Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4248/19.6T8GMR-A.G1 |  |
REDUÇÃO
EMBARGOS DE EXECUTADO
PRECLUSÃO
I- A redução equitativa da cláusula penal, prevista no artigo 812.º do Código Civil, não é oficiosa, dependendo do pedido do interessado, a quem caberá alegar e provar os factos de onde seja possível extrair a excessividade da estipulação, fora dos limites comportáveis pela liberdade contratual.
II- Se o embargante, não só não alegou, na petição de embargos, nenhum facto concreto visando demonstrar a manifesta desproporção entre a cláusula penal convencionada e os danos sofridos pela exequente, como também nenhum pedido apresentou ao tribunal, sequer implicitamente, no sentido de decretar a redução equitativa da cláusula penal, e apenas nas alegações da apelação levantou pela primeira vez o problema, esta pretensão não pode obter vencimento.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO
Nos autos de execução que lhe move “X – Comunicações, SA”, veio a executada “Tabuadelo, Lda.”, deduzir oposição por embargos de executada, peticionando a extinção da execução. Alega que não foi regularmente notificada dos requerimentos de injunção, motivo pelo qual não deduziu oposição e que, sem prescindir, os contratos que fundamentam o crédito exequendo não foram cumpridos pela exequente. Sem prejuízo, alega a prescrição dos créditos, por terem transcorrido mais de seis meses desde a prestação dos serviços em causa.
A embargada contestou, pugnando pela improcedência dos embargos.
Foi dispensada a audiência prévia, definido o objeto do litígio e elencados os temas da prova.
Teve lugar a audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença, cujo teor decisório é o seguinte:
“Pelo exposto, decide-se julgar parcialmente procedentes os embargos, determinando
1) a extinção da execução, por verificação da prescrição, relativamente a:
- valor da factura nº 201602/322961 e respectivos juros;
- 1/3 do valor da factura nº 201602/398889 e respectivos juros;
- valor da factura n.º 201702/336395 e respectivos juros;
- valor da factura n.º 201702/378722 e respectivos juros;
- valor da factura n.º 201702/424633 e respectivos juros;
- valor da factura n.º 201702/472951 e respectivos juros;
- valor da factura n.º 201702/517686 e respectivos juros;
- valor da factura nº 201702/561672 e respectivos juros;
- valor da factura nº 201802/29004 e respectivos juros,
2) o prosseguimento da execução quanto ao demais peticionado.
Custas na proporção do decaimento, fixando-se o decaimento da embargante em 80% e o decaimento da embargada em 20% – cfr. art. 527º, nºs 1 e 2, do Cód. Proc. Civil”.
A embargante interpôs recurso, tendo finalizado a sua alegação com as seguintes
Conclusões:
A- A matéria dos ns. 1 a 12 dos factos dados como não provados, deveria ter sido dada como provada, em face dos elementos de prova indicados e transcritos supra e por economia se dão por reproduzidos, nomeadamente:
– Das testemunhas C. C., R. P. e R. M.,
– Das facturas juntas pela Exequente aos autos;
– Das mensagens de correio electrónico constantes juntas com os embargos de executado;
– Dos contratos juntos, e bem assim, das condições pré impressas neles apostas;
B- Da mesma forma, não poderia ter sido dada como provada a matéria indicada sob os ns.º h) e o) da matéria dada como provada, na medida em que nenhuma prova foi produzida sobre a mesma;
C- Da prova produzida, deveria o tribunal ter dado como provado o incumprimento do contrato por parte da Exequente, ao não ter assegurado a portabilidade que era determinante para a realização do contrato, dado que este se destinava a substituir contrato anterior com a Y - Comunicações e a assegurar que os números dos utilizadores se mantinham;
D- Igualmente, da prova produzida e ressaltada e evidenciada supra, também deveria ter sido dado como provado que a anulação do primeiro contrato, com a subscrição do segundo contrato, não foi sujeita a qualquer condição, resultando claro, até por força da aplicação da teoria da percepção pelo destinatário da proposta recebida, que o sentido claro que decorre do que foi transmitido pela W, não se encontra adstrito a qualquer condição;
E- Deveria ainda o tribunal considerar que, tendo o contrato sido celebrado por agente da Exequente, e por ter sido esta a entidade encarregue de fazer chegar a portabilidade à Exequente, qualquer falta de comunicação apenas pode ser imputável à Exequente e não à Executada aqui Recorrente;
