Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1551/12.0TBBRG-U.G1 |  |
CONTRATO-PROMESSA DE COMPRA E VENDA
PAGAMENTO
TRADIÇÃO DA COISA
DIREITO DE RETENÇÃO
2.Subjacente a esta tomada de posição está a forte expectativa que a traditio e pagamento do preço criou no “ promitente comprador” quanto á solidez do vínculo. Com o pagamento total do preço e a entrega das chaves ao comprador materializou-se a intenção de transferir para este os poderes sobre a coisa, faltando apenas legalizar uma situação de facto já consolidada.
3. Parificada tal situação com as hipóteses do efeito real dos contratos em termos de impedir a resolução respectiva, ficam ambas as partes vinculadas a celebrar o contrato, podendo assentar-se que o incumprimento dá origem as despoletar do direito de retenção a que se reporta o artigo 755 nº1 al F) do c. Civil .
4.É esta a chamada interpretação correctiva do artº 106 do CIRE.
Relatório
A.., LDª intentou acção de verificação ulterior de créditos, nos termos do artº. 146º., do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas (C.I.R.E.), contra “F.., S.A.”; “Massa Insolvente de F...”; e “Credores da Massa Insolvente”, pedindo o seguinte:
deve a presente acção ser julgada procedente por provada e em consequência:
1. Ser considerando o crédito da reclamante sobre a insolvente no montante de €532.800,00, como «garantido» caso o Sr. Administrador da massa Insolvente não opte expressamente pelo cumprimento do contrato promessa de compra e venda, devendo, em nesse caso, agendar e outorgar a competente escritura de compra e venda em representação da massa insolvente;
2. Na hipótese de não ser cumprido o contrato promessa de compra e venda, seja a devedora, a massa insolvente e os credores da insolvência, condenados a reconhecer o crédito da reclamante com satisfação precípua aos pagamentos dos créditos da insolvência, tudo com as demais consequências legais.
A fundamentar este pedido alegou o seguinte
1. Por contrato promessa de compra e venda celebrado em 18 de Maio de 2009, a Requerida prometeu vender à Requerente, no prédio urbano que se encontrava então a construir ao abrigo da Licença de Construção nº 18/2003 emitida pela Câmara Municipal do Porto em 17.02.2003, sito nas Ruas de.., Paranhos, Porto, descrito na competente Conservatória do Registo predial sob o nº .., e inscrito na respectiva matriz predial sob o art. ..,
. A …”fracção autónoma (doravante, a “Fracção”) do Empreendimento correspondente a uma habitação .., ainda sem número de polícia atribuído”, da qual …”faz parte a Box nº 48 sita no Empreendimento” (tudo conforme Doc. nº 1 que ao diante se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido para os legais efeitos).
3. O preço acordado para o negócio foi de € 266.400,00 (duzentos e sessenta e seis mil e quatrocentos Euros).
4. A promitente-compradora - aqui reclamante - pagou à Insolvente promitente-vendedora a totalidade do preço do contrato prometido, ou seja, pagou a quantia de € 266.400,00 (duzentos e sessenta e seis mil e quatrocentos Euros), em conformidade com o disposto no contrato.
Isto posto,
5. Cumpre referir que a ora insolvente entregou as chaves da fracção à Reclamante no dia 12 de Abril de 2011,
6. Encontrando-se este na posse exclusiva da fracção desde essa altura e operado por esta via a tradição da coisa a favor da reclamante,
7. Reclamante esta que de imediato cedeu a Fracção ao seu Administrador Eng. Z.. para que este nela instalasse a sua residência própria e permanente, o que desde então passou a fazer.
