Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2522/16.2T8BRG-B.G1 |  |
DECRETAMENTO SEM AUDIÊNCIA PRÉVIA
FUNDAMENTOS DE OPOSIÇÃO
FUNDAMENTO DE RECURSO
CONTRADITÓRIO EM SEDE DE OPOSIÇÃO
MEIOS DE PROVA
II. O âmbito do contraditório autorizado em sede de oposição a providência cautelar, decretada sem prévia audição do requerido, não abrange a instância das testemunhas inquiridas inicialmente (ainda que novamente arroladas por ele), tendo por objecto os mesmos factos sobre que depuseram.
III. O âmbito do contraditório autorizado em sede de oposição a providência cautelar, decretada sem prévia audição do requerido, abrange necessariamente o seu direito de confrontar toda a prova pessoal que haja arrolado com todos os documentos insertos no processo pelo requerente, nomeadamente para deles extrair os efeitos probatórios que considere consentâneos com os novos factos por si alegados (sejam de impugnação motivada da versão inicial trazida a juízo, sejam relativos a factos impeditivos, modificativos ou extintivos daqueles outros).
IV. Na decisão de mérito proferida após o julgamento da oposição a providência cautelar, decretada sem prévia audição do requerido, deverá o julgador, não só elencar quais os factos da oposição que foram dados como provados e como não provados (e indicar, relativamente a uns e a outros, os fundamentos que serviram de base à formação da sua convicção), com ainda especificar quais os factos respeitantes à decisão que decretou a providência que se mantêm provados, e quais aqueles outros que resultaram modificados ou não provados (contrapondo, em sede de apreciação crítica das provas, às novas provas produzidas aquelas outras em que se tenha baseado a primitiva decisão cautelar).
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Acordam, em conferência (após corridos os vistos legais) os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, sendo
Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;
1ª Adjunta - Elisabete de Jesus Santos de Oliveira Valente;
2º Adjunto - Heitor Pereira Carvalho Gonçalves.
I - RELATÓRIO
1.1. Decisão impugnada
1.1.1. AA. (aqui Recorrida), com sede em Vila Verde, propôs uma providência cautelar nominada de arresto, contra BB. (aqui Recorrente), com em Vila Verde, pedindo que
· fosse decretado o arresto do imóvel sido na Avenida Das Acácias, Lote XXXX, em Almancil.
Alegou para o efeito, em síntese, que, tendo então em comum com a Requerida um mesmo administrador (CC), e por meio de um contrato verbal de empreitada, construiu para a mesma uma moradia no prédio pretendido arrestar, cujo preço (correspondente ao seu custo de execução, acrescido da margem comercial praticada junto dos seus clientes prime) deveria ser facturado na data da entrega da obra, que ocorreu em 01 de Setembro de 2011.
Mais alegou que, tendo-lhe apenas sido paga a quantia de € 188.803,73, seria credora da remanescente quantia de € 793.745,63, acrescida de juros de mora já vencidos, no valor de € 281.412,19 (tudo perfazendo o montante global de € 1.075.157,82), de que a Requerida se reconheceu publicamente devedora (na pessoa do então seu administrador CC).
Alegou ainda a Requerente que, tendo a Requerida sido constituída unicamente para parquear o património de CC e da sua família, intenta agora vender o único imóvel que possui (e que se pretendia arrestar), para se furtar ao pagamento do crédito aqui reclamado, propósito assumido publicamente por aquele seu anterior Administrador.
1.1.2. Designado dia para audiência final, e produzida a prova arrolada pela Requerente, foi proferida decisão (inicial), julgando procedente o pedido formulado, lendo-se nomeadamente na mesma:
«(…)
Pelo exposto, decide-se decretar o arresto do imóvel sito na Av. Das Acácias, lote XXXX, Almancil, descrito na Conservatória do Registo Predial de Loulé sob o nº XXXX/Almancil.
(…)»
1.1.3. Realizado o arresto, e regularmente notificada, a Requerida (aqui Recorrente) veio deduzir oposição, pedindo que fosse ordenado o levantamento do arresto decretado.
Alegou para o efeito, em síntese, ser inexistente o crédito invocado nos autos contra si, assim se compreendendo que nunca tenha sido facturado, ou reclamado (nomeadamente, quando os então Administradores comuns da Requerente e da Requerida dividiram entre si o Grupo Societário a que ambas pertenciam, ficando cada um deles - e suas famílias - doravante titulares exclusivos de cada uma delas).
Mais alegou ser ainda inexistente o justo receio de perda da garantia patrimonial desse (inexistente) crédito, uma vez que o imóvel pretendido arrestar se encontraria à venda pelo seu justo valor, de forma pública, há mais de dois anos, e de acordo com o objecto social da Requerida (precisamente, compra, venda e arrendamento de imóveis), cuja solvabilidade ainda se encontraria garantida, pois não possuiria qualquer passivo.
Por fim, a Requerida impugnou tudo o que em contrário fora alegado pela Requerente, defendendo ainda que o contrato de empreitada por ela invocado seria anulável, nos termos do art. 261º do C.C., por ter sido celebrado sem autorização das Sociedades nele partes.
1.1.4. Realizada a audiência final, e produzida a prova arrolada pela Requerida, foi proferida decisão (final), julgando improcedente a oposição ao arresto, lendo-se nomeadamente na mesma:
«(…)
Assim, e em face do exposto decide-se, ao abrigo do disposto no artigo 372º do Código Processo Civil, manter a providência decretada.
(…)»
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1.2. Recurso (fundamentos)Inconformada com esta decisão, a Requerida (BB S.A.) interpôs recurso de apelação, pedindo que fosse provido, revogando-se a decisão recorrida, sendo substituída por outra que ordenasse o levantamento do arresto decretado.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma (sintetizada, sem repetições do processado, ou reproduções de textos legais ou jurisprudenciais):
1ª - Ter o Tribunal a quo cometido em sede de segunda audiência final uma nulidade, ao impedir a Requerida de inquirir testemunha arrolada inicialmente pela Requerente, sobre factos relativamente aos quais se pronunciara na primeira audiência final, e de a confrontar com documento junto com o requerimento inicial de arresto (violando desse modo o princípio do contraditório, o princípio da igualdade de armas e o direito constitucional a um processo conduzido de forma justa e equitativa).
2. O presente recurso vem também interposto, nos termos do art. 644º nº 3 e nº 1 alínea a) do CPC, da decisão constante da acta da audiência de discussão e julgamento de 29/09/2016 que indeferiu a nulidade invocada, aquando da inquirição e depoimento da testemunha DD.
3. A Mma. Juiz recusou-se a permitir a inquirição da testemunha acerca da matéria sobre a qual a mesma testemunha tinha deposto na audiência de 20/06/2016, em que foi decretado o arresto.
4. E recusou-se igualmente a permitir a confrontação da testemunha com o doc. nº 5 junto à P.I.
5. Tudo sob o argumento de que a testemunha já tinha deposto a esse respeito e que portanto não poderia ser reinquirida sobre essa matéria (apesar da parte naturalmente não ter estado presente nessa diligência), tal como já tinha sido confrontada com esse documento (o que se veio a verificar não ter sucedido).
6. Ora, tendo a testemunha acabado de afirmar (como afirmou antes do requerimento de confrontação com o documento) que a obra não poderia ser fechada sem dar destino ao saldo negativo que porventura gerasse, pretendia a Recorrente colocar em evidência, com a confrontação, que a obra tinha de facto sido encerrada em 23/10/2012 (conforme consta desse documento) e que, portanto, nessa data, algum destino havia sido dado ao saldo negativo que consta do referido documento, uma vez que nem sequer ficou na rubrica “autos por facturar”, aí também mencionada. E, naturalmente, pretendia a Recorrente saber qual havia sido esse destino, designadamente se a Recorrida havia assumido essa perda e que tratamento lhe havia dado. A questão e a sua resposta é por demais pertinente, pois é apta a sustentar a alegação da Recorrente de que não havia (como não há) qualquer crédito da Recorrida sobre aquela – à excepção do que foi facturado e pago – devido ao acordo alcançado (no âmbito do Grupo que englobava a Recorrente, a Recorrida e a AA S.G.P.S.) de que o preço a pagar era estritamente aquele que foi facturado e pago pela aqui Recorrente.
7. Tal despacho proferido é NULO por violar o princípio do contraditório e o princípio da igualdade de armas, sendo que a irregularidade cometida pode influir na boa decisão da causa, pois cerceou à Recorrente a plena extensão da inquirição da testemunha por si arrolada (art. 195º nº 1 do CPC).
8. A interpretação do disposto no art. 372º nº 2 do alínea b) do CPC que consta daquele douto despacho está errada e contraria também o disposto no art. 415º nº 2 do CPC. A boa interpretação daquele preceito não pode significar que o Rdo da providência está impedido de ouvir as testemunhas que foram apresentadas pelo Rte. da providência, tal como não pode significar que apenas as possa ouvir acerca dos factos novos alegados na providência.
9. De facto, na oposição as testemunhas podem ser ouvidas simultaneamente à matéria alegada na oposição e também como contra-prova da matéria alegada no requerimento inicial.
10. Na oposição ao arresto tem que ser assegurado ao Rdo. a mais ampla defesa e utilização de todos os meios de prova, incluindo naturalmente a reinquirição das testemunhas ouvidas na sua ausência.
11. Os interesses do requerente da providência já estão suficientemente acautelados com o seu decretamento à revelia do requerido e manutenção até decisão em contrário.
12. São agora os direitos e interesses da Requerida que é necessário acautelar em toda a sua extensão em sede de julgamento da oposição ao arresto.
13. Uma testemunha devidamente inquirida ou agora contraditada é necessariamente “um meio de prova não tido anteriormente em conta pelo Tribunal” quando decretou a providência, nos termos e para os efeitos do art. 372º nº 1 alínea b) do CPC.
14. Interpretação contrária a esta é negar à aqui Recorrente o direito a um processo justo e equitativo, o que constitui inconstitucionalidade que aqui expressamente se invoca, por violação do art. 20º da C.R.P..
2ª - Ter o Tribunal a quo feito uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma não permitia dar como provados os factos enunciados na decisão inicial sob o número 13 («O imóvel em apreço é utilizado exclusivamente pela família Sá, que dele frui livremente, dando-lhe o destino que bem entende, figurando a Requerida como sua proprietária apenas por razões de natureza fiscal e de “arrumo” patrimonial, tendo como “finalidade única e objecto único” deter este imóvel que o CC aqui tem parqueado»), sob o número 14 («Tal resulta da consulta aos IES respectivos da Requerida, que não demonstra qualquer actividade e que regista penas movimentos contabilísticos de fachada para iludir a falta de actividade», sob o número 21 («Soube neste ínterim a Requerente que, enquanto pretextava dificuldades financeiras para protelar o pagamento que lhe era exigido, a Requerida preparava a venda do único bem que possui – a moradia construída pela Requerente, para desta forma se furtar ao pagamento que bem sabe lhe estava a ser exigido, e que fatalmente lhe seria exigido também judicialmente e coercivamente»), sob o número 22 («Este imóvel transformado em liquidez seria assim facilmente dissipável, impossibilitando totalmente a sua cobrança à Requerente»), sob o número 23 («A Requerida pôs a moradia à venda por € 3.800.000,00 (três milhões e oitocentos mil euros) quando o seu valor real de mercado é de cerca de € 4.500.000,00, procurando apenas transformar em dinheiro o valor do imóvel e, desta forma evitar ter que pagar aquilo que deve à Requerente»), sob o número 24 («O Risco de que a Requerida procura obstar ao pagamento que lhe é solicitado era já grande, face ao comportamento exibido pelo seu administrador de facto, que fez saber a algumas pessoas, que vai vender a casa ainda antes de contestar a acção que foi posta contra a Requerida e que fará circular o dinheiro por diversos offshores, até que lhe seja perdido o rasto, mais afirmando que o Mário e a requerente não verão um cêntimo do valor peticionado, gabando-se inclusivamente de ser possuidor de grande fortuna pessoal, toda dissimulada em holdings e offshores, garantindo ser intocável, só pagando a quem quer e quando quer, com isto se referindo expressamente ao valor peticionado à Requerida»), sob o número 25 («Atendendo ao facto do verdadeiro dominus da Requerida possuir holdings e offshores, será muito fácil fazer circular o dinheiro e furtar-se ao cumprimento das obrigações ou até fazer circular o bem (que é o único bem que possui, não dispondo de quaisquer outros bens) por várias empresas com o mesmo propósito»), e sob o número 26 («A Requerida não tem qualquer actividade comercial ou industrial – limitando-se a deter um bem para a fruição exclusiva do seu Administrador, familiares e amigos»).
