Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 118/21.6GCBRG.G1 |  |
COMINAÇÃO COM A PRÁTICA DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS DA ACUSAÇÃO
I. A ordem legítima que a autoridade ou funcionário competente dirigem a um cidadão, o seu não cumprimento por parte deste, e a cominação pormenorizada das consequências previstas na lei para esse comportamento, fazem parte do tipo objetivo do crime de desobediência p.p. pelo art.º 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
II. É, assim, necessário que se demonstre com clareza qual a ordem que foi emitida e recebida, a qualidade do autor da ordem como autoridade e o conhecimento por parte do destinatário de tal ordem dessa qualidade, e que a referida cominação seja integrada com a previsão da punição legal – deve, portanto, cominar-se a prática de um crime de desobediência punido por lei com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
III. Os factos integradores destes elementos do tipo objetivo devem constar da acusação, e, caso tal não suceda, a adição de qualquer deles (designadamente da cominação da pena abstratamente aplicável) ao objeto do processo em audiência de julgamento constitui uma alteração substancial de factos.
IV. No julgamento destas imputações criminais a que alude o art.º 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, os tribunais devem avaliar, em cada caso, se o princípio da insignificância, baseado no caráter fragmentário e de ultima ratio da intervenção penal, justificará ou não conferir dignidade criminal a algumas condutas como tal qualificadas, designadamente por eventualmente se deverem a excesso de zelo de um servidor da administração pública.
RELATÓRIO
No Processo n.º 118/21.6GCBRG.G1 do Juízo Local Criminal ... – J..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., teve lugar a audiência de julgamento durante a qual foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
a) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348º nº1 alínea b) CP na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de €5,50 (cinco euros e cinquenta euros), o que perfaz um total de €330,00 (trezentos e trinta euros).
b) Condenar a arguida P..., Unipessoal, Lda pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelos arts 11º nºs 2 a) e 4 e 348º nº1 b) CP na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de €100,00 (cem euros), a qual se substitui por caução de boa conduta no montante de € 1 200,00 (mil e duzentos euros), a vigorar pelo período de um ano, devendo tal caução ser prestada no prazo de 15 (quinze) dias a contar do trânsito em julgado da presente sentença.
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Não se conformando com a decisão, os arguidos interpuseram o presente recurso, formulando a seguintes conclusões:
I. O presente recurso tem por objeto a sentença proferida pela 1.ª instância em 13/03/2023.
II. O presente recurso tem por objeto matéria de Direito.
III. Esta é uma decisão com a qual os Arguidos, ora Recorrentes, não se podem conformar, manifestando a sua mais profunda discordância.
DA ACUSAÇÃO PÚBLICA:
IV. Ora, os Arguidos delinearam a sua defesa com base na acusação.
V. Como se sabe, “O objecto do processo é o objecto da acusação, no sentido de que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, noutros termos, o thema probandum e o thema decidendum", não podendo a actividade do tribunal penal, consubstanciada na investigação e prova de determinados factos sair fora dos limites traçados por aquela” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2/04/2015,Proc.n.º 149/06.1TAOLH.A.L1.S1 (itálico nosso).
VI. A acusação, não consubstancia uma advertência aos Arguidos, no sentido de que a perpetuação daquela conduta os faria incorrer na prática de um crime de desobediência.
VII. No entanto, o Tribunal a quo deu como provado que:
“3. Concomitantemente, foram advertidos das consequências legais em que incorreriam caso não respeitassem o ordenado, concretamente, que incorreriam na prática de um crime de desobediência.” (itálico nosso).
VIII. A propósito do crime de desobediência, preceitua o artigo 348.º, n.º 1 do Código Penal que:
“Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação” (itálico nosso).
IX. Vislumbra-se, assim, que este é um tipo legal que procura proteger a autonomia intencional do Estado, que aqui se concretiza no interesse do Estado em que a autoridade, bem como os seus agentes, sejam obedecidos.
X. Deste modo, para que se possa verificar a prática de um crime de desobediência, necessário se torna que alguém desobedeça a uma ordem ou mandado legítimos do ponto de vista substantivo, e que tenham observado a correspondente formalidade legal.
XI. Nesta senda, o tipo objetivo de ilícito preenche-se com o ato de falta de obediência, por omissão ou ação, desde que esta seja devida, designadamente, por a ordem ser legitima, emanada de quem tenha competência para o efeito e regularmente chegada ao conhecimento do destinatário.
XII. Ora, analisando a acusação pública, facilmente se depreende que da mesma não se retira que aos Arguidos não foi feita qualquer cominação da prática do crime de desobediência, i.e, em momento algum foi dito aos Arguidos que a sua conduta poderia resultar na prática de um crime de desobediência, o que colide diretamente com o princípio da legalidade penal, consagrado no artigo 1.º do Código Penal e no artigo 29.º da Constituição da Républica Portuguesa.
