstimo sub examine.”
- Na Oposição apresentada na aludida acção executiva, os executados alegaram, quanto ao contrato referido no facto provado 2, que as consorciadas apercebera-se após o início da execução da empreitada, que o contrato celebrado com o Município do Maputo foi ruinoso para o empreiteiro (consórcio) face ao desequilíbrio das prestações e que, uma das consorciadas (A. S.) cedera gratuitamente a sua participação no consórcio às outras duas agrupadas. Os executados alegaram ainda que o contrato referido no facto provado 2 constituía negócio danoso para a sociedade cessionária (X) e apontaram os vícios de que, na sua óptica, o mesmo padecia; e quanto ao contrato referido no facto provado 3, que a Construções Y, S.A. não prestara quaisquer serviços de consultoria à executada, na execução da empreitada nele referida ou de qualquer outra.
- O exequente e a sociedade “Construções Y”, tiveram conhecimento do pagamento total do empréstimo por parte da X com a notificação da Oposição que esta apresentou na acção executiva instaurada em Moçambique no final do ano de 2013.
10.ª- E devem ser dados como não provados os seguintes factos:
- Entre as sociedades Construções Y, S.A. e Construções Y, Lda, existe uma relação por serem ambas participadas pela Y SGPS, S.A..
- Nos contratos em que interveio como outorgante a Y, foi indicada para os pagamentos a conta bancária do exequente por aquela não ter conta bancária em Moçambique e não ser viável, face às limitações legais existentes à data, que a transferência fosse efetuada diretamente para Portugal.
- A Construções Y, SA tenha pago impostos sobre os valores correspondentes às prestações dos contratos referidos em 2. e 3. dos factos provados.
- Para além do email de Outubro de 2013, o diretor financeiro da Construções Y, Lda, tenha reencaminhado mais algum à diretora financeira da Construções Y, S.A., ou a outrem.
11.ª- Os factos das alíneas a), c) e e) devem ser dados como provados, eliminando-se os das alíneas b) e d).
12.ª- No que respeita aos 1.º e 3.º temas da prova (quanto a este último a sentença não deu como provados ou não provados quaisquer factos), devem ser dados como provados os seguintes factos:
- A obra adjudicada ao consórcio tinha um orçamento muito curto; no respectivo concurso, a proposta que ficou em segundo lugar era superior à do consórcio em mais do que 5 milhões de dólares;
- O preço estabelecido para a cessão da posição contratual foi objetivamente excessivo e desadequado à valia da participação da Y no consórcio;
- A aquisição da posição desta sociedade no consórcio não fora decidido por um órgão superior aos administradores da X.
- Nem o dono de obra nem o Banco ..., que era o financiador da obra, aceitaram a cessão da posição contratual, que não haviam autorizado.
- Perante as dificuldades financeiras que experimentou a partir de meados de 2013, a X acabou por decidir deixar de pagar as prestações do contrato de cessão de posição contratual, e pagar a dívida que considerava ser a única indiscutível e que tinha que honrar, que era a da confissão de dívida.
- O que fez através de transferências realizadas entre Outubro e Dezembro de 2013.
- No final do ano de 2013, na contabilidade da X, S.A., o saldo do credor D. F. registado na conta, aqui exequente, era zero.
13.ª- Quanto ao tema da prova aditado por despacho proferido a fls. 160v (que a sentença nem referiu) deve dar-se como provado que “Os montantes referidos no artigo 35.º dos Embargos não foram transmitidos do património do exequente para o património da sociedade Construções Y, S.A. (nem nenhuns outros)”; ou como não provado que os mesmos montantes foram transmitidos do património do exequente para o património da sociedade Construções Y, S.A. (ou quaisquer outros).
14.ª- Deve ainda dar-se como provado que “Do Balancete da sociedade moçambicana A. M., relativo a 2013, resulta que, em 31.12.2013, o Embargado (e não a sociedade Construções Y, S.A.) tinha registado na empresa, como empréstimo de sócios – 467110 – D. F. (4671101), o valor de 28.633.549,58 meticais”.
15.ª- Quanto ao 4.º tema da prova (relativamente ao qual o Tribunal a quo também não deu como provados ou não provados quaisquer factos), devem dar-se como provados os seguintes factos:
- Nas datas em que foram pagas as três primeiras prestações dos contratos referidos em 2. e 3. dos factos provados, a Construções Y, S.A não imputou contabilisticamente tais pagamentos aos contratos referidos em 2. e 3. dos factos provados.
- Os contratos referidos em 2. e 3., e respectivos pagamentos, foram registados na contabilidade da Construções Y, S.A., apenas nas contas relativas ao ano de 2015, apresentadas em meados de 2016.
- Nesse ano de 2015, a Construções Y, S.A., diferentemente dos anos anteriores de 2013 e 2014, teve prejuízo.
- Em 31 de Dezembro de 2013, o saldo credor da Construções Y, S.A. na Contabilidade da Y (conta n.º 461110004) era de 20.954.750 meticais (correspondente a 700.000 dólares), sendo que nesse mês houve um movimento a débito (pagamento) de 1.497.500 meticais (equivalente a USD 50.000,00).
- Caso este lançamento não tivesse sido feito nessa conta, o saldo credor da Y seria de USD 750.000,00 dólares.
16.ª- E, caso sejam admitidos e valorados os documentos cuja junção foi requerida nestas alegações, deve dar-se como provado que “A partir de Outubro (inclusive) de 2013, a X imputou contabilisticamente os pagamentos feitos, na conta n.º 4391002 de D. F., com excepção do pagamento de Dezembro, que, não obstante se destinar ainda ao pagamento do empréstimo foi registado na conta n.º 46111004 da Construções Y, S.A., em virtude de, em Novembro de 2013, a primeira conta, por erros cometidos nos lançamentos anteriores em termos cambiais, se encontrar já saldada”.
DO DIREITO
17.ª- Nos presentes autos, o objecto do litígio não é o pagamento, mas sim a extinção da obrigação exequenda, por via dele.
18.ª- Na questão a dirimir podem ser assinalados três momentos ou factos:
- um primeiro momento, o da a constituição do crédito do exequente, que o mesmo alegou e demonstrou, por via do contrato referido no facto provado 1;
- um segundo momento, o do pagamento por parte da X, que também foi demonstrado (documentalmente) ter sido feito através de transferência para a conta bancária do exequente;
- um terceiro momento, o da manutenção do crédito do exequente, após e apesar desse pagamento.
19.ª- O Recorrido sustenta que os pagamentos que lhe foram feitos a si, a partir de certa data, não extinguiram a obrigação de que o mesmo é sujeito ativo porque não os recebeu (ou não os embolsou depois de os receber), tendo sido um mero intermediário.
20.ª- Este facto, destinado a provar a manutenção do crédito, parece-nos claramente impeditivo dos efeitos que o executado pretende retirar dos pagamentos feitos.
21.ª- Salvo o devido respeito, a douta sentença incorre num equívoco ao confundir o ónus de prova do pagamento com o ónus de prova de factos de que resulte que, apesar do pagamento efetuado ao credor, o crédito deste se manteve.
22.ª- Na prestação feita a terceiro (prevista no artigo 770.º do Código Civil), qualidade que pretende assumir o exequente, compete ao devedor o ónus da prova de que tal teria sido estipulado e consentido pelo credor, se o mesmo lhe viesse exigir a prestação.
23.ª- No caso dos autos não é isso que se verifica. É o próprio “terceiro” que pretende sustentar que os pagamentos que recebeu, não obstante ser também ele credor do pagante, se destinaram a outra entidade.
24.ª- A afirmação feita na sentença de que o que importa “é a percepção que o credor podia ter sobre o sentido da conduta da devedora” apenas seria válida se tivessem sido alegados ou resultado da instrução factos que demonstrassem que o exequente tinha interpretado os pagamentos no sentido que defende e tinha tido um comportamento atinente com essa convicção.
25.ª- Ora, não vê o Recorrente como se pode admitir que o executado sustente que não foi nem se considerou o beneficiário dos pagamentos, se não demonstrou (e provou-se justamente o contrário) que os mesmos entraram na esfera patrimonial da Y.
26.ª- Sem prescindir, salienta-se que, nos termos do disposto no artigo 342.º do Código Civil, “em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos direito.”.
27.ª- Assim, estando assente que todos os pagamentos dos três contratos celebrados por ocasião da separação, deviam ser feitos para a conta bancária do Recorrido e que, desde Setembro de 2012 até Dezembro de 2013, foi transferido pela X para contas bancárias do Recorrido o valor total de USD 1.575.889,00, e ainda que o Recorrido não transmitiu nenhum dos valores que recebeu da X para o património da sociedade Construções Y, S.A., a dívida confessada no título executivo encontra-se extinta.
28.ª- Sem prescindir, alegando o Recorrente que a X decidiu pagar e pagou apenas o valor remanescente em dívida (USD 250.000,00) relativo à “declaração confessória” outorgada com o ora Recorrido, o que fez através de transferências para contas bancárias deste nos meses de Outubro a Dezembro de 2013, no valor total de USD 250.000,00, e não tendo o Recorrido alegado nem demonstrado factos de que resultasse que apenas teria recebido este valor como “terceiro”, designadamente que o tivesse entregue à Y, e que esta os tivesse registado na sua contabilidade, passado recibos, e utilizado para fazer pagamentos aos seus credores, ou desenvolver a sua atividade, com os aludidos pagamentos extinguiu-se totalmente a dívida da X perante o Exequente, e consequentemente a fiança prestada pelo Executado. - Artigo 651.º do Código Civil (português e moçambicano).
Sem prescindir:
29.ª- A X registou na sua contabilidade os pagamentos feitos para a conta bancária do Recorrido, quer na conta n.º 4391002 de D. F. (referente ao empréstimo), quer na conta n.º 46111004 da Construções Y, S.A., (referente à cessão de posição contratual), quer como custos de fornecimentos e serviços externos (os relativos à prestação de serviços).
30.ª- O Balancete da X junto pelo exequente, do qual resulta que o mesmo não tem qualquer crédito perante esta sociedade, e que o mesmo não impugnou, sequer parcialmente, faz prova plena de que à data de 2013 o crédito do exequente estava saldado.
31.ª- Já a Construções Y, S.A., apenas veio a registar, os contratos em que foi outorgante, em meados do ano de 2016, com referência às contas de 2015, por altura da instauração de uma execução contra o Recorrente com base no contrato de cessão de posição contratual, para poder alegar na execução que então instaurou contra o Recorrente, que o contrato fora celebrado em seu proveito, o que é falso.
32.ª- Segundo os documentos contabilísticos da Y, os proveitos de ambos os contratos teriam entrado diretamente no património de uma terceira sociedade, denominada Construções Y, sem que, no entanto, tivesse sido apresentada explicação para este facto, nomeadamente através de um contrato que justificasse algum negócio celebrado entre ela e esta Construções Y e que motivasse tais lançamentos, nem tivessem sido juntos documentos bancários de transferência de uma sociedade para a outra que sustentassem este registo contabilístico, e sem que haja um registo do correspondente débito na contabilidade desta (onde está apenas registado um crédito do exequente).
33.ª- No que respeita ao saldo credor da Y registado (a fls. 17/27) no Balancete de Dezembro da X que o exequente juntou, nenhum reparo foi feito tendo o mesmo inclusivamente assumido tal saldo como correto em requerimento que apresentou nos autos (fls.164).
34.ª- Ora, na versão do exequente, a X teria pago 1.200.000 dólares por conta da cessão de posição contratual (devendo à Y 500.000 dólares), e 250.000 dólares por conta do empréstimo (devendo ao exequente outros 250.000 dólares). O executado, por sua vez, sustenta que pagou totalmente o empréstimo (USD 500.000) e que, quanto à cessão de posição contratual apenas pagou 950.000 dólares (facto que admitiu na execução por esta instaurada), devendo ainda 750.000 dólares.
35.ª- Pois bem. Se do Balancete consta como saldo credor da Y no final de 2013 (quando cessaram os pagamentos) o valor de 1.000.000 dólares (seria de USD 950.000, não fora o erro cambial), e não os 1.200.000 alegados pelo Recorrido não se vê, com todo o respeito como pôde o Tribunal a quo ter julgado os embargos de executado totalmente improcedentes.
36.ª- Resulta com suficiente evidência dos autos que os contratos referidos nos factos provados 2. e 3. foram celebrados em virtude de o Recorrido ter exigido, para viabilizar a separação, que, para além da restituição do empréstimo, lhe fossem pagos valores de cerca de 1.950.000 (além de outros que não constam dos autos), exigência que acabou por ser aceite face à situação de impasse em que a se encontrava, e como forma de prosseguir com a sua atividade.
37.ª- As referências feitas na douta sentença recorrida a uma pluralidade de credores e a um pretenso direito da sociedade Construções Y, S.A. de saber da intenção da X quanto aos contratos que estaria a pagar, não tiveram em conta a situação, de controlo total por parte do Recorrido sobre as sociedades de que é accionista e administrador, que utiliza nos seus negócios e com as quais se confunde, e que resultou à saciedade dos autos.
38.ª- Resulta também claramente dos autos que a Construções Y, S.A. não era a destinatária dos pagamentos, deles não tinha sequer conhecimento e que o dinheiro recebido pelo exequente, que foi quem efetivamente teve ganhos com toda a operação por si engendrada, se destinou a ser investido numa outra sociedade que o mesmo entretanto constituiu em Moçambique de que aquela sociedade portuguesa não faz parte.
39.ª- Como resulta dos autos, a validade, eficácia e cumprimento dos contratos em que foi outorgante a Y, é posta em causa pela X e pelo Recorrente tendo, inclusivamente, o contrato de cessão de posição contratual sido já declarado nulo por sentença proferida, em Agosto de 2016, no processo que um dos accionistas da X instaurou, no Tribunal Judicial da cidade de Maputo, em Moçambique, ainda não transitada.
40.ª- Ora, como está assente e é do conhecimento público (e do Tribunal) esta sociedade Y atravessa graves problemas financeiros, pelo que, caso venha a ser reconhecido à X o direito à restituição dos valores pagos no âmbito desses contratos, dificilmente a mesma os poderá cobrar.
41.ª- Deste modo, é patente o interesse do Recorrido em “atribuir” a maior parte dos valores que recebeu a esses contratos por forma a poder exigir mais dinheiro, para além do que já recebeu, a título de reembolso do seu empréstimo.