F- Da mesma forma, não se tendo verificado a portabilidade, o tribunal não poderia deixar de concluir pelo incumprimento do contrato por parte da Exequente; Não basta a entrega de cartões para uso, dado que, os cartões em causa apenas podem ser usados se puderem funcionar com os números anteriores que eram os que estavam associados aos contratos da Y - Comunicações; Tal situação, nunca veio a acontecer;
G- Além de ocorrer erro na apreciação da prova, para estabelecer a matéria provada, nomeadamente no que se refere à anulação do primeiro contrato, ocorreu a violação do disposto nos Arts. 393 n. 1 e 394º do Cód. Civil;
H- Ditariam ainda as regras de experiência comum, ser plausível e corrente na actividade comercial, fazer a anulação de um contrato onde não ocorreu nem o uso de comunicações nem o registo de tráfego na rede, para o qual o cliente tem pendente um pedido de resolução, e celebrar novo contrato, com a anulação dos valores lançados; No sentido oposto, o de que a fixação de regras de perdão condicionado, em contrato escrito, teriam que ser necessariamente reduzidas a escrito;
I- Da mesma forma, as regras de experiência comum ditariam, pelo exame do modelo de contrato utilizado, que o contrato empregue é pré impresso, em modelo oriundo da Exequente, sendo manifestamente evidente o uso de cláusulas contratuais gerais; E a falta de explicação do conteúdo de alcance das mesmas, decorre desde logo das declarações da testemunha C. C. acima transcritas, quando refere que apenas explica os tarifários e que o resto está no contrato que deixa;
J- A obrigação de indemnizar por quebra de fidelização é uma cláusula penal, e como tal sujeita à disciplina do Art.º 812º do Cód. Civil, sendo passível de redução equitativa; Ainda que considerado o incumprimento registado no primeiro contrato como imputável à Executada, considerando que não houve qualquer tráfego, afigura-se como manifestamente desajustado o valor da clausula, dado que, não se constata a existência de qualquer investimento, custo ou encargo com a celebração do contrato ou benesse atribuída, para além do referente aos equipamentos;
L- O mesmo sucede com o segundo contrato, onde não houve entrega de equipamentos, e em que igualmente não houve qualquer tráfego, ou investimento, tendo ainda que ser considerado o valor decorrente dos pagamentos efectuados no contrato; A cláusula penal deveria ser assim pura e simplesmente, desatendida.
M- A douta sentença aplica de forma incorrecta as regras de valoração da prova e da experiência comum, e bem assim, valora em violação do disposto no Art. 393 n.º 1 e 394 do Cód. Civil, a prova testemunhal;
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente, e em conformidade, deverá ser revogada a decisão proferida, e a final proferido acórdão que conclua pela procedência dos embargos, como é de JUSTIÇA.
Não foram oferecidas contra-alegações.
O recurso foi admitido como de apelação, com efeito meramente devolutivo e subida nos próprios autos.
Foram colhidos os vistos legais.
As questões a resolver prendem-se com a impugnação da decisão de facto e a relevância da sua eventual alteração na questão de direito. Igualmente vem colocada a questão da redução ou isenção da cláusula penal.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Na sentença foram considerados os seguintes factos:
Factos provados:
Do requerimento executivo:
a) A Exequente intentou em 15/12/2016 contra a Executada o requerimento de injunção que correu termos com o nº130311/16.0YIPRT ao qual foi aposta fórmula executória em 15/2/2017.
b) A Requerente celebrou em 6/5/2016, com a executada, de acordo com proposta assinada pelo respectivo legal representante e no âmbito da sua atividade, um contrato de prestação de bens e serviços de telecomunicações, nos termos constantes do documento junto à contestação como documento nº 4 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
c) No âmbito do referido contrato, a Exequente obrigou-se a prestar o serviço, no plano tarifário escolhido pela Executada, e esta obrigou-se a efetuar o pagamento tempestivo das faturas e manter o serviço pelo período fixado no contrato sob pena de, não o fazendo, ser responsável pelo pagamento à Exequente, a título de cláusula penal e nos termos das condições contratuais, do valor relativo à quebra do vínculo contratual, valor que inclui os encargos decorrentes da cessação antecipada do contrato.