XIII. Aquilo que efetivamente sucedeu, foi a sensibilização para o cumprimento das regras de funcionamento dos estabelecimentos de restauração e similares e a indicação de que o desrespeito por essas mesmas regras poderia ter consequências legais, mas nunca foi referido que poderiam incorrer na prática de um crime de desobediência, nem poderia ser exigido aos Arguidos que estes depreendessem que as consequências legais que poderiam ter culminassem num crime de desobediência. Aliás, é mesmo isso que decorre da acusação, como já supra referido.
XIV. Ora,não tendo aos Arguidos sido feita qualquer cominação de que poderiam incorrer na prática do crime de desobediência, nunca poderiam estes ter sido acusados pela prática deste ilícito criminal, por existir um esvaziamento dos pressupostos formais da advertência que os Agentes da Autoridade fizeram, porquanto, não referiram que aquela conduta poderia dar lugar à prática de um crime de desobediência, tendo-se limitado, tão só, a referir que poderiam daí advir consequências legais, sem as concretizar especificadamente. Por outro lado, o defensor dos Arguidos terá referido isso mesmo, pese embora não conste da ata de audiência de discussão e julgamento.
XV. Mas mais, conforme decorre do artigo 41.º do Decreto 3-A/2021, de 14 de janeiro:
“Artigo 41.º Fiscalização
1 - Compete às forças e serviços de segurança e às polícias municipais fiscalizar o cumprimento do disposto no presente decreto, mediante:
a) A sensibilização da comunidade quanto ao dever geral de recolhimento domiciliário e à interdição das deslocações que não sejam justificadas;
b) A emanação das ordens legítimas, nos termos do presente decreto, designadamente para recolhimento ao respetivo domicílio;
c) O encerramento dos estabelecimentos e a cessação das atividades previstas no anexo I ao presente decreto;
d) A cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, bem como do artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, por violação do disposto nos artigos 4.º, 5.º, 14.º e 15.º do presente decreto, bem como do confinamento obrigatório por quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º” (negrito e itálicos nossos).
XVI. Do exposto, facilmente se vislumbra que a cominação na prática do crime de desobediência é um requisito formal para se poder imputar o crime a determinada pessoa, não podendo ser exigível que um individuo retire ou depreenda da expressão “consequências legais” a prática de um crime de desobediência, contrariamente ao que o Tribunal a quo preconiza na sua fundamentação.
XVII. Por outro lado, não se conseguiu demonstrar que os Arguidos tinham consciência da punibilidade criminal, pelo que, não colhe o argumento do Tribunal a quo quando refere que:
“Considerou-se, então, e continua a considerar-se que tal matéria mais não era do que uma concretização da factualidade que já estava descrita na acusação (a qual aludia apenas a consequências legais, sendo certo que incorrer na prática do crime de desobediência é uma dessas consequências ou, melhor dito, é a consequência legal por excelência do desrespeito pelas normas legais do estado de emergência), consubstanciando, assim, uma mera alteração não substancial dos factos, tendo nessa perspetiva, sido dado cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 1 do CPP ” (negrito e itálicos nossos).
XVIII. Em suma, não estão indiciados todos os factos de que depende a responsabilização criminal dos Arguidos, nomeadamente, não está indiciado que os mesmos tenham sido advertidos de que a venda de café fosse criminalmente punível a título de desobediência, e este facto é um elemento essencial deste tipo legal de crime, pelo que, a sua não indiciação terá de levar, necessariamente, à revogação da douta sentença de que se recorre, e à consequente absolvição dos Arguidos.
DA ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS E DA CONSEQUENTE NULIDADE DA SENTENÇA
XIX. Ao dar como provado – ainda que de forma errada – que os Arguidos foram notificados de que não poderiam continuar a vender bebidas nas pastelarias exploradas pela sociedade “P... Unipessoal, Lda.”, nomeadamente, na Pastelaria “P...1” e na Pastelaria “P...2”, sob pena de incorrer num crime de desobediência, pese embora não fosse isso descrito na acusação, verifica-se uma alteração substancial dos factos, e não uma alteração não substancial.
Isto porque, sem a expressa cominação de que incorreriam na prática de um crime de desobediência, os Arguidos nunca poderiam ter sido acusados da prática do mesmo, como já fundamentado acima.
XX. Isto significa que a consequência decorrente da comunicação de uma alteração não substancial, quando efetivamente se tratava de alteração substancial, não a subtrai ao regime que decorre do artigo 379.º, n.º 1, al. b) do Código de Processo Penal, verificando-se uma nulidade da sentença nos termos acima expostos.
XXI. O Tribunal a quo, ao ter alterado este facto constante da acusação, e que veio merecer acolhimento na sentença, embora o haja comunicado como integrando uma alteração não substancial dos factos, tratou-se, na verdade, de uma alteração substancial, violando-se o disposto nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, circunstância esta que, à luz do disposto na alínea b), do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, acarreta a nulidade da sentença.
XXII. Ora, assistindo razão aos Arguidos quanto à natureza da alteração produzida nos factos, e não tendo havido o acordo para a continuação do julgamento pelos novos factos, não podia ter sido esta alteração tomada em conta pelo tribunal para efeitos de condenação no âmbito deste mesmo processo, motivo pelo qual, a sentença é nula nos termos do artigo 379.º, n.º1, al. b) do Código de Processo Penal, motivo pelo qual, devem os Arguidos ser absolvidos da prática deste crime.