42.ª- Pelo que constitui abuso de direito da parte do Recorrido a alegação de que os montantes que recebeu não se destinaram a pagar o seu crédito, devendo ser levantada a personalidade jurídica da sociedade Construções Y, S.A., para este efeito e considerar os pagamentos recebidos pelo mesmo Recorrido como sendo a ele destinados.
43.ª- Já em sede de audiência final, o Recorrido, apercebendo-se da relevância negativa para si de não ter transmitido os montantes para a Y, que, na sua tese, lhe eram destinados, quis dar a entender que esta sociedade tinha dado instruções para que o seu dinheiro fosse investido numa sociedade moçambicana, a A. M., com quem a mesma não tem nenhuma relação (contra a afirmação feita pelo Recorrido), mas o certo é que, da contabilidade desta sociedade, resulta que o seu credor é o próprio Recorrido.
44.ª- A testemunha L. F. tentou desvalorizar a situação, invocando, ela própria, uma desconsideração da personalidade das sociedades, por tudo se tratar do Sr. D. F..
45.ª- No fundo estar-se-ia a pretender sustentar que o Recorrido é devedor da Y.
46.ª- Ainda que esta situação não seja crível (e o mais provável é que os credores da Y nunca venham a beneficiar dos valores que o Recorrido sustenta que pertencem a essa sociedade), o certo é que estaremos perante uma situação de vasos comunicantes, e, por conseguinte, nenhum prejuízo resulta para o Recorrido da procedência dos embargos. Com efeito, se for considerado que os valores pagos entre outubro e dezembro de 2013 foram destinados à confissão de dívida, o mesmo deixa de ser devedor da Y quanto ao montante de USD 250.000,00.
47.ª- Pelo que constitui abuso de direito pretender que este valor não lhe foi destinado.
Contra-alegou o exequente/embargado em defesa da manutenção da sentença recorrida, terminando as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
1.ª- Inconformado com a sentença que julgou improcedentes os embargos do executado deduzidos pelo Recorrente, o Embargante veio dela recorrer, pedindo a alteração da factualidade assente e a revogação da sentença. Para o efeito, juntou ainda diversos documentos.
2.ª- Ora, a sentença recorrida não merece qualquer censura sendo uma dupla vitória para a Justiça: Em primeiro lugar porque evidencia um enorme cuidado e ponderação na apreciação da prova e factualidades relevantes, com notável assertividade e objetividade na fundamentação da matéria factual, na distribuição do ónus da prova e na subsunção dos factos ao Direito. Em segundo lugar porque o Tribunal a quo conseguiu soltar-se da estratégia de permanente vitimização em que o Recorrente / Executado se colocou, incluindo na comunicação social, para tentar por essa via furtar-se ao pagamento daquilo a que voluntária e esclarecidamente se obrigou.
3.ª- Não assiste razão ao Recorrente quando alega no artigo sexto das conclusões que “houve factos incorretamente julgados e que, além disso, faltou a referência a factualidade que, tendo sido alegada ou que, não o tendo sido, resultou da instrução, devia ter sido dada como provada, ou não provada, por ser relevante para a compreensão da relação material controvertida”.
4.ª- Na verdade, as inúmeras alterações pretendidas pelo Recorrente não resultam da prova produzida – em muitos casos resulta até o contrário! – e em diversos casos são absolutamente irrelevantes para o presente processo.
5.ª- Esquece ainda o Recorrente que o Tribunal não tem obrigação de se pronunciar sobre todos os factos que o mesmo aduziu nos seus Embargos, muito menos aqueles que são meramente conclusivos ou relativos a matéria que não está em causa nos presentes autos ou fica claramente fora da natureza dos embargos numa execução!
6.ª- Mais ainda, esquece ainda o Recorrente os princípios da imediação e da livre apreciação da prova, ao abrigo dos quais “o recurso da matéria de facto não visa a obtenção de um segundo julgamento sobre aquela matéria, sendo antes uma forma de obviar a eventuais erros, ou incorrecções, cometidos na decisão recorrida. Não se visa um novo julgamento, mas sim a legalidade da decisão recorrida na forma como apreciou a prova e nos segmentos concretos indicados pelo recorrente. Existe uma incomensurável diferença entre a apreciação da prova em 1.ª instância e a efectuada em tribunal de recurso com base nas transcrições dos depoimentos. A sensibilidade à forma como a prova testemunhal se produz, e que se fundamenta num conhecimento das reacções humanas e análise dos comportamentos psicológicos que traçam o perfil da testemunha, só logra obter concretização através do princípio da imediação, considerado este como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes, de modo a que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da decisão.
7.ª- As consequências concretas da aceitação de tal princípio definem o núcleo essencial do acto de julgar em que emerge o senso, a maturidade e a própria cultura daquele sobre quem recai tal responsabilidade. Quando a opção do julgador se centra em elementos directamente interligados com o princípio da imediação (v.g. quando o julgador refere que os depoimentos não foram convincentes num determinado sentido em consequência da forma como foram produzidos) o tribunal de recurso não tem a possibilidade de sindicar a aplicação concreta de tal princípio. Neste sentido: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 d Março de 2017, disponível em dgsi.pt
8.ª- Deve ainda ser indeferida a junção de documentos que o Recorrente requer no artigo 15º das conclusões, documentos esses que foram juntos como documentos 1 a 7 do Recurso, por manifesta falta de fundamento legal.
9.ª- Na verdade, não há qualquer motivo ou utilidade em pretender a junção de documentos concretos que, nas palavras do Recorrente, já constam dos autos, onerando quer o Recorrido com os Venerandos Desembargadores com o ónus de verificar se de facto tais documentos são, na sua integralidade, documentos já constantes dos autos! A junção pretendida trata-se assim de um ato inútil, na melhor das hipóteses, pelo que não deve ser admitida a sua prática.
10.ª- Do mesmo modo, deve ser indeferida a junção dos pretensos novos documentos identificados como documentos 3 a 7: é manifesto que destinando-se os mesmos, nas palavras do Recorrente, a provar que os pagamentos ocorridos em Outubro a Dezembro, se destinavam a saldar a dívida ao exequente – a tese do Recorrente desde o início - e sendo supostamente elaborados em Outubro, Novembro e Dezembro de 2013, não colhe o argumento de que só agora se justificou a sua junção. No mais, não colhe nem se aceita a justificação do problema informático, e impugna-se o conteúdo desses documentos, manifestamente documentos internos da devedora e impressos em Abril de 2019, sendo por isso facilmente manipuláveis. A junção tardia dos documentos apenas se deve, na verdade, à tentativa do Recorrente em evitar o exercício pleno do contraditório quanto aos mesmos, nomeadamente pela prova testemunhal, evitando ter de esclarecer as flagrantes contradições e imprecisões desses documentos. Sem prescindir, não provam esses documentos a tese do Recorrente.
11.ª- Ao contrário do que refere o Recorrente não houve qualquer violação do regime da prova legal no que se refere ao balancete da X, junto aos autos pelo Recorrido em 11 de Fevereiro de 2019, nem sequer esse documento está sujeito a essa regra quando apresentado pelo não declarante nem teria tampouco a consequência de pretende o Recorrente. No mais, não há qualquer dúvida (e de resto foi assumido quer pelas testemunhas do Recorrente quer pelo próprio Recorrente nas alegações de recurso e nos documentos que junta) que o pagamento de Dezembro foi registado nas contas da X como relativo ao contrato de consórcio celebrado com a Construções Y, SA. Logo, é forçoso retirar daqui que jamais o eventual saldo nulo que se pode ver na conta do Executado, em no fim de Novembro de 2013, podia corresponder à realidade, muito menos quando esse saldo aparenta registar movimentos de 700.000 dólares nesse ano, que igualmente as testemunhas do Recorrente e o próprio Recorrente nestas alegações reconhecem que não aconteceram (ou aconteceram por lapso, na sua versão), pelo que foi corretíssimo o tratamento dado pelo tribunal a esta matéria.
12.ª- Deve por isso ser indeferida na sua totalidade a alteração de factos pedida nos artigos 7º a 15º das conclusões do Recorrente.
13.ª- Quanto à matéria do “Direito”, constante dos artigos 17 e seguintes das Conclusões do Recorrente, este faz tábua rasa dos preceitos legais atinentes ao ónus da prova relativo ao pagamento da obrigação exequenda e que tenta engendrar uma aplicação original – mas sem qualquer suporte na lei, na doutrina ou na jurisprudência – da figura da “desconsideração da personalidade”, não para atacar o devedor relapso que usa diferentes sociedades para esconder o património dos credores – como detalhadamente se demonstrou no requerimento de dispensa de citação prévia, quanto ao Recorrente - mas para atacar o credores que apenas pretendem receber o crédito a que cada um tem direito.
14.ª- Carece por isso também de total fundamento, sendo até risível, desde logo como fundamento para se furtar ao pagamento do remanescente da dívida, a tese do Recorrente constante do artigo 4º e 5º das suas conclusões, de que “a sociedade Portuguesa Construções Y SA nos contratos em que apareceu como credora mais não era do que um “testa de ferro” do exequente, que a utilizou para receber o valor astronómico que exigiu para si próprio, para que a separação referida no facto provado 8 tivesse lugar. “
15.ª- O Recorrente parte de diversas e convenientes falácias para tentar complicar o que é simples, com o único objetivo de não pagar o que deve.
16.ª- Uma dessas falácias, e talvez a mais descarada e rebuscada é a constante dos artigos 24 e 25 das suas Conclusões, quando refere não bastar a “percepção que o credor podia ter sobre o sentido da conduta da devedora” sendo necessário, segundo diz, que tivesse resultado da instrução que o “exequente tinha interpretado os pagamentos no sentido que defende, tinha tido um comportamento atinente com essa convicção e tinha demonstrado que os mesmos entraram na esfera patrimonial da Y”.
17.ª- Ora, em primeiro lugar, se é a própria devedora a indicar, no detalhado quadro preparado e enviado por si no dia 31 de Outubro de 2013, quais os exatos pagamentos que imputava a cada dívida, que dúvida podia ter a devedora (e o seu avalista) quanto à perceção que teriam os credores de cada dívida e o que era pago com cada transferência? Obviamente que nenhuma.
18.ª- E se os três pagamentos seguintes ao envio do quadro respeitam a lógica dos pagamentos anteriores, sem qualquer outra ressalva da devedora, mesmo depois de notificado o Recorrente de que estava em incumprimento de todos os contratos - que dúvida podia ter a devedora (e o seu avalista) quanto à perceção que teriam os credores de cada dívida e o que era pago com cada transferência? Obviamente que nenhuma.
19.ª- Tanto assim é que, quer nas ações executivas movidas em Portugal (a presente e a execução movida previamente pela Construções Y, SA contra o executado), quer na contabilidade da Construções Y, SA, os pagamentos foram registados nessa conformidade e a Construções Y, SA não exige ao Recorrente, na execução que corre contra ele as prestações que foram pagas em Outubro, Novembro e Dezembro. Só se estivessem ambos a reclamar as mesmas quantias ao executado é que podia fazer algum sentido a tese do Recorrente.
20.ª- Mais: a própria devedora X, registou na sua contabilidade – balancete de Dezembro de 2013 junto aos autos pelo Recorrido em Janeiro de 2019 - o pagamento de Dezembro de 2013 (50.000,00 USD) na conta relativa ao contrato com a Construções Y, SA, o que reforça essa intenção, sem prejuízo de os credores dos contratos em causa não terem tido disso conhecimento à data dos pagamentos mas apenas no decorrer desta ação, já depois de findos os articulados, ao consultar os elementos que a devedora X havia entregue em Junho de 2014 na Autoridade Tributária de Moçambique onde o alegado lapso de contabilização não foi corrigido.
21.ª- Desse modo, e face a tal clarividência, é absolutamente confrangedor assistir depois às inacreditáveis justificações do Recorrente para tentar demonstrar que o quadro anexo ao e-mail de 31 de Outubro de 2013 teria sido logo de seguida corrigido – de forma verbal, convenientemente… – que assentava num lapso da “senhora da contabilidade”, sendo igualmente “lapso” o registo do pagamento de Dezembro na conta da Construções Y, SA, entre outros “lapsos” monumentais e sem justificação plausível, que fizeram o Recorrente travar o envio de documentos contabilísticos da devedora ao processo, ainda que fosse para provar o que ele alegava constar da contabilidade da sua representada!
22.ª- Na verdade, a desvalorização que o Recorrente pretende dar ao incómodo e relevantíssimo e-mail do Dr. J. C., e respetivo quadro anexo com as imputações de pagamentos feitas pela própria devedora, de 31 de Outubro de 2013, ao mesmo tempo que pretende fazer crer que o teor do quadro teria sido corrigido verbalmente pelo seu emitente, é espantosa, mas felizmente sem qualquer suporte na realidade, na lógica e no bom senso, como de resto foi exemplarmente explicado na sentença recorrida.
23.ª- Por outro lado, o executado e Recorrente parte do errado princípio que “o ónus da prova apenas competiria ao executado se fosse a Y que lhe estivesse a exigir valores que a X tivesse transferido para a conta do exequente”, o que não tem qualquer sustentação.
24.ª- No mais, como refere a sentença: O embargante labora no erro de atribuir especial relevância à intenção da devedora (não comunicada ao credor) – independentemente da sua veracidade -, desconsiderando o que, na verdade, importa, que é a perceção que o credor podia ter sobre o sentido da conduta da devedora.
25.ª- Nesses termos, face à factualidade demonstrada, a aplicação do Direito reveste manifesta simplicidade e objetividade, tal como consta da sentença: “Assim, neste contexto, o que é discutido é apenas se as transferências bancárias incontrovertidas ocorridas entre outubro e dezembro de 2013 (USD 250.000,0) se destinaram a pagar a dívida corporizada no título executivo ou antes se destinaram a pagar uma outra dívida (nomeadamente decorrente de contrato de cessão de posição contratual referido em 2 dos factos provados), isto tendo em conta que, reitera-se, em ambos os contratos o devedor é o mesmo, sendo a mesma também a conta bancária para onde os pagamento deveriam ocorrer, apesar de o credor ser diferente. (..) Por conseguinte, as regras legais que podem ser aplicadas para se determinar a que dívida se dirigiram os pagamentos são as previstas nos arts. 236.º a 239.º do CC, quanto mais não seja por força do art. 295.º do CC, ou seja, as regras que regem a interpretação e integração de declarações negociais/atos jurídicos, de modo a apurar o sentido dos atos de pagamento em causa, assumindo especial relevância a vontade do devedor aquando do pagamento e o sentido que um credor (ou, quanto a uma das dívidas, o da cessão, o representante do outro credor que recebia os pagamento na sua conta bancária) normal, colocado nessa posição, podia deduzir do comportamento do devedor, isto para além do conhecimento da vontade do devedor e do demais que aqueles preceitos legais indicam. (…)Para os efeitos do art. 236.º do CC, o sentido que se podia deduzir da conduta global da devedora X era o de, com as transferências bancárias efetuadas após o pagamento das três primeiras prestações dos três contratos, pagar, não a dívida exequenda, mas sim a dívida decorrente do contrato de cessão de posição contratual.