8. Assim, sempre se dirá que a reclamante retirara desde 12 de Abril de 2011,todas as utilidades em proveito próprio da fracção autónoma em causa,
9. De forma pública, pois com o conhecimento de todos os moradores do referido edifício e administração de condomínio,
10. Pacífica, pois sem a oposição de ninguém,
11. Contínua, pois jamais interrompida desde a entrega da mesma,
12. E de boa-fé, pois na íntima convicção de ser a sua legítima possuidora.
13. Efectivamente, para tanto contratou o fornecimento de electricidade, água e gás ao imóvel,
14. Bem como mobilou e equipou o apartamento de modo a que o seu Administrador nele pudesse residir´.
15. Nos termos do estatuído na cláusula sexta do contrato promessa de compra e venda outorgado entre as partes em 18.05.2009, competia à insolvente proceder à marcação da escritura pública de compra e venda da fracção prometida vender, devendo para efeito comunicar por meio de carta registada com aviso de recepção à promitente-compradora o cartório notarial, dia e hora da mesma com, pelo menos, quinze dias de antecedência em relação à data designada.
16. Não obstante estarem reunidas todos os requisitos legais para a outorga do contrato definitivo de compra e venda, o certo é que a promitente vendedora não procedia à marcação da data para a realização da competente escritura,
17. Sendo que por tal razão a reclamante interpelou-a para a escritura, por meio de Notificação Judicial Avulsa levada a cabo no passado dia 20.03.2012 (cfr. Doc. nº 1 supra junto).
18. Nos termos do preceituado no artigo 91º nº 1, do CIRE, com a declaração de insolvência venceram-se todas as obrigações da insolvente, designadamente o prazo para a celebração da escritura pública de compra e venda da fracção em causa.
19. Cumpre referir que a reclamante mantém a pretensão de adquirir a fracção prometida vender, cumprindo integralmente o contrato-promessa invocado.
20. De acordo com o preceituado no artigo 102º, nº 1, do CIRE cabe ao Sr. Administrador de Insolvência optar pela execução ou recusa do cumprimento do contrato,
21. Sendo que a reclamante, desde já, fixa em 15 dias o prazo para o Sr. Administrador de Insolvência exercer essa opção, prazo este que reputa como suficiente.
22. Caso o Sr. Administrador de Insolvência opte pela recusa do cumprimento ou nada diga, o que equivale a recusa, então deverá ser reconhecido e verificado aos reclamantes o crédito de valor igual ao dobro do sinal prestado, ou seja, € 532.800,00, nos termos do preceituado no artigo 442º, n.º 2 do Código Civil.
Nenhuma das Rés contestou e o Tribunal a quo proferiu douta sentença em que julgou parcialmente procedente a acção, julgando reconhecido o crédito da Autora sobre a devedora no valor de € 266.400,00, classificando este crédito como comum.
A Autora não se conforma com esta decisão impugnando-a através do presente recurso pretendendo vê-la revogada.
Apresenta as seguintes alegações
. A Douta sentença, quanto à matéria de facto, julgou “confessados os factos articulados pela autora na petição inicial.”.
II. Resultando os motivos de discórdia da Apelante unicamente quanto à:
“Apreciação crítica dos factos e sua subsunção ao direito.”
Reconhecimento do sinal por si prestado em dobro:
III. O contrato promessa sub judice não tem eficácia real, não lhe sendo, por isso, aplicável o regime especial constante do disposto no art.º 106 do CIRE, mas, tão pouco, o estatuído no art.º 102 n.º 1 do CIRE.
IV. Nos termos do disposto no art. 102º, n.º 1 do CIRE, sob a égide “Principio geral quanto a negócios ainda não cumpridos”: “Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.” (Sublinhado e realce nosso).
V. Pelo que, resulta da sua letra, que, “… este preceito só se aplica se se mostrarem preenchidos três requisitos: a) Natureza bilateral do contrato; b) Não cumprimento total de ambas as partes; e c) Inexistência de regime diferente para os negócios especialmente regulados nos artigos seguintes.” - (Cfr. LUIS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2009, Quid Iuris, Pag. 389.)
VI. No caso dos Autos, por que não se encontram verificados, cumulativamente, os três requisitos, o seu regime não é aplicável, concretamente, apesar de se estar perante um contrato bilateral, que não dispõe de regime específico regulado nos artigos 103 a 118 do CIRE, não se verificava à data da declaração de Insolvência o incumprimento de ambas as partes, porquanto a Apelante já havia, à data, cumprido totalmente com a obrigação que lhe estava adstrita no âmbito do referido contrato, porquanto já havia procedido ao pagamento total do preço convencionado e não lhe é exigível outra prestação de qualquer natureza.