18. O depoimento da testemunha EE não permite que se considere provado o que consta do ponto 26, pois conforme resulta da transcrição supra, a mesma afirmou que a Recorrente arrenda o imóvel arrestado, razão pela qual não se pode considerar como provado que a Recorrente não tem qualquer actividade comercial.
19. Os pontos 21, 24 e 25 da decisão de 20/06/2016 também foram incorrectamente julgados como provados.
20. A testemunha EE não se referiu acerca destes factos no seu depoimento.
21. E a testemunha DD é quase a uma verdadeira PARTE no processo, pois é Administradora da AA SGPS, S.A. que detém a Recorrida em 99,8%.
22. Além do mais, esta testemunha limita-se a depor sobre suposições e conjecturas suas sem poder garantir ao Tribunal que as mesmas são verdadeiras, conforme resulta da transcrição supra.
23. E conforme resulta também daquela transcrição, a testemunha nada diz acerca dos factos cuja versão romanceada consta do ponto 24 e 25. Pois, de facto, a testemunha nunca fala em holdings e offshores, nem refere que o CC se gabou de ser possuidor de grande fortuna pessoal e que paga a quem quiser e quando quiser, etc...
24. Acresce ainda que este depoimento da testemunha DD é um verdadeiro DEPOIMENTO INDIRECTO e que não pode por isso ser valorado, pois a testemunha limita-se a falar no diz que disse e em burburinhos, conforme resulta da transcrição supra, remetendo para alguém que lhe terá mencionado factos supostamente revelados a essa pessoa por uma fonte segura, cuja identidade não revelou.
25. O depoimento indirecto, apesar não estar proibido, não constitui um meio de prova lícito, porque contrariamente ao processo penal, tal meio de prova não consta entre os meios processualmente admissíveis e sendo que, além do mais, resulta dos arts. 495º nº1 e 516º nº1 do CPC que a testemunha só deve depor sobre os factos directamente percepcionados. É por isso que é obrigação do Tribunal percepcionar a razão de ciência invocada pelo depoente.
26. Além do mais, a testemunha DD é quase a uma verdadeira PARTE no processo, pois é Administradora da AA SGPS, S.A. que detém a Recorrida em 99,8%.
27. A prova dos pontos 21, 24 e 25 foi assim dada como provada UNICAMENTE tendo por base as declarações de parte do legal representante da Requerente Salustiano Nogueira.
28. A livre apreciação que o Tribunal faz das declarações de parte – conforme disposto no art. 466º nº 3 do CPC – não pode nunca significar que, numa audiência em que não haja contraditório, o Tribunal possa fazer aquilo que fez, ou seja, que se possa estribar UNICAMENTE neste meio de prova para dar factos como provados!
29. De toda a forma, o art. 466º manda atender às declarações de parte sobre os factos que a parte tenha tido intervenção pessoal e/ou conhecimento directo.
30. No caso das declarações de parte do legal representante da Requerente Salustiano Nogueira isso não acontece, conforme resulta evidente da transcrição supra, pois este relata também o que “ouviu dizer” e o que é falado em “conversas de café”.
31. E este tampouco refere no seu depoimento aquela versão romanceada dos factos referida nos pontos 21, 24 e 25 da matéria de facto provada relativa a holdings e offshores, nem refere que o CC se gabou de ser possuidor de grande fortuna pessoal e que paga a quem quiser e quando quiser, etc...
32. O ponto 26 da matéria de facto provada, relativa à ausência de actividade comercial da Recorrente, foi dado como provado unicamente tendo por base as opiniões, considerações e especulações da parte nas declarações do seu legal representante Salustiano Nogueira supra transcritas.
33. E o mesmo se diga sobre os pontos 13 e 14 e 21, 22 e 23, pois a única pessoa que se pronuncia a esse respeito é o legal representante da Requerente e, sobre essa matéria limita-se mais uma vez a propalar opiniões, considerações e especulações suas e até mesmo palpites sobre o valor do imóvel e não quaisquer factos.
3ª - Ter o Tribunal a quo feito uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma não permitia dar como provados os factos enunciados na decisão inicial sob o número 7 («O valor da obra – não tendo sido nunca previamente ajustado – deveria ser facturado na data da entrega da mesma, ou seja, na data da entrega e recepção da obra, o que ocorreu em 01/09/2011, pelo valor que viesse apurar ter sido o custo da sua execução, acrescido da margem comercial praticada junto dos clientes “prime” da Requerente»), sob o número 8 («O administrador da Rte. – CC – não procedeu a tal facturação, tendo sido liquidados por conta dos trabalhos executados apenas a quantia de € 188.803,73, valor que incluía o IVA à taxa legal então em vigor, ficando em dívida a quantia de € 793.745,63 a que acrescem juros de mora, num total de € 1.075.157,82»), sob o número 9 («Este valor diz directamente respeito aos custos que a Requerente teve que suportar com a execução da obra solicitada pela Requerida, tais como subempreitadas, pessoal, materiais, combustíveis, etc... acrescidos da margem comercial aplicável ao referido contrato e empreitada»), sob o número 10 («O valor de crédito que a requerente detém sobre a requerida foi reconhecido publicamente por esta na pessoa do seu então administrador CC, sem que não obstante esta tenha procedido ao seu pagamento como lhe era exigível»), sob o número 12 («CC não é hoje administrador de direito da Requerida, pese embora seja o seu verdadeiro administrador de facto, tomando todas as decisões que a esta dizem respeito, figurando societariamente como Administradora a sua mulher, de quem é separado judicialmente de pessoas e bens, mas com quem coabita»), sob o número 18 («Da auditoria promovida às contas da Requerente, que esta Requerente veio a verificar a existência do crédito que detém sobre a Requerida, sua origem e seu alcance e que levou a que o seu Administrador tenha vindo a insistir junto do referido CC para que a Requerida procedesse ao seu pagamento»), e sob o número 19 («Tendo este aceite a existência da dívida e a intenção da Requerida a liquidar, pretextando apenas dificuldades de tesouraria»).
34. Foram também incorrectamente julgados como provados os pontos 7, 8, 9, 10, 18 e 19.
35. Um espírito minimamente são e crítico, certamente concluí com facilidade que não é crível a tese que a Recorrida apresenta de que o Administrador CC enganou o outro sócio e Administrador da Requerente FF, escondendo-lhe a falta de pagamento de uma obra de mais ou menos € 1.000.000,00... Obra essa cuja existência o referido FF até conhecia e, portanto, estaria certamente minimamente atento ao seu andamento e pagamento (veja-se a alegação dos arts. 18º e 19º da P.I. da acção principal e o ponto 5 da matéria de facto provada da decisão de 20/06/2016)... Tal como não é crível que, na divisão do grupo e no acerto de contas entre os sócios - FF e CC – (referida no ponto 15 da matéria de facto provada da decisão de 20/06/2016), tais eventuais créditos não tivessem sido salvaguardados ou o seu pagamento acordado e acautelado... E que, existindo esses créditos, esses não tivessem sido de imediato FACTURADOS, nem aquando da conclusão da obra em 2011, nem depois da divisão dos sócios em 2012, nem até à presente data (quanto mais não seja para interpor o arresto)!
Tal como não é crível que, em 5 anos, não tivesse havido qualquer interpelação formal para o pagamento do valor em dívida. Nem uma carta que seja até hoje!
36. Ou seja, na alegação da Recorrente não há contrato, não há facturas e não há interpelações para o pagamento dos montantes em falta! Em suma, a base documental da existência do crédito é ZERO!
37. E isto deveria no mínimo suscitar dúvidas, nunca as levianas certezas que constam da decisão de arresto de 20/06/2016!
38. A própria parte nas suas declarações supra transcritas fala na existência de um orçamento que nunca apareceu e nunca diz que o acordo quanto ao preço seria pagar os custos que a Requerente tivesse acrescidos de uma margem.
39. Ou seja, a própria parte não confirma o que foi pactado quanto ao preço.
40. Tal como aliás não o fazem as testemunhas DD e EE.
41. De salientar também a este respeito e a respeito dos pontos 8 e 9 da mesma matéria de facto provada, que o valor que aí consta como estando em dívida de € 793.745,63 + IVA não é sequer consentâneo com o que resulta do documento nº 5 junto pela própria Rte. do Arresto! É que os custos apresentados pela própria Requerente nesse documento nº 5 ascendem ao valor de € 663.071,34 e considerando que a margem que aí está referida é de € 50.847,30 e que a Requerida fez um pagamento de 153.499,02 + IVA (num total de € 188.803,79) nunca o valor em dívida poderia dar o montante de € 793.745,63 mais IVA, conforme é referido pelo legal representante da Requerente...
42. Os pontos 10 e 19 também foram incorrectamente dados como provados. A testemunha EE nada sabe a esse respeito e do depoimento da testemunha DD também não resulta a declaração urbi et orbi de reconhecimento da dívida da Rda. à Rte. conforme consta daqueles factos provados.
43. Aliás do depoimento da testemunha DD e até das declarações de parte do Salustiano Nogueira (ambas supra transcritas) resulta até que o referido CC não reconhece qualquer dívida e que terá mencionado a sua convicção de que as contas estariam todas saldadas.
44. O ponto 12 apenas poderia ter sido dado como provado com base na certidão do registo comercial da Recorrente, nos termos do art. 607º nº 5 do CPC.
4ª - Ter o Tribunal a quo permitido a contradição entre os factos provados enunciados na decisão inicial sob o número 2 («À data da celebração do referido contrato de empreitada, era administrador da Requerente e seu accionista o Sr. CC, exercendo idênticas funções na Requerida que detinha em termos societários, razão pela qual outorgando por ambas as empresa, o aludido contrato e empreitada foi celebrado verbalmente, e sem grandes formalismos a obra foi sendo executada e acompanhada pelo referido CC»), sob o número 4 («À data da realização e concretização do contrato de empreitada os Administradores da Requerente tinham um bom relacionamento, e detinham as participações sociais desta na proporção de 50% cada, bem como de um grupo vasto de sociedades, nas quais participavam na mesma proporção»), sob o número 11 («A Requerida era à data da celebração do contrato de empreitada detida pelo Sr. CC tendo sido constituída com o propósito único de nesta ser parqueado o património do CC e família, nomeadamente o imóvel que foi construído pela Requerente») e sob o número 23 («A Requerida pôs a moradia à venda por 3.800.000,00 €uros (três milhões e oitocentos mil €uros), quando o seu valor real de mercado é de cerca de 4.500.000,00 €uros, procurando apenas transformar em dinheiro o valor do imóvel, e desta forma evitar ter de pagar aquilo que deve à Requerente»), e os factos provados enunciados na decisão final sob o número 1 («A Requerida e a Requerente fizeram parte do mesmo Grupo societário, o Grupo AA, até 31/08/2011»), sob o número 2 («Tal grupo era encabeçado pela sociedade AA S.G.P.S., S.A.»), sob o número 3 («A sociedade AA S.G.P.S., S.A. detinha, corno ainda detém, 199.600 das 200.000 acções ao portador (no valor nominal de €5,00 cada urna) que constituíam o capital social da Requerente (ou seja, detém 99,8% do capital social da sociedade)»), sob o número 4 («A sociedade AA, S.G.P.S., S.A., por sua vez, foi a única accionista da Requerida BB. até 31/08/2011»), sob o número 5 («A referida sociedade AA S.G.P.S., S.A. era detida em partes iguais por FF (e seus familiares) e por CC (e seus familiares), sendo que cada um destes dois blocos detinha 50% das acções ao portador da sociedade, o que sucedeu, até 26/09/2012, data em que, os referidos FF e o CC decidiram dividir o Grupo, ficando a Requerente e a sociedade AA S.G.P.S., S.A. a pertencer a FF»), e sob o número 12 («O imóvel arrestado estava anunciado para venda na revista/guia Quinta Properties em Julho de 2015 por €3.600.000,00 e o mesmo foi avaliado em Julho de 2016 em €3.540.000,00»).