26.ª- A decisão da 1.ª instância não merece assim qualquer censura, motivo pelo qual, deverá o recurso improceder.
*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.*
Delimitação do objecto do recurso – questões a apreciar.Podem sintetizar-se nas seguintes proposições as questões que, pelas conclusões das alegações, o apelante coloca à apreciação deste tribunal:
- a pretendida alteração da matéria de facto,
- a extinção da obrigação exequenda, pelo cumprimento – questão que se desenvolve na apreciação da imputação do cumprimento e que abrangerá ainda o sustentado abuso de direito do apelado por argumentar/sustentar/defender que os pagamentos efectuados não se destinaram a pagar o seu crédito, bem assim a sustentada desconsideração da personalidade colectiva pelo exequente.
Esta delimitação do thema decidendum emanada das conclusões das alegações do recorrente não se impõe a este tribunal em toda a sua extensão – e assim estão excluídas do objecto do recurso não só a questão da desconsideração da personalidade colectiva do exequente, como ainda a apreciação da questão do abuso de direito com base em factualidade que não represente concretização ou complemento da matéria alegada pelo embargante na sua petição de embargos.
Uma importante limitação do objecto do recurso resulta da sua própria natureza – é pacífico, doutrinal e jurisprudencialmente, que, salvaguardada a apreciação de matérias de oficioso conhecimento, os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas (2).
Como linear e cristalinamente decorre do art. 627º, nº 1 do CPC (e também, entre outros, dos arts. 635º, nº 2 e 3 e 636º do CPC), os recursos visam permitir que um tribunal hierarquicamente superior proceda à reponderação da decisão recorrida, o que tem directo reflexo na delimitação das pretensões que lhe podem ser dirigidas e no leque de competências susceptíveis de serem assumidas – a fase de recurso pressupõe que determinada questão foi já objecto de decisão, importando apreciar da sua manutenção, alteração ou revogação, estando a demanda do tribunal superior circunscrita às questões que já tenham sido submetidas à apreciação e decisão do tribunal de categoria inferior (excluída, claro está, a apreciação – e, por isso, arguição – de questões de conhecimento oficioso relativamente às quais existam nos autos elementos de facto suficientes) (3).
O ponto de partida do recurso é sempre uma decisão que recaiu sobre determinada(s) questão(ões) – ‘o objecto do recurso é constituído pela decisão judicial’, pois o seu fundamento é, em qualquer caso, constituído pela ‘apreciação crítica da decisão judicial, no confronto com o direito positivo ou, dito de outro modo, a violação da lei e, por conseguinte, a negação do direito subjectivo como fonte de sucumbência’ (4).
A impugnação ‘não se identifica com uma originária petição de Justiça como a demanda, sendo diversamente uma contestação concreta contra um acto de vontade jurisdicional que se considera errado’ – os recursos são, no nosso sistema processual, ‘meios de impugnação destinados à eliminação ou correcção das decisões judiciais inválidas, erradas ou injustas por devolução do seu julgamento ao órgão jurisdicional hierarquicamente superior’ (5).
O ordenamento jurídico adoptou um ‘modelo de reponderação que visa o controlo da decisão recorrida, e não um modelo de reexame que permita a repetição da instância no tribunal de recurso’ – a ‘diversidade de graus de jurisdição determina quem em regra, os Tribunais Superiores apenas devem ser confrontados com questões que as partes discutiram nos momentos próprios’, sendo que quando respeitante ‘à matéria de facto mais se impõe o escrupuloso respeito de tal regra a fim de obviar a que, numa etapa desajustada, se coloquem questões que nem sequer puderam ser conveniente discutidas ou apreciadas’ (6).
Sendo legítimo – excepção à regra – confrontar o tribunal de recurso com questões de conhecimento oficioso, ainda que anteriormente não suscitadas, importa considerar que tal apreciação há-de sustentar-se nos elementos disponíveis – a apreciação de vícios materiais depende, naturalmente, da prévia alegação de factos constitutivos, sem o que se verá o tribunal de recurso impedido de extrair os efeitos legais de tal vício substancial, constituindo a alegação da pertinente matéria de facto ónus exclusivo das partes às quais o tribunal não pode substituir-se e assim que, salvo no caso do art. 612º (uso anormal do processo), a apreciação de vícios de matriz substancial apenas deva ocorrer, ex officio, perante os factos que as partes tenham alegado (7).
Na situação trazida em recurso constata-se que o apelante invoca inovadoramente nas alegações de recurso a questão da desconsideração da personalidade colectiva – na petição de embargos tal questão não é abordada, sequer incidentalmente.
Ainda que se configurasse tal questão como de oficioso conhecimento, sempre teria de considerar-se não ter sido alegada, a propósito, qualquer matéria (essencial) que permitisse ao tribunal atender, nos termos do art. 5º, nº 2, a) e b) do CPC, a outra que a complementasse ou concretizasse ou a matéria instrumental que, através de presunção, levasse a concluir por aquela matéria essencial.
Quanto aos factos essenciais, assume plenitude o princípio do dispositivo – é em atenção à sua consideração que a decisão da causa não pode assentar sobre factualidade essencial não alegada.
Assim que fica excluída do objecto do recurso a questão da desconsideração da personalidade colectiva – questão nova, não sustentada em qualquer factualidade essencial alegada na petição de embargos.
Também o abuso de direito é invocado só nas alegações do recurso. Porém, porque se trata de questão de oficioso conhecimento (o ‘abuso do direito é constatado pelo Tribunal, mesmo quando o interessado não o tenha expressamente mencionado: é, nesse sentido, de conhecimento oficioso’, podendo o tribunal, ‘por si e em qualquer momento, ponderar os valores fundamentais do sistema, que tudo comporta e justifica’) (8), poderá a Relação conhecê-la e apreciá-la, ainda que só com base em matéria alegada como fundamento dos embargos (ou que a essa possa acrescer, nos termos do art. 5º, nº 2, a) e b) do CPC, e que nessas circunstâncias possa ser incluída na fundamentação de facto em apreciação da impugnação deduzida à decisão da primeira instância sobre a matéria de facto), pois que a aplicação do instituto depende de terem sido alegados e provados os competentes pressupostos (9).
Face ao exposto, constitui objecto da apelação:
- apreciar da pretendida alteração da matéria de facto,
- apreciar da extinção da obrigação exequenda, pelo cumprimento – questão que se desenvolve na apreciação da imputação do cumprimento e que abrangerá ainda o sustentado abuso de direito do apelado por argumentar/sustentar/defender que os pagamentos efectuados não se destinaram a pagar o seu crédito.
*
FUNDAMENTAÇÃO*
Fundamentação de factoNa sentença recorrida consideraram-se:
Factos provados
1. O exequente apresentou à execução o documento escrito intitulado ‘Declaração Confissória de Dívida e Acordo de Pagamento’, datado de 24.09.2012, no qual ‘X., S.A.’ outorga como devedora e primeira outorgante, o exequente outorga como credor e o executado outorga como fiador, contendo as declarações constantes do documento junto na execução a fls. 7 a 12 (documento 1 do requerimento executivo), cujo teor se dá por reproduzido, entre as quais, figuram as seguintes:
‘(…)
1ª A primeira outorgante confessa-se devedora ao segundo outorgante, da importância de USD 500.000,00 (quinhentos mil dólares americanos), que dele recebeu a título de empréstimos não remunerado, no mês de Junho do corrente ano, para fazer face a necessidades de tesouraria.
2ª O pagamento…é efectuado ao segundo outorgante, em cinco prestações, a pagar nos seguintes montantes e nas seguintes datas:
- 1ª Prestação, no valor de USD 50.000,00…na assinatura do contrato;
- 2ª Prestação, no valor de USD 125.000,00…no dia 30.Janeiro.2013;
- 3ª Prestação, no valor de USD 75.000,00…no dia 30.Abril.2013;
- 4ª Prestação, no valor de USD 125.000,00…no dia 30.Julho.2013;
- 5ª Prestação, no valor de USD 125.000,00…no dia 30.Outubro.2013.
3ª A primeira outorgante tem de efetuar o pagamento…mediante depósito…na conta…com o NIB 001000000224944...7, devendo no dia do vencimento comprovar o pagamento na sede social do segundo outorgante.
(…)
5ª O terceiro outorgante obriga-se solidariamente e com renúncia ao benefício da excussão com a primeira outorgante, como fiador e principal pagador de todas as obrigações emergentes deste contrato.
(…)’.
2. A sociedade ‘X, S.A.’, na qualidade de primeira outorgante e cessionária, a sociedade ‘Construções Y, S.A.’, na qualidade de segunda outorgante e cedente, e o executado, na qualidade de terceiro outorgante e fiador, outorgaram o acordo escrito intitulado ‘Contrato de Cessão de Posição Contratual’, datado de 24.09.2012, o qual se mostra junto a fls. 66 a 71 destes embargos (documento 3 da contestação) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo, além do mais, o seguinte:
‘(…)
1. A segunda outorgante cede à primeira outorgante a posição parcial que detém no consórcio…
2. O preço a pagar…é de € 1.352.426,41…ao qual corresponde o valor em moeda dos Estados Unidos da América de USD$ 1.700.000,00…
2.1. O pagamento do preço é efetuado em cinco prestações, do seguinte modo:
1ª Prestação – Com vencimento na data da assinatura deste contrato, no valor de…USD$ 170.000,00…;
2ª Prestação – Com vencimento em 30 de janeiro de 2013, no valor de…USD$ 425.000,00…;
3ª Prestação – Com vencimento em 30 de Abril de 2013, no valor de…USD$ 255.000,00…;
4ª Prestação – Com vencimento em 30 de Julho de 2013, no valor de…USD$ 425.000,00…;
5ª Prestação – Com vencimento em 30 de Outubro de 2013, no valor de…USD$ 425.000,00…
2.2. A primeira outorgante terá de efetuar o pagamento…mediante depósito…na conta…com o NIB 001000000224944...7, devendo no dia do vencimento comprovar o pagamento na sede social da segunda outorgante.’
3. A sociedade ‘X, S.A.’, na qualidade de primeira outorgante, a sociedade ‘Construções Y’, na qualidade de segunda outorgante, e o executado, na qualidade de terceiro outorgante, outorgaram o acordo escrito intitulado ‘Contrato de Prestação de Serviços’, datado de 01.04.2012, o qual se mostra junto a fls. 72 a 73 destes embargos (documento 4 da contestação) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo, além do mais, o seguinte:
‘(…)
Pelo presente contrato, a SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a prestar à PRIMEIRA OUTORGANTE serviços…
(…)
1. O valor dos honorários da Segunda Outorgante…é de USD 251.778,00…
(…)
1. O pagamento dos honorários pela primeira outorgante é efetuado à segunda outorgante, em cinco prestações, nos seguintes moldes:
- 1ª Prestação, no valor de USD 25.177,80…no dia 3 de Outubro.2010;
- 2ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Janeiro.2013;
- 3ª Prestação, no valor de USD 37.766,70…no dia 30 de Abril.2013;
- 4ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Julho.2013;
- 5ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Outubro.2013;
2. A primeira outorgante tem de efectuar o pagamento…mediante depósito…na conta…com o NIB 001000000224944...7.’.
4. O exequente é administrador, além de outras, das sociedades X, SGPS, S.A., e Construções Y, S.A.
5. No início do ano de 2011, o exequente e o executado, o qual, por sua vez, era administrador de sociedades de construção civil, como a X Construções, S.A. e a Y SGPS., S.A., acordaram em constituir uma parceria para operar no mercado moçambicano, através de sociedades comerciais e da participação em consórcios.
6. Neste contexto, foi constituída a sociedade U. B., Lda., tendo como sócias as acima referidas Y, SGPS, S.A., e X, SGPS, S.A..
7. Por sua vez, esta sociedade U. B., Lda., juntamente com dois cidadãos moçambicanos, E. J. e E. S., constituíram a sociedade de direito moçambicano, ‘Y, S.A.’.
8. Sucedeu que, no desenvolvimento desta parceria, desde cedo as relações entre ambos se deterioraram, o que levou a que, em Setembro de 2012, se formalizasse a separação entre os dois ‘parceiros’.
9. Foi nesse âmbito que foram outorgados os contratos referidos em 1. e 2. dos factos provados.
10. A conta bancária referida nos contratos aludidos em 1. a 3. dos factos provados e para a qual deveriam ser efectuadas as transferências relativas aos pagamentos aí acordados era titulada pelo ora exequente.
11. A ‘X., S.A.’ pagou pelo menos as três primeiras prestações do contrato referido em 1., no valor global de 250.000,00 USD.
12. Bem como pagou pelo menos as três primeiras prestações dos contratos referidos em 2. e 3. dos factos provados.
13. Sendo que todas as prestações dos três contratos foram pagas mediante transferência bancária para o NIB constante desses contratos (o mesmo).
14. Sem que a transferência bancária fosse acompanhada de alguma comunicação sobre a dívida de destino dos pagamentos.
15. A ordem de pagamentos que a ‘X., S.A.’ praticou, para liquidação das três primeiras prestações dos três contratos referidos em 1. a 3. dos factos provados, foi a de pagar primeiro a prestação devida pelo contrato referido em 2. (cessão da posição contratual), depois a do contrato referido em 1. (confissão de dívida) e, por fim, a do contrato referido em 3. (prestação de serviços), seguindo uma lógica de pagamentos por valor das prestações, em sentido decrescente.
16. Após o pagamento das três primeiras prestações dos contratos referidos em 1. a 3. dos factos provados, a ‘X., S.A.’, mediante pedido prévio dirigido ao seu banco, efectuou as seguintes transferências bancárias para o dito NIB:
a. 100.000,00 USD, com data de 14.08.2013,
b. 100.000,00 USD, com data de 03.10.2013,
c. 50.000,00 USD, com data de 25.10.2013,
d. 50.000,00 USD, com data de 07.11.2013,
e. 50.000,00 USD, com data de 09.12.2013.