TERMOS EM QUE,
deve o presente Recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência:
- Ser a sentença declarada nula, nos termos do artigo 379.º, n.º1, al. b) do Código de Processo Penal, e em consequência, serem os Réus absolvidos da prática do crime de desobediência, p. e p. pelos artigos 11.º, n.º 2, al. a) e n.º 4 e 348.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal;
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O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência.
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Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Ministério Público emitiu parecer, defendendo que o recurso não merece provimento.
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Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.
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Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
II FUNDAMENTAÇÃO
1 Objeto do recurso:
A adição ao objeto do processo do segmento “(…) sob pena de incorrerem na prática de um crime de desobediência (…)” constitui uma alteração substancial dos factos descritos na acusação?
2 Decisão recorrida (excertos relevantes):
(…)
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 20 de Fevereiro de 2021, a GNR ... efectuou uma fiscalização ao estabelecimento comercial designado Pastelaria P...1, propriedade da empresa P... Unipessoal, Lda., situado na Avenida ..., ..., ..., onde se verificou que se vendia café no período de confinamento, encontrando-se essa venda proibida pelo Decreto 3-A/2021, de 14 de Janeiro.
2. Nesse dia 20 de Fevereiro de 2021, foi a funcionária de serviço no estabelecimento Pastelaria P...2, filha do legal representante e sob as ordens do mesmo, bem como o legal representante da sociedade P... Unipessoal, Lda, AA, este no estabelecimento comercial designado Pastelaria P...2, notificados para o cumprimento das normas legais do estado de emergência, nomeadamente que não poderiam continuar a vender bebidas nas pastelarias exploradas pela sociedade “P... Unipessoal, Lda”, incluindo a Pastelaria P...1 e a Pastelaria P...2.
3. Concomitantemente, foram advertidos das consequências legais em que incorreriam caso não respeitassem o ordenado, concretamente, que incorreriam na prática de um crime de desobediência.
4. Apesar disso, o arguido AA continuou a vender bebidas ao público nos estabelecimentos da sua representada e no interesse desta, sendo que, no dia 24 de Fevereiro de 2021, pelas 9h20, em nova fiscalização realizada pela GNR ao estabelecimento Pastelaria P...1, encontrava-se a vender café ao público.
5. Não obstante saber que devia acatar a ordem por provir de pessoa competente para a emanar e por a mesma lhe ter sido comunicada por forma regular, o arguido AA agiu livre e conscientemente, com intenção de não respeitar o que lhe fora ordenado, bem sabendo que tal conduta não lhe era permitida por lei penal.
Mais se provou que:
6. Por sentença proferida em 11/11/2021, transitada em julgado em 13/12/2021, o arguido AA foi condenado na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de €7,00, num total de €910,00, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. pelos arts 107º nº1 e 105º nº1 do RGIT.
7. A arguida P..., Unipessoal, Lda não tem antecedentes criminais.
8. O seu capital social ascende a €5 000,00.
9. Emprega 6 trabalhadores.
10. Explora 5 estabelecimentos comerciais.
11. No ano transacto, a empresa não teve lucro.
12. O arguido AA aufere um rendimento de pelo menos €300,00 mensais, sendo as suas refeições suportadas pela sociedade arguida.
13. É divorciado e não tem filhos a cargo. 14. Vive em casa da filha.
(…)
Em conformidade com o disposto no art. 348º, n.º1 do Cód. Penal, comete o crime de desobediência simples aquele que faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente se uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples ou, na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
Conforme consensualmente reconhecido, através da repressão jurídico-penal da desobediência, tutela-se, em especial, o interesse administrativo do Estado em garantir o acatamento dos mandados legítimos da autoridade em matéria de serviço e ordem pública, reprimindo-se a desobediência em si mesma e enquanto tal, independentemente das insurrectas consequências ou dos propósitos subversivos que lhe possam estar associados.
Qualquer que seja, pois, a modalidade que concretamente revista, para que a factualidade típica se tenha por objectivamente preenchida é necessária a existência de uma ordem ou mandado legítimos, a sua regular comunicação, a emanação da mesma de autoridade ou funcionário competente e a falta à obediência devida.
Para que se considere preenchido este tipo legal de crime, aos elementos objectivos descritos há-de acrescer o dolo do agente (elemento subjectivo), nos termos dos arts. 13º e 14º do CP.
No sentido que interessa ao preenchimento do tipo legal em análise, por ordem há-de ser entendida toda a imposição da obrigação de praticar ou deixar de praticar certo facto: a ordem contém necessariamente uma norma de conduta, positiva ou negativa, embora de natureza necessariamente pessoal e concreta, posto que obrigatoriamente dirigida a um particular cidadão, individualmente considerado.
A ordem ou mandado cujo não acatamento penalmente se reprime há-de ser substancialmente legítima, ou seja, haverá necessariamente de surgir em presença de uma disposição legal que autorize a sua emissão nos termos em que foi realizada ou, na ausência de disposição legal, na sequência dos poderes para esse efeito reconhecidos ao funcionário ou autoridade expedidora.