d) A Exequente ativou os serviços, tendo emitido as faturas correspondentes.
e) A Exequente entregou à Executada equipamentos no valor de €: 1399,99.
f) Das faturas emitidas e vencidas, permanecem em dívida:--
_Fatura n.º FT 2001602/322961, no valor de €: 146,22 emitida em 07.06.2016, vencida em 27.06.2016;
_Fatura n.º FT 201602/398889, no valor de €391,75, emitida em 07.07.2016 e vencida em 27.07.2016;
_Fatura n.º FT 201602/457491, no valor de €391,75, emitida em 05.08.2016 e vencida em 25.08.2016;
_Fatura n.º FT 201602/511453, no valor de €13.657,01, emitida em 07.9.2016 e vencida em 27.9.2016, correspondente à mensalidade e à cláusula penal, no valor obtido pela multiplicação da mensalidade pelo período de permanência em dívida.
g) Tais faturas foram enviadas à Executada, após a data de emissão, para a morada por esta indicada para o efeito.
h) A exequente suportou de custos administrativos e internos associados à cobrança da dívida, a quantia de € 300.
i) A Exequente intentou, em 25/5/2018, contra a executada o requerimento de injunção que correu termos com o nº 58959/18.8YIPRT ao qual ao qual foi aposta fórmula executória em 29/6/2018.
j) A Requerente celebrou com a executada, em 19/1/2017, de acordo com proposta assinada pelo respectivo legal representante e no âmbito da sua atividade, um contrato de prestação de bens e serviços de telecomunicações, nos termos constantes do documento junto à contestação como documento nº 12 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
k) No âmbito do referido contrato, a Exequente obrigou-se a prestar o serviço, no plano tarifário escolhido pela Executada, e esta obrigou-se a efetuar o pagamento tempestivo das faturas e manter o serviço pelo período fixado no contrato sob pena de, não o fazendo, ser responsável pelo pagamento à Exequente, a título de cláusula penal e nos termos das condições contratuais, do valor relativo à quebra do vínculo contratual, valor que inclui os encargos decorrentes da cessação antecipada do contrato.
l) A Exequente ativou os serviços, tendo emitido as faturas correspondentes.
m) Das faturas emitidas e vencidas, permanecem em dívida:
_Fatura n.º FT 201702/336395, emitida em 07.07.2017 no valor de €325.07, vencida em 27.07.2017 da qual permanecem em dívida €112.95;
_Fatura n.º FT 201702/378722, no valor de €271.77, emitida em 07.08.2017 e vencida em 27.08.2017;
_Fatura n.º FT 201702/424633, no valor de €244.69, emitida em 07.09.2017 e vencida em 27.09.2017;
_Fatura n.º FT 201702/472951, no valor de €218.08, emitida em 06.10.2017 e vencida em 26.10.2017;
_Fatura n.º FT 201702/517686, no valor de €218.08, emitida em 06.11.2017 e vencida em 26.11.2017;
_Fatura n.º FT 201702/561672, no valor de €218.08, emitida em 07.12.2017 e vencida em 27.12.2017;
_Fatura n.º FT 201802/29004, no valor de €219.55, emitida em 08.01.2018 e vencida em 28.01.2018;
_Fatura n.º FT 201802/71371, no valor de €6373.05, emitida em 07.02.2018 e vencida em 27.02.2018, que inclui a mensalidade e o valor relativo à cláusula penal.
n) Tais faturas foram enviadas à Executada, após a data de emissão, para a morada por esta indicada para o efeito.
o) A exequente suportou de custos administrativos e internos associados à cobrança da dívida, a quantia de €: 516,28.
Da petição de Embargos:
p) Ambas as injunções indicam que entre a Embargante e a Exequente, foi firmada convenção de domicílio, e que, por tal facto, foi depositada em correio a correspondência de notificação dos termos da injunção.
q) Os contratos referentes aos serviços indicados nas injunções foram assinados nas instalações da Embargante, por intermédio da empresa W.
r) A W, no início de Janeiro de 2017 e após o termo do primeiro contrato, voltou a abordar a aqui Embargante para que esta celebrasse um novo contrato .