VII. Neste sentido, também, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENÇÃO, Insolvência: Efeitos sobre os negócios em curso, in Themis, Edição Especial, Novo Direito da Insolvência, 2005, pag. 112: “… Curiosamente, este entendimento só foi consagrado pelo Dec.-Lei n.º 200/04, de 18 de Agosto, que alterou o art.º 120/1. O Preâmbulo deste diploma não a aponta como uma alteração de fundo, mas na realidade é. Onde anteriormente se dizia não cumprida “quer pelo insolvente quer pela outra parte”, portanto em alternativa, bastando que um não tivesse cumprido para o preceito se aplicar, escreve-se hoje não cumprida “nem pelo insolvente nem pela outra parte. Donde resulta que o preceito não se aplica se tiver havido cumprimento total por uma das partes.”
(Sublinhado e realce nosso).
VIII. Sendo patente que, não estando presentes todos os requisitos que faz aplicar a norma (art.º 102 n.º 1 do CIRE), não goza o Administrador de Insolvência, do direito, potestativo, de, depois de analisados os interesses da Massa Insolvente, numa prespectiva de ressarcimento dos credores, cumprir ou não cumprir o contrato, sendo-lhe, ao invés, imposto que o cumpra.
IX. Não lhe sendo lícito recusar o cumprimento do contrato, como efectivamente fez, pelo que a tal recusa - ilícita - se devem aplicar as consequências previstas no disposto no art.º 442 n.º 2 do Código Civil, devendo a Apelante ser ressarcida do sinal prestado em dobro.
X. Conclusão inversa permitiria que o Promitente Comprador cumpridor (que cumpriu totalmente a sua prestação) teria o mesmo tratamento, e consequentes garantias de ressarcimento do seu crédito, do que aquele Promitente Comprador que não cumpriu totalmente a sua prestação.
XI. Vide neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/10/2011, Processo n.º 273/05.2TBGVA.C1.S1, Relator Helder Folque, disponível em www.dgsi.pt: “Como assim, o contrato-promessa de compra e venda, sem eficácia real, não pode ser objecto de recusa de cumprimento se tiver ocorrido a tradição da coisa, a favor do promitente-comprador, de modo que só poderá haver recusa de execução do contrato se não tiver acontecido a entrega da coisa ao mesmo, ou se, tendo-se a mesma verificado, nenhuma das partes tiver cumprido, integralmente, a sua prestação.
XII. Louvando-se em absoluto a posição assumida no douto aresto citado, que lhe assiste o direito a receber em dobro a quantia prestada como sinal, garantido por direito de retenção sobre o imóvel objecto do contrato promessa incumprido pelo Senhor Administrador de Insolvência.
Reconhecimento do Direito de Retenção:
XIII. Nos termos do disposto no art.º 755 n.º 1 f) do Código Civil, gozam do direito de retenção “o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º”.
XIV. À Apelante deve ser reconhecido um crédito correspondente ao sinal por si prestado em dobro, porquanto é totalmente imputável à outra parte o incumprimento do contrato promessa de compra e venda sub judice, gozando neste sentido, e como expressamente previsto no art.º 755 n.º 1 f) do Código Civil, de direito de retenção.
XV. A Sentença sub judice fundamenta-se na relevância económica e social dos contratos promessa de compra e venda, para fazer uma distinção entre consumidores finais e outros, distinção essa que lhe estava subtraído fazer, conforme o disposto no art.º 9 n.º 2 do Código, preceito que por tal interpretação foi violado.
XVI. O legislador não pensou na discriminação entre titulares do direito real de garantia, de modo a que o mesmo seja conferido, consoante seja pessoa colectiva ou singular, facto que é assumido pelo Tribunal a quo.