17. A ‘X., S.A.’ remeteu, por intermédio do seu funcionário J. C., à ‘Construções Y’, o e-mail que consta a fls. 90 a 91 destes embargos (documento 6 da contestação), datado de 31.10.2013, cujo teor se dá por reproduzido, no qual remete mapa de imputação dos pagamentos e solicita a emissão dos recibos, constando de tal mapa, quanto aos pagamentos ocorridos entre Agosto e Outubro de 2013, a imputação ao ‘consórcio’ dos seguintes pagamentos: 100.000,00 USD (12.08.2013); 100.000,00 USD (03.10.2013); e 50.000,00 USD (23.10.2013), estando em branco qualquer imputação aos demais contratos.
18. Nunca a ‘X., S.A.’ ou outrem comunicou ao exequente ou à sociedade ‘Construções Y’ não pretender imputar os pagamentos ocorridos entre Outubro e Dezembro de 2013 ao contrato referido em 2. (cessão de posição contratual) e/ou pretender imputá-los apenas ao contrato referido em 1. (confissão de dívida).
Factos não provados.
a) Nas datas em que foram efectuadas as transferências/pagamentos de Outubro a Dezembro de 2013, a ‘X, S.A.’, por intermédio dos seus representantes e/ou funcionários, tinha intenção de pagar apenas a dívida do contrato referida em 1. dos factos provados (confissão de dívida).
b) O que era do conhecimento do exequente e da sociedade ‘Construções Y’.
c) Nas datas em que foram efectuadas as transferências/pagamentos de Outubro a Dezembro de 2013, a ‘X, S.A.’ imputou contabilisticamente tais pagamentos ao contrato referido em 1. dos factos provados (confissão de dívida),
d) Assim como o fez o exequente.
e) A ‘X, S.A.’ comunicou, por alguma forma, às ‘Construções Y’ ou ao exequente que o mapa junto com o e-mail referido nos factos provados enfermava de erro quanto à imputação dos pagamentos.
*
Fundamentação de direitoA. Da impugnação da decisão da matéria de facto
Impugna o apelante a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto sustentando que a valorização da prova produzida nos autos impõe i) se altere a redacção de matéria que a decisão recorrida julgou provada, ii) se julgue provada matéria que a decisão recorrida julgou não provada, iii) se julgue provada matéria que a decisão recorrida desconsiderou, iv) se considere provada matéria que resultou da instrução/discussão da causa, v) se retire do elenco da fundamentação de facto matéria que a decisão recorrida julgou não provada e ainda vi) se considere também como não provada outra matéria (não objecto de pronúncia pelo tribunal a quo).
Acolhe-se a deduzida impugnação no art. 662º do CPC – argumenta o apelante que determinados factos resultam provados por documento com força probatória plena (caso em que à Relação se imporá considerá-los, nos termos do preceituado nos artigos 607º, nº 4, 2ª parte e 663º, nº 2 do CPC) e que as demais alterações propostas resultarão da reapreciação de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC – v. g., depoimentos de testemunhas e documentos sem força probatória plena) –, tendo cumprido o apelante os ónus prescritos no art. 640º, nº 1, alíneas a), b) e c) do CPC ao recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto – especifica os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, indica o sentido que preconiza para o seu correcto julgamento e identifica os concretos meios de prova que impõem decisão diversa, enunciando os motivos da sua discordância.
Quanto ao cumprimento do nº 2 do art. 640º do CPC, e sendo certo que funda o apelante a sua discordância em meio probatório (depoimentos testemunhais) gravado, a averiguação do cabal cumprimento desta exigência será efectuada a propósito de cada um dos factos impugnado.
Cumpre, assim, a este tribunal apreciar da impugnação da decisão da matéria de facto, com as seguintes advertências prévias:
- importará apreciar se se impõe apreciar da impugnação da matéria de facto em toda a amplitude pretendida pelo apelante, e
- apreciar-se-á, pontualmente, quanto aos concretos pontos de facto em que tal se justifique, do incumprimento do ónus prescrito no nº 2 do art. 640º do CPC.
A.1. Do não conhecimento da impugnação da decisão de facto da primeira instância no segmento em que é pretendido se retire do elenco da matéria não provada matéria aí incluída sem que se pretenda a sua inclusão nos factos provados, bem assim como seja incluída no acervo de matéria não provada outra matéria que da decisão recorrida não mereceu pronúncia (conclusão 10ª e parte final das conclusões 11ª e 13ª).
A Relação deve abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum na solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados (10).
O recurso da sentença destina-se a possibilitar à parte vencida obter decisão diversa (total ou parcialmente) da proferida pelo tribunal recorrido no que concerne ao mérito da causa, estando a impugnação da matéria de facto teleologicamente ordenada a permitir que a parte recorrente possa obter, na sua procedência, a alteração da decisão de mérito proferida na sentença recorrida. Propósito funcional da impugnação da decisão da matéria de facto que circunscreve a sua justificação às situações em que os factos impugnados possam ter interferência na solução do caso, ou seja, aos casos em que a solução do pleito esteja dependente da modificação que o recorrente pretende ver introduzida nos factos a considerar na decisão a proferir.
Pretendendo o recorrente se retire da matéria não provada matéria aí incluída, não advogando porém a sua inclusão nos factos provados (assim quanto aos factos das alíneas b) e d) dos factos não provados), bem assim como se inclua no acervo de matéria não provada outra que da decisão recorrida não mereceu pronúncia (assim a matéria da conclusão 10ª e parte final da conclusão 13ª), deve a Relação abster-se de apreciar a questão – tal pretensão é destituída de qualquer efeito prático, pois a não prova dum facto equivale à sua não articulação (os factos não provados não existem para o processo), não se podendo retirar da sua não prova qualquer ilação (da não prova dum facto não pode concluir-se a prova de facto contrário), razão pela qual não tem utilidade a argumentação do apelante, sendo certo que a actividade ‘jurisdicional é primária e finalisticamente orientada para a resolução de um litígio e deve comportar tudo quanto é necessário à consecução desse desígnio, modelado pelas pretensões que as partes vão formulando e pela actuação oficiosa legalmente cometida ao tribunal’, não tendo ‘uma vocação puramente cognoscitiva, de reconstituição da verdade histórica, mas sim uma feição prática de resolução de concretos litígios, movendo-se sempre o apuramento dos factos dentro desse pano de fundo e para consecução desse desiderato’ (11).
Justificada, assim, a razão porque esta Relação se abstém de apreciar da impugnação da decisão de facto nesse segmento (em que é pretendido se retire do elenco da matéria não provada matéria aí incluída sem que se pretenda a sua inclusão nos factos provados, bem assim como seja incluída no acervo de matéria não provada outra matéria que da decisão recorrida não mereceu pronúncia conclusão 10ª e parte final das conclusões 11ª e 13ª).
A.2. Da impugnação da decisão quanto às matérias provada e não provada.
Ademais da possibilidade da Relação atender à prova plena em vista de alterar a decisão de facto (artigos 607º, nº 4, 2ª parte e 663º, nº 2 do CPC), interessa também à presente apelação a possibilidade de modificar decisão da primeira instância sobre a matéria de facto alicerçada na apreciação de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC) – v. g., depoimentos de testemunhas e documentos sem força probatória plena –, caso em que a Relação, ‘assumindo-se como verdadeiro tribunal de instância, está em posição de proceder à sua reavaliação, expressando a partir deles, a sua convicção com total autonomia’, devendo reponderar a questão de facto em discussão e expressar de modo autónomo o seu resultado (confirmando a decisão, decidindo em sentido oposto, ou, num plano intermédio, alterando a decisão no sentido restritivo ou explicativo) (12) – reapreciação que não pode confundir-se com um ‘novo julgamento’, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter (13).
A reapreciação da matéria de facto pela Relação, no âmbito da previsão dos artigos 662º, nº 1 e 640º, nº 1 do CPC, importa a reponderação dos elementos probatórios produzidos nos autos, averiguando se permitem afirmar, de forma racionalmente fundada (com base nas regras comuns da lógica, da experiência, do bom senso e, quando for o caso, dos ensinamentos da ciência), a veracidade da realidade alegada (ou o inverso, quando o facto tenha sido julgado provado pela primeira instância).
Nesta actividade, os poderes do Tribunal da Relação, não podem ser restritivamente circunscritos à simples apreciação do juízo valorativo efectuado pelo julgador a quo, ou seja, ao apuramento da razoabilidade da convicção formada pelo juiz da primeira instância face aos elementos probatórios disponíveis no processo, devendo antes a Relação, fazendo jus aos poderes que lhe são atribuídos enquanto tribunal de segunda instância que garante um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, efectuar uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas (em vista de formar uma convicção autónoma), alterando a decisão caso adquira, face a essa autónoma apreciação dos elementos probatórios a que há-de proceder, uma diversa convicção (14).
A análise crítica dos elementos probatórios (em ordem à justificação racional da decisão – elemento verdadeiramente estruturante e legitimador desta, que lhe confere a natureza de decisão, afastando-a do que seria uma simples imposição judicial) consiste na sua apreciação e valorização, tanto individual como conjugada (na sua relacionação reversiva – na sujeição dos elementos probatórios a mútuos testes de compatibilidade), à luz das regras da normalidade, da verosimilhança, do bom senso e experiência da vida (das leis da ciência, quando for o caso).
Esta apreciação transcende a averiguação da sinceridade das testemunhas – a decisão da matéria de facto assenta numa convicação objectivável e motivável, a que se acede por via da razão, alicerçada em elementos de lógica e bom senso.
Apreciação que também se não confunde ou resume a certificar o declarado pelas testemunhas ou o teor de determinado elemento probatório – aprecia-se quer da valia intrínseca de cada um dos elementos probatórios (da consistência, coerência e verosimilhança de cada um dos referidos elementos, tomado individualmente) mas também a sua valia extrínseca (da conjugação e compatibilidade entre todos eles e da sua harmonização com a lógica e com as regras da experiência).
Trata-se de um processo de análise de todos os elementos probatórios cujo produto final há-de ser o resultado da sua valorização e compatibilização lógica e racional.
As provas (art. 342º do CC) têm por função a demonstração da realidade dos factos. Através delas não se busca criar no espírito do julgador a certeza absoluta da realidade dos ‘factos’ – ‘se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça’ (15) –, mas antes produzir o que para a justiça é imprescindível e suficiente – um grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso e às regras da experiência da vida.
A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto ‘não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)’ (16).
Estes considerandos conduzirão o tribunal na reapreciação da matéria impugnada.
A.2.1. Da impugnação da matéria julgada provada - da alteração dos factos elencados sob os números 3., 9., 15. e 17. dos factos provados (conclusão 8ª).
Defende o apelante a modificação dos factos elencados na matéria provada sob os números 3., 9., 15. e 17., propugnando:
- quando ao facto 3., que a sentença faz transcrição parcial do contrato, não incluindo o tipo de serviços que a segunda outorgante se teria vinculado a prestar, devendo assim incluir-se essa matéria, por ter interesse à decisão,
- quanto ao facto 9., sustenta o apelante ter alegado no artigo 10º da petição de embargos terem sido elaborados, no âmbito da separação entre os ‘parceiros’, dois documentos, o apresentado no presente processo como título executivo e um contrato de cessão da posição contratual, sendo certo porém que tal matéria foi impugnada pelo apelado, argumentando estarem em causa outros documentos, mormente um contrato de prestação de serviços, o que foi referido por todas as testemunhas (sem as individualizar e sem indicar as passagens da gravação em que fundamenta tal asserção); defende, assim, que do referido facto passe a constar que foi ‘nesse âmbito que foram outorgados os contratos referidos em 1., 2. e 3. dos factos provados’;
- quanto ao facto 15. argumenta que o nele vazado contraria os quadros constantes dos autos (refere-se a prova documental) – quer o apresentado pelo exequente em acção executiva intentada em Moçambique, quer o quadro junto aos autos com a contestação como documento nº 6 (fls. 91) –, quer a prova testemunhal produzida (mormente as declarações da testemunha J. C., indicando a passagem da gravação em que funda a argumentação), defendendo que (apesar de ter a matéria vazada no facto em causa por irrelevante) ele passe a ter a seguinte redacção: ‘As terceiras prestações dos três contratos referidos em 1. a 3. dos factos provados, foram pagas pela ‘X.’ do seguinte modo: primeiro pagou 200.000 USD em duas tranches de 100.000,00 USD, referente à prestação devida pelo contrato referido em 2. (cessão da posição contratual), e depois, na mesma data, liquidou totalmente esta prestação, bem como dos outros dois contratos, referidos em 1. (confissão de dívida) e 3. (prestação de serviços).’;
- relativamente ao facto 17. argumenta o apelante que do próprio documento referido (comunicação por correio electrónico) resulta não ter sido a comunicação remetida à Y, mas antes a funcionário da Y, sendo certo que ao tempo da sua elaboração já a X tinha a denominação ‘X, SA’; defende se altere a redacção de tal facto para a seguinte: 17. A ‘X., S.A.’ remeteu, por intermédio do seu funcionário J. C., à ‘Construções Y, Lda’, o e-mail que consta a fls. 90 a 91 destes embargos (documento 6 da contestação), datado de 31.10.2013, cujo teor se dá por reproduzido, no qual remete mapa de imputação dos pagamentos e solicita a emissão dos recibos, constando de tal mapa, quanto aos pagamentos ocorridos entre Agosto e Outubro de 2013, a imputação ao ‘consórcio’ dos seguintes pagamentos: 100.000,00 USD (12.08.2013); 100.000,00 USD (03.10.2013); e 50.000,00 USD (23.10.2013), estando em branco qualquer imputação aos demais contratos.’
Apreciando.
Facto 3.
A impugnação deduzida à matéria do facto 3. só se entende e justifica pelo facto do apelante não ter atentado que a decisão recorrida (recorrendo a prática tão disseminada quanto desconforme à melhor técnica jurídica) deu por integralmente reproduzido o teor do documento onde foram vazadas as declarações negociais integradores do denominado ‘Contrato de Prestação de Serviços’ datado de 1/04/2012 (documento junto a fls. 72 e 73 dos autos de embargos) e, assim, também a matéria que agora pretende ver aditada.
Tal matéria já consta no acervo da matéria provada, ainda que nela tenha sido incluída por remissão para o documento (prática que, como se referiu, não se mostra conforme à melhor técnica jurídica).