Da contestação:--
s) Consta da cláusula 19.1 das condições gerais dos contratos referidos em b) e j) que “Em caso de litígio e para efeitos de citação ou notificação, o domicílio convencionado do Cliente será o que for por este indicado para efeitos de faturação” e no campo do contrato de onde consta a “Identificação do cliente” (1ª página de doc.s 4 e 12): consta “Declaro expressamente, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 269/98 de 1 de setembro, que me considero domiciliado para efeitos de realização da citação ou da notificação em caso de litígio, bem como para efeitos de faturação, no local acima indicado…”.
t) O K enviou à embargante os requerimentos de injunção, por carta depositada na morada indicada nos contratos referidos em b) e j).
u) A embargante não ofereceu oposição nos procedimentos de injunção.---
v) A embargante subscreveu os contratos, nos quais consta que: “Proponho à X a celebração de um acordo de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, caso a mesma aceite esta proposta de subscrição. Declaro conhecer e aceitar as condições gerais e específicas de serviços das pás. 3/7 a 7/7 disponibilizadas pela X na presente data, bem como as do anexo à presente proposta de subscrição, as quais fazem parte, integrante, da mesma e em relação às quais fui esclarecido, nomeadamente, as condições de preço, de pagamento, de duração do contrato, bem como as consequências associadas ao seu incumprimento previstas na cláusula 3ª das condições específicas. …”- cfr. doc.s 4 e 12, 2ª página.
w) A Embargada informou a Embargante das condições contratuais e, com a assinatura dos contratos, foram-lhe entregues os respetivos duplicados.
x) A embargada não recebeu qualquer pedido de cópia ou de esclarecimento sobre as cláusulas dos contratos.
y) Das facturas peticionadas consta a aplicação do desconto estabelecido no contrato.
Factos não provados:
Da petição de Embargos:
1) A Embargante só teve conhecimento das injunções, aquando da citação para a execução ocorrida em Novembro e com a penhora de bens.
2) O conteúdo do contrato celebrado foi definido pela exequente, tendo-se a executada limitado a aderir, não podendo discutir qualquer das suas cláusulas.
3) A executada não foi esclarecida sob a cláusula de convenção do domicílio ou das consequências que poderiam advir da alteração do mesmo.
4) O primeiro dos contratos celebrados, e referente ao ano de 2016 era um contrato que tinha por base a portabilidade dos números de que a Embargante era titular, ou seja, o contrato pressupunha que se mantivessem os números em uso na empresa, o que tinha sido negociado.
5) A Exequente, nunca conseguiu assegurar a portabilidade dos números em causa, o que levou à apresentação de sucessivas reclamações telefónicas pela Embargante, razão pela qual, em Agosto de 2016, foi cessado o contrato por incumprimento da X na sua execução.
6) A W, no início de Janeiro de 2017 e após o termo do primeiro contrato, voltou a abordar a aqui Embargante para que esta reactivasse o serviço, com a portabilidade dos números em causa, sendo que a celebração do novo contrato pressupunha o perdão total da dívida anterior, ou seja, dos valores apurados no ano de 2016.
7) Não obstante o acordo celebrado, a aqui Embargante continuou a receber as mensagens com o pedido de cobrança do dito saldo anterior (o de 2016), que supostamente seria perdoado,
8) O que levou a W em Fevereiro de 2017, a contactar a X para proceder à anulação da divida anterior.
9) A Exequente, em relação ao contrato de 2017 não logrou assegurar a portabilidade dos números da empresa, a que se tinha comprometido, antes continuando a debitar facturas, e sem considerar os descontos comerciais acordados.
10) Nos termos da proposta de contrato que a Embargante subscreveu, esta deveria ser subsidiada no valor de Eur.155,00 mês em 12 facturas.
Do requerimento de 12/3/2020:
11) A embargante não tem receptáculo postal.
12) A correspondência da embargante costuma ser entregue em mão e em horário de funcionamento do escritório da embargante.
A apelante impugna a decisão de facto. Entende que os pontos 1 a 12 dos factos não provados deveriam considerar-se provados e que as alíneas h) e o) dos factos provados deveriam transitar para os factos não provados. Sustenta-se, para o efeito, quanto a estes últimos, na absoluta falta de prova e, quanto aos primeiros, na prova documental junta com a petição de embargos e na prova testemunhal que resultou do depoimento das testemunhas C. C., R. M. e R. P. e das declarações de parte do legal representante da embargante, R. V..
Vejamos.