O conceito de autoridade - que in casu particularmente interessa - pressupõe a atribuição de um poder autónomo de ordenar e decidir.
Para além de legitimidade substantiva, a ordem ou o mandado têm que ter validade formal. Com efeito, apenas quando as ordens ou mandados em causa são emitidos e comunicados em conformidade com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão e comunicação se poderá configurar um crime de desobediência. Em todos os outros casos, a ordem ou o mandado não terá sido regularmente emitido ou comunicado, razão pela qual a obediência não será devida.
Ora, ao remeter constantemente, a propósito da concretização de cada um dos elementos típicos utilizados - legitimidade da ordem emitida, regularidade da sua comunicação e competência da autoridade ou funcionário de que emana -, para outras disposições legais, o preceito em causa pode qualificar-se como um preceito penal “em branco”, ou seja, um preceito cuja norma de comportamento é preenchida através da convocação de outras disposições, mesmo que situadas no âmbito de ordenamentos não penais (cfr. F. Dias, Crime de Câmbio Ilegal, CJ, ano XII, 1987, tomo 2, pg.54). Daqui resulta necessariamente que a hipótese legal se deverá procurar, em cada caso, nas atinentes normas legais, penais ou extra-penais.
Os preceitos que importa considerar são o artº 21º nºs 1 e 2 do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro, na redacção introduzida pelo artº 2º do Decreto nº 3-B/2021 de 19/01/2021 e o artº 41º nº1 al. d) do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro na redacção em vigor à data dos factos.
Estatui o artº 21º nº1 do mencionado normativo que “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os estabelecimentos de restauração e similares, independentemente da área de venda ou prestação de serviços, funcionam exclusivamente para efeitos de atividade de confecção destinada a consumo fora do estabelecimento através de entrega ao domicílio, directamente ou através de intermediário, bem como para disponibilização de refeições ou produtos embalados à porta do estabelecimento ou ao postigo (take-away).”
Acrescenta o nº2 do mesmo normativo que “No âmbito da modalidade de venda mediante disponibilização de refeições ou produtos embalados à porta do estabelecimento ou ao postigo (take-away) é proibida a venda de qualquer tipo de bebidas, sendo igualmente proibido o consumo de refeições ou produtos à porta do estabelecimento ou nas suas imediações.”
Por sua vez, nos termos do artº 41º nº1 al. d) do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro na redacção em vigor à data dos factos, competia às forças e serviços de segurança e às polícias municipais fiscalizar o cumprimento do disposto no referido decreto, mediante a cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº1 do artigo 348º do Código Penal.
Face aos preceitos acabados de enunciar, é indubitável a validade substancial do comando emitido pela GNR ... (proibição de venda de bebidas nas pastelarias exploradas pela sociedade “P... Unipessoal, Lda”, incluindo a Pastelaria P...1 e a Pastelaria P...2).
Para além de substancialmente legítima, a ordem emitida é formalmente válida no sentido em que foi objecto de um regular processo de comunicação, para além de endereçada por entidade com inequívoco poder para o efeito.
A ordem que nos ocupa foi, por último, acompanhada da correspondente cominação, facultando-se, portanto, ao respectivo destinatário as condições para que se apercebesse de que, em caso de incumprimento, ficaria incurso num crime de desobediência.
Deste modo, uma vez que o arguido AA infringiu de forma voluntária, consciente e livre a proibição de venda de bebidas nas pastelarias exploradas pela sociedade “P... Unipessoal, Lda”, com conhecimento de que devia obediência ao comando que lhe havia sido transmitido e que essa sua conduta era proibida e punida por lei, têm-se, assim, por preenchidos os elementos objectivos e subjectivo do tipo legal de desobediência simples p. e p. pelo artº 348º nº1 b) CP.
Assim, cometeu o arguido AA um crime de desobediência p. e p. pelo art. 348º nº1 al. b) CP.
E o mesmo sucede com a sociedade “P...-Unipessoal, Lda” atento o disposto no artº 11º nº2 a) e nº4 do CP.
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A acusação formulada nos autos tem o seguinte teor:No dia 20 de fevereiro de 2021, a GNR ... efetuou uma fiscalização ao estabelecimento comercial designado Pastel P...1, propriedade da empresa P... Unipessoal, Lda., situado na Avenida ..., ..., ..., onde se verificou que se vendia café no período de confinamento, encontrando-se essa venda proibida pelo Decreto 3-A/2021, de 14 de janeiro.
Nesse dia foi a funcionária de serviço no estabelecimento, filha do legal representante e sob as ordens do mesmo, notificada para o cumprimento das normas legais do estado de emergência e advertida das consequências legais em que incorreria, caso não respeitasse o ordenado.
No dia seguinte, 21 de fevereiro de 2021, foi o legal representante da empresa, AA, notificado nos mesmos termos num outro estabelecimento da arguida denominado P...2.