Assim que, considerando a melhor técnica jurídica, alterar-se-á a redacção do facto 3., dele passando a constar:
‘3. A sociedade ‘X, S.A.’, na qualidade de primeira outorgante, a sociedade ‘Construções Y’, na qualidade de segunda outorgante, e o executado, na qualidade de terceiro outorgante, outorgaram o acordo escrito intitulado ‘Contrato de Prestação de Serviços’, datado de 01.04.2012, constando do mesmo, além do mais, o seguinte:
‘(…)
Pelo presente contrato, a SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a prestar à PRIMEIRA OUTORGANTE serviços de consultoria na área da construção civil e obras públicas na execução da empreitada denominada «Reabilitação da Avenida …, na cidade de Maputo, em Moçambique’
(…)
2. O valor dos honorários da Segunda Outorgante…é de USD 251.778,00…
(…)
1. O pagamento dos honorários pela primeira outorgante é efectuado à segunda outorgante, em cinco prestações, nos seguintes moldes:
- 1ª Prestação, no valor de USD 25.177,80…no dia 3 de Outubro.2010;
- 2ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Janeiro.2013;
- 3ª Prestação, no valor de USD 37.766,70…no dia 30 de Abril.2013;
- 4ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Julho.2013;
- 5ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Outubro.2013;
2. A primeira outorgante tem de efectuar o pagamento…mediante depósito…na conta…com o NIB 001000000224944...7.’.
Facto 9.
Relativamente à impugnação do facto provado número 9 impõe-se constatar não ter sido cumprido pelo apelante o ónus prescrito no número 2 do art. 640º do CPC, porquanto invocando os depoimentos de todas as testemunhas inquiridas em julgamento, não indica as passagens da gravação em que sustenta a impugnação deduzida. Efectivamente, no corpo das suas alegações, a propósito desta particular matéria, alega o apelante (ademais doutros considerandos) que ‘todas as testemunhas, de um modo geral se referiram à celebração de três contratos, para ser formalizada a separação referida no facto 8’, descurando porém o cumprimento da obrigação que lhe é imposta pelo nº 2 do art. 640º do CPC.
Assim que, quanto a este concreto ponto da matéria de facto se impõe rejeitar o recurso, não conhecendo da impugnação (o incumprimento do ónus em causa repercute-se tão só no segmento afectado – atinge apenas a questão de facto em causa, sem prejudicar a parte restante relacionada quer com a impugnação da matéria de facto, quer com a matéria de direito (17)).
Acrescente-se que a rectificação que o apelante pretende efectuar não resulta do acordo das partes, pois que diferindo da que alegou na petição de embargos (correspondente à dada por provada) não é sequer resultado de alegação do exequente embargado que agora fosse aceite, na alegação de recurso, pelo embargante – o embargado alega a existência do contrato referido no facto 3. da matéria provada mas sem que estabeleça entre ele e a separação aludida no facto provado com o número 8. qualquer nexo de causalidade ou sequer qualquer contemporaneidade (vejam-se os artigos 47 e seguintes da contestação).
Facto 15.
A impugnação deduzida ao facto 15. sustenta-a o apelante em dois elementos probatórios cuja valorização, em seu entender, imporão a sua alteração – o documento de fls. 91 dos autos e o depoimento da testemunha J. C., que refere conhecedor da lógica das transferências efectuadas, elementos dos quais resultará, em seu entender, que o valor da primeira prestação dos contratos foi pago na data da respectiva celebração, que o valor da segunda prestação dos contratos foi pago dias depois do momento para ela estabelecido nas cláusulas acordadas, mas na mesma data (8/02/2013) e apenas o valor da terceira prestação dos contratos foi pago faseadamente, sendo pagas primeiro duas tranches de 100.000USD relativas ao contrato elencado sob o facto 2. (cessão da posição contratual) e depois, noutra transferência global, o montante correspondente à soma do valor restante da prestação quanto a tal contrato de cessão da posição contratual e valor das prestações dos outros dois contratos.
A este propósito – e sem descurar os demais depoimentos prestados (procedeu-se à integral audição dos depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento) –, o relevo do depoimento da testemunha J. C. (director financeiro da empresa X entre Janeiro de 2012 a final de 2015) circunscreveu-se a referir que a lógica dos pagamentos presente no quadro junto a fls. 91 (quadro onde constam os pagamentos feitos até Outubro de 2013, com a indicação do destino final – credor – dos mesmos e que pela testemunha foi enviado a pessoa ligada à empresa Y, a também testemunha A. A.) era a da ‘senhora da contabilidade’ que o elaborou – a ‘lógica dos pagamentos anteriores que a menina vinha seguindo’.
O que do documento inquestionavelmente consta é que se nas duas primeiras prestações dos três contratos (cujas datas de vencimento são inteiramente coincidentes – tanto essas duas primeiras, como as três restantes) os pagamentos foram integrais, suficientes para solver as prestações relativas a cada um dos três contratos, já quanto à terceira (cujo data de vencimento ocorrera em 30 de Abril de 2013, nos montantes de, respectivamente, de 255.000,00 USD para a cessão da posição contratual, de 75.000,00 USD para a confissão de dívida e de 37.766,70 USD para a prestação de serviços) o seu pagamento foi, além de atrasado, faseado – 100.000,00 USD em 12/06/2013 relativos à prestação do contrato de cessão da posição contratual, 100.000,00 USD em 28/06/2013 ainda relativos à prestação do contrato de cessão da posição contratual e em 15/07/2013 o pagamento do valor de 50.000,00 USD relativos ao contrato de cessão da posição contratual, do valor de 75.000,00€ relativos à confissão de dívida e do valor de 37.766,70 USD relativos ao contrato prestação de serviços.
Tal quadro, em termos de estrutura (de exibição), apresenta, nas primeiras linhas verticais as prestações acordadas – datas e montantes – e depois, nas restantes ( a partir da sétima linha) os pagamentos efectuados – datas e montantes –, concluindo pelo saldo. Nas colunas horizontais o quadro refere as prestações devidas e pagas, assim o como o saldo final, concernentes ao consórcio (designação para o contrato de cessão da posição contratual, como referido pelas testemunhas J. C. e A. A.), ao exequente D. F. (confissão de dívida) e ao contrato de prestação de serviços, tendo depois a coluna do total e do acumulado.
Colocando a questão na vertente do facto, entende-se que da matéria de facto deve constar o exacto teor do documento quanto ao pagamento das prestações que revela (ainda que se deva ponderar também o depoimento das demais testemunhas que, de forma unânime, referiram que o pagamento da primeira prestação dos contratos foi efectuado na data acordada), o que permitirá retirar depois, no âmbito da fundamentação jurídica, as ilações pertinentes do comportamento da devedora X ao efectuar os pagamentos em causa e encontrar-lhe uma lógica que possa relevar normativamente.
Assim, quanto o facto 15. ficará a constar com a redacção que segue:
‘A «X., S.A.» procedeu ao pagamento da primeira prestação dos contratos referidos em 1., 2. e 3. na data neles acordada, procedeu ao pagamento da segunda prestação dos contratos contratos referidos em 1., 2. e 3. em 8/02/2013, e procedeu ao pagamento da terceira prestação de tais referidos contratos nos seguintes termos: duas tranches de 100.000,00 USD (uma em 12 de Junho de 2013 e outra em 28 de Junho de 2013) para liquidação da prestação referente ao contrato referido em 2. (cessão da posição contratual) e em 15 de Julho de 2013 efectuou transferências de 55.000,00 USD, de 75.000,00 USD e de 37.766.70 USD para os contratos referidos em 2., 1. e 3., respectivamente.’
Facto 17.
Alicerçada no próprio teor do documento que nele é reflectido a impugnação ao facto 17. da matéria provada.
Analisando o documento em causa (fls. 90) constata-se que um funcionário da X (J. C., director financeiro da empresa) enviou em 31/10/2013 para funcionário da sociedade Construções Y (A. A., financeiro da empresa) a comunicação electrónica em questão.
Mostra-se, pois, fundada a pretendida rectificação do referido facto, que passará a conter a seguinte redacção: ‘A «X., S.A.» remeteu, por intermédio do seu funcionário J. C., a funcionário da ‘Construções Y, Lda’, o e-mail que consta a fls. 90 a 91 destes embargos (documento 6 da contestação), datado de 31.10.2013, onde solicita que com base no mapa enviado em anexo fossem enviados os respectivos recibos, constando de tal mapa, quanto aos pagamentos ocorridos entre Agosto e Outubro de 2013, a imputação ao «consórcio» dos seguintes pagamentos: 100.000,00 USD (12.08.2013); 100.000,00 USD (03.10.2013); e 50.000,00 USD (23.10.2013), estando em branco qualquer imputação aos demais contratos.’
A.2.2. Da impugnação da matéria julgada não provada - da pretensão de ver julgados provados factos que a decisão recorrida julgou não provados sob as alíneas a), c) e e) (conclusão 11ª).
Motivando a decisão a propósito proferida, aduziu a sentença recorrida ter sido manifestamente insuficiente a prova produzida quanto à matéria em apreço, adiantando até que os elementos probatórios carreados aos autos apontam no sentido inverso.
Ponderando estarem em causa condutas e factos de foro subjectivo cronologicamente situados nas datas em que os pagamentos ocorreram e ‘não o que, mais tarde, a “X” possa ter decidido e/ou tentado corrigir, de acordo com a vontade por si formada nessa altura posterior aos pagamentos’, considerou a decisão recorrida, como ponto de apoio seguro da análise crítica efectuada, que a ‘X’ se obrigara, no âmbito de três contratos diferentes, um deles com credor diverso do dos outros dois, a pagar determinados valores em prestações, as quais, na parte relevante, se venciam na mesma data e deveriam ser pagas por transferência para a mesma conta bancária, titulada pelo exequente, actuando este em seu nome pessoal, enquanto credor do contrato referido em 1 dos factos provados e como representante da sociedade credora quanto aos demais, e que nos pagamentos ocorridos fora pago em primeiro lugar o contrato de cessão de posição contratual e só depois o contrato exequendo e o terceiro contrato. Debruçando-se sobre a questão de ‘saber se essa intenção inicial foi alterada, no sentido de os pagamentos de outubro a dezembro de 2013 passarem a ser apenas imputados ao contrato exequendo’, esclareceu a decisão recorrida que a testemunha E. S. referira que quando o sócio da X, E. J., se insurgiu contra o pagamento da dívida referente ao contrato de cessão de posição contratual, ‘os representantes da X decidiram pagar apenas o contrato de confissão de dívida, sendo que, apesar de sem certezas, disse ter ideia que tal alteração de vontade quanto aos pagamentos ocorreu em meados de 2013’, depoimento que, pelo menos quanto à data, se mostrou ‘contraditado pelo próprio depoimento da testemunha E. J., pois este foi perentório a afirmar que só reclamou do pagamento para o contrato de cessão de posição contratual em 2014 ou 2015 (sendo questionado expressamente, disse ter a certeza que só havia falado com os sócios da X para suspenderem os pagamentos para o contrato de cessão depois de 2013), tendo interposto ação judicial a este propósito em dezembro de 2015’. Acrescenta a decisão recorrida, em abono do julgamento que efectuou, ter o próprio executado deposto no sentido da decisão de suspensão dos pagamentos para o contrato de cessão de posição contratual ter ocorrido apenas em 2014, situando cronologicamente a reclamação do sócio E. J. cerca de um ano a um ano e meio antes de interpor, a propósito, acção judicial em Dezembro de 2015. Continua a decisão recorrida referindo que apesar da testemunha J. C. ter situado em meados de 2013 a decisão da empresa de só pagar (a partir de então) o contrato de confissão de dívida, certo é que tal depoimento (que referiu não se ter apresentado convincente) é contraditado pela comunicação de correio electrónico de Outubro de 2013, por ela (testemunha) encaminhada para funcionário da Y, pois que o mapa de imputação de pagamentos anexo revela a vontade de pagar prestação atinente ao contrato de cessão de posição contratual previamente à prestação do contrato de confissão de dívida (mapa de imputação de pagamentos que a testemunha referiu conter lapso que viria a ser comunicado, verbalmente, ao interlocutor – comunicação essa que, além de negada por este interlocutor, se mostra inverosímil, pois ‘segundo a versão da testemunha, tal erro seria extremamente grave, pois estava a pôr em causa uma decisão dos representantes da “X” num quadro de rutura com a sociedade credora’).
Sustentou ainda a decisão recorrida que os elementos contabilísticos juntos aos autos não revelam, com a mínima segurança, que fosse vontade da X imputar os pagamentos controvertidos ao contrato de confissão de dívida, como a testemunha J. C. pretendeu transmitir – apesar de dele constar que o saldo devedor do exequente era zero, certo é que nesse balancete de Dezembro de 2013 consta (fls. 188) pagamento de 50.000,00€ nesse mês à sociedade Y ‘o que, para além de revelar essa mesma imputação contabilística, mais uma vez é compatível com a intenção de pagar o contrato de cessão de posição contratual, pois corresponde ao pagamento que se provou ter ocorrido nesse mês’; por outro lado, o balancete em questão, quanto ao exequente, apresentada dados não compreensíveis, assumindo valores acumulados desconformes (pagamentos acumulados de cerca de 700.000,00USD, quando o montante total do crédito é de 500.000,00USD).
Argumenta o recorrente, em defesa da sua pretensão, que, ao contrário do que se conclui na decisão recorrida, o depoimento da testemunha J. C. se mostra corroborado pela prova documental carreada aos autos – não só pelos articulados da oposição deduzida à execução intentada em Moçambique pela Y e pelo aqui apelado, como também pelo balancete da X de 2013 que, sustenta, tem força probatória plena: juntos aos autos pelo exequente sem que fizesse qualquer ressalva (art. 447º, nº 1 do CPC), os elementos da contabilidade da X relativos ao ano de 2013, por não impugnados, fazem prova plena dos factos que deles se podem retirar, tendo a sentença violado o regime da prova vinculada ou legal, pois que a força probatória daqueles elementos contabilísticos se impõem ao juiz.
Aduz também que dos elementos da contabilidade da sociedade Construções Y, S.A. (fls. 346 e seguintes) e depoimentos das testemunhas L. F., J. C. e R. B. (estes a propósito dos esclarecimentos prestados sobre os ‘acumulados’ do balancete de 2013 da X) se conclui que aos pagamentos controvertidos foram pela X imputados ao crédito do agora exequente.