XVII. Tal raciocínio só seria lícito se o que estivesse em causa fosse a discussão sobre a atribuição de um direito real de gozo e não de um direito real de garantia, que para a sua determinação não interessa a qualidade da pessoa do Credor.
XVIII. Os direitos reais de garantia não são conferidos de um ponto de vista subjectivo, quanto à qualidade do Credor, mas sim do ponto de vista objectivo, ou seja em concreto relativamente ao objecto da relação jurídica.
XIX. Nem de um ponto de vista teleológico faz sentido o vertido na sentença sub judice, violando expressamente o princípio da unidade do sistema jurídico, facto que é patente na Jurisprudência desde a criação do instituto da penalidade do sinal em dobro, e só recentemente alterado, erradamente, na sequência de novos estudos sobre a matéria, designadamente o citado na sentença sub judice, os quais são francamente marginais.
XX. Do teor da Sentença recorrida é patente o entendimento que, a Apelante, não sendo considerada consumidora, não lhe é conferido o direito de retenção, sendo tal alegação manifestamente discriminatória, violando o princípio constitucional da igualdade.
XXI. Inconstitucionalidade essa que resulta da interpretação da norma do art.º 755 n.º 1 f), restringindo o direito de retenção dos beneficiários da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte nos termos do art.º 442, aos promitentes adquirentes que sejam consumidores finais.
XXII. Inconstitucionalidade essa que expressamente se invoca, por violação do princípio da igualdade consagrado no art.º 13.º da Constituição da República Portuguesa.
XXIII. O Direito de Retenção é um Direito Real de Garantia, e é conferido tanto a pessoas colectivas como a pessoas singulares.
Decidindo em conformidade com as conclusões agora aduzidas, Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, contribuirão para a realização do Direito.
Consigna-se, para os efeitos do art. 685º-A, n.º 2, al. a) do C.P.C., que a sentença recorrida viola o disposto nos artigos, 102 n.º 1 do CIRE, 9 n.º
Não foram oferecidas contra-alegações.
O recurso foi recebido como de apelação, com efeito devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre, agora, apreciar e decidir.
Na consideração de que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações, não podendo este tribunal conhecer das matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do CPC), são as seguintes as questões a decidir
.reconhecimento do sinal prestado pela recorrente em dobro
. reconhecimento do direito de retenção
Fundamentação
DE Facto
1 – Factos provados
A sentença impugnada não transcreveu os factos que se consideraram provados, remetendo para “os factos articulados” na petição inicial, atenta a falta de contestação dos Demandados.
Sem embargo, na observância do disposto no nº. 2 do artº. 659º., do C.P.C., tem-se por provado que:
1.- Com a data de 18 de Maio de 2009, a apelante “A.., LDª.” e a “F.., S.A.” celebraram um contrato que intitularam “CONTRATO PROMESSA DE COMPRA E VENDA” pelo qual a segunda prometeu vender à primeira, que prometeu comprar, a fracção autónoma do Empreendimento, correspondente a uma habitação.., ainda sem número de policia atribuído.
Da fracção faz parte a Box nº 48 sita no Empreendimento … pelo preço de € 266.400,00, a pagar pela primeira através de fornecimentos de materiais e prestação de serviços para a construção civil “tudo como consta do documento de fls. 8 a 12, que aqui são dão por reproduzidas.
2.- A promitente –compradora pagou à promitente vendedora a totalidade do preço no valor de 266.400.00 euros.
3. – A promitente vendedora entregou à promitente compradora as chaves da fracção no dia 12 de Abril de 2011.
4.- De imediato aquela cedeu a fracção ao seu Administrador Eng. Z.. para que este nela instalasse a sua residência própria e permanente o que desde então passou a fazer.
5.- Com o conhecimento de todos os moradores do referido edifício e administração de condomínio, sem oposição de ninguém, sem interrupção desde a entrega da fracção e na intima convicção de ser a sua legitima possuidora.
6.- A recorrente contratou o fornecimento de electricidade, água e gás para o imóvel.
7.- Mobilou e equipou o apartamento de modo a que o seu Administrador nele residisse.