Apesar disso, o arguido AA, continuou a vender bebidas ao público nos estabelecimentos da sua representada e no interesse desta, sendo que, no dia 24 de fevereiro de 2021, pelas 9h20, em nova fiscalização realizada pela GNR ao estabelecimento em causa, encontrava-se a vender café ao público.
Não obstante saber que devia acatar a ordem por provir de pessoa competente para a emanar e por a mesma lhe ter sido comunicada por forma regular, o arguido agiu livre e conscientemente, com intenção de não respeitar o que lhe fora ordenado, bem sabendo que tal conduta não lhe era permitida por lei penal.
Constituíram-se, pelo exposto, os arguidos autores de um crime de desobediência, p. e p. pelos art.º 348.º n.º 1 al. b) e 11.º, n.º 2 do Código Penal.
Na ata da audiência de julgamento foi proferido o seguinte despacho:
DESPACHO
Face à prova produzida e a fim de concretizar a matéria de facto constante da acusação, desde já se advertem os arguidos que poderá vir a ser dado como provado que quer a filha do legal representante da sociedade arguida, quer o arguido AA foram notificados de que não poderiam continuar a vender bebidas nas pastelarias exploradas pela sociedade "P... Unipessoal, Lda", nomeadamente, na Pastelaria "P...1" e na Pastelaria "P...2", sob pena de incorrerem na prática de um crime de desobediência.
Pelo arguido foi dito em seguida que:
Opõe-se à alteração substancial dos factos.
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O direito.O que está em causa nos autos é saber se a adição ao objeto do processo do segmento “(…) sob pena de incorrerem na prática de um crime de desobediência (…)”, efetuada por despacho exarado na audiência de discussão e julgamento, e a consequente decisão como provado de tal materialidade, e a sua inerente inclusão na matéria de facto dada como provada na decisão final, constitui uma alteração substancial dos factos descritos na acusação.
Os arguidos estão acusados da prática de um crime de desobediência.
O tipo de crime em causa está previsto no art.º 21.º, n.º s 1 e 2, do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro, na redação introduzida pelo art.º 2º do Decreto nº 3-B/2021 de 19/01/2021, e no o artº 41º nº.1 al. d) do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro na redação em vigor à data dos factos, cujo teor é o seguinte:
- Art.º 21.º, n.º 1 e 2, do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro, na redação introduzida pelo art.º 2º do Decreto nº 3-B/2021 de 19/01/2021:
Restauração e similares
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os estabelecimentos de restauração e similares, independentemente da área de venda ou prestação de serviços, funcionam exclusivamente para efeitos de atividade de confeção destinada a consumo fora do estabelecimento através de entrega ao domicílio, diretamente ou através de intermediário, bem como para disponibilização de refeições ou produtos embalados à porta do estabelecimento ou ao postigo (take-away).
2 - No âmbito da modalidade de venda mediante disponibilização de refeições ou produtos embalados à porta do estabelecimento ou ao postigo (take-away) é proibida a venda de qualquer tipo de bebidas, sendo igualmente proibido o consumo de refeições ou produtos à porta do estabelecimento ou nas suas imediações.
3 - Nas entregas ao domicílio, diretamente ou através de intermediário, não é permitido o fornecimento de bebidas alcoólicas a partir das 20:00 h.
4 - Os restaurantes situados em conjuntos comerciais funcionam exclusivamente para efeitos de atividade de confeção destinada a consumo fora do estabelecimento através de entrega ao domicílio, diretamente ou através de intermediário, sendo proibida a disponibilização de refeições ou produtos à porta do estabelecimento ou ao postigo (take-away).
5 - Os estabelecimentos de restauração e similares que pretendam manter a respetiva atividade, total ou parcialmente, para efeitos de confeção destinada a consumo fora do estabelecimento ou entrega no domicílio, diretamente ou através de intermediário, estão dispensados de licença para confeção destinada a consumo fora do estabelecimento ou entrega no domicílio e podem determinar aos seus trabalhadores, desde que com o seu consentimento, a participação nas respetivas atividades, ainda que as mesmas não integrem o objeto dos respetivos contratos de trabalho.
- Artigo 41º nº1 al. d) do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro na redação em vigor à data dos factos.
Fiscalização
1 - Compete às forças e serviços de segurança e às polícias municipais fiscalizar o cumprimento do disposto no presente decreto, mediante:
(…)
d) A cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, bem como do artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, por violação do disposto nos artigos 4.º, 5.º, 14.º e 15.º do presente decreto, bem como do confinamento obrigatório por quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º;
(…)
Os diplomas acima referidos foram emitidos pelo Governo e pela Presidência da República no âmbito das medidas de prevenção e mitigação da pandemia da COVID-19.
A primeira das normas citadas estabelece os parâmetros de funcionamento dos estabelecimentos de restauração e similares.
A segunda delas atribui competência aos serviços de segurança e às polícias municipais para fiscalizar o cumprimento das referidas medidas (sem prejuízo das competências de outras entidades), incluindo a cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, bem como do artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, por violação do disposto nos artigos 4.º, 5.º, 14.º e 15.º do presente decreto, bem como do confinamento obrigatório por quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º.