45. Os pontos 2, 4, 11 e 23 da decisão de 20/06/2016 têm que ser considerados como não escritos por serem incompatíveis com os pontos 1, 2, 3, 4, 5, e 12 da decisão de 07/11/2016 e com a prova que entretanto resultou ter sido efectuada!
5ª - Ter o Tribunal a quo feito uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma permitia dar como provados factos alegados na oposição que se quedarem indemonstrados, nomeadamente os factos não provados enunciados sob o número 1 («Que por conveniência do Grupo e por acordo entre a AA, S.A., a AA, S.G.P.S., S.A. e a BB., que era, no fundo, um acordo entre o FF e o CC, ficou estabelecido que a aqui Requerida nada devia à aqui Requerente com excepção do pagamento que lhe fez em Dezembro de 2011, no valor de €188.803,79»), sob o número 3 («Que a sociedade AA SGPS S.A. efectuou uma gestão de fluxos financeiros e contabilísticos, feita também noutras situações idênticas em benefício de FF»), e sob o número 4 («Que a sociedade Requerida é uma sociedade sem passivo»).
46. O ponto 1 da matéria de facto não provada da decisão de 07/11/2016 foi incorrectamente julgado como não provado e deveria, ao invés, ser julgado como provado.
47. A negação que o legal representante da Recorrida FF fez da versão dos factos alegados pela Recorrente não pode chegar de per si para julgar esses factos como não provados, como consta da motivação. O Tribunal não fez qualquer avaliação crítica dessa negação e não apresenta as razões que imperaram à formação da sua convicção, designadamente as razões pelas quais julgou que aquela negação deveria prevalecer sobre o depoimento contrário das testemunhas ouvidas em sede de oposição.
48. Quer no depoimento de parte, quer na acareação, ambos transcritos supra, o FF revela um evidente desconforto e falta de à vontade, limitando-se à NEGAÇÃO e a refugiar-se na circunstância de que a falta de facturação se ficou a dever à acção do CC que evitou a emissão das facturas e depois a um “esquecimento” posterior à saída deste do grupo... O que não é de todo em todo crível e o Tribunal também não justifica porque assim o considera!
49. Já a testemunha CC, cujo depoimento está transcrito supra, depõe de forma desassombrada – reconhecendo até factos susceptíveis da sua persecução criminal ao lado do FF e da Requerente –, relatando num depoimento vivo e espontâneo como se processou toda a operação e o negócio aqui em crise, circunstanciando a sua intervenção, a intervenção do FF, o acordo existente e as razões de ser do mesmo, tudo num depoimento franco, aberto e coerente feito a uma velocidade vertiginosa que só é compatível com quem de facto fala a verdade!
50. O que esta testemunha CC relata é, preto no branco, que o FF e o depoente – que eram os administradores da Requerente e da Requerida – fizeram um acordo em que a Recorrente não devia nada à Recorrida, a não ser os custos que foram apurados e que não pudessem ser diluídos ou imputados pela AA. noutras suas obras. Acrescentando ademais que essa era prática corrente naquela sociedade e que isso não importava qualquer desequilíbrio entre si e o FF, enquanto sócios e administradores da SGPS, que detinha aquelas sociedades do grupo, pois foram feitos outros negócios, nos mesmos moldes, que favoreceram o FF em montantes equivalentes!
51. Destarte, a testemunha afirma claramente que o acordo no âmbito do Grupo era que a BB apenas pagaria pela obra aquilo que de facto pagou à AA.
52. Porque os demais custos que a AA suportou com a construção não eram para serem pagos pela BB, mas sim internalizados pela AA.
A AA assumia assim um prejuízo em favor de outra sociedade do Grupo – a BB! E esta por seu turno tinha o inerente benefício!
53. Tal assim sucedia por determinação dos referidos FF e CC que eram os Administradores e sócios únicos da AA SGPS, S.A., que era quem controlava ambas as sociedades.
54. E o objectivo de tal acordo é também adiantado pela referida testemunha e é, ao fim e ao cabo, escamotear os lucros da AA e fazer com que esta tenha menos IRC a pagar, porque tem os seus custos exponenciados.
55. Ao fim e ao cabo, o que está aqui em causa é aumentar custos em IRC à AA e retirar lucros à AA e colocá-los noutra sociedade do mesmo grupo. Mas, estes lucros económicos, são imputáveis à SGPS que detém a 100% ambas as sociedades e pertence 50% a cada um dos sócios FF e CC.
56. Só que, tendo depois a sociedade aqui Requerida revertido integralmente para o CC, explicou este depois como que é que o seu sócio FF foi compensado pelos lucros em espécie da SGPS que o CC levava a mais.
57. E é assim que explica os fluxos financeiros que foram feitos por outras empresas do grupo – em Angola – em favor de uma sociedade do FF e para que este comprasse também um lote de terreno em Vale de Lobo onde tem um construída uma casa (por sinal ao lado da casa arrestada).
58. Só vendo os factos por este prisma apresentado pela Testemunha é que se percebe a total ausência de facturação pela Requerente até à presente data.
59. Só vendo os factos por este prisma apresentado pela Testemunha é que se percebe a ausência de menção a qualquer crédito da Rte. no contrato de venda da sociedade pela holding.
60. Só vendo os factos por este prisma apresentado pela Testemunha é que se percebe a ausência de qualquer interpelação para pagamento até à presente data.
61. E só vendo os factos por este prisma apresentado pela Testemunha é que se percebe que tal assunto não tenha sido sequer abordado ou acautelado, quando os sócios da SGPS se separaram – quando é certo que no documento junto com o nº 7 à contestação e oferecido na oposição ao arresto, tanto ficou clausulado, designadamente até a assunção pelo referido CC de 50% de uma indemnização pela morte de um trabalhador da AA, cujo pagamento era ainda discutido em Tribunal!
62. Só assim se percebe também que a obra tenha sido fechada (como consta do documento nº 5 junto ao requerimento inicial de arresto) em 23/10/2012 (sensivelmente um mês depois da testemunha CC ter saído do grupo!) com o PREJUÍZO aí referido de € 524.922,00.
63. O que implica necessariamente que os custos da obra aqui em crise tivessem sido aproveitados pela AA. e diluídos nos custos das outras obras, conforme referido pela testemunha CC e tal qual foi aliás corroborado também pelos depoimentos supra transcritos das testemunhas GG e HH que, com rigor e isenção, asseguraram que essa diluição de custos de facto sucedeu, como de facto não podia deixar de suceder...
64. Pois, se a Requerente suportou os custos e não facturou nem recebeu os demais proveitos, naturalmente que esses custos incorporaram os seus demais custos do exercício, juntamente com os demais custos das demais obras, e com os mesmos se DILUINDO...
65. E isto mesmo era o objectivo perseguido pela Requerente, como foi relatado pela testemunha GG e pela Testemunha CC nos depoimentos supra transcritos.
66. Conforme resulta também do depoimento da testemunha HH supra transcrito, o facto da obra estar acabada antes do final do ano de 2011 e de não constar nos mapas de obras em curso do ano de 2011, nem dos anos de 2012 e 2013 significa que nada mais tinha que ser facturado pela Recorrida à Recorrente e, portanto, também nada mais lhe haveria a cobrar.
67. O ressurgimento da obra no mapa de 2014, sem qualquer factura emitida até à presente data e sem qualquer interpelação formal para pagamento, apenas é indiciador do que se passa nos presentes autos, ou seja, que a Recorrida tenta agora dar o dito por não dito e cobrar um crédito ao qual sabe não ter direito.
68. Pois o que as partes acordaram foi que a Recorrente apenas pagaria à Recorrida aquilo que de facto já lhe pagou.
69. Tal assim sucedeu e é consequência da existência de uma relação de grupo entre a Recorrente, a Recorrida e a AA SGPS, em que era esta última quem, enquanto sociedade-mãe, fazia a gestão dos fluxos financeiros e contabilísticos entre as sociedades do grupo (ponto 10 da matéria de facto provada).
70. A Mma. Juiz a quo afasta a conveniência do Grupo, no negócio invocado pela Recorrente na sua oposição, sob a alegação de que não é de todo normal que uma empresa do grupo possa incorrer em prejuízo em benefício de outra empresa do grupo.
71. Tal afirmação é errada.
72. A integração de uma sociedade num grupo jurídico origina, de imediato, a perda da respectiva autonomia económico-patrimonial. No contexto dos grupos societários, as sociedades componentes assemelham-se, no dizer da doutrina, frequentemente a simples instrumentos de gestão ao serviço da realização de objectivos de gestão da sociedade-mãe ou do próprio grupo enquanto unidade económica. A função e funcionamento da sociedade filha mostra-se por isso em tudo idêntica à de uma sucursal ou departamento sem individualidade jurídica.
73. Daí que a lógica económica associada à direcção unitária do grupo deixa de ser, para a sociedade filial, a da respectiva rendibilidade individual para passar a ser a do seu contributo para a sobrevivência e sucesso individuais do próprio grupo.
74. Por isso é que, nos termos do art. 503º nº 2 do C.S.C. (por remissão do art. 491º do C.S.C.) a sociedade dominante de um grupo pode dar instruções vinculantes e desvantajosas à sociedade dominada, quer em seu benefício, quer em benefício de outra sociedade do grupo.
75. E, uma tal prática de uma sociedade assumir um prejuízo em benefício de outra sociedade do mesmo grupo é por isso normal, contrariamente ao que consta da motivação da matéria de facto!
76. Esta gestão no âmbito dos grupos potencia a prática “hoje perfeitamente adquirida de manipulação dos lucros e fluxos financeiros, em razão de uma estratégia tributária do grupo”.
77. Esta prática de venda dentro do grupo a preço inferior ao preço de custo – que é associada ao transfer pricing – é uma prática tendente a proceder a uma transferência oculta de dividendos dentro do grupo.
78. O que se passou depois desse acordo sobre o preço a cobrar pela AA à BB em nada interessa ou influi na solução devida aos presentes autos.
79. Porém, sempre aqui se dirá que a realidade que a Testemunha CC relata apenas é compatível com a prática de acções tendentes a obter uma maximização fiscal por conveniência da holding do grupo, que assim oculta parte dos lucros de uma das suas participadas numa outra sociedade do grupo, remetendo-a mais tarde para benefício dos seus sócios.
80. E não nos podemos esquecer que o escopo de uma sociedade – como esta holding AA SGPS – não se reconduz meramente à obtenção do lucro, pois, o legislador "não considerou elemento essencial da sociedade o fim de obter lucros a repartir pelos associados, mas sim o exercício de uma actividade económica comum, tendo em mira realizar o proveito económico dos sócios por qualquer meio que seja".
81. E a verdade é que, este proveito económico – goste-se ou não, mas isso são consequências que extravasam os presentes autos – pode e foi realizado pela holding em benefício dos seus sócios, mediante determinadas atribuições patrimoniais substitutivas da distribuição dos lucros aos mesmos – no caso através da realização e custeio de determinadas obras (CC), ou através do pagamento de um lote de terreno no Algarve (FF)!
82. Fazendo depois os sócios acerto de contas entre si – directamente – na hipótese dessas atribuições patrimoniais substitutivas da distribuição de lucros representarem desequilíbrio nas suas contas e repartição dos resultados em proporção diferente dos 50%/50%.