8.- Competia à promitente vendedora proceder à marcação da escritura pública de compra e venda da fracção prometida vender, devendo para o efeito comunicar por meio de carta registada com aviso de recepção à promitente-compradora o cartório notarial, dia e hora da mesma, pelo menos, quinze dias de antecedência em relação à data designada.
9.- A promitente vendedora não procedeu à marcação da data para realização da escritura.
10.- Por meio de notificação avulsa a recorrente interpelou a promitente vendedora nos termos que consta de fls 14 a 16 destes autos cujo teor se dá por reproduzido.
11.- Em tal notificação a requerente concedeu à requerida um prazo razoável de 30 dias contado da notificação da presente, para proceder á marcação da competente escritura pública de compra e venda, indicando o dia, hora e Cartório Notarial onde a mesma se realizará …
12. Esta notificação foi efectuada à requerida em 20.03.2012
13. Até hoje a escritura não foi marcada
14. A F.. SA foi declarada insolvente por sentença proferido em 14.05.2012.
15. O respectivo anúncio foi publicado no DR VI Série nº 106 de 31 de Maio de 2012 com fixação do prazo de 20 dias acrescido de dilação de 5 dias.
De Direito
Na resolução jurídica da situação em apreciação vamos seguir o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Maio pela similitude das situações, por se concordar na íntegra com a escorreita fundamentação aduzida e atenta a sua clareza, nos termos e palas razões já constantes do acórdão nº 1551.12.0TBBRG.O.G1 datado de 18.06.2013 desta Relação na qual foi relator o Sr Desembargador Fernando Freitas e adjuntas eu própria e a Srs Desembargadora Rosa Tching.
De facto também neste processo está em causa saber se em contrato promessa incumprido pela promitente vendedora insolvente o promitente comprador e a quem foi transmitido o imóvel objecto do contrato meramente obrigacional goza do direito de retenção sobre o mesmo e do valor que pagou em singelo ou em dobro.
A única diferença que aqui ocorre é que o promitente comprador pagou na integra o valor do preço total.
Enunciamos pois as razões do nosso entendimento.
O contrato promessa de compra e venda é um contrato bilateral, do qual emergem duas obrigações sinalagmáticas para as partes: a de vender e a de comprar.
O objecto típico característico da promessa bilateral de venda é constituído pois pelo negócio que as partes se obrigam reciprocamente a celebrar, isto é, pelas declarações de vontade que as partes prometem trocar, no futuro, entre si. O cumprimento da promessa traduz-se na conclusão do contrato definitivo projectado, devendo o contrato ser pontualmente cumprido, ou seja, cumprido em todos os seus pontos, de acordo com o disposto no artº 406 nº 1 do C.Civil.
No caso de incumprimento do contrato promessa a nossa lei abre dois caminhos ao contraente não faltoso: a execução específica regulada no artº 830 do C.Civil, havendo simples mora; a resolução do contrato, havendo incumprimento definitivo, sendo que apenas este dá origem ao direito previsto no artº 442 nº 2 do C.Civil, vd. neste sentido, entre outros, Ac. Relação de Coimbra de 13/02/2008, in. www.dgsi.pt; Calvão da Silva, in. Sinal e Contrato-Promessa, pág. 118 ss.
A mora do devedor é o atraso culposo no cumprimento da obrigação. O devedor incorre em mora, na concreta estatuição do artº 804 nº 2 C.Civil, quando por causa que lhe seja imputável, não realiza a prestação no tempo devido, continuando a prestação a ser ainda possível.
Já o incumprimento definitivo, na previsão do artº 808 do C.Civil verifica-se quando o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considerando-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.
A chamada interpelação admonitória a que alude o artº 808 nº 1 do C.Civil consiste na informação formal dirigida ao devedor para que cumpra a sua obrigação num certo prazo, sob pena de incumprimento definitivo. Esta interpelação deve conter a intimação para o cumprimento; a fixação de um prazo peremptório para o cumprimento e a cominação da obrigação se ter definitivamente por não cumprida se o cumprimento não ocorrer nesse prazo. De referir ainda que só o incumprimento definitivo pode fundamentar a resolução do contrato promessa.