Relativamente às alíneas h) e o) dos factos provados que têm a ver com as despesas suportadas pela exequente com a cobrança da dívida (custos administrativos internos), no valor de € 300,00 + € 516,28, teremos que dar razão à apelante. Com efeito nenhuma prova foi produzida acerca de tais custos. Em primeira instância considerou-se que a executada não colocou em causa tal matéria. Ora, o que se verifica é que a embargante impugnou, no seu todo o que se alegou em sede de injunção e em sede de processo executivo, quanto à titularidade de qualquer direito de crédito da exequente sobre si mesma, fundado na resolução contratual aqui em causa. Daí que a exequente precisasse de fazer prova sobre estes alegados custos, o que não fez.
Assim, decide-se eliminar da matéria de facto provada as alíneas h) e o), fazendo-as transitar para os factos não provados, com os números 13 e 14.
Outra questão é a relativa aos factos não provados, que a apelante pretende que transitem em bloco para os factos provados.
Sobre estas matérias, ouviu-se o depoimento das testemunhas indicadas e do legal representante da embargante, mas não conseguimos chegar à conclusão pretendida pela apelante.
A principal testemunha seria C. C., funcionária da empresa que tratou com a embargante da celebração destes contratos, bem como R. P., que era o chefe da equipa em que a primeira desempenhava funções como comercial.
Ora, o que se verifica, é que esta testemunha não mereceu grande credibilidade, tendo até alterado partes do seu depoimento de uma sessão do julgamento para a outra, uns dias depois, após a junção de documentos ordenada pelo tribunal. Em qualquer caso, a testemunha desculpou-se muito com ter realizado apenas a intermediação e nada saber do que foi realmente contratado com a exequente. Disse várias vezes que “não percebi” o que se passou, “isso já não é comigo”, “não faço a menor ideia”, “não sei o que é que aconteceu” “isso não passa por mim”. Aliás, depois de ter dito que tinha autorização da X para fazer um novo contrato, e que, caso o cliente cumprisse a fidelização, a dívida seria perdoada, acabou por responder que não sabia nada disso, ou, ainda, que interpretava da mesma forma, ter ou não fidelização, ou, até, que não se lembrava do que ficou dito na reunião. Mais à frente volta a dizer que o seu contacto na X, que identifica lhe disse que para que houvesse perdão de dívida era necessária nova fidelização. Ou seja, não pode ter-se por seguro este depoimento, até porque o seu chefe – R. P. – foi claro ao referir que a celebração de um novo contrato não exonerava a executada do pagamento das quantias relativas ao primeiro contrato, o que apenas sucederia com o cumprimento do segundo. Isto, aliás, parece óbvio, pois não se compreenderia que a exequente fosse perdoar a dívida no caso em que a executada não cumprisse a fidelização no segundo contrato e entrasse, também, em incumprimento. É o que resulta da normalidade da vida nos negócios.
Também quanto à portabilidade, o depoimento de C. C. não foi convincente, designadamente, até, porque não aparecem nenhuns documentos de suporte do hipotético pedido efetuado pela embargante. Aliás, quando confrontada com a necessidade de explicar melhor o que se teria passado, volta a refugiar-se no esquecimento ou no não conhecimento por não ser da sua área – como é que era feito o seguimento do pedido, quantos números estavam englobados, quando foram assinados os documentos em causa, se veio a ser obtida a portabilidade – tudo questões que não foi capaz de pormenorizar ou, sequer, esclarecer.
Veja-se que a testemunha R. M., funcionária da exequente, como técnica do contencioso, esclareceu que nunca receberam nenhum pedido de portabilidade – o que se conjuga com a ausência de tais documentos nos autos – e que, quando foram confrontados com a queixa do cliente sobre este assunto, esclareceram que não tinham recebido qualquer pedido, mas estavam disponíveis para ativar a portabilidade, bastando o cliente enviar o formulário necessário, o que este nunca fez. Também foi muito clara quanto às condições do segundo contrato, tendo sido aceite a proposta do cliente de anulação da dívida anterior, desde que cumprisse a fidelização, ou seja, só seria anulado o primeiro com o cumprimento do segundo. Mais explicou que este segundo contrato teve utilização do serviço e pagamentos, chegando até a existir um acordo de pagamento em prestações, que foi cumprido parcialmente, o que também se evidencia dos documentos juntos aos autos e do depoimento da testemunha M. O., funcionário de uma empresa que presta serviços de cobranças para a exequente.