83. E é por isso que o Tribunal andou mal ao considerar que o acordo não consubstancia um acordo entre sociedades tendo em vista o interesse destas ou do grupo, mas meramente interesses particulares e próprios do referido FF e CC.
84. É que aquela imputação de custos na Requerente AA (prescindindo-se ao mesmo tempo da facturação dos inerentes proveitos à BB) é na realidade uma distribuição de lucros da AA para a holding, de forma encapotada, ainda para mais com o benefício de reduzir o IRC a pagar por aquela AA!
85. A coerência, espontaneidade e genuinidade dos depoimentos supra transcritos das testemunhas GG e CC (quer em sede de depoimento, quer em acareação), conjugada com as regras de experiência comum deveria ser suficiente para dar como provado o ponto 3 da matéria de facto não provada, que está assim incorrectamente julgado.
86. Do depoimento isento e credível (supra transcrito) da testemunha HH deveria ter resultado, pelo menos, uma resposta correctiva sobre o ponto 4 da matéria de facto julgada como não provada, devendo tal ponto ser dado como provado com a seguinte redacção a sociedade requerida não tem quaisquer dívidas a bancos, fornecedores e às finanças, devendo apenas um crédito de suprimentos de € 1.135.327,37.
87. O depoimento desta mesma testemunha deveria também chegar para se considerar como provado um facto que a Mma. Juiz a quo omitiu e que contradiz o facto do ponto 26 da decisão de 20/06/2016. Deveria por isso ter sido dado como provado que a Requerida arrendou o imóvel no passado, como o faz no presente (conforme aliás foi alegado no art. 80º da oposição).
6ª - Ter o Tribunal a quo ter feito uma errada distribuição do ónus da prova, tendo de ser alterada a decisão de mérito proferida (revogando o arresto decretado), ainda que se mantenha inalterada a matéria de facto julgada (por não ter ficado demonstrada a probabilidade séria da existência do direito de crédito, nem o periculum in mora na dissipação da respectiva garantia patrimonial).
88. O Tribunal distribuiu mal o ónus da prova.
89. A disposição do art. 372º nº 2 alínea b) do CPC não tem a virtualidade de alterar as regras do ónus da prova do art. 342º nº 1 do CC.
90. É à Requerente quem incumbe demonstrar, para além da dúvida, a provável existência do crédito – o fumus bonus iuris – não é à Requerida que cabe demonstrar e provar o contrário.
91. E da prova supra transcrita resulta à saciedade - se não a certeza -, pelo menos a fundada dúvida acerca daquela existência do crédito que é invocado em juízo para alicerçar o pedido de arresto!
92. De facto, a matéria alegada e considerada não provada sobre a existência de um acordo entre a Rte. e a Rda. não é qualquer matéria de excepção, mas sim verdadeira impugnação do crédito da Requerente, que tem que ver com o acordo sobre o preço da empreitada, onde a Recorrida estriba o seu crédito!
93. Na verdade, a Mma. Juiz a quo voltou a repetir na decisão de 07/11/2016 o mesmo vício de raciocínio que consta da decisão de 20/06/2016, que é considerar (sem qualquer prova que o sustente a não ser a alegação da parte no seu articulado) que o preço da empreitada era equivalente aos custos que a Recorrida putativamente incorreu na realização da obra (mais uma margem).
94. Tal matéria não só não foi provada em 20/06/2016, como resultou agora liminarmente infirmada da prova supra indicada!
95. E o juízo que o Tribunal tem que fazer não é se resultaram “demonstrados factos que permitam concluir pela inexistência do crédito” (como é afirmado na decisão), mas sim e apenas se continua a haver uma probabilidade séria da existência do direito invocado pela Requerente...
96. E aqui, o mínimo que é exigível afirmar é que essa probabilidade séria não existe! Havendo antes sérias e fundadas dúvidas acerca da existência do malogrado crédito invocado!
97. Dúvidas essas que determinam necessariamente o levantamento da providência decretada.
98. Não há também qualquer periculum in mora.
99. Ficou demonstrado que a venda do imóvel não está a ser feita ao desbarato!~
100. De facto, o imóvel está à venda por 3.600.000,00 €, quando o seu valor de avaliação é de € 3.540.000,00 (ponto 12 da matéria de facto provada na decisão de 07/11/2016)!
101. Ficou também demonstrado que o imóvel não está a ser vendido em sangria desatada... Na verdade, o imóvel já está à venda desde 2015 (ponto 13 da matéria de facto provada)... Portanto há quase 2 anos!
102. Ficou também demonstrado que a venda do imóvel não está ser feita “à boca pequena” como seria próprio de alguém que quer dissipar o seu património para se furtar ao pagamento aos seus credores...
103. Antes pelo contrário, a venda foi anunciada por € 3.600.000,00 na revista/guia Quinta Properties de Julho de 2015 (ponto 12 da matéria de facto).
104. Ora, há também que ter em conta o objecto social da Rda. que é a compra, venda e arrendamento de imóveis (ponto 14 da matéria de facto).
105. É por isso perfeitamente natural que o referido imóvel esteja à venda!
106. E até que seja arrendado nesse entretanto, como de facto sucede.
107. Como vimos também, a sociedade Rda. é uma sociedade SEM qualquer passivo (com excepção do referido crédito por suprimentos) e com um activo que vale pelo menos € 3.540.000,00!
108. É portanto uma sociedade perfeitamente saneada, cuja solvabilidade nenhuma cautela demanda!
109. Por tudo isto, é fácil também concluir pela não verificação do requisito de justificado receio de perda da garantia patrimonial.
110. A fim de indagar sobre o preenchimento, ou não, do requisito geral do justificado receio de perda de garantia patrimonial, haverá que atender, designadamente, à forma da actividade do devedor, à sua situação económica e financeira, à sua maior ou menor solvabilidade, à natureza do seu património, à dissipação ou extravio que faça dos seus bens, à ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir a obrigação, ao montante do crédito que está em causa e, por fim, à própria relação negocial estabelecida entre as partes.
111. Ora, se a Recorrente é uma sociedade perfeitamente solvente!
112. Se está a exercer normalmente a sua actividade, designadamente arrendando o único imóvel que faz parte do seu activo e publicitando-o no entretanto para venda, por preço coincidente com o seu valor real e que lhe assegura lucro!
113. E se ademais não há qualquer histórico real e palpável que sequer indicie qualquer dissipação patrimonial.
114. Não se vê qual o periculum in mora que seja necessário acautelar!
115. Sem prejuízo do que acima dissemos sobre a inexistência de prova produzida que tivesse permitido ao Tribunal decretar o arresto pelo valor peticionado pela Requerente (e cuja alegação mantemos na íntegra).
116. Há que referir também que, após a prova produzida pela Recorrida, na sequência da oposição, designadamente da correcta interpretação que foi feita daquele doc. nº 5 junto ao requerimento inicial, resultou evidente que o crédito da recorrida – a porventura existir, o que não se concede – nunca poderia ser superior a € 681.717,16.
117. Pelo que o Arresto decretado tem que ser reduzido em igual medida, o que aqui subsidiariamente se requer.
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1.3. Contra-alegações A Requerente (AA.) contra-alegou, pedindo que fosse mantida a decisão recorrida.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma (sintetizada, sem repetições do processado, ou reproduções de textos legais ou jurisprudenciais):
1ª - Inexistir qualquer nulidade resultante da não reinquirição de testemunha ouvida inicialmente, em sede de decretamento do arresto (não sendo intenção da lei que, em sede de oposição, se repita a prova já produzida).
5 - Não ocorre qualquer nulidade decorrente da não re-inquirição da testemunha DD, já ouvida em sede de decretamento do arresto – tal como decorre da jurisprudência que se respiga nos arestos processo nº 00A382, Relator Tomé Carvalho de 06-06-2000 STJ, Processo 957/04-2 Relator Bernardino Domingues de 27-05-2004 Relação de Évora.
6 - O contraditório que é aberto via presentação da oposição serve para que o poente traga factos novos, novos elementos ao processo, que apreciados conjuntamente com a factualidade já apurada, habilitem o julgador a proferir decisão de mérito sobre a manutenção ou não do aresto já decretado.
7 - Não consente a oposição um meio de repetir a produção de prova já produzida.
2ª - Não ser admissível o recurso limitado à matéria de facto julgada na decisão inicial de decretamento do arresto, que não foi oportunamente impugnada, em sede própria (por a Requerida ter optado por deduzir oposição).
8 - Não é admissível recurso da decisão de decretamento do arresto, sem que se leve em conta a decisão decorrente da oposição ao decretamento desse arresto.
9 - Esta Decisão da oposição carrega em si não só a apreciação inicial feita pelo Tribunal, mas também a factualidade e as questões de direitos suscitadas na oposição, que com esta se tornam, numa decisão única – sendo esta a única recorrível.
3ª - Na sindicância ao julgamento de facto feito pelo Tribunal a quo há que considerar globalmente toda a prova produzida, e todo o elenco dos factos provados e não provados (e não baseá-la em isolados depoimentos, em partes dos mesmos, e na consideração atomística de factos), mostrando-se correcto o realizado por ele (nomeadamente, a valoração dada aos depoimentos indirectos).
10 - A reapreciação da prova não pode implicar como parece querer sustentar a recorrente um julgamento ex-novo, feito agora pelo Tribunal de recurso.
11 - Nesta reapreciação da prova, devem levar-se em consideração os ensinamentos que se respigam dos arestos nºs 1825/09.7 TBSTS.P1.S1 – STJ e 982/10.4 TVLSB.L1 Tribunal da Relação de Lisboa.
12 - Neste conspecto, afim de aferir o incorrecto julgamento de um concreto ponto da matéria de facto há-de levar-se em conta a respectiva motivação do tribunal, e verificar da relação de dependência entre os diversos pontos da matéria de facto dada como assente.
13 - Extrair aspectos de pormenor de um depoimento, de forma parcelar e truncada, levará certamente a conclusões que não são aquelas que podem ser destes retirados, e implicam que em concreto se aponte o segmento em que o Tribunal recorrido se baseou e a diferente leitura que destes resulta.
22 - O depoimento indirecto das testemunhas foi valorado em absolutos respeito pelas normas adjectivas que regem tais princípios, pelo que nenhuma ilegalidade foi cometida.
4ª - O Tribunal a quo fundamentou correctamente, de facto e de direito, a sua decisão, mostrando-se reunidos os pressupostos legais que justificaram o decretamento inicial, e a posterior manutenção, do arresto.
14 - Indiciam os autos que existe um crédito a favor da recorrente, que surge de um contrato de empreitada que esta levou a cabo a favor da Recorrida.
15 - Não é idóneo a sustentar que tal crédito não existe, sustentar que através de uma operação de fraude fiscal e branqueamento de capitais, ordenada pelos administradores da Recorrida, num acordo paralelo entre os seus accionistas foi ordenada uma transferência patrimonial a favor de uma sociedade detida por um destes administradores e accionistas, sem que resulte qualquer proveito para esta Recorrida.
16 - A violação do princípio da especialidade do fim desta Recorrida, a violação da sua personalidade jurídica e o cometimento de um crime, não seriam nunca idóneos a considerar cumprida uma obrigação regularmente nascida.
17 - O periculun in mora resulta da circunstância de se ter apurado para além de qualquer dúvida razoável que esta sociedade é uma sociedade de fachada, destinada a parquear património do seu verdadeiro dominus – CC.
18 - Sociedade que não regista qualquer actividade, excepto arrendamentos de ocasião para justificar receitas fiscais, conforme se alcança do seu IES.
19 - Sociedade que possui apenas este imóvel, que tem à venda,
20 - E que é formalmente detida por uma holding estrangeira.
21 - Tudo circunstâncias aptas a pôr qualquer credor, ainda por cima de um valor tão elevado, em absoluto sobressalto, sobre a possibilidade de vir a cobrar o seu crédito.