Além dos elementos documentais a ponderar (desde logo o balancete de 2013 da X e o mapa de imputação de pagamentos de fls. 91, anexo à comunicação de correio electrónico de fls. 90 enviada por funcionário da X a funcionário da Construções Y – ou seja, por funcionário dos devedores a funcionário de credora), interessa considerar prova produzida em audiência, que trouxe os contributos que se destacam, por relevantes à apreciação (18):
- E. S., economista, que aos costumes afirmou a sua qualidade de sócio da X (e X Y), referiu ter sido paga a dívida exequenda; referiu que um outro sócio moçambicano (E. J.) questionava os acordos celebrados com o exequente por a questão não ter sido levada a assembleia (discordava e alegava que os montantes relativos ao contrato da cessão da posição contratual não eram devidos); que quando o E. J. começou a levantar essa questão, o depoente falou com o executado e concordaram em que dariam prioridade ao pagamento do empréstimo, ficando os outros valores (não consensuais e questionados pelo E. J. – o Município ... também nunca aceitou a cessão da posição contratual, sendo também necessária a aceitação do Banco ...) para outras discussões; revelou ter conhecimento dos pagamentos iniciais feitos por conta dos três contratos, referindo que já estariam pagas duas prestações quando o sócio E. J. iniciou as suas reclamações, tendo então dito ao financeiro da empresa (J. C.) para pagar preferencialmente as prestações do empréstimo (do contrato referido no facto provado número 1); que nem ele, nem ao que crê o executado, falaram com o exequente a propósito de tal opção; as imputações de pagamentos eram tratadas entre os financeiros das empresas; ao que se recorda, tal opção de pagar o empréstimo aconteceu em 2013, ao que crê em meados de 2013;
- E. J., empresário, sócio da X, referiu acompanhar o desenrolar da gestão (não era administrador) da empresa e saber que estavam as ser feitos pagamentos por conta dos contratos, apesar de não saber para qual das dívidas, especificamente; que a dada altura pediu para pararem todos os pagamentos (relativos aos contratos referidos nos factos provados número 1 a 3) por a empresa estar a atravessar dificuldades (com ‘credores à porta’); que tal pedido terá acontecido depois de 2013 (antes de intentar acção judicial – acção que deu entrada em Dezembro de 2015);
- A. R., embargante, referiu que os pagamentos eram feitos para a mesma conta, não sabendo como os pagamentos eram lançados ou como era feita a imputação; que um dos sócios quis deixar de pagar, afirmando ir avançar com acção em tribunal; que o referido sócio se insurgiu contra os pagamentos cerca de um ano a um ano e meio antes de intentar a acção, em 2015, talvez ainda em 2013; que esse sócio aceitava o pagamento do empréstimo, mas não dos restantes contratos, tendo sido dadas instruções para pagar o empréstimo e ‘deixar’ os outros pagamentos; que os pagamentos passaram a ser feitos com bastante dificuldade, atrasados e parciais; que essa situação (de pagar apenas o empréstimo) foi tratada internamente, nunca tendo (o depoente) falado com o exequente; que não sabe se era feita indicação quanto à imputação dos pagamentos;
- J. C., funcionário (director financeiro) da X entre Janeiro de 2012 a final de 2015, referiu que os pagamentos, em 2012, foram efectuados nos termos contratados, que em 2013 foi efectuada ainda uma prestação na data prevista, tendo a partir de então os pagamentos passado a ser feitos conforme a disponibilidade (conforme as possibilidades cada vez menores da sociedade); que após o final de 2013 não foram feitos mais pagamentos; que quanto ao contrato referido no facto 1 (o atinente ao empréstimo) foi tudo pago: foram pagos 50,000 USD em 2012, em Fevereiro 2013 foram pagos 125.000,00USD, em Julho foram pagos 75.000,00USD, em Outubro foi paga uma de tranche 100.000,00USD e outra de 50.000,00USD, em Novembro outra de 50.000,00USD e em Dezembro outra de 50.000,00 USD; que os pagamentos de Outubro, Novembro e Dezembro se destinaram a solver o empréstimo (a confissão de dívida dada à execução) – a X estava já com problemas financeiros graves e um dos accionistas questionava os contratos celebrados, sendo decidido pagar o empréstimo (a confissão de dívida), ficando as outras responsabilidades a esperar (a dívida do empréstimo – confissão de dívida – não tinha discussão, e por isso que podia ir sendo paga, enquanto as demais eram questionadas); confrontado com o mapa de imputação de pagamentos de fls. 91, por si enviado a funcionário da Y, referiu que o mesmo fora elaborado pela contabilidade e estava errado, tendo contactado telefonicamente a pessoa a quem o enviara a dar-lhe conta do engano; admitiu que o pagamento feito em Dezembro ao exequente não está revelado no balancete da X (fls. 185), ainda que o mesmo balancete revele pagamento feito à Y, referindo todavia que o relevante é que a conta do exequente nesse balancete está a zero;
- R. B., economista, directora financeira da X Construções, S.A., desde 2001; referiu que a partir de Julho de 2013 a X começou a ter dificuldades financeiras e passou a cumprir os contratos de acordo com as possibilidades; que segundo informações obtidas junto do executado, soube que o E. J., sócio minoritário, pôs acção em tribunal quanto aos contratos celebrados com a Y; que a partir de determinado momento o executado deu instruções para que fosse pago o empréstimo em primeiro lugar; que os documentos contabilísticos da X revelam que o empréstimo está pago – o balancete de 2013 revela estar saldada a conta do exequente;
- A. A., empresário, funcionário da Construções Y, desde Janeiro a Novembro de 2013; referiu que, segundo recorda, o quadro com os pagamentos ia sendo actualizado à medida que iam sendo feitos; que o mapa (quadro) era feito pela X e recebia-o através do J. C.; que aquando dos pagamentos recebiam uma comunicação electrónica e que o destino do pagamento (a sua imputação) era indicado no mapa enviado; que o mapa junto aos autos a fls. 91 se mostra conforme às prestações referidas nos contratos e que de acordo com ele as prestações em discussão nos presentes autos eram destinadas ao contrato de cessão da posição contratual; que os pagamentos nunca foram antecipados (antes pelo contrário, foram feitos com atraso); que o comportamento padrão observado pela X foi pagar primeiro a prestação relativa ao contrato de cessão da posição contratual; que nunca recebeu qualquer comunicação a reportar erro no mapa de imputação de pagamentos que consta a fls. 91 dos autos, até porque deixou de trabalhar para a empresa em Novembro de 2013;
- L. F., funcionária (contabilista) da Construções Y desde 1999 e agora companheira do exequente; referiu acompanhar, em Portugal, os pagamentos feitos; que depois dos iniciais, os pagamentos passaram a ser feitos com atraso; as prestações vencidas em Janeiro foram feitas com atraso, ainda que integralmente satisfeitas as dos três contratos; relativamente às prestações vencidas em Abril, os pagamentos foram feitos até Julho de 2013 (primeiro o pagamento do contrato relativo à cessão da posição contratual e depois a confissão de dívida e a prestação de serviços – duas tranches de 100.000,00€ para o contrato de cessão da posição contratual e depois uma terceira para pagamento do que estava em falta da cessão da posição contratual, somada ao valor da confissão de dívida e prestação de serviços); quanto à prestação vencida em Julho, foi feito o pagamento por conta do contrato de cessão da posição contratual até Dezembro de 2013 (pagamentos em Agosto, Outubro, Novembro e Dezembro) e só em parte (350 mil dólares dos 425 mil dólares contratualmente previstos); que recebeu comunicação por correio electrónico com o anexo do mapa da imputação dos pagamentos (documento de fls. 91 – a comunicação foi enviado pelo J. C. para o A. A., tendo este reencaminhado a comunicação para a depoente), não tendo recebido qualquer comunicação posterior a dar conta de qualquer engano em tal quadro, o qual se mostrava conforme com o que se passara antes; que posteriormente a tal comunicação não foi recebida qualquer indicação quanto aos pagamentos posteriores (em Novembro e Dezembro); que sempre foi difícil trazer o dinheiro de Moçambique para Portugal e por perceber que tal não era possível, as entregas foram contabilizadas como proveito na sociedade Construções Y (conforme documentos da contabilidade da sociedade, a fls. 255 e ss – documentos de suporte relativos a acordo entre o exequente e as sociedades Construções X e Y para a transferência dos valores para a Y).
Estes os elementos probatórios a analisar criticamente em vista de decidir da impugnação da matéria que a decisão recorrida julgou não provada sob as alíneas a), c) e e).
Importa reafirmar o assertivo e judicioso ponto de ordem que a decisão recorrida fez a propósito, ao iniciar a exposição da motivação quanto ao julgamento de tal matéria – a materialidade em questão tem cronologia bem definida e identificada, reportada às datas em que os pagamentos ocorreram. Interessa, pois, apurar a conduta da devedora (e seu propósito) nas datas em que efectuou os pagamentos controvertidos (Agosto a Dezembro de 2013) – se então teve o propósito de saldar a dívida concernente à confissão de dívida agora dada à execução (alínea a) dos factos não provados), se nas datas das transferências (referidas no facto provado número 16) imputou contabilisticamente tais pagamentos ao contrato de confissão de dívida (alínea C dos factos não provados).
A matéria da alínea e) dos factos não provados, referente a acontecimento posterior aos pagamentos, não se reporta a materialidade do foro subjectivo da sociedade devedora e está desligada daqueles apertados limites cronológicos – em causa apurar se alguma vez a sociedade devedora comunicou aos credores que o mapa de imputação de pagamentos referido no facto provado número 17 enfermava de erro quanto à imputação de pagamentos.
Começando a análise por esta última matéria, conclui-se linearmente que os elementos probatórios carreados aos autos não permitem alterar a decisão da primeira instância.
O depoimento da testemunha J. C. não é suficiente para que, com base no que afirmou a propósito, a Relação conclua, de forma racional e objectivamente fundada, que a X tenha, por qualquer forma, comunicado ao exequente ou à sociedade Construções Y que o mapa de imputação de pagamentos enviado em Outubro de 2013 enfermava de erro/engano – não só porque tal depoimento está desacompanhado de qualquer outro elemento probatório que o corrobore, como é contrariado por outros depoimentos, para lá de desconforme às regras da lógica, da racionalidade e da normalidade.
Tendo afirmado que logo que detectou o engano/erro em tal mapa contactou telefonicamente o funcionário da ‘Construções Y, Lda’ a quem o enviara, dando-lhe conta do erro, foi o depoimento do J. C. nesta parte contrariado pelo depoimento do A. A., que negou ter recebido qualquer comunicação (devendo notar-se que o termo das suas funções se verificou, como referiu, nos primeiros dias de Novembro) e L. F., que referiu nunca ter o exequente ou a Construções Y recebido qualquer comunicação dando conta de engano ou erro no referido mapa.
Ademais, para lá de não corroborado por qualquer outro elemento probatório, mostra-se a versão da testemunha intrinsecamente inconsistente e desconforme às regras da normalidade, considerando a situação concreta, como bem se ressalta na decisão recorrida – não se mostra verosímil que o erro com a natureza e com a repercussão do invocado não fosse reportado por comunicação escrita, tanto mais quanto (na versão da testemunha) objectivava desrespeito de decisão expressa dos representantes da sociedade devedora, sabendo-se ainda que aquele mapa serviria de apoio para a organização dos elementos e documentos de contabilidade das empresas.
Inverosimilhança e inconsistência intrínseca do depoimento que se torna ainda mais patente considerando a estrutura organizacional da devedora declarante (sociedade com estrutura orgânica na qual se inserem serviços de contabilidade) – sabendo (por o não poder ignorar) o responsável financeiro (a testemunha) que os serviços de contabilidade da empresa haviam elaborado aquele mapa de imputação de pagamentos com um erro relevante, teria ele de providenciar, junto dos serviços da contabilidade, pela sua imediata correcção, em vista de que os elementos e documentos contabilísticos não fossem afectados por um tal erro, procedimento a que a testemunha não aludiu (sequer lateralmente) e que demandaria a produção de um qualquer documento.
Relativamente aos outros dois factos impugnados, a valoração crítica dos elementos probatórios (a conjugação harmónica e coerente de todos eles) tem um ponto de apoio tão inamovível e inarredável quanto ilustrativo da vontade da devedora – o mapa de imputação de pagamentos de fls. 91.
Dele decorre que a vontade exteriorizada pela devedora quanto à imputação dos pagamentos efectuados entre Agosto e Outubro de 2013 foi a de saldar prestação concernente ao contrato de cessão de créditos e não à confissão de dívida.
Ademais, é também significativo que posteriormente ao referido mapa de imputação de pagamentos ocorridos até Outubro de 2013, nenhum outro haja sido elaborado e enviado às entidades credoras relativamente aos pagamentos entretanto efectuados em Novembro de Dezembro de 2013.
Não negando que os depoimentos das testemunhas arroladas pelo embargante (e dele próprio) são dotados de coerência e racionalidade quanto aos motivos para um alegado propósito e intenção de liquidar a confissão de dívida em detrimento do cumprimento dos outros dois contratos (o facto dum sócio questionar os contratos outorgados, insurgindo-se contra os pagamentos acordados), certo é que tal alegado propósito ou intenção não se mostra exteriorizado ou objectivado antes de 2014 (e concedendo, para estes efeitos, que na oposição à execução que ao executado e sociedade devedora era movida em Moçambique se comunicou tal intenção de imputar os pagamentos feitos à confissão de dívida).
Porém, não interessa aprofundar do verdadeiro significado da alegação produzida na oposição à execução intentada em Moçambique, porque posterior aos pagamentos – e, como assinalado, interessa é apurar da intenção e imputação contabilística feita ao tempo dos pagamentos (Agosto a Dezembro de 2013).
Asserção que vale relativamente aos elementos da contabilidade da devedora X – os quais, diga-se preliminarmente, não têm valor probatório pleno, ao contrário do pretendido pelo embargante: apesar de juntos tais elementos pelo embargado, certo é que não foram por ele elaborados, antes pela sociedade devedora, contendo declarações, não tendo aplicação (até por isso), o preceituado no art. 447º, nº 1 do CPC. Ademais, tais elementos documentais (elaborados em data posterior à dos pagamentos) contêm elementos que impõem muitas reservas quanto à sua exactidão, como bem exposto da decisão recorrida quanto aos valores acumulados, que revelam (fls. 185 verso) pagamentos ao exequente, por conta da confissão de dívida, de cerca de 700.000,00USD (quando a dívida ascende a 500,000,00USD), para lá de darem conta de pagamento efectuado em Dezembro à sociedade Y e não ao exequente.
Assim, ainda que possa conceder-se mostrar-se verosímil a razão apresentada para tal alegada intenção de solver apenas as responsabilidades referentes à confissão de dívida, certo é que não pode considerar-se, atendendo aos elementos probatórios disponíveis e a conjugar racionalmente, que ela tenha sido levada à prática.