O art.º 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal tem a seguinte redação:
1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
(…)
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
(…)
Ora, no que se refere à tipicidade objetiva, ficou dado como provado que:
1. No dia 20 de Fevereiro de 2021, a GNR ... efectuou uma fiscalização ao estabelecimento comercial designado Pastelaria P...1, propriedade da empresa P... Unipessoal, Lda., situado na Avenida ..., ..., ..., onde se verificou que se vendia café no período de confinamento, encontrando-se essa venda proibida pelo Decreto 3-A/2021, de 14 de Janeiro.
2. Nesse dia 20 de Fevereiro de 2021, foi a funcionária de serviço no estabelecimento Pastelaria P...2, filha do legal representante e sob as ordens do mesmo, bem como o legal representante da sociedade P... Unipessoal, Lda, AA, este no estabelecimento comercial designado Pastelaria P...2, notificados para o cumprimento das normas legais do estado de emergência, nomeadamente que não poderiam continuar a vender bebidas nas pastelarias exploradas pela sociedade “P... Unipessoal, Lda”, incluindo a Pastelaria P...1 e a Pastelaria P...2.
3. Concomitantemente, foram advertidos das consequências legais em que incorreriam caso não respeitassem o ordenado, concretamente, que incorreriam na prática de um crime de desobediência.
4. Apesar disso, o arguido AA continuou a vender bebidas ao público nos estabelecimentos da sua representada e no interesse desta, sendo que, no dia 24 de Fevereiro de 2021, pelas 9h20, em nova fiscalização realizada pela GNR ao estabelecimento Pastelaria P...1, encontrava-se a vender café ao público.
Todavia, no que ao ponto 3 diz respeito, da acusação apenas constava que:
Nesse dia foi a funcionária de serviço no estabelecimento, filha do legal representante e sob as ordens do mesmo, notificada para o cumprimento das normas legais do estado de emergência e advertida das consequências legais em que incorreria, caso não respeitasse o ordenado.
Ou seja, passou-se do segmento advertida das consequências legais em que incorreria, caso não respeitasse o ordenado para o segmento foram advertidos das consequências legais em que incorreriam caso não respeitassem o ordenado, concretamente, que incorreriam na prática de um crime de desobediência, isto após o despacho de ampliação do objeto do processo proferido em audiência, acima transcrito, e da decisão de provado em relação a concretamente, que incorreriam na prática de um crime de desobediência.
O recorrente entende que se tratada e uma alteração substancial dos factos descritos na acusação; o Ministério Público entende que se trata de uma concretização ou até nuance do que já constava da acusação.
O Código de Processo Penal diz-nos o que é uma alteração substancial de factos.
Artigo 1.º
Definições legais
Para efeitos do disposto no presente Código considera-se:
f) «Alteração substancial dos factos» aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis;
Cumpre sublinhar, em primeiro lugar, que apenas nos interessam factos.
“Da estruturação do processo penal segundo o modelo acusatório, muito especificamente do princípio da acusação e da tutela do direito de defesa do arguido, decorre para o tribunal de julgamento a sua vinculação temática: à acusação do ministério público ou à do assistente (se o procedimento depender de acusação particular), se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução; ao despacho de pronúncia, se esta fase tiver sido requerida. Sem prejuízo de o legislador ter previsto um regime diferenciado, consoante a alteração dos factos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, seja substancial ou não substancial.
(…)
Saber se a alteração dos factos tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso é algo que conduz o intérprete à problemática do objeto do processo, no sentido de que este se fixa com a dedução da acusação ou da pronúncia, delimitando a extensão do caso julgado.
(…)
A imputação de um crime diverso significa, isso sim, que os novos factos conhecidos pelo tribunal vão além do objeto do processo fixado pela acusação ou pela pronúncia, o que envolve a questão de saber, afinal, o que é o objeto do processo. (..) Para Eduardo Correia, o objeto do processo é uma concreta e hipotética violação jurídico-criminal acusada; para Cavaleiro de Ferreira, o objeto do processo é o facto na sua existência histórica, que importa averiguar no decurso do processo; para Castanheira Neves, o objeto do processo é o caso jurídico concreto trazido pela acusação; para Figueiredo Dias, o objeto do processo é um recorte, um pedaço de vida, um conjunto de factos em conexão natural. Para Germano Marques da Silva, o crime será diverso quando implique uma alteração do juízo de base da ilicitude.” Maria João Antunes, Direito Processual penal, 4.º Edição, pag. 218/219.
Vejamos então se a adição de factos ao objeto do processo buliu com este em termos substanciais.
O tipo objetivo do crime em causa pressupõe que uma autoridade ou funcionário competente emane e comunique uma ordem legítima a um cidadão, que este a não cumpra, e, no caso que nos interessa, que aquele que emite a ordem faça a cominação das consequências previstas na lei para esse comportamento.
Daqui resulta que constitui “(…) nesses casos a comunicação pela autoridade ou pelo funcionário o elemento típico definitivo para a qualificação da conduta desobediente como crime.” – cfr. Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, pag. 353.