23 - A decisão do tribunal recorrido é assim adequada e proporcional aos interesses em conflito, está devidamente fundamentada em termos de matéria de facto e de direito, não podendo ser-lhe apontado qualquer vício.
24 - O levantamento do presente arresto seria sempre a certeza de que nenhum crédito que exista a favor da Requerente, pudesse vir a ser cobrado.
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II - QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR2.1. Objecto do recurso - EM GERAL
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2, ambos do C.P.C.).
*
2.2. QUESTÕES CONCRETAS a apreciarMercê do exposto, 05 questões foram submetidas à apreciação deste Tribunal:
1ª - Em sede de audiência final para contraditório subsequente ao decretamento de providência, pode o requerido reinquirir as testemunhas arroladas inicialmente pelo requerente aos mesmos factos sobre que depuseram, bem como confrontá-las com documentos juntos por aquele e já examinados por elas (consubstanciando, por isso, a proibição de tais actos uma nulidade) ?
2ª - Qual o âmbito admissível do recurso relativo à matéria de facto aqui julgada, isto é, pode, ou não, abranger a matéria de facto julgada na decisão inicial de decretamento do arresto, quando a mesma não foi oportunamente impugnada em sede própria (por a Requerida ter optado por deduzir oposição) ?
3ª - Fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma
. não permitia dar como provados os factos enunciados na decisão inicial sob o número 13 («O imóvel em apreço é utilizado exclusivamente pela família Sá, que dele frui livremente, dando-lhe o destino que bem entende, figurando a Requerida como sua proprietária apenas por razões de natureza fiscal e de “arrumo” patrimonial, tendo como “finalidade única e objecto único” deter este imóvel que o CC aqui tem parqueado»), sob o número 14 («Tal resulta da consulta aos IES respectivos da Requerida, que não demonstra qualquer actividade e que regista penas movimentos contabilísticos de fachada para iludir a falta de actividade», sob o número 21 («Soube neste ínterim a Requerente que, enquanto pretextava dificuldades financeiras para protelar o pagamento que lhe era exigido, a Requerida preparava a venda do único bem que possui – a moradia construída pela Requerente, para desta forma se furtar ao pagamento que bem sabe lhe estava a ser exigido, e que fatalmente lhe seria exigido também judicialmente e coercivamente»), sob o número 22 («Este imóvel transformado em liquidez seria assim facilmente dissipável, impossibilitando totalmente a sua cobrança à Requerente»), sob o número 23 («A Requerida pôs a moradia à venda por € 3.800.000,00 (três milhões e oitocentos mil euros) quando o seu valor real de mercado é de cerca de € 4.500.000,00, procurando apenas transformar em dinheiro o valor do imóvel e, desta forma evitar ter que pagar aquilo que deve à Requerente»), sob o número 24 («O Risco de que a Requerida procura obstar ao pagamento que lhe é solicitado era já grande, face ao comportamento exibido pelo seu administrador de facto, que fez saber a algumas pessoas, que vai vender a casa ainda antes de contestar a acção que foi posta contra a Requerida e que fará circular o dinheiro por diversos offshores, até que lhe seja perdido o rasto, mais afirmando que o Mário e a requerente não verão um cêntimo do valor peticionado, gabando-se inclusivamente de ser possuidor de grande fortuna pessoal, toda dissimulada em holdings e offshores, garantindo ser intocável, só pagando a quem quer e quando quer, com isto se referindo expressamente ao valor peticionado à Requerida»), sob o número 25 («Atendendo ao facto do verdadeiro dominus da Requerida possuir holdings e offshores, será muito fácil fazer circular o dinheiro e furtar-se ao cumprimento das obrigações ou até fazer circular o bem (que é o único bem que possui, não dispondo de quaisquer outros bens) por várias empresas com o mesmo propósito»), e sob o número 26 («A Requerida não tem qualquer actividade comercial ou industrial – limitando-se a deter um bem para a fruição exclusiva do seu Administrador, familiares e amigos»);
. não permitia dar como provados os factos enunciados na decisão inicial sob o número 7 («O valor da obra – não tendo sido nunca previamente ajustado – deveria ser facturado na data da entrega da mesma, ou seja, na data da entrega e recepção da obra, o que ocorreu em 01/09/2011, pelo valor que viesse apurar ter sido o custo da sua execução, acrescido da margem comercial praticada junto dos clientes “prime” da Requerente»), sob o número 8 («O administrador da Rte. – CC – não procedeu a tal facturação, tendo sido liquidados por conta dos trabalhos executados apenas a quantia de € 188.803,73, valor que incluía o IVA à taxa legal então em vigor, ficando em dívida a quantia de € 793.745,63 a que acrescem juros de mora, num total de € 1.075.157,82»), sob o número 9 («Este valor diz directamente respeito aos custos que a Requerente teve que suportar com a execução da obra solicitada pela Requerida, tais como subempreitadas, pessoal, materiais, combustíveis, etc... acrescidos da margem comercial aplicável ao referido contrato e empreitada»), sob o número 10 («O valor de crédito que a requerente detém sobre a requerida foi reconhecido publicamente por esta na pessoa do seu então administrador CC, sem que não obstante esta tenha procedido ao seu pagamento como lhe era exigível»), sob o número 12 («CC não é hoje administrador de direito da Requerida, pese embora seja o seu verdadeiro administrador de facto, tomando todas as decisões que a esta dizem respeito, figurando societariamente como Administradora a sua mulher, de quem é separado judicialmente de pessoas e bens, mas com quem coabita»), sob o número 18 («Da auditoria promovida às contas da Requerente, que esta Requerente veio a verificar a existência do crédito que detém sobre a Requerida, sua origem e seu alcance e que levou a que o seu Administrador tenha vindo a insistir junto do referido CC para que a Requerida procedesse ao seu pagamento»), e sob o número 19 («Tendo este aceite a existência da dívida e a intenção da Requerida a liquidar, pretextando apenas dificuldades de tesouraria»);
. permitia dar como provados factos alegados na oposição que se quedarem indemonstrados, nomeadamente os factos não provados enunciados sob o número 1 («Que por conveniência do Grupo e por acordo entre a AA, S.A., a AA, S.G.P.S., S.A. e a BB., que era, no fundo, um acordo entre o FF e o CC, ficou estabelecido que a aqui Requerida nada devia à aqui Requerente com excepção do pagamento que lhe fez em Dezembro de 2011, no valor de €188.803,79»), sob o número 3 («Que a sociedade AA SGPS S.A. efectuou uma gestão de fluxos financeiros e contabilísticos, feita também noutras situações idênticas em benefício de FF»), e sob o número 4 («Que a sociedade Requerida é uma sociedade sem passivo»)?
4ª - Deverá ser alterada a decisão sobre a matéria de facto provada, por se verificar uma contradição entre factos provados na decisão inicial (proferida sobre o requerimento inicial) e factos provados na decisão final (proferida sobre o requerimento de oposição), considerando-se aqueles primeiros não escritos, verificando-se a dia contradição nomeadamente
. entre os factos provados enunciados na decisão inicial sob o número 2 («À data da celebração do referido contrato de empreitada, era administrador da Requerente e seu accionista o Sr. CC, exercendo idênticas funções na Requerida que detinha em termos societários, razão pela qual outorgando por ambas as empresa, o aludido contrato e empreitada foi celebrado verbalmente, e sem grandes formalismos a obra foi sendo executada e acompanhada pelo referido CC»), sob o número 4 («À data da realização e concretização do contrato de empreitada os Administradores da Requerente tinham um bom relacionamento, e detinham as participações sociais desta na proporção de 50% cada, bem como de um grupo vasto de sociedades, nas quais participavam na mesma proporção»), sob o número 11 («A Requerida era à data da celebração do contrato de empreitada detida pelo Sr. CC tendo sido constituída com o propósito único de nesta ser parqueado o património do CC e família, nomeadamente o imóvel que foi construído pela Requerente») e sob o número 23 («A Requerida pôs a moradia à venda por 3.800.000,00 €uros (três milhões e oitocentos mil €uros), quando o seu valor real de mercado é de cerca de 4.500.000,00 €uros, procurando apenas transformar em dinheiro o valor do imóvel, e desta forma evitar ter de pagar aquilo que deve à Requerente»), e os factos provados enunciados na decisão final sob o número 1 («A Requerida e a Requerente fizeram parte do mesmo Grupo societário, o Grupo AA, até 31/08/2011»), sob o número 2 («Tal grupo era encabeçado pela sociedade AA S.G.P.S., S.A.»), sob o número 3 («A sociedade AA S.G.P.S., S.A. detinha, corno ainda detém, 199.600 das 200.000 acções ao portador (no valor nominal de €5,00 cada urna) que constituíam o capital social da Requerente (ou seja, detém 99,8% do capital social da sociedade)»), sob o número 4 («A sociedade AA, S.G.P.S., S.A., por sua vez, foi a única accionista da Requerida BB. até 31/08/2011»), sob o número 5 («A referida sociedade AA S.G.P.S., S.A. era detida em partes iguais por FF (e seus familiares) e por CC (e seus familiares), sendo que cada um destes dois blocos detinha 50% das acções ao portador da sociedade, o que sucedeu, até 26/09/2012, data em que, os referidos FF e o CC decidiram dividir o Grupo, ficando a Requerente e a sociedade AA S.G.P.S., S.A. a pertencer a FF»), e sob o número 12 («O imóvel arrestado estava anunciado para venda na revista/guia Quinta Properties em Julho de 2015 por €3.600.000,00 e o mesmo foi avaliado em Julho de 2016 em €3.540.000,00») ?
5ª - Deverá ser alterada a decisão de mérito proferida (ainda que se mantenha inalterada a matéria de facto julgada), por o Tribunal a quo ter feito uma errada distribuição do ónus da prova, devendo ser revogando o arresto decretado (por não ter ficado demonstrada a probabilidade séria da existência do direito de crédito, nem o periculum in mora na dissipação da respectiva garantia patrimonial) ?
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III - QUESTÃO PRÉVIA - Nulidade na produção de prova
3.1. Conhecimento de nulidades na produção de prova em segunda audiência final - Momento
3.1.1. Lê-se no art. 663º, nº 2 do C.P.C. que o «acórdão principia pelo relatório, em que se enunciam sucintamente as questões a decidir no recurso, expõe de seguida os fundamentos e concluiu pela decisão, observando-se, na parte aplicável, o preceituado nos artigos 607º a 612º».
Mais se lê, no art. 608º, nº 2 do C.P.C. que o «juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
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3.1.2. Concretizando, tendo sido invocada pela Recorrente uma nulidade que afecta a validade da produção de prova realizada na segunda audiência final (tendo por objecto o seu requerimento de oposição), alegadamente cometida pelo Tribunal de 1ª Instância, deverá ser a mesma conhecida de imediato, e de forma prévia às restantes questões objecto da sindicância deste Tribunal da Relação, já que, sendo reconhecida, poderá impedir o conhecimento das demais (neste sentido, Ac. da RL, de 29.10.2015, Olindo Geraldes, Processo nº 161/09.3TCSNT.L1-2, disponível em www.dgsi.pt, como todos os demais citados em que não seja indicada outra origem).Com efeito (e ao contrário do pretendido ainda pela Recorrente), sendo reconhecida a efectiva existência da dita nulidade, terá de ser imposta ao Tribunal a quo a produção da prova antes recusada; e terá o mesmo que proferir nova decisão de facto e de direito, podendo a mesma ser naturalmente diferente da antes submetida à apreciação deste Tribunal da Relação (que verá, daquele modo, prejudicado o seu conhecimento).
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3.2. Providência cautelar sem contraditório prévio - Contraditório subsequente ao seu decretamento3.2.1.1. Providência cautelar sem contraditório prévio
Lê-se no art. 366º, nº 1 do C.P.C. (aplicável directamente ao procedimento cautelar comum, e subsidiariamente aos procedimentos cautelares nominados, por força do art. 376º, nº 1 do mesmo diploma) que «o tribunal ouvirá o requerido, excepto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência».