Finalmente, o próprio R. P., que foi confrontado com a existência de eventuais pedidos de anulação da dívida relativa ao primeiro contrato, não reconheceu os e-mails que lhe foram exibidos, disse que não se lembrava e disse que não foi ele que tratou dessa documentação, para além de dizer “não lhe consigo responder”, quando foi confrontado pelo tribunal com as incongruências do seu depoimento.
A questão do desconto de € 155,00/mês – constante do ponto 10 – não tem qualquer relevância, pois como se vê da análise das faturas, foi sempre considerado um valor de desconto superior ao que estava consignado contratualmente.
Quanto aos pontos 11 e 12 dos factos não provados também nada há a alterar, considerando que não foi admitida a junção dos documentos a que a apelante faz alusão, e que as declarações do seu legal representante também não oferecem prova segura, pois refere uma caixa de correio na moradia e não sabe se corresponde ou não a um número postal diferente, acabando por dizer que já houve outra caixa de correio mas que alguém a deitou abaixo, finalizando com “não tenho a certeza”.
Quanto aos pontos 1, 2 e 3, o próprio legal representante reconheceu nunca ter pedido qualquer esclarecimento sobre os contratos e a testemunha C. C. referiu que conversou com o cliente e que lhe deu o tarifário, não tendo surgido qualquer dúvida, tendo ele mesmo admitido que o que constava dos contratos era o que tinha sido acordado. A questão do incumprimento foi analisada por todos, não sendo surpresa para a apelante a existência das dívidas, tanto mais que até celebrou um acordo de pagamento em prestações que cumpriu parcialmente e que apenas deixou de pagar “por impossibilidade, na altura”, nas palavras do seu legal representante.
Resulta, assim, a improcedência da peticionada alteração da matéria de facto, no que concerne aos pontos 1 a 12 dos factos não provados.
Pese embora a apelante se limite nas suas alegações, para além da questão da cláusula penal, que infra analisaremos, a impugnar a decisão de facto, fez constar da alínea I) das conclusões, questão já levantada nos articulados e relativa ao uso de cláusulas contratuais gerais, no que diz respeito à cláusula de convenção do domicílio.
Neste âmbito, remete-se para o decidido em 1.ª instância, que se subscreve integralmente:
“Atenta a natureza dos serviços em causa e a qualidade das embargante – empresa já cliente de outra operadora e, assim, não desconhecedora do meio negocial em questão – não se exigiria do contraente credor – ou de quem o represente, no caso a empresa intermediária – que a comunicação das cláusulas passasse por uma leitura integral e uma explicação cláusula a cláusula, sendo, no nosso entender, suficiente que ao mesmo seja dada oportunidade de ler e a possibilidade de suscitar dúvidas, como, de resto, resulta do art. 6º do diploma vindo de referir (Dec-Lei 446/85 de 25/10).—
Ademais, a cláusula em causa encontra-se individualizada no contrato – estando prevista logo no rosto da primeira folha e com letras de tamanho adequado à imediata leitura do mesmo – tendo o executado declarado conhecer a mesma, e o respectivo teor é de fácil entendimento, tanto mais considerando, repete-se, a natureza comercial da actividade da executada. Queremos com isto dizer que não requer especiais conhecimentos a percepção do sentido de convenção ou fixação de domicilio, sendo que o texto da cláusula é de entendimento básico.--
Apurou-se que a executada/embargante nunca suscitou questões sobre o contrato celebrado ou qualquer das suas cláusulas, nomeadamente a aqui em crise.--
Temos entendido que ainda quando são partes consumidores pessoas singulares, pese embora o cuidado e a especial protecção que merecem na celebração dos contratos com as entidades financeiras, não se podem demitir das responsabilidades que igualmente sobre os mesmos recaem.—
No caso em que, como o presente, o contraente supostamente “mais fraco” assume a natureza de empresa, julgamos que a protecção especial deixa de fazer sentido. São entidades cujo giro comercial lhes exige um particular cuidado na negociação, não se coadunando com a leviandade que a arguição do desconhecimento dos clausulados evidencia.—
Pelo exposto, consideramos que a exequente cumpriu as obrigações que sobre o mesmo impendiam, quer relativamente à entrega do exemplar do contrato, quer em termos de informações pré-contratuais, não se verificando, pois, qualquer nulidade quanto à cláusula de convenção de domicílio”
Finalmente, vem colocada a questão da redução da cláusula penal, ainda que se concluísse pelo incumprimento da executada. Considera-se que as cláusulas penais são excessivas, por não representarem um prejuízo para o operador, antes representando um injustificado ganho, na medida em que se compensa o operador por períodos em que não presta sequer qualquer serviço.