E repare-se que a lei exige que se faça a correspondente cominação, ou seja, não basta que se comine apenas a prática do crime de desobediência, é necessário que essa cominação seja integrada com a previsão da punição legal – deve, portanto, cominar-se a prática de um crime de desobediência punido por lei com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias. Só deste modo se pode considera como perfeita a dita cominação.
E não pode haver dúvidas sobre a qualidade do autor da ordem como autoridade e do conhecimento por parte do destinatário de tal ordem dessa qualidade.
Ora, podemos desde já surpreender na acusação algumas incompletudes a este respeito.
Na verdade, consta da acusação, e da decisão condenatória, o seguinte:
No dia 20 de fevereiro de 2021, a GNR ... efetuou uma fiscalização ao estabelecimento comercial designado Pastel P...1, propriedade da empresa P... Unipessoal, Lda., situado na Avenida ..., ..., ..., onde se verificou que se vendia café no período de confinamento, encontrando-se essa venda proibida pelo Decreto 3-A/2021, de 14 de janeiro.
Nesse dia foi a funcionária de serviço no estabelecimento, filha do legal representante e sob as ordens do mesmo, notificada para o cumprimento das normas legais do estado de emergência e advertida das consequências legais em que incorreria, caso não respeitasse o ordenado.
No dia seguinte, 21 de fevereiro de 2021, foi o legal representante da empresa, AA, notificado nos mesmos termos num outro estabelecimento da arguida denominado P...2.
Apesar disso, o arguido AA, continuou a vender bebidas ao público nos estabelecimentos da sua representada e no interesse desta, sendo que, no dia 24 de fevereiro de 2021, pelas 9h20, em nova fiscalização realizada pela GNR ao estabelecimento em causa, encontrava-se a vender café ao público.
Seria necessário que a factualidade relativa à identificação da autoridade fosse mais precisa e menos indutiva: agentes da GNR devidamente uniformizados ou trajando roupa civil, mas exibindo documento de identificação profissional.
Só assim faria sentido o seguinte segmento:
Não obstante saber que devia acatar a ordem por provir de pessoa competente para a emanar (…), o arguido agiu livre e conscientemente, com intenção de não respeitar o que lhe fora ordenado, (…).
A seguir, lê-se:
(…) filha do legal representante e sob as ordens do mesmo, notificada para o cumprimento das normas legais do estado de emergência.
O que traduz incompletude em relação à caracterização da ordem.
Em vez desta conclusão devia constar a expressão factual notificada para cessar de imediato a venda de café.
Efetivamente, são tantas as normas e as leis existentes que notificar alguém para cumprir a lei pode ser de muitíssimo difícil compreensão pelo destinatário – como diria Johann Goethe, “Se tivéssemos de estudar todas as leis não teríamos tempo para as violar”.
Mas, na verdade, o pecado capital da acusação, tal como alega o recorrente, consiste na alegação conclusiva advertida das consequências legais em que incorreria, caso não respeitasse o ordenado.
Quais consequências legais? Podem ser muitas ou nenhumas, consoante a vontade do funcionário, porque está (pelo menos aparentemente, como se verá) na sua livre disponibilidade criminalizar ou não a atitude do recalcitrante cidadão.
A respeito da criminalização destas situações (ordens de funcionário seguidas de cominação de desobediência), podemos constatar sérias reservas doutrinais sobre a bondade da respetiva manutenção na nossa orem jurídico-penal, designadamente por fazer depender a criminalização de uma dada conduta do bom senso, ponderação, zelo ou excesso de zelo de um qualquer funcionário – cfr. Cristina Líbano Monteiro, in ob. Cit., pag. 349/350 e 354, bem como as referências doutrinais aí citadas, defendendo mesmo esta autora que “ (…) não podendo fugir à letra da lei, será tarefa dos tribunais ajuizar, caso por caso, se o princípio da insignificância, ancorado no caráter fragmentário e de ultima ratio da intervenção penal, não levará, com frequência a negar dignidade criminal a algumas condutas arguidas de desobediência (art.º 348.º) porventura pelo excesso de zelo de um dedicado servidor da administração pública”.
Ainda nesta senda, veja-se também o interessante trabalho de Miguel Prata Roque, (Des)Obediência Convicta e Totalitarismo Sanitário, in Prof. Doutor Augusto Silva Dias, In Memoriam, Volume II, pag. 89, e designadamente, pag. 106 e segs., AAFDL Editora, 2022, onde manifesta idênticas reservas, com igualmente extensa referência doutrinal concordante.
Mas para além de todas estas inquietações e objeções, é apodítico que os factos relativos à consequência legal da desobediência devem constar expressamente da acusação, por fazerem indubitavelmente parte do objeto do processo. Na verdade, recordando o que acima se escreveu, sendo “(…) nesses casos a comunicação pela autoridade ou pelo funcionário o elemento típico definitivo para a qualificação da conduta desobediente como crime”, a sua omissão na acusação traduz a falta de um segmento da tipicidade objetiva.