A regra dos procedimentos cautelares é, pois, e à semelhança de todo o demais processo civil português, a da audiência da parte contrária, previamente à prolação de qualquer decisão. «Trata-se, na verdade, de uma decorrência elementar do princípio da igualdade das partes o qual, por regra, deve ser respeitado em todas as fases processuais.
O princípio do contraditório, consubstanciado na possibilidade de o requerido de uma determinada providência “oferecer as suas provas, de controlar as provas do adversário e de discretear sobre o valor e resultados”, insere-se no direito a um processo justo ou equitativo, sendo por isso um importante instrumento de procura da verdade provável. Com efeito, o princípio do contraditório é concretizado, quer pelo direito à audição prévia da parte contra a qual foi requerida a providência judicial, quer pelo direito de resposta em relação a um determinado ato processual praticado pela contraparte ou pelo tribunal» (Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2ª edição, Almedina, Fevereiro de 2016, p. 362, com bold apócrifo).
Reconhece-se que «a observância do contraditório mesmo em sede dos procedimentos cautelares não deixa de constituir um elemento que potencia o melhor esclarecimento da questão litigiosa e permite maior certeza e segurança na decisão, uma vez que, como é natural, a parcialidade do requerente pode conduzir a que alegue apenas os factos que beneficiam a sua posição, carregando o quadro com as cores luminosas do seu alegado direito e com as cores negras do “periculum in mora”.
A sua posição de parte interessada potencia a indicação de meios de prova que lhe são favoráveis e a ocultação dos restantes, com isso influenciando o julgador que, alheio ao litígio, e confrontado apenas com uma das versões, pode ser induzido, erroneamente, a decretar uma medida cautelar injusta, sem correspondência com a verdade material escondida por detrás de manobras maliciosas ou tendenciosas do requerente» (António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, Almedina, 1998, p. 160. No mesmo sentido, Marco Carvalho Gonçalves, op. cit., p. 362 e 363).
Assim para que possa ser dispensada a audiência prévia do requerido, e de acordo com o critério legal, importa que a mesma audiência ponha «em risco sério o fim ou a eficácia da providência».
Precisa-se, porém, que tal «risco sério» terá que ser aferido em função de um critério objectivo (não bastando um simples temor do requerente, não suficientemente concretizado em factos), considerando-se para esse fim, não apenas os efeitos jurídicos derivados do eventual decretamento da providência, como ainda os seus efeitos práticos, «que dependem em grande parte da celeridade que deve imprimir-se ao procedimento cautelar, da urgência com que devem ser tomadas determinadas medidas e do efeito surpresa que, por vezes, é necessário para acautelar efectivamente os interesses prosseguidos pelo requerente» (António Santos Abrantes Geraldes, op. cit., p. 163).
A estas situações juntam-se, naturalmente, as providências cautelares nominadas em que a lei expressamente comina (face à natureza do objecto em litígio) que, na sua fase inicial, não será ouvido o requerido, sendo as mesmas decretadas, ou indeferidas, sem esse contraditório prévio. Neste elenco constam a restituição provisória de posse (art. 378º do C.P.C.) e o arresto (art. 393º do C.P.C.).
Reconhece-se, em todas estas situações, «uma excepção ao princípio do contraditório - admitido pelo art. 3º, nº 2, mas que não deixa de ser fortemente lesiva do “princípio da igualdade de armas” - e que encontra justificação na necessidade de proteger a efectividade da providência cautelar, que Claudio Consolo apelida, sugestivamente, de “periculum in mora ao quadrado» (Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2ª edição, Almedina, Fevereiro de 2016, p. 366 e 367).
Uma vez dispensado o contraditório prévio, ou sendo o mesmo interdito por lei, e não havendo motivo para indeferimento liminar da providência (art. 590º, nº 1 do C.P.C.), realiza-se a audiência final, onde será exclusivamente produzida a prova arrolada pelo requerente (art. 367º do C.P.C.).
Terminada, a providência será decretada mediante sentença, desde que fiquem demonstrados os pressupostos legais de que depende esse decretamento; e será indeferida nos restantes casos (art. 368º do C.P.C.).
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3.2.1.2. Contraditório subsequente (ao decretamento de providência cautelar em que o requerido não foi ouvido) 3.2.1.2.1. Meios (alternativos) de reacção
Lê-se no art. 366º, nº 6 do C.P.C. que, quando «o requerido não for ouvido e a providência vier a ser decretada, só após a sua realização é notificado da decisão que a ordenou, aplicando-se à notificação o preceituado quanto à citação».
Mais se lê, no art. 372º, nº 1 do C.P.C., que «quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no nº 6 do artigo 366º: a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida; b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 367º e 368º».
Logo, e face à clara letra da lei, é indiscutível que (e ao contrário do que sucedia no regime processual anterior à reforma operada pelo Dec-Lei nº 329º-A/95, de 12 de Dezembro), o requerido terá de optar entre um, ou outro, dos meios de reacção à sua disposição, isto é; ou recorre da decisão de decretamento da providência cautelar, nomeadamente sindicando o julgamento feito da matéria de facto realizado, a suficiência dos factos apurados para o decretamento da providência, ou a selecção, interpretação e aplicação feita da lei; ou deduz oposição à mesma, visando então alegar novos factos que infirmem os fundamentos do seu decretamento, ou produzir novos meios de prova que abalem a credibilidade conferida aos inicialmente considerados.
«Vigora, neste como noutros assuntos, o princípio da legalidade segundo o qual as partes terão de se ajustar aos mecanismos formais previstos na lei e não dispor a seu bel-prazer daqueles que a lei regula» (António Santos Abrantes Geraldes, op. cit., p. 232)
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3.2.1.2.2. Oposição (em particular)O regime exposto, nomeadamente a consagração da faculdade de deduzir oposição, permite afirmar que «a decisão proferida na ausência de contraditório é encarada com alguma desconfiança por parte do legislador, que, a partir de dados conferidos pela experiência comum, detectou a maior falibilidade dos juízos assim emitidos, em contraposição com a maior segurança e justiça que se consegue quando ambas as partes são levadas a prestar contributos.
(...) A utilidade desta comparticipação, se é visível no tratamento da matéria de direito, alertando o juiz para a verificação ou não de determinados requisitos de ordem legal, mais se revela aquando da produção e valoração de meios de prova destinados à formação da convicção do juiz acerca dos pressupostos de facto de que depende o deferimento ou indeferimento da pretensão.
(...) Atento aos maiores riscos de injustiça derivados da prolação de uma decisão cautelar sem a garantia do contraditório, a lei concedeu ao requerido a possibilidade de remover ou de modificar, logo em sede de tribunal de primeira instância, a decisão cautelar, desde que esteja na posse de novos factos ou meios de prova que, carreados para os autos e aí apreciados, sejam susceptíveis de afastar os fundamentos da medida ou de determinar a sua redução a limites mais razoáveis» (António Santos Abrantes Geraldes, op. cit., p. 228 e 230, com bold apócrifo).
Logo, como a clara letra da lei o afirma (e a sua avalizada leitura pela melhor doutrina reforça), na oposição a providência cautelar decretada sem audiência prévia do requerido, pode este, além de alegar «novos factos, não integrados na versão unilateralizada do requerente», pretender que se produzam novas provas sobre os inicialmente aduzidos, isto é, «meios de prova (ou de contraprova)» não considerados pelo tribunal no primeiro momento, e que tenham a virtualidade de, uma vez produzidos, determinarem o afastamento ou a redução da medida cautelar decretada (António Santos Abrantes Geraldes, op. cit., p. 232).
Estes novos meios de prova destinam-se, assim, não só à demonstração dos novos factos aduzidos em sede de oposição, como à infirmação dos anteriormente dados como assentes (e isto quer pela demonstração do seu contrário, quer pela criação, no espírito do julgador, de dúvida inultrapassável sobre a sua real verificação, impondo-se-lhe – uma vez criada tal dúvida – que julgue de acordo com o ónus de prova).
Por outras palavras, os «factos novos que o requerido pretenda alegar, a coberto do cit artigo 388º, nº 1, alínea b), serão, em regra, de cariz exceptivo; mas não há impedimento a que possam ser também impugnativos, com motivação, designadamente se novas provas forem propostas e que podem inequivocamente sobre eles incidir (cit artigo 346º cód civ). Mais; independentemente disso, bem pode acontecer que o requerido queira apenas, e só, produzir meios de prova, sem outros factos que não os contidos no requerimento inicial, e que exactamente sobre eles se destinem a incidir (claro está, para os tornar duvidosos). Esta derradeira hipótese é impressiva acerca da admissibilidade de, em oposição, poderem as provas (testemunhais ou outras) incidir sobre aqueles factos contidos no requerimento; e por conseguinte acerca do desajustado de uma decisão que, prévia à audiência, suprima estes como objecto possível daquelas» (Ac. da RL, de 27.05.2013, Luís Lameiras, Processo nº 832/12.7TVPRT-B.P1, com bold apócrifo).
Compreende-se, por isso, que se se afirme que, na oposição, e por força da análise que se faça da nova prova produzida, poderá o requerido, para alcançar êxito na sua pretensão, provar os novos factos que alegou (desde que os mesmos tenham virtualidade para, uma vez demonstrados, afastarem os fundamentos da decisão primitiva), ou apenas criar no espírito do julgador a dúvida irremovível sobre a efectiva verificação daqueles outros, antes tidos como ocorridos, já que esse juízo assentou numa análise perfunctória, não sindicada pela outra parte.
Compreende-se, ainda, que, «ao conhecer da oposição deduzida contra decisão que decretou uma providência cautelar, o juiz deve apreciar toda a prova, tanto a produzida inicialmente pelo requerente como a produzida pelo requerido na fase da oposição» (Ac. da RL, de 15.04.1999, CJ, Tomo 2, Ano XXIV, p. 108).
Contudo, sendo os factos inicialmente alegados pelo requerente objecto agora de contraprova por parte do requerido, continuará a caber àquele - como então - o ónus de os demonstrar, desta feita sob a sindicância deste; e, soçobrando nessa demonstração, deverá o Tribunal julgar de acordo com essa incapacidade (sempre em estrita obediência ao disposto nos arts. 342º e seguintes do C.C.).
Precisa-se, porém, que o contraditório subsequente permitido ao requerido não abrange o contra-interrogatório das testemunhas inquiridas inicialmente, tendo como objecto os mesmos factos sobre que depuseram.
Assim, e podendo o requerido arrolar no seu requerimento de oposição as mesmas, ou algumas, das testemunhas inquiridas inicialmente, o interrogatório que faça às mesmas terá de ter por objecto os novos factos que haja alegado (consubstanciando os mesmos impugnação motivada, ou excepções), e não consistir em mera instância ao declarado a propósito dos factos constantes do requerimento inicial (sobre o qual foram ouvidas, em sede de primeira audiência final de produção de prova).
Justificando-o, dir-se-á que este entendimento é o único que colhe apoio na letra do art. 372º, nº 1, al. b) do C.P.C., que restringe a oposição à alegação de novos factos, ou à produção de novos meios de prova, sendo que: a instância, por natureza, não incide sobre «novos factos», mas sim sobre aqueles que constituíram o objecto do prévio depoimento prestado; e as mesmas iniciais testemunhas não constituem «novos meios de prova».
Do mesmo modo se considera o argumento histórico, uma vez que se afirmou desde logo no preâmbulo do Dec-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, ao consagrar-se a figura da «oposição à medida cautelar», que se pretendia evitar a sua transformação numa «verdadeira acção declaratória em que os embargos à providência actualmente se traduzem». Ora, o binómio interrogatório/
instâncias, de cada uma e de todas as testemunhas arroladas, é precisamente o que é próprio da acção declarativa (art. 516º, nº 2 do C.P.C.).
Por fim, um tal regime seria de todo em todo contrário à celeridade processual que, reiterada e reforçadamente, se vem imprimindo ao regime das providência cautelares, conforme art. 363º do C.P.C..