O nº 1 do art. 810º do Código Civil estabelece que «As partes podem (…) fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal».
Conforme se pode ler no Acórdão do STJ de 12/09/2013, processo n.º 1942/07.8TBBNV.L1.S1 (Azevedo Ramos), in www.dgsi.pt : “A função da cláusula penal é a fixação, por acordo das partes, da indemnização exigível ao devedor que não cumpre a sua prestação – art. 810.º do CC –, dispensando o autor de demonstrar quer a efectiva verificação de danos e prejuízos, quer os respectivos montantes”.
Quanto à redução da cláusula penal, estabelece o artigo 812º do Código Civil que: «1 - A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário. 2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida».
Veja-se, no entanto, que a embargante nada refere, quanto a este assunto, na sua petição de embargos. Não peticiona, aí, qualquer redução das cláusulas penais. Só agora, em sede de recurso, vem levantar tal questão.
Ora, como salienta a Conselheira Maria da Graça Trigo no acórdão de 18/01/2018, por si relatado (processo n.º 473/14.4T8LRA.C1.S1), in www.dgsi.pt, “A falta de alegação e prova por parte dos réus de factos dos quais decorra que os danos da autora ascendem a montante inferior impede que se opere a redução do montante da cláusula penal (art. 342.º, n.º 2, do CC)”.
Esta questão da necessidade de alegação e prova dos factos que conduzam à decisão de redução da cláusula penal, tem sido estudada pela doutrina e jurisprudência que, de forma generalizada, têm concluído que a redução equitativa da cláusula penal, prevista no artigo 812.º do Código Civil, não é oficiosa, dependendo do pedido do interessado, a quem caberá alegar e provar os factos de onde seja possível extrair a excessividade da estipulação, fora dos limites comportáveis pela liberdade contratual.
Para além do já citado acórdão, veja-se, também o Acórdão do STJ de 12/07/2011, processo n.º 1552/03.9TBVLG.P1 (Nuno Cameira), in www.dgsi.pt: “Recai sobre o devedor, que pretenda seja decretada a redução equitativa da cláusula penal, o ónus de alegar e provar os factos atinentes à manifesta desproporção entre a cláusula penal convencionada e os danos sofridos pelo credor. O uso da faculdade prevista no art. 812.º do CC depende de pedido nesse sentido, ainda que não expressa e formalmente apresentado. Se a autora/reconvinda, não só não alegou, na petição inicial ou na réplica, nenhum facto concreto visando demonstrar a manifesta desproporção entre a cláusula penal convencionada e os danos sofridos pelos réus/reconvintes, como também nenhum pedido apresentou ao tribunal, sequer implicitamente, no sentido de decretar a redução equitativa da cláusula penal, e apenas nas alegações da apelação levantou pela primeira vez o problema, esta pretensão não pode obter vencimento”.
No mesmo sentido, e colhido na mesma base de dados, o Acórdão do STJ de 12/09/2013, processo n.º 1942/07.8TBBNV.L1.S1 (Azevedo Ramos): “A função da cláusula penal é a fixação, por acordo das partes, da indemnização exigível ao devedor que não cumpre a sua prestação – art. 810.º do CC –, dispensando o autor de demonstrar quer a efectiva verificação de danos e prejuízos, quer os respectivos montantes. O ónus de alegar e provar os factos que eventualmente integrem desproporcionalidade entre o valor da cláusula acordada e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação as danos efectivamente causados recai sobre o devedor. O uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, previsto no art. 812.º, n.º 1, do CC, não é de conhecimento oficioso, dependendo de pedido do devedor da indemnização”.
A doutrina tem também enveredado por esta solução, como se pode ver em Código Civil Anotado, Pires de Lima e Antunes Varela, vol. II, 3.ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, pág. 81, Cláusulas limitativas do Prof. Pinto Monteiro, pág. 150 e Cumprimento e sanção pecuniária compulsória do Prof. Calvão da Silva, pág. 275, nota (502) (estes dois últimos citados no Acórdão do STJ de 10/10/2006, processo n.º 06A2118 (Sousa Leite), que vai no mesmo sentido).