Na resposta apresentada ao recurso, o Ministério Público defende que os factos aditados estavam já “subentendidos” na acusação, e que a sentença apenas os clarificou – factos subentendidos são aqueles que podem estar a coberto de factos mais abrangentes, não de conclusões (por exemplo, os factos do dolo eventual estão subentendidos nos factos do dolo direto, factos da tentativa estão subentendidos nos factos da consumação, mas se dissermos que A cometeu homicídio sobre B, não poderemos depois vir dizer que A desferiu três facadas no pescoço do B para o matar, porque isso já estava subentendido).
No parecer emitido pelo Ministério Público em fase de recurso, afirma-se que a alteração nem sequer “tem relevo” para a decisão da causa e que não implica uma limitação dos direitos defesa do arguido, chegando até a manifestar-se sérias reservas sobre se tal adição factual deve ser vista sequer como não substancial – todavia, repare-se, só a título de exemplo, que nem com a alteração efetuada pelo tribunal os arguidos sabem quais são as consequências legais do comportamento em causa, a não ser que se trata do cometimento de um crime de desobediência (só conhecem a punição abstratamente aplicável aquando da decisão de direito).
Sem rodeios, devemos afirmar que se fosse dado como provado apenas o que consta da acusação, o arguido teria de ser absolvido, o que basta para concluir pela existência de uma alteração substancial de factos. Podemos até, nesta conformidade, ir mais longe: a alteração factual do objeto do processo levada a cabo pelo tribunal não culminou num crime diverso; culminou, isso sim, num crime, uma vez que os factos que constavam da acusação não constituem um crime, por causa da falta de narração concretizada de, pelo menos, um elemento típico: a cominação, nos seus precisos e completos termos acima enunciados.
É certo que não se podendo ter em conta os factos aditados ao objeto do processo, resta o segmento:
5. Não obstante saber que devia acatar a ordem por provir de pessoa competente para a emanar e por a mesma lhe ter sido comunicada por forma regular, o arguido AA agiu livre e conscientemente, com intenção de não respeitar o que lhe fora ordenado, bem sabendo que tal conduta não lhe era permitida por lei penal.
Independentemente das questões já suscitadas a respeito da (falta de) cabal identificação da autoridade, na vertente objetiva da decisão, e da consequente desarmonia do excerto não obstante saber que devia acatar a ordem por provir de pessoa competente para a emanar e por a mesma lhe ter sido comunicada por forma regular, deve ter-se presente que o segmento bem sabendo que tal conduta não lhe era permitida por lei penal resulta de uma consabida formulação rotineira relacionada com a consciência da ilicitude, sendo certo que seria muito mais rigoroso dar como provado que o arguido sabia que tal conduta não é permitida e é punida por lei, pois isso permite uma decisão diferenciada, como deve ser, em sede de imputação subjetiva e de consciência da ilicitude – na verdade pode praticar-se um comportamento objetivamente previsto, conhecer-se a ilicitude (previsão e punição) desse comportamento, e, não obstante, não se ter atuado com dolo ou sequer negligência, pelo que o agente sabe que aquele comportamento é proibido e punido, mas o seu não, por faltar a imputação subjetiva.
O arguido opôs-se à alteração levada a cabo pelo tribunal, o que quer dizer que não autorizou a continuação do julgamento pelos novos factos.
Assim, tratando-se de alteração substancial, nos termos do art.º 359.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, não podia esta ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso.
Tendo sido tal alteração factual tomada em conta para o processo em curso, e tendo servido de base à condenação, a sentença é nula, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal.
Nos termos do art.º 379.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, as nulidades devem ser supridas em recurso. Assim, impõe-se expurgar da decisão a factualidade que não pode ser tomada em conta neste processo –cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª Edição, Atualizada, UCP Editora, pag. 966, nota 12.
Após esta operação, deve revogar-se a sentença recorrida, por não estarem reunidos todos os pressupostos da punição, proferindo-se decisão absolutória dos arguidos – tal como a condenação da arguida P..., Unipessoal, Lda. derivaria da aplicação do disposto no art.º 11.º, n.º 2 e 4, do Código Penal, igualmente, a inexistência de responsabilidade criminal do seu líder afasta a sua punição.
III DISPOSITIVO
Por todo o exposto, acordam os juízes que integram a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso interposto por AA e P..., Unipessoal, Lda, e em consequência:
a) Declarar nula a sentença recorrida, nos termos do art.º 379., n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal;
b) Suprir a nulidade em causa e suprimir da decisão o excerto “concretamente, que incorreriam na prática de um crime de desobediência”;
c) Revogar a sentença recorrida e absolver os arguidos AA e P..., Unipessoal, Lda., da prática do crime de desobediência, p.p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 2, do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro, na redação introduzida pelo art.º 2º do Decreto nº 3-B/2021 de 19/01/2021, 41º nº1 al. d) do Decreto nº 3-A/2021, de 14 de Janeiro na redação em vigor à data dos factos, e 348.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal;
d) Não aplicar tributação.
Guimarães, 17 de Outubro de 2023
Bráulio Martins (relator)
Anabela Varizo Martins (1.ª adjunta)
Cristina Xavier da Fonseca (2.ª adjunta)