No caso em presença, invoca a Recorrente o incumprimento definitivo do contrato promessa celebrado com a insolvente, antes da declaração de insolvência. Vejamos se assim é.
Estabeleceram as partes no contrato promessa celebrado, um prazo para o cumprimento do contrato definitivo, com a previsão da concretização da escritura a marcar pela recorrida em data, hora e local dos quais devia avisar a recorrente.Não se tendo realizado a escritura em tal prazo, verificou-se a mora do promitente vendedor, a aqui Insolvente, nos termos do artº 804 nº 2 do C.Civil.
É que, o decurso do prazo previsto para a realização da escritura não acarreta só por si a impossibilidade da prestação, nem é sinónimo de perda do interesse no negócio. O incumprimento da insolvente assumiu a modalidade de mora, ou incumprimento temporário, por não ter sido realizada a prestação no prazo previsto, mas continuando a mesma a ser possível, não se vislumbrando qualquer facto que nos permita dizer que até esta altura houve incumprimento definitivo, mormente, que a promitente compradora procedeu à interpelação admonitória a que alude o artº 808 nº1 do C.Civil, fixando prazo razoável para o cumprimento da prestação sob pena de proceder à sua resolução, nem refere ter perdido o interesse na prestação correspondente à realização do contrato definitivo ou que tenha objectivamente perdido o interesse na mesma, nos termos do artº 808 nº 1 e nº 2 do C.Civil.
Pelo contrário, no caso em presença, constata-se que já após a data acordada e estabelecida no contrato promessa para a realização da escritura, e por isso num momento em que a Insolvente já estava em mora, aquela continuou a manifestar interesse no contrato, o que resulta expressamente escrito na petição destes autos mais precisamente no artº 19 da petição inicial, pedindo inclusive no pedido formulado com o nº1que o administrador agende e outorga da competente escritura de compra e venda em representação da massa insolvente.
A promitente compradora embora alegue apenas nas alegações o incumprimento definitivo do contrato por parte do administrador não alegou aquando da reclamação de créditos e por isso não provou factos concretos que nos permitam chegar à conclusão de que se verifica o incumprimento definitivo do contrato. Acresce que também actos tácitos por parte do administrador – por ex reconhecer o crédito da reclamante – que nos permitam chegar a igual conclusão, também os autos não fornecem.
Conclui-se pelo exposto, que à data da declaração de insolvência e nesta altura havia apenas incumprimento temporário, ou mora, por parte da insolvente e não incumprimento definitivo do contrato promessa celebrados com a Recorrente, que não foi anteriormente resolvidos por ela enquanto promitente compradora, não existindo assim, nessa data, na esfera jurídica desta credora reclamante, o direito a haver o dobro do sinal prestado e indemnização, nos termos do artº 442 do C.Civil.
A questão que se põe de seguida é a de saber se, o Administrador é obrigado a cumprir este contrato, sendo que o não cumprindo ocorre em incumprimento definitivo do contrato ou se antes o administrador pode escolher cumprir ou não cumprir.
A resposta tem de se encontrar nas seguintes normas do CIRE devidamente interpretadas à luz da mais recente jurisprudência do mais alto Tribunal , o Supremo Tribunal de Justiça .
Vejamos pois.
O nº 1 do art. 102º do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas) estabelece: «Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento».
Por sua vez, o nº 1 do art. 106º prevê: «No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador».
No caso dos autos temos que o contrato-promessa da fracção autónoma do Empreendimento, correspondente a uma habitação.., ainda sem número de policia atribuído. foi celebrado em 18 de Maio de 2009.
A promitente –compradora pagou à promitente vendedora a totalidade do preço no valor de 266.400.00 euros.
A promitente vendedora entregou à promitente compradora as chaves da fracção no dia 12 de Abril de 2011.
De imediato aquela cedeu a fracção ao seu Administrador Eng. Z.. para que este nela instalasse a sua residência própria e permanente o que desde então passou a fazer.