Também nesta Relação de Guimarães, já assim se decidiu, em acórdão de 04/10/2017, processo n.º 992/13.0TTBRG-A.G1 (Antero Veiga), in www.dgsi.pt: “Coloca-se desde logo a questão de saber se a redução pode ser oficiosa ou deve ser solicitada. No sentido de que o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, não é oficiosa, Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, pp. 735 a 737; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 4.ª ed., p. 81; Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, p. 275; acórdãos do STJ de 17/2/98, CJ do STJ, ano VI, tomo I, p. 72; de 20/11/2003, processo nº 03A1738, de 17/5/2012, processo nº 3855/05.9TVLSB.L1.S1, de 24/4/2012, processo nº 605/06.6TBVRL.P1.S1; RL de 4/12/2014, processo nº 79649/13.2YIPRT.L1-8; RP de 13/2/2015, processo nº 288/12.4TTGRD-A.C1, entre outros, sendo opinião dominante, que não vemos razão para não seguir. Veja-se que o negócio usurário é apenas anulável – artigo 282º do CC -, o que demanda um pedido do interessado. A oficiosidade implicaria violação do princípio da proibição do julgamento «ultra petitum» - STJ de 24/4/2012, acima referido”. No mesmo sentido, Acórdão de 08-06-2017, processo n.º 577/13.0TJVNF-A.G1 (Alexandra Rolim Mendes).
Como já referimos, no caso de que nos ocupamos, não vem pedida a redução das cláusulas penais insertas nos contratos. Nem sequer vêm alegados factos que permitissem ao tribunal a intervenção moderadora a que faz apelo o artigo 812.º do Código Civil, tendo em vista controlar o montante da cláusula penal, quando este fosse susceptível de ferir de forma clamorosa o sentimento de justiça e equidade.
Não esqueçamos que a intervenção do tribunal, a este título, deve sempre ser cuidadosa, não devendo neutralizar os objectivos que presidiram à fixação da cláusula penal.
“O controlo judicial da cláusula penal deve limitar-se aos casos de manifesto abuso, não para limitar de forma injustificada a liberdade contratual e os legítimos interesses do credor. Apenas deve ocorrer quando a cláusula penal for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente – artigo 812º do CC.
Não basta que a cláusula seja excessiva, que ultrapasse o montante dos danos, até porque também lhe anda associada uma função compulsória, deve tratar-se de montante excessivamente desproporcional em relação ao dano e aos objetivos tidos em vista com a cláusula. Pode mesmo não ocorrer dano, esse simples facto não justifica a redução” – Acórdão da Relação de Guimarães de 04/10/2017, processo n.º 992/13.0TTBRG-A.G1 (Antero Veiga), in www.dgsi.pt.
O montante da indemnização deve ser aquele que as partes tiverem previamente acordado, exatamente para que não se vejam confrontadas com as dificuldades de prova e para prevenir e evitar as dificuldades do cálculo da indemnização e a intervenção do tribunal para esse efeito, sendo que tal montante predeterminado entre as partes, obsta a que o devedor venha a pretender a sua redução até ao montante do dano efetivo.
A redução da cláusula penal há-de acontecer, como já vimos, em casos excecionais, a fim de evitar abusos evidentes, de modo a salvaguardar a autonomia privada e sempre com recurso à equidade, através de uma valoração global de todos os elementos em presença – veja-se, a este propósito, o Acórdão do STJ de 03/11/2015, processo n.º 266/14.9TBPRD-A.P1.S1 (Júlio Gomes), in www.dgsi.pt – e sempre a pedido do devedor.
Improcede, portanto, a, só agora pedida, redução da cláusula penal.
II. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se julgar parcialmente procedente a apelação, com a alteração da decisão de facto supra referida e confirma-se a sentença recorrida (pontos 1 e 2), apenas se subtraindo ao valor da execução o valor das despesas não provadas, no montante total de € 816,28 (€ 300,00 + € 516,28).
Custas por apelante e apelada, na proporção do decaimento.
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Guimarães, 11 de março de 2021
Guimarães, 11 de março de 2021
Ana Cristina Duarte
Alexandra Rolim Mendes
Maria Purificação Carvalho