Desmentida tal intenção pelo mapa de fls. 91, ela não se harmoniza nem compatibiliza com os pagamentos (datas e montantes) efectuados, tomando por referência as responsabilidades assumidas contratualmente. Como bem realçado na decisão recorrida, fosse intenção da devedora X saldar tão só a confissão de dívida e deixar para posterior discussão as responsabilidades emergentes dos outros dois contratos (como referido pelas testemunhas arroladas pelo embargante e por este), não se entende como estando em dívida relativamente à confissão de dívida, em Agosto de 2013, o valor de 250.000,00€ USD (veja-se o facto provado 11 – tinham sido pagas as três primeiras prestações quanto a todos os contratos e as quarta e quinta prestações, no caso da confissão de dívida, venciam-se em 31 de Julho e em 31 de Outubro, no valor de 125.000,00USD cada), tenham sido entretanto (desde Agosto a Dezembro) pagas prestações cujo valor global ascendeu a 350.000,00USD (veja-se o facto provado número 16). Não se compatibiliza com essa intenção de saldar a confissão de dívida a entrega de 100.000,00€USD em 14/08/2013 e mais 100.000,00USD em 3/10/2013, quando a quarta prestação devida por tal contrato, vencida em 30/07/2013, importava tão só em 125.000,00€, sendo que a quinta prestação se venceria apenas em 30/10/2013 (o que significaria que aqueles pagamentos, pelo menos em parte, importariam uma antecipação parcial de pagamento da quinta prestação, desconforme às uniformemente afirmadas dificuldades financeiras da devedora), bem assim como se não compatibiliza com a invocada intenção (e razão subjacente) que após a data do vencimento da quinta prestação que, de acordo com a versão do embargante, estaria então saldada (em 30/10/2103 já teriam sido entregues, desde Agosto de 2013, 250.000,00USD), tenha a devedora continuado a fazer transferências (duas transferências de 50.000,00USD cada, uma em 7 de Novembro e outra em 9 de Dezembro) cujo destino não poderia deixar de ser saldar os outros contratos que, precisamente, era intenção não saldar.
Os precedentes considerandos não permitem que a Relação conclua, com o grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida, pela veracidade da matéria de facto julgada não provada sob as alíneas a), c) e e).
Improcede, pois, esta pretensão do apelante de alterar a decisão da primeira instância relativamente aos factos não provados das alíneas a), c) e e), que se mantém nos termos (bem) decididos pela primeira instância.
A.2.3. Da impugnação deduzida quanto a matéria de facto que não mereceu julgamento na decisão da primeira instância - matéria que a decisão recorrida desconsiderou e matéria que, resultando da instrução/discussão da causa, não foi considerada pelo tribunal (conclusões 9ª, 12ª, 13ª, 14ª e 15ª).
A apreciação deste segmento da impugnação da decisão da primeira instância sobre a matéria de facto mostra-se, por um lado, prejudicada e, por outro, desnecessária, sendo por isso defeso à Relação sobre ela se debruçar.
Apesar de constituir algo de extrínseco à acção executiva, a oposição ‘toma o carácter duma contra-acção tendente a obstar à produção dos efeitos do título executivo’ – quando veicula uma oposição de mérito à execução, visa um acertamento negativo da situação substantiva (obrigação exequenda), de sentido contrário ao acertamento positivo consubstanciado no título executivo, cujo escopo é obstar ao prosseguimento da acção executiva mediante a eliminação, por via indirecta, da eficácia do título executivo enquanto tal (19).
A oposição à execução, quando deduzida a execução fundada em título negocial, para além dos factos que podem ser invocados como impeditivos ou extintivos de uma execução fundada em sentença, pode ainda fundar-se nos factos que servem de meio de defesa no processo de declaração – arts. 729º e 731º do CPC –, pois que na oposição o executado vem contestar o direito judicialmente exercido pelo exequente, designadamente pela invocação de factos que, em processo declarativo, constituiriam matéria de excepção, cuja finalidade é, na acção executiva, a impugnação da obrigatoriedade de satisfação do pedido executivo formulado.
Na presente oposição, além de invocar a falta ou inexequibilidade do título e a litispendência – questões já decididas no saneador –, invocou o apelante o pagamento, facto extintivo da obrigação exequenda.
Na parte ainda em discussão, esse (a extinção da obrigação) é o fundamento da oposição e o facto essencial alegado é o de que foram feitas pela devedora (pela afiançada do apelante) transferências em Outubro, Novembro e Dezembro de 2013 destinadas a saldar o crédito exequendo - nos artigos 29 e seguintes da petição de embargos alega o embargante que tendo a devedora afiançada feito até Agosto de 2013 várias transferências em conformidade com o estabelecido em contratos celebrados com o exequente e com sociedade que identifica (transferências feitas sempre para uma mesma conta de depósitos indicada naqueles contratos), deixou a partir dessa data de pagar as prestações do contrato de cessão da posição contratual – por ter sido estabelecido para a mesma preço ‘objectivamente astronómico e desadequado’, além de enfermar de ‘diversos vícios’ e de não ter sido ‘concretizada’, por não ter sido ‘formalizado, como devia, com a intervenção do dono da obra’, o Município do … (aduzindo mesmo que tal contrato veio a ser declarado nulo, por sentença proferida em tribunal do Maputo, em Agosto de 2016) – e procedeu apenas ao pagamento do valor remanescente em dívida relativo à confissão de dívida dada à execução, o que fez por transferências de 2/10/2013, de 23/10/2013, de 6/11/2013 e de 6/12/2013, no valor global de 250.000,00USD (transferências exclusivamente afectas à confissão de dívida, afectação que também foi feita pelo exequente - titular da conta para onde tais transferências foram feitas -, o qual jamais alegou ou demonstrou ter transferido tais valores para a sociedade credora no contrato de cessão da posição contratual).
Considerando o fundamento dos embargos, fácil é identificar a factualidade essencial alegada que, assim, delimita o âmbito factual a que podem associar-se factos instrumentais e factos complementares ou concretizadores a considerar pelo tribunal ainda que não alegados, nos termos do art. 5º, nº 2, a) e b) do CPC – facto essencial é o de que a devedora afiançada afectou (imputou) as transferências feitas em Outubro, Novembro e Dezembro de 2013 ao cumprimento da confissão de dívida.
Os factos essenciais que baseiam a excepção deduzida, fundamentando os embargos (ou, noutra perspectiva, que constituem a causa de pedir dos embargos), que individualizam a excepção, que concretizam, especificam e densificam os elementos da previsão normativa que fundam a excepção deduzida, identificando-a e procedendo ao preenchimento e substanciação da situação jurídica feita valer em juízo são tão só esses – terem sido as transferências feitas pela devedora (afiançada pelo embargante) em Outubro, Novembro e Dezembro de 2013 afectas, exclusivamente, ao cumprimento da confissão de dívida dada à execução, assim a extinguindo pelo cumprimento.
Excluídos dos fundamentos dos embargos – por não fazer parte da matéria essencial alegada pelo embargante – eventuais vícios que afectem o contrato de cessão da posição contratual vazado no facto 2º da fundamentação de facto: tais vícios são invocados (conclusiva e não substanciadamente) pelo embargante tão só para justificar a invocada conduta (e razão/motivação subjacente) da devedora afiançada de deixar de cumprir tal contrato e ter afectado as transferências feitas exclusivamente ao cumprimento do contrato dado à execução (à confissão de dívida).
Igualmente fora dos fundamentos da oposição deduzida qualquer vício ou incumprimento do contrato de prestação de serviços aludido no facto 3º da fundamentação de facto – tal contrato não mereceu sequer no articulado inicial da oposição qualquer referência.
Assim que estando tais matérias excluídas do objecto dos embargos, estão também excluídas do objecto da apelação.
Por isso que os factos que agora, a propósito, o embargante pretende ver incluídos na fundamentação de facto da decisão não podem ser atendidos, pois que se trata de matéria nova, na medida em que não constitui factualidade concretizadora ou complementar de matéria essencial alegada no momento próprio, ou matéria instrumental de facto essencial (e como acima se referiu já, a regra de que o tribunal de recurso não pode ser confrontado com questões novas demanda escrupuloso respeito na vertente da matéria de facto (20)) - e por isso que não a podendo a Relação incluir na fundamentação de facto, é-lhe defeso apreciar de impugnação deduzida à decisão da primeira instância sobre a matéria de facto que tenha em vista a sua inclusão no acervo factual.
Tais factos (que pelas razão referida não podem ser atendidos) são os indicados pelo embargante nas conclusões 9ª e 12ª, designadamente:
- a Construções Y, S.A. nunca prestou os serviços de consultoria referidos no contrato do facto 3;
- o exequente é também administrador da sociedade Construções Y, Lda, constituída em 20.07.2012, com os seguintes sócios, além do exequente: Y Internacional, S.A., e F. F.;
- a obra adjudicada ao consórcio tinha um orçamento muito curto; no respectivo concurso, a proposta que ficou em segundo lugar era superior à do consórcio em mais do que 5 milhões de dólares;
- o preço estabelecido para a cessão da posição contratual foi objectivamente excessivo e desadequado à valia da participação da Y no consórcio;
- a aquisição da posição desta sociedade no consórcio não fora decidido por um órgão superior aos administradores da X;
- nem o dono de obra nem o Banco ..., que era o financiador da obra, aceitaram a cessão da posição contratual, que não haviam autorizado.
Esta matéria factual não respeita ao objecto dos embargos, cujos limites são traçados pelos factos essenciais alegados na petição de embargos e, por isso, não pode ser atendida sequer nos termos do art. 5º, nº 2, a) e b) do CPC – não complementa ou concretiza facto essencial alegado nem permite adquirir por presunção qualquer facto essencial.
Ainda que alegado, o facto da cessão da posição contratual não ter sido formalizada por falta de intervenção do dono da obra é também alheio ao fundamento dos embargos, pelo que se mostra desnecessário à decisão da causa – como já referido, foi alegado para justificar a alegada intenção da devedora afiançada de passar a pagar, exclusivamente, a confissão de dívida (e por isso nem é facto essencial – não individualiza a excepção invocada nem realiza função constitutiva duma tal excepção –, nem é facto complementar – não tem a virtualidade de, em conjugação com factos essenciais, levar à procedência da excepção, pois que a excepção invocada ou não pela exclusiva consideração dos factos que a fundamentam – nem é facto concretizador – não concretiza qualquer afirmação mais genérica ou conclusiva que, a propósito da matéria que constitui o núcleo essencial da acção, tenha sido alegada pelo embargante).
Também matéria nova, desprendida de qualquer da alegada pelas partes, o facto de que a sociedade Construções Y, SA se encontra em segundo processo de recuperação (conclusão 9ª). Matéria que não integrando qualquer das possibilidades previstas nas alíneas a) e b) do nº 2 do art. 5º do CPC não pode ser considerada pelo tribunal e cuja demonstração nos autos está, por isso, defeso a esta Relação apreciar.
A desnecessidade de apreciação da demais matéria elencada nas conclusões 9ª e 12ª, assim como nas conclusões 13ª, 14ª e 15ª, resulta da consideração de que ou se trata de matéria despicienda e inócua à decisão da causa (como acontece, p. ex., com o primeiro facto elencado na conclusão 9ª – ‘Na contabilidade da sociedade X, do ano de 2011, consta como crédito do exequente a quantia de 13.400.000 meticais relativa a empréstimo’ – ou com o facto de não terem sido enviados recibos pela sociedade credora à sociedade devedora; manifesta a irrelevância daquele primeiro, pois que não mais constitui que a substanciação da causa do título dado à execução e patente também a irrelevância do segundo, pois que o envio dos recibos é extrínseco à obrigação, sendo meio de prova do seu cumprimento), ou se trata de matéria que não pode ser considerada complementar ou concretizadora de factualidade essencial alegada pelas partes ou constitui matéria instrumental cujo fito seria o de permitir presumir matéria essencial julgada não provada (os factos instrumentais realizam a prova indiciária de factos essenciais, ou seja, são factos que permitem, mediante presunção judicial, a demonstração dos factos essenciais correspondentes, sendo utilizados para realizar a prova indiciária dos factos principais - são os ‘factos de cuja prova se pode inferir a demonstração dos correspondentes factos principais’, coincidindo o seu âmbito com o da prova indiciária (21)).
Inquestionável pretender o apelante ver vazada na fundamentação de facto matéria que se destinaria a permitir concluir que a sociedade devedora por si afiançada afectou as transferências feitas em Outubro, Novembro e Dezembro de 2013 à satisfação da dívida do contrato dado à execução – factos instrumentais reportados àquele facto essencial acima identificado.
Tal facto essencial foi submetido a prova e foi considerado não provado – a decisão da primeira instância a propósito foi mantida por esta Relação na apreciação da impugnação que lhe foi dirigida pelo embargante.
A falta de prova de facto não pode ser colmatada ou suprida por presunção judicial, pois se um facto concreto é submetido a discussão probatória e o julgador o não dá como provado, seria contraditório tê-lo como provado com base em simples presunção (22). As presunções são admissíveis para integração ou complemento da factualidade apurada nas respostas do tribunal à matéria controvertida e não já para contrariar ou modificar a matéria de facto ou mesmo suprir a falta de prova (23).
Assim, julgado não provado o facto essencial alegado – vejam-se as alíneas a) e c) dos factos não provados, onde se considerou não provado que a sociedade X , S.A., nas datas em que foram efectuadas as transferências de Outubro a Dezembro de 2013, tinha intenção de pagar apenas a dívida do contrato referido no facto provado número 1 e que tenha imputado tais pagamentos a esse contrato –, nunca poderia o mesmo ser considerado provado por presunção, com recurso a matéria instrumental.
Inócua e indiferente a matéria em causa à sorte da acção (e da apelação), pelo que a Relação deve abster-se de apreciar da impugnação.
Por tais razões, a Relação abstém-se de apreciar da impugnação deduzida quanto à matéria de facto que o apelante defendia ter sido desconsiderada pela decisão recorrida - conclusões 9ª, 12ª, 13ª, 14ª e 15ª.
A.3. Da impugnação da decisão sobre a decisão de facto – conclusão.
Ante o que se deixa exposto, mantém-se a decisão da primeira instância sobre a matéria provada e não provada, com as seguintes alterações:
Facto 3.