(No sentido exposto, Ac. da RL, de 28.04.2015, Maria da Graça Araújo, Processo nº 465/14.3T8OER-A.L1-1, onde se lê que o «que está vedado ao requerido é conseguir que, sobre os factos já alegados pelo requerente e através da (re)produção dos meios de prova já tidos em conta, a 1ª instância chegue a convicção diversa daquela que foi vertida na decisão que deferiu a providência», devendo então «optar pelo recurso, com impugnação da decisão sobre a matéria de facto (alínea a) do nº 1 do artigo 372º do Cód. Proc. Civ».
Contudo, pronunciando-se em sentido contrário, propondo uma interpretação extensiva do art. 372º, nº 1, al. b) do C.P.C., José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 2ª edição, Coimbra Editora, 2008, p. 46, onde se lê que «o requerido pode querer exercer o direito a intervir que lhe é facultado pelo art. 517-2, sem pretender simultaneamente alegar novos factos ou produzir novos elementos de prova», contentando-se, «por exemplo, em instar testemunhas inquiridas, de cujo depoimento adquire conhecimento pela gravação».
Admite-se ainda que o defendido por Tiago Félix da Costa, em A (Des)Igualdade de Armas nas Providências Cautelares sem Audiência do Requerido, Almedina, Fevereiro de 2012, possa igualmente ser usado em abono deste último entendimento: constatando a profunda desigualdade de armas imposta pela dispensa da audição prévia do requerido, e pelas desiguais condições em que se realizam a primeira e a segunda audiências finais, propõe este Autor que os tribunais adoptem todas as soluções interpretativas que, atentos os princípios da proporcionalidade e da interpretação conforme à Constituição, reponham o equilíbrio entre as partes.)
O juízo exposto, e aqui professado, deixa naturalmente incólume o regime próprio da prova documental pré-constituída (art. 415º, nº 2 do C.P.C.), bem como o princípio da aquisição processual (art. 413º do C.P.C.) isto é: o direito conferido ao requerido de confrontar toda a prova pessoal que haja arrolado com todos os documentos insertos no processo (nomeadamente, pelo requerente), para deles extrair os efeitos probatórios que considere consentâneos com os novos factos por si alegados (sejam, repete-se, de impugnação motivada da versão inicial trazida a juízo, seja relativos a factos impeditivos, modificativos ou extintivos daqueles outros).
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3.2.1.2.3. Decisão final - ImpugnaçãoVindo precisamente o requerido a optar por deduzir oposição, «o juiz decidirá da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada, cabendo recurso desta decisão», que «constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida» (nº 3 do art. 372º citado).
Começa-se por precisar «que não se exige que, na reapreciação da medida anteriormente decretada, o juiz use um critério mais rigoroso do empregue na primeira decisão» (António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, Almedina, 1988, p. 238. No mesmo sentido, Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 1997, p. 233, onde se lê que o juiz deve usar na apreciação dos novos meios de prova o mesmo critério de verosimilhança que utilizou no primeiro momento).
Com efeito, nos «procedimentos cautelares toda a produzida é meramente indiciária, seja a produzida pelo requerente, seja a produzida pelo requerido, em sede de oposição, pelo que não se exige a prova segura do facto, como sucede no processo declarativo, bastando o juízo de mera probabilidade. Por isso, os indícios trazidos pelo requerente do procedimento cautelar podem ser afastados por indícios de sinal contrário carreados pelo requerido. E é a ponderação do conjunto da prova indiciária que permite ao julgador manter a providência decretada, afastar os seus fundamentos ou determinar a sua redução, constituindo esta nova decisão complemento e parte integrante da inicialmente proferida, como vem estabelecido no artigo 388º, nº 2 do CPC» (Ac. da RE, de 19.11.2006, Almeida Simões, Processo nº 2169/06-2, com bold apócrifo).
Dir-se-á ainda que resulta «do sistema em vigor que toda esta actividade suplementar acaba por ser integrada e considerada como se, “ab initio”, o requerido tivesse deduzido a sua oposição e apresentado os correspondentes meios de prova.
A nova decisão proferida vai ajustar-se à decisão anterior, reforçando-a, anulando-a ou introduzindo-lhe as modificações consideradas convenientes face aos novos elementos a que o juiz teve acesso» (António Santos Abrantes Geraldes, op. cit., p. 240).
Precisa-se, porém, que a expressão «constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida» foi introduzida no art. 388º, nº 2 do anterior C.P.C. pelo Dec-Lei nº 180/96, de 25 de Setembro, já que na versão do Dec-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, dizia-se que a nova decisão «substituía, para todos os efeitos, a inicial».
«Trata-se de duas perspectivas distintas: na primeira, o núcleo da decisão, mesmo quando a oposição desemboque em revogação (sempre total, visto que a revogação parcial se traduz em redução), continua a ser a primeira decisão (…); na segunda, a decisão proferida em contraditório, revestindo dignidade que a decisão sem contraditório não tem, sobrepõe-se à primeira, mesmo quando a mantém, absorvendo-a e ela retroagindo os seus efeitos. A questão é mais teórica do que prática, mas seria mais correcto dizer que a decisão de manutenção completa a decisão mantida, enquanto a de revogação se lhe substitui e a de redução comunga dessas qualidades. (…) Aliás, é um pouco contraditório dizer que a nova decisão constitui parte integrante da primeira e, ao mesmo tempo, que é dela - e não desta - que cabe recurso» (José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 2ª edição, Coimbra Editora, 2008, p. 46 e 47).
Formalmente, e embora a lei não clarifique qual a desejável prática, considera-se aqui que será conveniente que na decisão final se esclareça quais os factos que ficaram provados na decisão inicial (provisória) que se mantém inalterados, e quais os que ficaram agora modificados ou não provados (ainda que não se reproduzam novamente), procedendo-se sempre à conforme e conjunta análise crítica da prova.
Evitar-se-á, assim, que possam surgir dúvidas quanto à manutenção dos factos que se mostrem em momento subsequente contraditórios, ou incompatíveis, com os novos apurados e dados como assentes (após o julgamento da oposição). Frisa-se, porém, que estas contradição ou incompatibilidade serão meramente aparentes, já que, não se tendo chegado a formar qualquer caso julgado sobre aqueles primeiros factos, terão estes segundos que prevalecer necessariamente sobre eles, por resultarem da ponderação global de toda a prova indiciária produzida (e não apenas de parte dela, a apresentada inicialmente).
Deste modo se decidiu já, quando se afirmou que, tendo «os requeridos alegado, na sua oposição, factos infirmatórios dos fundamentos da providência cautelar decretada, impõe-se ao julgador, no que respeita à decisão a proferir sobre a matéria de facto, não só elencar quais os factos da oposição que foram dados como provados e quais os não provados e indicar, relativamente a uns e a outros, os fundamentos que serviram de base à formação da sua convicção, mas ainda especificar quais os factos respeitantes à decisão que decretou a providência que se mantêm provados, ou indicar, pelo menos, quais destes factos resultaram infirmados, contrapondo, em sede de apreciação crítica das provas, às novas provas produzidas as provas em que se tenha baseado a decisão cautelar» (Ac. da RG, de 04.12.2008, Rosa Tching, Processo nº 2428/08-2, com bold apócrifo).
Reitera-se, porém, que, tendo «em conta que o tribunal formou a sua convicção inicial sem o contraditório prévio do requerido, nada obsta a que, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova (art. 607º, nº 5) e depois da apresentação da oposição em juízo, o julgador dê como provada matéria de facto contrária à que foi dada como provada na fase inicial do procedimento cautelar, sem que daí decorra qualquer oposição de julgados (art. 625º), qualquer vício da sentença - designadamente por contradição entre os fundamentos de facto e a decisão [art. 615º, nº 1, al. c)] - ou qualquer violação do princípio da extinção do poder jurisdicional ou de caso julgado» (Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2ª edição, Almedina, Fevereiro de 2016, p. 362 e 388, nota 1334).
Por fim, e conforme resulta claramente da lei, é admissível recurso da decisão final proferida.
Este recurso «pode abranger todas as questões suscitadas no procedimento cautelar, quer pela decisão originalmente proferida sem a audição prévia do requerido, quer pela decisão que a mantém, completa ou altera» (Ac. da RC, de 16.09.2013, Albertina Pedroso, Processo nº 220/12.5TBPBL-B.C1), nomeadamente quando o requerido pudesse inicialmente ter deduzido ainda oposição, o que de facto fez (Ac. da RC, de 01.07.2014, Sílvia Pires, Processo nº 978/13.4TBCVL-A.C1).
Pondera-se, em abono deste juízo, que, na «hipótese de contraditório subsequente ao decretamento preliminar da providência cautelar comum, esta, inicialmente decretada, permanece em estado latente, porque ainda se não perfectibilizou, dando lugar a uma decisão, duplamente provisória» (no expressivo dizer do Ac. da RC, de 29.04.2008, Hélder Roque, Processo nº 513/07.3TBSRT.C1, com bold apócrifo).
Ora, é precisamente a «complementaridade da decisão proferida» em sede de oposição, face à inicial, que justifica que, se então «detectável for desadequada decisão ordenatória inicial, à luz dos factos ou do direito, à margem mesmo dos novos factos ou meios de prova, seja permitido revogar (ou reduzir) a providência decretada, adequando factos ou direito a uma nova decisão, que seja a tida por acertada (e dela cabendo, naturalmente, recurso)» (Ac. da RP, de 27.05.2013, Luís Lameiras, Processo nº 832/12.7TVPRT-B.P1, com bold apócrifo).
Por outras palavras, sendo a decisão inicial que decretou a providência, por natureza, «uma mera “decisão provisória” e, como tal, insusceptível de constituir caso julgado que precluda a ulterior apreciação jurisdicional de todas as questões suscitadas pela mesma», e constituindo a decisão proferida sobre a oposição «complemento e parte integrante da inicialmente proferida», só após a sua prolação «se abre a via do recurso, o qual abrangerá todas as questões suscitadas, quer pela decisão originariamente proferida, quer pela que a mantém, completa ou altera, porquanto tudo se passa como se ambas se transmutassem na decisão final unitária que ocorre nos procedimentos cautelares em que existiu prévio contraditório do Requerido» (Ac. da RC, de 19.06.2013, Albertina Pedroso, Processo nº 220/12.5TBPBL-B.C1.
No mesmo sentido, Ac. da RC, de 24.04.2007, Jorge Arcanjo, Processo nº 105/04.9TBOBR-B.C1, Ac. da RL, de 14.11.2013, Maria José Mouro, Processo nº 5053/13.9TBOER-A.L1-2, e, sobre todos, Ac. da RE, de 19.11.2015, Elisabete Valente - aqui 1ª Adjunta - , Processo nº 487/14.4T2STC.E1, onde detalhadamente se enunciam os termos da questão, se indicam os argumentos a favor e contra a posição aqui assumida, e se indica jurisprudência conforme e desconforme com ela).
Acresce que o sistema de alternatividade dos meios de reacção do requerido, ao decretamento da providência, visa apenas «evitar que a parte tenha o ónus de lançar mão simultaneamente do recurso de agravo e da oposição subsequente, sempre que entenda que concorrem os pressupostos das alíneas a) e b) do nº 1 do art. 388, com o inconveniente manifesto das questões, muitas vezes conexas, estarem simultaneamente a ser apreciadas na 1ª instância e na Relação.
Daí que, verificando-se os fundamentos da oposição, traduzida na invocação de matéria nova, deva a parte começar por deduzi-la, aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se “considera complemento e parte integrante” da sentença inicialmente proferida e abrindo-se só neste momento, a via de recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa ou altera» (Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 284, com bold apócrifo).
Por fim, dir-se-á que a alargada «possibilidade desta discussão é ao fim e ao cabo decorrência natural da própria proibição do uso simultâneo desses dois meios impugnatórios, já que a oposição não visa diminuir, mas ampliar, o âmbito da defesa do requerido, sem pôr em causa os direitos do requerente» (Ac. da RL, de 20.10.2005, Fernanda Isabel Pereira, Processo nº 9170/2005-6).