Com o conhecimento de todos os moradores do referido edifício e administração de condomínio, sem oposição de ninguém, sem interrupção desde a entrega da fracção e na intima convicção de ser a sua legitima possuidora.
A recorrente contratou o fornecimento de electricidade, água e gás para o imóvel.
Mobilou e equipou o apartamento de modo a que o seu Administrador nele residisse.
Contudo constata-se que este contrato não é dotado de eficácia real, quer por dele não constar qualquer declaração das partes nesse sentido nem haver registo disse quer por tal contrato não constar de escritura pública ( cfr artº 413º do C. Civil). Inaplicável –parece o preceituado no artº106º do CIRE.
Significa isto que, relativamente a este contrato o administrador da insolvente tinha a possibilidade de optar pelo cumprimento, ou não, do contrato prometido, consoante o que fosse tido mais conveniente para a massa (aplicável portanto o preceituado no artº 102 do CIRE)?
Entende-se que o administrador não tem a faculdade de optar pela execução ou não do contrato quando ocorre, a circunstância de uma das partes ter cumprido na íntegra a sua obrigação, como aconteceu nestes casos com a promitente compradora, aqui recorrente que pagou por inteiro o preço.
Neste caso não se aplica o citado art.º 102 nos termos referidos no douto Acórdão do Supremo Tribunal já referenciado (pág. 23) o qual remete para a a solução já preconizada pelo douto acórdão do STJ de 20/10/2010, revista nº 273/05.2TBGVA.C1.Si Helder Roque), segundo o qual no caso de existir tradição da coisa para o promitente –comprador, que já cumpriu, totalmente a sua contra-prestação, a recusa do cumprimento do contrato promessa na hipótese de insolvência do promitente-vendedor, por parte do administrador de insolvência, já não se afigura possível independentemente de o contrato promessa ter ou não eficácia real.
Na doutrina no mesmo sentido ver Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda em CIRE Anotado pp 389 segundo o qual Na formulação da lei basta que esse cumprimento se verifique por uma delas, para o artº 102 já não se aplicar.
Subjacente a esta tomada de posição está a forte expectativa que a traditio e pagamento do preço criou no “ promitente comprador” quanto á solidez do vínculo. Com o pagamento total do preço e a entrega das chaves ao comprador materializou-se a intenção de transferir para este os poderes sobre a coisa, faltando apenas legalizar uma situação de facto já consolidada. Parificada tal situação com as hipóteses do efeito real dos contratos em termos de impedir a resolução respectiva, ficam ambas as partes vinculadas a celebrar o contrato, podendo assentar-se que o incumprimento dá origem as despoletar do direito de retenção a que se reporta o artigo 755 nº1 al F) do c. Civil o qual nos diz que goza do direito de retenção «O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º»-ver Ac STJ datado de 30.05.2013.
É esta a chamada interpretação correctiva do artº 106 do CIRE, nos termos defendidos por Catarina Serra in O Novo Regime Português da Insolvência, Uma Intrudoção 4ª edição , Almedina 2010 , 91 e 92 e citada no AC STJ de 20/210/2010 acima mencionado.
E não se fazendo no AUJ já citado distinção entre o promitente-comprador/consumidor e o que o não seja, haverá de reconhecer à Apelante o direito de retenção que invoca, visto haver ficado provado que a Insolvente lhe fez entrega da fracção autónoma prometida-vender, entregando-lhe todas as chaves que lhe permitem entrar nela e que desde então é ela que a vem usando como bem entende, acedendo à mesma e permitindo o acesso a quem considera ser de o fazer, sendo inclusive o seu uso o da habitação.
São estes actos que corporizam a posse, e uma posse que a Apelante exerce em nome próprio.
No caso em apreço não temos por assente que o incumprimento definitivo do contrato nos termos supra defendidos, só temos verificada a mora não convertida em incumprimento definitivo.