‘3. A sociedade ‘X, S.A.’, na qualidade de primeira outorgante, a sociedade ‘Construções Y’, na qualidade de segunda outorgante, e o executado, na qualidade de terceiro outorgante, outorgaram o acordo escrito intitulado ‘Contrato de Prestação de Serviços’, datado de 01.04.2012, constando do mesmo, além do mais, o seguinte:
‘(…)
Pelo presente contrato, a SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a prestar à PRIMEIRA OUTORGANTE serviços de consultoria na área da construção civil e obras públicas na execução da empreitada denominada «Reabilitação da Avenida …, na cidade de Maputo, em Moçambique’
(…)
3. O valor dos honorários da Segunda Outorgante…é de USD 251.778,00…
(…)
1. O pagamento dos honorários pela primeira outorgante é efectuado à segunda outorgante, em cinco prestações, nos seguintes moldes:
- 1ª Prestação, no valor de USD 25.177,80…no dia 3 de Outubro.2010;
- 2ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Janeiro.2013;
- 3ª Prestação, no valor de USD 37.766,70…no dia 30 de Abril.2013;
- 4ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Julho.2013;
- 5ª Prestação, no valor de USD 62.944,50…no dia 30 de Outubro.2013;
2. A primeira outorgante tem de efectuar o pagamento…mediante depósito…na conta…com o NIB 001000000224944...7.’.
Facto 15.
‘15. A «X Y., S.A.» procedeu ao pagamento da primeira prestação dos contratos referidos em 1., 2. e 3. na data neles acordada, procedeu ao pagamento da segunda prestação dos contratos contratos referidos em 1., 2. e 3. em 8/02/2013, e procedeu ao pagamento da terceira prestação de tais referidos contratos nos seguintes termos: duas tranches de 100.000,00 USD (uma em 12 de Junho de 2013 e outra em 28 de Junho de 2013) para liquidação da prestação referente ao contrato referido em 2. (cessão da posição contratual) e em 15 de Julho de 2013 efectuou transferências de 55.000,00 USD, de 75.000,00 USD e de 37.766.70 USD para os contratos referidos em 2., 1. e 3., respectivamente.’
Facto 17.
‘17. A «X., S.A.» remeteu, por intermédio do seu funcionário J. C., a funcionário da ‘Construções Y, Lda’, o e-mail que consta a fls. 90 a 91 destes embargos (documento 6 da contestação), datado de 31.10.2013, onde solicita que com base no mapa enviado em anexo fossem enviados os respectivos recibos, constando de tal mapa, quanto aos pagamentos ocorridos entre Agosto e Outubro de 2013, a imputação ao «consórcio» dos seguintes pagamentos: 100.000,00 USD (12.08.2013); 100.000,00 USD (03.10.2013); e 50.000,00 USD (23.10.2013), estando em branco qualquer imputação aos demais contratos.’
B.1. Do mérito da causa – extinção da obrigação exequenda pelo cumprimento.
Argumenta o apelante não poder confundir-se o ‘ónus de prova do pagamento com o ónus de prova de factos de que resulte que, apesar do pagamento efectuado ao credor, o crédito deste se manteve’ (concussão 21ª), sendo que no caso dos autos o embargado recebeu os pagamentos e sustenta que os mesmos se destinaram a outra entidade (conclusão 23ª), pelo que tendo recebido pagamentos e não demonstrando que os transferiu para outra entidade, deve ter-se por extinta a dívida confessada no título (conclusão 27ª), à mesma conclusão se chegando se ponderado que, tendo sido demonstrada a transferência de 250.000,00USD, não demonstrou o embargado ter recebido tais montantes como terceiro (e que tivesse entregue tais montantes a outra entidade credora).
Tal argumentação não merece provimento.
Apesar da oposição à execução constituir uma verdadeira contra-acção relativamente ao pedido executivo, tal não significa que haja qualquer alteração das regras do ónus de prova fixadas no domínio do direito substantivo (24), pelo que é ao executado demandado que incumbe provar os factos alegados como fundamento da oposição (integradores da(s) excepção(ões) que entenda/possa invocar – factos impeditivos, modificativos ou extintivos da obrigação).
Cabe, pois, ao embargante apelante (art. 342º, nº 2 do CC) provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos da obrigação exequenda – e assim, no que à economia da presente apelação importa, incumbia ao executado embargante provar (como alegou) ter a sociedade devedora, por si afiançada, deixado de pagar as prestações dos contratos referidos nos factos provados com os números 2 e 3 (em que figura como credora a sociedade Construções Y, S.A.) e ter, em Outubro, Novembro e Dezembro de 2013, feito transferências para solver, exclusivamente, o contrato referido no facto 1º (em que figura como credor o exequente apelado), pois só assim demonstraria facto extintivo da obrigação exequenda.
Como referido na decisão recorrida, a situação dos autos tem especificidade que as partes não desconhecem, radicada na circunstância de, em simultâneo com a obrigação exequenda, a mesma devedora estar vinculada noutras obrigações, a solver mediante transferência bancária para a mesma conta para onde deveria efectuar os pagamentos da dívida exequenda e com prestações vencidas nas mesmas datas, sendo diverso o credor.
Assim que estando a devedora simultaneamente vinculada ao cumprimento de distintas obrigações, com credores diversos, a cumprir nas mesmas datas através de transferência para uma mesma conta bancária, a demonstração de efectivação de transferência insuficiente para as solver a todas de forma integral é por si só insuficiente para demonstrar a extinção duma delas. Por isso, certamente, o embargante alegara na petição de embargos que as transferências feitas se haviam destinado a solver a obrigação exequenda – o que não logrou provar, como resulta da análise das alíneas a) e c) dos factos não provados
Não se diga (como pretende o apelante) que ao embargado incumbia demonstrar que as transferências feitas não se destinaram a solver a obrigação de que era titular activo.
Incumbindo ao devedor a prova do facto extintivo da obrigação, tal propósito só é alcançado se demonstrada toda a matéria factual necessária para que se conclua pela satisfação do interesse do credor pelo cumprimento (art. 762º do CC). No caso dos autos, considerando a especificidade acima relevada (estar a mesma devedora, em simultâneo com a obrigação exequenda, vinculada noutras obrigações com credor diverso, a solver mediante transferência bancária para a mesma conta para onde deveria efectuar os pagamentos da dívida exequenda e com prestações vencidas nas mesmas datas), o cumprimento da obrigação pelo pagamento não é demonstrado pela simples comprovação das transferências, pois que se imporia demonstrar que as mesmas se reportavam, exclusivamente, à obrigação exequenda - o que o embargante não logrou provar.
Ademais, mostra-se justificada a conclusão da decisão recorrida ao considerar que da conduta global da devedora resulta (por actividade hermenêutica) que as transferências feitas se destinavam, em primeiro lugar, a saldar a dívida do contrato referido no facto provado número 2 e só após a dívida dos outros contratos – como revelado pela sucessão de pagamentos da terceira prestação e posteriores (e confirmado pelo mapa de imputação de pagamentos mencionado no facto provado número 17) –, sendo certo que os pagamentos efectuados em Outubro, Novembro e Dezembro de 2013 eram insuficientes para solver integralmente a quarta prestação de tal contrato (prestação vencida simultaneamente com as dos outros dois contratos).
Não procede, pois, a argumentação do apelante.
B.2. Do mérito da causa – do abuso do direito.
Excluída do objecto da apelação a questão da desconsideração da personalidade colectiva, importa apreciar da questão do abuso de direito (art. 334º do CC) – sendo inquestionável que este instituto é de oficioso conhecimento e que, por isso, a questão pode ser suscitada no âmbito da presente apelação apesar de não ter sido invocada pela apelante nos seus embargos, está porém a análise da questão balizada pela factualidade provada (da essencial alegada pelo embargante).
Argumenta o apelante constituir abuso de direito do apelado a alegação de que os montantes recebidos não foram destinados a solver o seu crédito.
Argumentação que não só tem ínsita uma inversão das regras que presidem á repartição do ónus da prova com ainda valoriza, no âmbito de instituto que funciona no direito substantivo, comportamento processual do embargante – atente-se que foi o embargante quem alegou que os montantes controvertidos se destinaram a solver a dívida de que o embargado era credor (a prova de tal matéria a si incumbia, não a conseguindo demonstrar), sendo a impugnação de tal matéria questão que se prende já com o comportamento processual do embargado, comportamento que a demonstrar-se desconforme à probidade exigida demandaria a aplicação do instituto da litigância de má fé (instituto do direito processual).
Mesmo que se entenda a argumentação do apelante como significando que o embargado, recebendo tais montantes para solver a confissão da dívida, tenha depois defendido que eles a isso se não destinavam, terá de concluir-se pela manifesta improcedência da argumentação – pois que os factos apurados não o permitem concluir.
Considerando a matéria provada, sempre terá de concluir-se não se poder afirmar:
- que o embargado tenha usado o seu direito subjectivo para lá do poder de usar dele - no controlo do abuso do direito, em sentido estrito, o que se questiona é se o direito subjectivo se usou ou não de acordo com o modelo existente: se obedeceu aos limites do poder de autodeterminação, designadamente no que toca à função caracterizadora positiva que se implica na ideia de gestão livre dos interesses (25); o abuso de direito é justamente um abuso porque se utiliza o direito subjectivo para fora do poder de usar dele: o apuramento do abuso do direito suscita a averiguação da existência do exercício de direito sem interesse com consequente lesão consciente do interesse de outrem (26), ou seja, se o direito, como instrumento da autonomia, foi correctamente utilizado por semelhante autonomia, se se cumpriu, ao exercê-lo, a função ou missão para que o Direito reconhece o poder de autodeterminação jurisgénico (27). Dos factos provados não resulta, minimamente, que exista tal falta de correspondência entre a estrutura e a função do direito exercido pelo apelado na execução, isto é, que se verifique uma ‘ilegitimação radical’ que torne o direito improcedente, por o fazer um direito sem suporte e, em consequência, sem sentido (28) (que a pretensão executiva deduzida pelo apelado signifique, no caso dos autos, o exercício de um direito sem sentido, não substanciado funcionalmente, apesar de estruturalmente fundado). A situação fáctica espelhada pela matéria provada não permite afirmar a inexistência de correspondência entre a função e estrutura do direito subjectivo – o que se depreende dos factos provados é, antes pelo contrário, uma coincidência entre a estrutura e a função do direito exercido: o apelado pretende obter o cumprimento coercivo de direito de crédito sobre o apelante, argumentando este a extinção da obrigação, por cumprida, o que não logra demonstrar; não está assim em causa, atenta a matéria provada, um exercício de direito sem interesse com lesão consciente do interesse doutrem, antes correspondendo o seu exercício ao cumprimento da função para que o Direito o reconhece e tutela. Não se verifica, assim, qualquer falta de correspondência entre a função e estrutura do direito subjectivo, pelo que o abuso de direito, no estrito sentido assinalado, não se verifica;
- que o embargado exceda, com a pretensão executiva deduzida em juízo, os limites impostos pela boa fé (que a pretensão executiva deduzida signifique a prática de acto contrário ao legitimamente expectável – um devedor deve esperar que um credor actue em vista de obter a satisfação do seu direito), pelos bons costumes (ao sentimento ético-jurídico comum não repugna a actuação do apelado ao exigir judicialmente do apelante o cumprimento coercivo de obrigação pecuniária), ou pelo fim social ou económico do seu direito (o direito de crédito compreende o poder de exigir judicialmente o seu cumprimento coercivo - e assim, a pretensão do demandante conforma-se com os limites económicos e sociais do seu direito de propriedade).
Face ao exposto, não pode considerar-se que o apelado actue em abuso do direito.
D. Improcede a apelação.
*
DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.Custas da apelação pelo apelante.
*
Guimarães, 21/11/2019
Guimarães, 21/11/2019
(por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)
1. Apelação nº 3361/17.9T8VNF-A.G1; Relator: João Ramos Lopes; Adjuntos: Jorge Teixeira; José Fernando Cardoso Amaral
2. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, p. 395.
3. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, p. 31 e pp. 119 e ss.
4. Luís Correia de Mendonça e Henrique Antunes, Dos Recursos (Regime do Decreto-Lei nº 303/2007), p. 53.
5. Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 71 e p. 74.
6. Abrantes Geraldes, Recursos (…), pp. 119/120.
7. Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 31, em nota.
8. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 373. Registando que a jurisprudência vem considerando que a existência de situação de exercício abusivo é de conhecimento oficioso, Tatiana Guerra de Almeida, in Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Portuguesa (coordenação de Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença), p. 786, nota VI ao artigo 334º do CC.
9. Menezes Cordeiro, obra e local citados.
10. Assim, ainda que considerando o anterior regime processual civil, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime (Decreto Lei nº 303/07, de 24/08) – 2ª edição revista e actualizada, p. 298. Os argumentos expendidos mantêm inteira valia à luz do regime processual vigente.
11. Acórdão da Relação do Porto de 7/12/2018 (Carlos Gil), no sítio no sítio www.dgsi.pt/jtrp.
12. Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 290.
13. Abrantes Geraldes, Recursos (…),p. 300.
14. Defendiam-no a propósito do regime processual anterior ao introduzido pela Lei 41/2013, de 26/07, ao nível da doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, pp. 283 a 286 e Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 227 (referindo que, por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu – a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a da 1ª instância); ao nível da jurisprudência (tirada no âmbito da vigência do anterior regime processual), p. ex., os Acórdãos do STJ de 01/07/2008, de 25/11/2008, de 12/03/2009, de 28/05/2009 e de 01/06/2010, no sítio www.dgsi.pt/jstj. Posição que a doutrina e a jurisprudência vêem mantendo (e veementemente reforçando) quanto ao regime processual vigente – p. ex., na doutrina Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, p. 298 a 303 (máxime 302 e 303) e na jurisprudência o acórdão do STJ de 8/01/2019, no sítio www.dgsi.pt/jstj.
15. A. Varela, RLJ, Ano 116, p. 339.
16. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191.
17. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, p. 176.
18. A testemunha P., bancário, referiu ter acompanhado a negociação entre os dois grupos (um encabeçado pelo exequente e o outro pelo executado), referindo porém nada saber de concreto quanto aos pagamentos feitos.
19. Lebre de Freitas, A Acção Executiva depois da reforma da reforma, 5ª edição, pp. 189 e 190.
20. Abrantes Geraldes, Recursos (…), 5ª edição, pp. 119/120.
21. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos (…), p. 72.
22. Acórdão do STJ de 9/06/2009 (Moreira Camilo), no sítio www.dgsi.pt/jstj.
23. Acórdão R.P. de 17/09/2009 (José Ferraz), no sítio www.dgsi.pt/jrtp.
24. Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especial, pp. 44 e 45.
25. Prof. Dr. Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, Centelha, Coimbra, 1981, p. 59.
26. Autor e obra citados, p. 71.
27. Autor e obra citados, pp. 59 e 60.
28. Cfr., mais uma vez, autor e obra citados, p. 60.