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3.2.2. Caso concreto3.2.2.1. Âmbito do recurso
Concretizando, verifica-se que tendo a Requerente (AA, S.A.) proposto uma providência cautelar nominada de arresto, viu decretado o arresto pretendido, após a produção da prova que arrolara em sede de audiência final (inicial), e perante a imposta (por lei) ausência de conhecimento ou contraditório prévio por parte da Requerida (BB.).
Mais se verifica que, uma vez notificada pessoalmente a esta a dita decisão, a Requerida (BB.) veio deduzir oposição, onde nomeadamente impugnou de forma motivada a versão apresentada pela Requerente (AA, S.A.), alegando novos factos tendentes a demonstrar a falta de fundamentos para o decretamento do arresto; e apresentou ainda novos meios de prova, isto é, quatro inéditas testemunhas, sem prejuízo de igualmente arrolar uma das testemunhas antes oferecida pela Requerente (AA, S.A.), e ouvida na primeira audiência final (DD).
Vindo a dita oposição a ser julgada improcedente, interpôs o presente recurso de apelação, no mesmo simultaneamente impugnando, quer a original decisão sobre a matéria de facto julgada (exclusivamente a partir do requerimento inicial, e com os exclusivos meios de prova nele arrolados), quer a nova decisão sobre a matéria de facto julgada (a partir do requerimento de oposição), quer a interpretação e aplicação do direito aos factos (defendendo terem sido as mesmas realizadas de forma incorrecta, nomeadamente por ter existido uma errada distribuição do ónus da prova).
Ora, tal como explicitado supra, e salvo o devido respeito pela contrária opinião da Requerente (AA, S.A.), podia fazê-lo, não obstante acreditar já inicialmente que teria fundamento para recorrer.
Com efeito, interditando-lhe a lei a cumulativa interposição de recurso (da decisão que decretou o arresto contra si) e a dedução de oposição ao mesmo (com alegação de novos factos, e a apresentação de novos meios de prova), correctamente privilegiou a impugnação da dita decisão em sede de primeira instância.
Soçobrando nessa impugnação, e só com a decisão de mérito proferida sobre a sua oposição se tendo perfectibilizado a latente e provisória decisão inicial (sobre a qual não se formou qualquer caso julgado), manteve íntegro o direito de recorrer desta final - e só agora completa - decisão de mérito, em cujo âmbito necessariamente se integram os fundamentos de decretamento da primitiva decisão.
Não há, assim, que considerar qualquer preclusão do direito de recorrer (da alegada insuficiência inicial de fundamentos para o decretamento do arresto), uma vez que, impondo a lei ao recorrido (não ouvido previamente) que escolha apenas um dos meios de reacção ao seu dispor, em parte alguma do seu texto o faz afirmando que, optando aquele por deduzir oposição, verá definitivamente precludida a possibilidade de recorrer dos fundamentos - de facto ou de direito - da decisão que decretou a providência.
Fica, assim, definido o relevante âmbito do recurso a apreciar (de forma consentânea com o defendido pela Recorrente nos autos).
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3.2.2.2. Âmbito do contraditório na segunda audiência final Concretizando uma vez mais, e agora relativamente à alegada violação do princípio do contraditório e do princípio da igualdade de armas (primeira questão que, no âmbito relevante do recurso de apelação em causa, cumpre apreciar), teria a mesma ocorrido na segunda audiência final (de produção da prova arrolada no requerimento de oposição).
Na mesma, pretendendo a Requerida (BB.) instar a testemunha DD (que igualmente arrolou) a matéria sobre que depusera na primeira audiência final, bem como confrontá-la com o documento junto inicialmente pela Requerente (AA, S.A.) sob o número 5, viu ambas as suas pretensões serem indeferidas, por o Tribunal a quo ter nomeadamente entendido: «(…) não obstante a possibilidade concedida de poder ouvir a testemunha DD relativamente a novos factos alegados pela Requerida ou eventualmente ouvi-la relativamente a nova prova documental carreada para os autos, (…) a testemunha não deverá voltar a prestar depoimento relativamente a matéria relativamente à qual já foi ouvida».
Ora, tal como explicitado supra, e salvo o devido respeito pela contrária opinião da Requerida (BB.), o Tribunal a quo decidiu correctamente, quando lhe interditou o pretendido confronto da Testemunha «com as suas anteriores declarações produzidas, por tal se referir a factos sobre os quais esta já tinha testemunhado».
Com efeito, reitera-se aqui que a «figura da oposição à providência não visa facultar ao tribunal a reapreciação da decisão proferida partindo dos mesmos elementos que a justificaram mas, ao invés, em homenagem aos princípios da igualdade das partes e do contraditório, reequilibrar a situação de desfavor do requerido (da providência), abrindo-lhe a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, com base em novos elementos de prova ou de novos factos, trazidos a juízo pelo oponente e com os quais o tribunal não pôde anteriormente contar» (Ac. da RP, de 23.10.2008, Luís Espírito Santo, Processo nº 0834432).
Ora, os «depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelo requerente da providência, como é óbvio, já foram tidos em conta pelo Tribunal ao decretar a providência pelo que não se justifica a sua repetição», a qual, recusada, não permite afirmar que «foi cometida qualquer nulidade porquanto nada na lei impõe a obrigação de repetição dos depoimentos produzidos na audiência que precedeu o decretamento da providência» (Ac. da RE, de 27.05.2004, Bernardo Domingues, Processo nº 957/04-2).
Por outras palavras, tendo a Requerida (BB.) alegado «muitos factos diferentes dos alegados pelo requerente, quer aludindo a realidades opostas, quer complementando os já invocados, quer contextualizando diversamente algumas situações», poderia, «relativamente aos novos factos trazidos ao processo, (…) oferecer quaisquer meios de prova, mesmo que o requerente os tivesse já apresentado»; e, «relativamente aos factos alegados pelo requerente, podia apresentar meios de prova diversos dos já produzidos».
Actuando deste modo, e não tendo «de especificar os factos sobre os quais pretende que deponham (e a requerida não o fez)» as ditas testemunhas, só «em sede de audiência estará o tribunal em condições de sindicar o âmbito da inquirição, cabendo-lhe, nessa altura, impedir que as testemunhas já inquiridas sejam novamente perguntadas sobre os factos relativamente aos quais já se pronunciaram» (Ac. da RL, de 28.04.2015, Maria da Graça Araújo, Processo nº 465/14.3T8OER-A.L1-1).
Tendo-o assim ajuizado e decidido o Tribunal a quo, cumpriu escrupulosamente o que a lei lhe impunha.
Contudo, de outro modo se avalia a sua actuação, quando negou à Requerida (BB.) a possibilidade de confrontar a dita testemunha DD com o documento junto inicialmente pela Requerente (AA, S.A.) sob o número 5, considerando que aquela só poderia confrontar as testemunhas por si arroladas com a nova prova documental que ela própria tivesse junto, acrescentando ainda que a referida Testemunha já tinha sido confrontada - na primeira audiência final - com tal documento, prestando declarações sobre o mesmo.
Ora, e tal como explicitado supra, não se pode concordar com este juízo do Tribunal a quo, nomeadamente porque: de acordo com o princípio da aquisição processual, a prova documental admitida nos autos fica de imediato acessível a qualquer das partes, podendo inclusivamente uma delas extrair da apresentada pela outra efeitos probatórios que beneficiem a sua pretensão; de acordo com o regime próprio (especial) relativo à prova pré-constituída, a parte contra a qual é oposta pode pronunciar-se sobre o valor probatório que se pretende extrair dela, nomeadamente confrontando as testemunhas que ela própria arrolou com o seu teor; o dito documento nº 5, junto pela Requerente (AA, S.A.), é igualmente relevante para prova da nova matéria alegada pela Requerida (BB.), em sede de requerimento próprio de oposição; e a testemunha DD nunca chegou a ser confrontada com o mesmo, na primeira audiência final em que foi ouvida (inexistindo, por isso, qualquer possibilidade de repetição do que então tivesse declarado a seu propósito).
Tendo-o ajuizado e decidido de forma desconforme, incorreu efectivamente o Tribunal a quo numa nulidade, face à prática por si de um acto que a lei não lhe permitia, tendo o mesmo manifesta influência no exame e na decisão da causa, nomeadamente por determinar a extensão e o conteúdo da prova produzida e, necessariamente, também da decisão sobre a matéria de facto julgada (art. 195º, nº 1 do C.P.C.).
Tendo a nulidade daí resultante sido oportunamente arguida pela Requerida (BB.), contraditada pela Requerente (AA, S.A.), e indeferida pelo Tribunal a quo, pode agora constituir objecto de recurso, e ser eficazmente reconhecida por este Tribunal da Relação (art. 644º, nº 3 do C.P.C.).
Terão, assim, que ser anulados os actos que dela dependam absolutamente (art. 195º, nº 2 do C.P.C.), no caso a conclusão da inquirição da testemunha DD sem o respectivo confronto com o documento junto pela Requerente (AA, S.A.) sob o número 5, e a posterior prolação da decisão de mérito (isto é, quer o julgamento nela feito da matéria de facto, quer a posterior aplicação do Direito à mesma).
Após a repetição parcial da audiência final de produção da prova arrolada na oposição (no caso, apenas a conclusão da inquirição da testemunha DD, e para confronto da mesma com o documento junto pela Requerente (AA, S.A.) sob o número 5), será proferida nova decisão. Deverá, então, o Tribunal a quo atender ao mais que se explicitou supra, isto é, discriminar na mesma quais os factos tidos como provados na decisão provisória que decretou o arresto que entende que se mantiveram demostrados, e quais os eventuais outros que resultaram modificados ou não provados. Importa, assim, decidir em conformidade, pela procedência do recurso de apelação interposto pela Requerida (BB.), reconhecendo-se a nulidade ocorrida na segunda audiência final (de produção de prova sobre a oposição), ao recusar-se o confronto da testemunha DD com o documento junto pela Requerente (AA, S.A.) sob o número 5, e anulando-se em conformidade a sua conclusão sem a prática desse acto, bem como a posterior decisão de mérito proferida.
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Sendo anulada a decisão de mérito proferida (por forma a que seja devidamente ampliada, pela ampliação do julgamento da matéria de facto a ela subjacente, nos termos do art. 662º, nº 2, al. c) do C.P.C.), ficará supervenientemente sem objecto o remanescente recurso da Requerida (BB.), não podendo por isso este Tribunal da Relação pronunciar-se sobre ele.*
Oportunamente, e sendo caso disso (nomeadamente, mantendo-se a aqui Relatora em exercício de funções neste mesmo Tribunal da Relação de Guimarães), dever-se-á atender ao disposto no art. 218º do C.P.C. (isto é, sendo interposta nova apelação, da nova decisão a proferir pelo Tribunal a quo, o recurso ser-lhe-á novamente distribuído).*
IV - DECISÃOPelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por BB., e, em consequência, em
· julgar verificada a nulidade praticada na segunda audiência final, por então se ter impedido à Requerida (BB.) a possibilidade de confrontar a testemunha DD com o documento junto inicialmente pela Requerente (AA, S.A.) sob o número 5;
· anular parcialmente a segunda audiência final (bem como a decisão de mérito depois proferida), ordenando a sua repetição parcial, por forma a que a testemunha DD seja confrontada com o documento junto inicialmente pela Requerente (AA, S.A.) sob o número 5, sendo então proferida nova sentença (onde se discriminem quais os factos provados na decisão que decretou a providência que permaneceram provados, e quais aqueles outros que se terão então como modificados ou como não provados).
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Custas da apelação pela Recorrida (artigo 527º, nº 1 do CPC).*
Guimarães, 30 de Março de 2017.(Relatora)_________________________________________
(Maria João Marques Pinto de Matos)
(1ª Adjunta)_______________________________________
(Elisabete de Jesus Santos de Oliveira Valente)
(2º Adjunto)_______________________________________
(Heitor Pereira Carvalho Gonçalves)