Caso porém o incumprimento ocorra por não celebração do contrato prometido importa, determinar o montante do crédito da promitente-compradora, tendo em conta que a mesma tem direito de obter da insolvente uma quantia em dinheiro, a calcular de acordo com as regras do nº2 do art.º 106º, do nº5 do art. 104º e da al. c) do nº3 do art.º 102º , todos do CIRE .
Dito de outro modo, têm direito à diferença., caso seja positiva, entre o montante do preço acordado, actualizado à data da declaração de insolvência e o valor da fração objeto da promessa na data da recusa do contrato, somado do que haja sido entregue por conta do pagamento do preço a título de sinal.
Assim, no que respeita ao caso em apreço, uma vez que a recorrente provou que, procedeu ao pagamento da totalidade do preço acordado de € 266.400,00, mas não logrou alegar nem provar o preço actualizado da fracção objeto do contrato promessa, o crédito resultante do incumprimento do contrato-promessa que celebrou com a insolvente é do montante global de € 266.400,00 crédito que goza do direito de retenção sobre a dita fracção, nos termos do disposto nos arts.º 754º e 755º, nº 1, al. f) do Cód. Civil).
E este seu crédito há-de ser considerado sob condição suspensiva, de acordo com a terminologia adoptada pelo C.I.R.E. no artº. 50º., e considerado o disposto na alínea a) do nº. 2.
E não se fazendo no AUJ distinção entre o promitente-comprador/consumidor e o que o não seja, haverá de reconhecer à Apelante o direito de retenção que invoca, visto haver ficado provado que a Insolvente lhe fez entrega da fracção autónoma prometida-vender, entregando-lhe todas as chaves que lhe permitem entrar nela e nas suas dependência e anexos, e que desde então é ela que a vem usando como bem entende, acedendo à mesma e permitindo o acesso a quem considera ser de o fazer.
São estes actos que corporizam a posse, e uma posse que a Apelante exerce em nome próprio.
Síntese conclusiva
. Entende-se que o administrador não tem a faculdade de optar pela execução ou não do contrato quando ocorre, a circunstância de uma das partes ter cumprido na íntegra a sua obrigação, como aconteceu nestes casos com a promitente compradora, aqui recorrente que pagou por inteiro o preço.
.Subjacente a esta tomada de posição está a forte expectativa que a traditio e pagamento do preço criou no “ promitente comprador” quanto á solidez do vínculo. Com o pagamento total do preço e a entrega das chaves ao comprador materializou-se a intenção de transferir para este os poderes sobre a coisa, faltando apenas legalizar uma situação de facto já consolidada.
. Parificada tal situação com as hipóteses do efeito real dos contratos em termos de impedir a resolução respectiva, ficam ambas as partes vinculadas a celebrar o contrato, podendo assentar-se que o incumprimento dá origem as despoletar do direito de retenção a que se reporta o artigo 755 nº1 al F) do c. Civil .
.É esta a chamada interpretação correctiva do artº 106 do CIRE.
DECISÃO
Considerado, pois, tudo quanto acima se expõe, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação, decidindo:
a) Declarar e reconhecer que a Apelante tem direito ao cumprimento do contrato promessa referente à fração autónoma do Empreendimento, correspondente a uma habitação .. com entrada pela Rua de .. ainda sem número de polícia atribuído.
b) Declarar e reconhecer que a Apelante tem direito de retenção sobre a fração autónoma do Empreendimento, correspondente a uma habitação.. com entrada pela Rua de.. ainda sem número de polícia atribuído.c) Julgar reconhecido o crédito da Apelante do montante de € 266.400,00 (duzentos e sessenta e seis mil e quatrocentos euros) sob condição de o Administrador da Insolvência vir a não cumprir o contrato-promessa de compra e venda da fracção autónoma acima identificada, que a Apelante celebrou com a insolvente “F.., S.A.”;
d) tal crédito, devendo considerar-se sob condição, nos termos do artº. 50º., do C.I.R.E., entra na classificação de crédito garantido.
Custas da apelação pela Apelante, mas apenas na proporção de 1/4 do que for devido.
Notifique.
Guimarães, 11.07.2013
Purificação Carvalho
Rosa Tching
Espinheira Baltar